KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 17-019

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 17-019

PM 2 2018-10-10 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom otillåten direkttilldelning.

En kommun har vid upphandling av taxitransporttjänster övergått till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering samt upptagit förhandlingar och tilldelat kontraktet till ett företag som ursprungligen inte deltagit med något anbud i upphandlingen.

Trafiknämnden i Göteborgs stad (nedan Kommunen) har i juni 2017, efter förhandling, direkttill- delat ett kontrakt till ett företag, här angivet som Leverantör X, avseende löpande taxitransport- tjänster, serviceresor utanför Göteborgs trafikeringsområde (Delområde 1 Stockholms län).

Tilldelningen har sin grund i en upphandling som ursprungligen påbörjades i ett annonserat s.k. öppet förfarande den 19 december 2016. Av annonsen om upphandling1 framgår bland annat följande.

”Göteborgs stad, Färdtjänsten (Färdtjänsten) genomför genom Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphand- lingsbolaget) en ramavtalsupphandling avseende Serviceresor utanför Göteborgs trafikeringsområde. Med Serviceresor avses: Färdtjänstresor, Skolresor, LSS-resor och Tjänsteresor. Ramavtalet är ett avtal utan volym- förpliktelser och innebär inte några leveransförpliktelser från Trafikföretaget. Upphandlingen är uppdelad i 21 delområde (län), som kommer att prövas, utvärderas och tilldelas var för sig”.2

I upphandlingen ingår bland annat Delområde 1, som avser serviceresor till och från Stockholms län. Vid anbudsfristens utgång den 30 januari 20173 registrerades totalt två inkomna anbud – från Leverantör A respektive Leverantör B – varav endast Leverantör A lämnat anbud för Delområde 1.

Istället för att anta detta anbud eller avbryta upphandlingen i denna del övergick Kommunen till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och inledde förhandlingar med bland annat Leverantör X, vilken överhuvudtaget inte deltagit med något anbud i det öppna annonserade för- farandet. Orsaken till detta har Kommunen angivit till att det enda i Delområde 1 inkomna anbudet, från Leverantör A, ansågs för dyrt. Något maximipris hade dock inte uppställts som en anbudsförut- sättning. Det har heller inte gjorts gällande att det aktuella priset skulle överstiga någon av Kom- munen beslutad och dokumenterad budget.4

Dessa förhandlingar har sedermera resulterat i att Kommunen den 15 juni 2017 beslutade tilldela kontraktet för Delområde 1 till Leverantör X. Avtal har i enlighet med detta även slutits mellan Kommunen och Leverantör X med uppgiven avtalsstart den 1 juli 2017.

Upphandlingens samlade kontraktsvärde överstiger det vid den aktuella tidpunkten (december 2016) gällande tröskelvärdet, 1.910.323 kronor.

Kammarrätten i Göteborg har i dom av den 18 juni 2018 förklarat att Kommunens avtal med Leverantör X är ogiltigt.5 Till grund för denna bedömning har rätten angivit att Kommunen inte haft rätt att utan föregående annonsering förhandla med en helt ny leverantör och skriva kontrakt med denne. Eftersom Kommunens aktuella avtal med Leverantör X har tecknats utan föregående annonsering har rätten förklarat avtalet ogiltigt.

1 Se den annons om upphandling som införts i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) och i databasen TED: ” Sverige-Göteborg: Transporter (utom avfallstransport) 2016/S 247-452762 - Meddelande om upphandling Tjänster”. Annonsen skickades den 19 december och publicerades den 22 december 2016.

2 Se ovan angivna TED annons, punkten 11.1.5.

3 Se Göteborgs Stads Upphandlings AB, anbudsöppningsprotokoll av den 31 januari 2017 (xxx.xx. 337/16).

4 Se bl.a. Förvaltningsrätten i Göteborgs mål nummer 8416 och 8457-1, aktbilaga 9 (punkten 1.3.2) där Kommunen anför att ett anbudspris som överstiger normalt marknadspris respektive överstiger en beslutad budget är fråga om två olika situationer samt gör i målet gällande den första situationen, att det av Leverantör A offererade anbudspriset har varit så högt att det överstiger normalt marknadspris, till grund för att inleda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

5 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 18 juni 2018 i mål nr. 549--550-19. Avgörandet har vunnit laga kraft.

Rättslig reglering

Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser bland annat tillhandahållande av tjänster mot ersättning.6

Upphandling av offentliga tjänstekontrakt som har påbörjats efter den 18 april 2016 men före den 1 januari 2017 regleras genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU – samt det s.k. LOU-direktivet (2014/24/EU).7 Eftersom det nationella införandet i Sverige av den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphandling – NLOU – hade försenats i förhållande LOU-direktivets ikraftträdande den 18 april 2016, ska 2007 år XXX xxxxxx direktivkonformt på alla upphandlingar som har påbörjats efter detta datum. Detta innebär att domstolar och andra nationella myndigheter, från och med det datum som EU-direktivet trädde ikraft är skyldiga att tolka nationell rätt i ljuset av direktivets ordalydelse och syfte för att därmed uppnå det resultat som avses med direktivet. Vid en konflikt mellan ett EU-direktiv och nationell lagstiftning ska enligt EU-domstolens fasta praxis8 direktivet alltid ges nationellt tolkningsföreträde.

Lagen och de vid varje tidpunkt gällande direktivbestämmelserna är generellt tillämpliga på alla åtgärder som vidtas av upphandlande myndigheter i syfte att anskaffa exempelvis tjänster genom tilldelning av kontrakt.9

Kommunala myndigheter och beslutande församlingar samt kommunala sammanslutningar utgör enligt legaldefinitionen i 2 kap. 19 § LOU sådana upphandlande myndigheter som obligatoriskt har att iaktta upphandlingsbestämmelserna.10

En upphandling som avser landtransport, däribland passagerartransport på väg för särskilda ända- mål (CPV 60130000-8)11 ska om det samlade kontraktsvärdet12 överstiger gällande tröskelvärde handläggas enligt de på XXX-xxxxxxxxxx grundade bestämmelserna i 1-14 kap. LOU. Tröskelvärdet uppgick vid tidpunkten då upphandlingen påbörjades (i december 2016) till 1.910.323 kronor.13

Syftet med regelverket om offentlig upphandling är att bland annat säkerställa den lagliga efterlev- naden av EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlemsstaterna enligt (numera) artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget). Det har därför införts ett antal unionsrättsligt grundade principer som oavsett upphand- lingsförfarande ska iakttas vid offentlig upphandling, däribland principerna om likabehandling och icke-diskriminering samt öppenhet (transparens).14

6 Se 2 kap. 13 § jämförd med 10 och 18 §§ LOU.

7 EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2014/24/EU, av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

8 Se bland annat EU-domstolens dom i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx (C-212/04) EU:C:2005:654, särskilt pp. 108-113, jfr. även RÅ 1996 ref. 50.

9 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § LOU se även 2 kap. 12 § LOU.

10 På motsvarande sätt utgör enligt 2 kap. 11 § LOU företag som på marknaden tillhandahåller aktuella tjänster leverantörer som ska lämnas möj- lighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (s.k. anbudsansökan).

11 CPV, eller Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom Europeiska Unionen - se 1 kap. 2 § tredje stycket LOU samt Europeiska parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), numera i delvis ändrad lydelse sedan 2008.

12 Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges ska det s.k. kontraktsvärdet enligt 3 kap. 12 § LOU vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader.

13 Gällande tröskelvärde i december 2016 för kommunal upphandling av varor och tjänster inom den s.k. klassiska sektorn - se regeringens till- kännagivande (2016:14) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

14 Se 4 kap. 1 § LOU. De grundläggande principer som här åsyftas följer numera av avdelning IV i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

- FEUF - tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG. Angående de grundläggande principernas innebörd, se bl.a. prop. 2006/07:128, s. 132 samt prop. 2015/16:195, avsnitt 9.1 (s. 426 ff.) samt specialmotiveringen till 4 kap 1 § LOU (s. 972 f.).

Av dessa principer följer att alla leverantörer ska behandlas likvärdigt och ges lika möjlighet till sådan insyn, att de i konkurrens med andra leverantörer kan lämna anbud utifrån samma villkor. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer får inte ensidigt gynnas, utan samtliga på mark- naden verksamma leverantörer ska ges samma relevanta information vid samma tillfälle.15

Som huvudregel ska offentlig upphandling genomföras i ett annonserat förfarande. Ett s.k. för- handlat förfarande utan föregående annonsering, där den upphandlande myndigheten tillåts vända sig direkt till vissa leverantörer, får förekomma endast undantagsvis vid vissa, i lagen och direktivet särskilt angivna, förutsättningar.

Ett sådant undantag föreligger om det vid ett annonserat upphandlingsförfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud.16 I dessa fall får den upphandlande myndigheten övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Vid bedömningen av om ett anbud ska anses olämpligt ska enligt vad som anges i LOU-direktivet17 beaktas om anbudet är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten. Legaldefinitionen av vad som ska anses utgöra ett olämpligt anbud motsvarar sålunda i allt väsentligt vad som i civil- rätten brukar avses med oren accept, nämligen ett bud som på ett icke oväsentligt sätt avviker från anbudsförfrågan och således inte direkt kan läggas till grund för avtal.

Enbart den omständigheten att förekommande anbud anses ha ett för högt pris (”vara för dyrt”) kan däremot inte medföra att anbudet ska anses olämpligt, på sätt som grundar undantag för att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.18

I fall där det har lämnats korrekta anbud som uppfyller de formella kraven för upphandlingen, men som av den upphandlande myndigheten bedöms ha ett för högt pris – vilka enligt LOU-direk- tivets legaldefinition därmed skulle kunna anses oacceptabla19 – är den upphandlande myndigheten hänvisad till att kunna förhandla endast med leverantörer som ursprungligen deltagit med giltiga anbud i den aktuella upphandlingen, och på detta sätt söka pressa ned de befintliga anbudens pri- ser.20 Andra leverantörer än de som har deltagit med giltiga anbud i den aktuella upphandlingen kan således inte komma ifråga för sådana förhandlingar. Om en upphandlande myndighet upplever att anbuden är för dyra kan den istället välja att avbryta förfarandet, för att eventuellt utlysa en ny upphandling med justerade villkor.21

15 Se prop. 2006/07:128, s 132, samt EU-domstolens domar i Succhi di Frutta (C-496/99), EU:C:2004:236, pp. 108‒111, SIAC Construction

(C-19/00) EU:C:2001:553, p. 42 och i Cartiera dell’Adda (C-42/13) EU:C:2014:2345, p. 44, se även domstolens avgörande i Connexxion Taxi

(C-171/15) EU:C:2016:948, pp. 39 och 40.

16 Se 4 kap. 5 § LOU första stycket 1 LOU.

17 Se art. 35.5 tredje stycket LOU-direktivet, se även 6 kap. 13 § andra stycket NLOU.

18 Xxx-Xxxx Xxxx gör i sin handbok Lag om offentlig upphandling - en kommentar (på s. 173 i 2011 års upplaga), dock gällande att den omständigheten att den upphandlande myndigheten anser ett anbud för dyrt medför att detta utgör ett olämpligt anbud. Detta stödjer sig dock inte på några lagförarbeten, vägledande praxis eller någon annan extern rättskälla, utan torde endast spegla doktrinärens egen uppfattning om att så skulle kunna vara fallet. Eftersom såväl XXX direktivet som den nya svenska lagen anger en tydlig legaldefinition av vad som avses med olämpligt anbud får det som Xxxx angivit numera anses obsolet.

19 Enligt legaldefinitionen i art. 26.4(b) andra stycket, andra meningen, LOU-direktivet ska i synnerhet anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds anses vara oacceptabla – se även prop. 2015/16:195 del 2, s. 994.

20 Se art. 26.4(b) första stycket, andra meningen, jämförd med andra stycket, andra meningen, LOU-direktivet. Se även 6 kap. 16 § NLOU samt prop. 2015/16:195 del 2, s. 999 och 994.

21 Se bl.a. RÅ 2009 ref 43 (Finspångs taxi) där Högsta förvaltningsdomstolen anger att om samtliga giltiga anbud är högre än vad den upphandlande myndighetens budget tillåter, och anskaffningen därmed visat sig vara dyrare än vad myndigheten haft anledning att räkna med, föreligger det en sakligt godtagbar grund för att avbryta förfarandet.

Undantag från kravet på annonsering av tjänster vars värde överstiger tröskelvärdet föreligger även vid följande förutsättningar.22

- det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering,

- syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

- det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller

- det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt och därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör

- upphandlingen gäller vissa nödvändiga och brådskande kompletterande tjänster, eller

- upphandlingen gäller nya tjänster som står i överensstämmelse med tidigare upphandlade tjänster från samma leverantör där omfattningen av möjligen tillkommande tjänster framgår av upphandlingsdokumenten och har lagts till grund för värdeberäkningen av denna upphandling.

Undantagen för synnerliga skäl och synnerlig brådska avser extraordinära situationer. För att sådant undantag överhuvudtaget ska kunna komma ifråga måste det framstå som absolut nödvän- digt att omedelbart tilldela kontraktet. Det måste enligt praxis i så fall röra sig om en unik situa- tion23 eller ett brådskande behov av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art.24 Det ska även framstå som uppenbart att kontraktet omedelbart måste komma till stånd för att det inte annars ska uppstå mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa.25

Omständigheterna som kan rättfärdiga synnerlig brådska måste vidare bero på yttre förhållanden, dvs. saker som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påverka. Egenförvållad brådska hos den upphandlande myndigheten, som kan ha uppkommit till följd av exempelvis bristande planering, grundar exempelvis inte möjlighet till undantag.

I kravet på oförutsebarhet ligger istället att förhållandena närmast ska ha karaktären av force majeure.26 Tidsnöden måste också vara sådan att det inte har varit objektivt möjligt att hålla tids- fristen vid annonserat förfarande.

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta praxis27 ska möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de unionsrättsliga rättigheterna vid offentlig upphandling tolkas restriktivt.28 Det ankommer även på den som åberopar ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.29

När det gäller otillåten direkttilldelning har bland annat EU-domstolen uttalat att detta utgör den ”allvarligaste överträdelsen av unionslagstiftningen om offentlig upphandling som en upp- handlande myndighet kan begå”.30

22 Se 4 kap. 5 och 8 § LOU, jfr. 6 kap. 12–19 §§ NLOU.

23 I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

24 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 28 oktober 2011 i mål nr 7469--7472-11.

25 I rättspraxis har exempelvis uteblivna livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och servicehus ansetts vara av brådskade natur - se Kammar- rätten i Göteborgs dom av den 29 februari 2012 i mål nr. 1446--1452-12. I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

26 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14.

27 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑157/06) EU:C:2008:530, p. 23.

28 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden i kommissionen mot Spanien (C–71/92) EU:C:1993:890, Kommissionen

mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150.

29 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens avgöranden i Kommissionen mot Italien (C-199/85), Kommissionen mot Spanien II

(C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150. Från senare praxis, se även domstolens avgöranden i de förenade målen Bockhorn-Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 46.

30 Se bl.a. EU-domstolens dom i Stadt Halle (C‑26/03) EU:C:2005:5, p 37, i framförallt engelsk eller tysk språkversion; se även skäl 13 till Europaparlamentets och Rådets direktiv (2007/66/EG) av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller mot någon annan upphandlingsrättslig bestämmelse kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om ingripande enligt LOU.31

I fall där avtal redan uppkommit kan rätten besluta att avtalet är ogiltigt, för det fall att avtalet har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas före- ligga.32 Om det kan motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten dock besluta att avtalet får bestå, trots att förutsättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda.33 Vid sådan utgång ska Konkurrensverket, i särskild ordning, föra talan i allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en särskild upphandlingsskadeavgift34 på upp till tio procent av kontraktsvärdet, dock lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor.35 Verket får även i andra fall av otillåten direkttilldelning föra sådan talan.36 I rättspraxis har upphandlingsskadeavgifter som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av kontraktsvärdet,37 men en individuell bedömning ska alltid ske med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.38

Yttrande

Kommunen har i yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet bl.a. anfört följande. Kammarrätten har i dom ogiltigförklarat det aktuella avtalet mot bakgrund av att Kommunen inte bedömdes haft rätt att tillämpa förhandlat förfarande utan före- gående annonsering. Den för prövning aktuella rättsfrågan, som avser en tillämpning av rekvisitet ”olämpligt”, är komplicerad och det saknas vägledande förarbetesuttalanden. Detta visar sig bland annat i att förvaltningsrätten ursprungligen dömt till Kommunens fördel, vilket sedan ändrades av kammarrätten. Trafikkontoret gjorde en felaktig bedömning av rättsläget men har rättat sig efter kammarrättens dom och numera påbörjat en ny upphandling av aktuella tjänster.

Slutlig bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Kommunen är som upphandlande myndighet skyldig att i sin verksamhet följa upphandlingsbe- stämmelserna i LOU. Eftersom värdet av den aktuella upphandlingen överstiger gällande tröskelvärde samt förfarandet påbörjades i december 2016 ska XXX xxxxxx direktivkonformt, i belysning av det nya LOU-direktivets reglering

Av utredningen framgår att Kommunen har beslutat övergå från ett annonserat öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering samt, inom ramen för detta senare förfarande, upptagit förhandlingar med och tilldelat kontraktet till Leverantör X som ursprungligen inte deltagit med något anbud i upphandlingen.

31 Se 19 kap. 4-6 § LOU.

32 Se 16 kap. 13 § LOU. Enligt 16 kap. 16 § XXX får rätten även förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud) men får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

33 Se 16 kap. 14 § LOU. Möjligheten att låta avtalet bestå ska enligt lagförarbetena tillämpas endast vid exceptionella omständigheter och bevisbördan för dessa omständigheter åvilar den upphandlande myndigheten – se prop. 2009/10:180 del 1 s. 139.

34 Se 17 kap. 2 § jämförd med 1 § LOU.

35 Se 17 kap. 4 § LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt samma kapitel. 5 § särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av bestämmelsen framgår att i ringa fall ska någon avgift inte beslutas och at avgiften får efterges vid synnerliga skäl. Ett upprepat beteende från den upphandlande myndigheten kan bedömas som en försvårande omständighet som motiverar ett högre straffvärde - se bland annat Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15.

36 Se 17 kap. 1 § punkten 3 LOU.

37 Se exempelvis Kammarrätten i Stockholms mål nr. 1305-12, 5426-12 och 5452-12, Kammarrätten i Göteborgs mål nr 7009-12 Förvalt- ningsrätten i Stockholms mål nr 1281-12, 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13, Förvaltningsrätten i Göteborgs mål nr 13115-12, Förvalt- ningsrätten i Faluns mål nr 2643-12, Förvaltningsrättens i Växjö mål nr 286-12 och Förvaltningsrättens i Luleå mål nr 2166-11.

38 Se HFD 2015 ref. 69.

De legala möjligheterna är ytterst begränsade att på detta sätt frångå de upphandlingsrättsliga principerna om bland annat likabehandling och öppenhet (transparens).

Enligt gällande lag och direktivbestämmelser kan övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ske om det i en annonserad upphandling inte har kommit in några anbud som uppfyller den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten. Så skulle exempelvis kunna vara fallet om det som förutsättning för anbudsgivningen intagits ett vill- kor om pristak som inte får överstigas, och inget av de inkomna anbuden håller sig under detta tak. Utan ett sådant villkor får myndigheten dock inte övergå till att förhandla med andra än sådana som har deltagit som anbudsgivare i upphandlingen. Den aktuella rättsfrågan kan knappast anses särskilt komplicerad eftersom det i direktivet tydligt går att läsa vad som avses med ”olämpliga anbud”.

Det går således av bestämmelsen att sluta sig till att begreppet ”olämpliga anbud” inte omfattar anbud som den upphandlande myndigheten av något skäl uppfattat som för dyra. Sådana anbud torde istället närmast vara att hänföra till ”oacceptabla anbud” där förhandling enbart tillåts ske med befintliga anbudsgivare.

Vid nu aktuella förhållanden har Kommunen kunnat inleda förhandlingar med den ensamma anbudsgivaren (Leverantör A) och på detta sätt försöka får ned anbudets pris. Alternativt hade Kommunen kunnat avbryta förfarandet för att i en ny upphandling försöka intressera fler anbuds- givare än Leverantör A att lämna lägre priser. Kommunen har dock inte haft någon rättslig grund för att, på sätt som nu skett, inleda förhandlingar med och sluta avtal om köp av aktuella taxitransporttjänster direkt från Leverantör X.

Eftersom det inte ens påståtts föreligga någon annan grund för direkttilldelning kan konstateras att Kommunen har brutit mot LOU och det bakomliggande LOU-direktivet. EU-domstolen har bland annat givit uttryck för att otillåten direkttilldelning typiskt sett utgör den allvarligaste överträdelsen som en upphandlande myndighet kan begå. Det finns därmed anledning att rikta kritik mot Kom- munen som även har fått sitt avtal med Leverantör X retroaktivt ogiltigförklarat i domstol. Kom- munen riskerar också att få betala en upphandlingsskadeavgift med upp till omkring sju procent av upphandlingens värde, om Konkurrensverket väljer att ingripa mot förfarandet. Den omständig- heten att Kommunen numera uppger sig ha rättat sig efter kammarrättens dom kan inte medföra någon annan bedömning.