Påstått missbruk av dominerande ställning – Novamedias avtalsvillkor med förmånstagare till Svenska Postkodlotteriet
Påstått missbruk av dominerande ställning – Novamedias avtalsvillkor med förmånstagare till Svenska Postkodlotteriet
Konkurrensverkets beslut
Konkurrensverket utreder inte saken ytterligare.
Ärendet
Under våren 2013 mottog Konkurrensverket ett anonymt klagomål mot Svenska Postkodlotteriet. I klagomålet gjordes gällande att vissa förfaranden vidtagna av Svenska Postkodlotteriet utgjorde överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 och 7 §§ konkurrenslagen (2008:579), KL.
Novamedia Sverige AB (Novamedia), 556375-6328, är ett helägt dotterbolag till det nederländska bolaget Novamedia B.V. Koncernens huvudmoderbolag är Novamedia Holding B.V.
Novamedia är ett kommersiellt operatörsbolag som utvecklar lotteri-, spel- och underhållningskoncept och driver lotterier och producerar underhållning i Sverige. De spelprodukter som Novamedia erbjuder under varumärket ”Svenska Postkodlotteriet” är framför allt prenumerationslotteriet Svenska Postkodlotteriet, men även vissa onlinespel. År 2016 omsatte Novamedia cirka 903,6 Mkr.
Novamedia driver Svenska Postkodlotteriet alltsedan lanseringen 2005. Konceptet till Svenska Postkodlotteriet har utvecklats av Novamedia B.V. som under många år arrangerat ett postkodlotteri (Nationale Postcode Loterij) i Nederländerna och har dotterbolag i flera länder i syfte att driva postkodlotterier och andra spel och underhållningskoncept.
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Xxxxxxxxx 00
Telefon 00-000 00 00
Fax 00-00 00 00
Svenska Postkodföreningen (Postkodföreningen), 802416-1146, är en ideell före- ning som bildades 2003. Postkodföreningen innehar lotteritillstånden till de spel- produkter som erbjuds under varumärket Svenska Postkodlotteriet och som licen- sieras från Novamedia.
Antalet ideella organisationer som är medlemmar i Postkodföreningen och förmånstagare till överskottet från Svenska Postkodlotteriet uppgår för när- varande till 55 stycken.
Närmare om produkten ”Svenska Postkodlotteriet”
Prenumerationslotteriet Svenska Postkodlotteriet är ett nummerspel där kunder deltar i lotteriet genom att köpa ett lottnummer. I egenskap av ett nummerspel är det ett efterhandsdraget spel, dvs. dragningen sker efter det att kunden köpt sin lott och kunderna måste vänta på dragningen för att veta om de vunnit i lotteriet. Deltagande i Svenska Postkodlotteriet inbegriper inte något aktivt spelmoment. Detta då lottköparen inte har möjlighet att påverka sin nummerrad och spelet erbjuder automatisk vinstövervakning. Svenska Postkodlotteriet säljs vidare uteslutande genom prenumeration. Svenska Postkodlotteriets överskott fördelas framför allt till välgörenhet som är en form av allmännyttig verksamhet.
Konkurrensverkets utredning har varit inriktad på att bedöma om Novamedia missbrukat en dominerande ställning i strid med 2 kap. 7 § KL och artikel 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, FEUF. Det förfarande som har varit föremål för utredning är den klausul som funnits i Novamedias samarbets- avtal med förmånstagarna, som innebar en skyldighet för förmånstagarna att inte utan Novamedias medgivande starta och expandera egna rikslotterier eller delta i andra rikslotterier som direkt eller indirekt konkurrerade med Svenska Postkod- lotteriet.
Under utredningen har Konkurrensverket ålagt Novamedia att tillhandahålla information om bland annat avtalsvillkor och marknadsförhållanden. Förhör har även hållits med företrädare för och anställda på Novamedia samt Postkodfören- ingen.
Konkurrensverket har dessutom inhämtat uppgifter om marknadsförhållandena från andra aktörer. Uppgifter har också inhämtats från Svenska Postkodlotteriets förmånstagare.
Novamedia har under utredningen bland annat anfört att de inte haft en domine- rande ställning på någon relevant marknad, samt att företagets förfarande inte utgjort ett missbruk, även om en dominerande ställning skulle anses föreligga.
Klausulen i Novamedias samarbetsavtal med förmånstagare till Svenska Postkodlotteriet
Novamedia har under 2005–2013 ingått och tillämpat samarbetsavtal med samt- liga ideella föreningar som är medlemmar i Svenska Postkodföreningen, tillika förmånstagare till de spelprodukter som Novamedia erbjuder under varumärket Svenska Postkodlotteriet. Samarbetsavtalen innehöll bland annat en klausul som innebar en skyldighet för förmånstagarna att under avtalstiden inte utan Nova- medias skriftliga medgivande:
• Ansöka om lotteritillstånd avseende annat rikslotteri,
• på annat sätt delta i eller främja annat rikslotteri som direkt eller indirekt konkurrerade med Svenska Postkodlotteriet, eller
• utöka sina befintliga rikslotterier.
Avtalens inledande avtalsperiod uppgick till mellan ett och ett och ett halvt år. Därefter har avtalen förlängts automatiskt med ett år i sänder.
Skäl för beslutet
Enligt 2 kap. 7 § KL och artikel 102 FEUF är missbruk av en dominerande ställ- ning på marknaden förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i bland annat att dominanten begränsar produktion, marknader eller teknisk utveckling till skada för konsumenterna.
För att kunna bedöma om det föreligger en överträdelse av 2 kap. 7 § KL och artikel 102 FEUF är det nödvändigt att definiera den relevanta marknaden.
Den relevanta produktmarknaden omfattar de produkter som köparen anser är utbytbara, dvs. sådana produkter som på grund av pris, funktion och egenskaper i övrigt kan tillfredsställa samma behov hos köparen. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller
de relevanta produkterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.1
Novamedia har gjort gällande att den relevanta marknaden utgörs av hela den reglerade spelmarknaden i Sverige, alternativt av en snävare turspelsmarknad. Under alla förhållanden menar Novamedia att i vart fall Svenska Spels turspels- produkter ingår på samma relevanta marknad som Svenska Postkodlotteriet.
Det finns ett stort antal spelprodukter i Sverige som ger konsumenter möjlighet att satsa en summa pengar och med viss sannolikhet vinna mer än sin insats.
Även om alla spelprodukter delar denna grundläggande egenskap finns det flera andra egenskaper som kan variera mellan olika spelprodukter. Konkurrens- verkets utredning visar att olika spelprodukter är differentierade och därför kan segmenteras i olika typer av produkter som i högre grad delar liknande egen- skaper.
Det finns betydande skillnader mellan s.k. skicklighetsspel (eller kunskapsspel), som vadhållning på sport och vissa kasinospel, och turspelsprodukter. De olika produktgrupperna attraherar i hög utsträckning olika kundgrupper. Utöver vadhållning på sport och hästtävlingar är det främst vissa kasinospel, t.ex. kort- spel såsom poker, som utgör skicklighetsspel.
Det finns ett flertal spelprodukter tillgängliga för svenska konsumenter som utgör turspel. En egen grupp av turspelsprodukter utgörs av lotterier i form av skrap- lotter och andra fysiska lotter, samt i form av nummerspel. Exempel på lotterier är Svenska Spels Triss och Svenska Postkodlotteriet. Xxxxxxxxx särskiljer sig från andra turspelsprodukter genom att spelandet inte är begränsat till en viss plats, som exempelvis kasinospel, automatspel eller bingo. Det finns även betydande skillnader i produktegenskaper mellan onlinespelprodukter, dvs. spel som spelas på internet, och lotterier.
Lotterier kan segmenteras i olika typer av lotterier utifrån produktegenskaper.
En första distinktion kan göras mellan snabba lotterier, där lottköparen snabbt kan ta reda på om den har vunnit, och långsamma lotterier, där detta tar längre tid.
Exempel på snabba lotterier är skraplotter, som är förhandsdragna lotterier där lottköparen direkt kan skrapa lotten och se om den har vunnit.
1 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT 1997/C 372/03.
Exempel på långsamma spel är nummerspel, där lottköparen deltar genom att köpa en nummerradoch därefter ser i senare dragningsresultat om den har vunnit. Flertalet produkter inom rikslotterier utgör nummerspel där lottköparna deltar genom att köpa en, eller flera, nummerrader snarare än att köpa fysiska lotter. Exempel på sådana nummerspel är Svenska Postkodlotteriet, Kombi- lotteriet, Månadslotten och Datumlotteriet.
En annan distinktion kan göras utifrån typ av försäljningskanal.
Vissa lotterier säljer sina lotter i fysisk butik. Exempel på lotter som främst säljs genom butiksombud är Svenska Spels Triss, Folkspels Sverigelotten, samt Kombi- spels Glädjelotten.
Andra lotterier säljs enbart, eller till stor del, genom prenumeration, s.k. prenu- merationslotterier. Det är framför allt nummerspel inom rikslotterier som säljs genom prenumeration. För dessa lotterier är prenumeration den klart vanligaste försäljningsformen. Svenska Postkodlotteriet, Kombilotteriet, Månadslotten och Datumlotteriet är exempel på prenumerationslotterier.
En tredje distinktion kan göras mellan aktiva och passiva lotterier baserat på hur mycket engagemang och aktivitet som krävs av lottköparen för att delta i spelet.
Skraplotter är aktiva lotterier där lottköpare måste engagera sig genom att skrapa sin lott för att få veta om de vunnit.
Nummerspel är generellt mer passiva spel där lottköpare endast behöver se i ett dragningsresultat om de vunnit. Det varierar dock även mellan olika nummerspel hur stort engagemang som spelet kräver av lottköparen. I vissa nummerspel har lottköpare möjlighet att göra flera val i spelet, såsom exempelvis att välja sin nummerrad, hur stor insats de vill lägga i spelet, eller om de vill ha extranummer eller spela systemspel. I andra nummerspel där lottköparen inte har möjlighet att påverka sin nummerrad, spelet erbjuder automatisk vinstövervakning eller säljs genom prenumeration där lottköparen inte behöver göra återkommande aktiva köp, behöver inte lottköparen vara aktiv för att delta i spelet. Exempel på passiva nummerspel är Svenska Postkodlotteriet, Månadslotten, Datumlotteriet och Adresslotteriet.
En ytterligare distinktion kan göras utifrån hur överskottet från lotteriet fördelas. Överskottet från Svenska Spels lotterier går till svenska staten, medan överskottet från rikslotterier går till allmännyttig verksamhet.
Vissa lotterier delar ut överskottet från lotteriet till välgörenhet, som är en form av allmännyttig verksamhet. Exempel på sådana lotterier är Svenska Postkod- lotteriet, Månadslotten och Datumlotteriet. Exempel på lotterier som delar ut överskottet från lotteriet till andra allmännyttiga ändamål är Bingolotto, där
pengarna huvudsakligen går till idrottsliga ändamål, och Kombilotteriet, där överskottet delas ut till ett politiskt ändamål.
Marknadsaktörernas beskrivning av olika lotteriprodukter tyder på att skillnaderna mellan olika lotteriprodukter i form av försäljningskanal, grad av aktivitet som krävs för att delta, spelets snabbhet, anknytning till olika typer av allmännyttiga ändamål etc. innebär att det även inom kategorin lotteriprodukter finns olika segment som kan utgöra egna relevanta produktmarknader. De analyser av försäljningsdata och prisförändringar som gjorts under utredningen visar också på en begränsad efterfrågesubstitution mellan olika lotterier.
Sammantaget talar utredningen för att lotteriprodukter skiljer sig åt och att relevanta produktmarknader för lotterier utgörs av lotterier med liknande produktegenskaper.
Begreppet dominerande ställning avser den situationen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på de relevanta marknaderna genom att företagets ställning tillåter det att i betydande grad agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter. En dominerande ställning grundar sig i allmänhet på flera faktorer som var för sig inte nödvändigtvis är avgörande.2
Utredningen talar för att Novamedia under den aktuella perioden befann sig på en relevant marknad där marknadsandelen var så hög att det föreligger en presumtion för att Novamedia hade en dominerande ställning.
Missbruk är ett objektivt begrepp som särskilt omfattar sådant beteende av ett dominerande företag som kan påverka strukturen på en marknad där konkur- rensen redan är försvagad just till följd av det dominerande företagets existens och som, genom att företaget använder andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktör- ernas prestationer, hindrar att den konkurrens som föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas.3
En form av utestängande missbruk är tillämpningen av exklusivavtal. Till denna form av missbruk räknas olika typer av exklusiva förfaranden och förpliktelser, däribland exklusiva leveransskyldigheter eller incitament med samma effekt.4
2 EU-domstolens dom i United Brands mot kommissionen, C-27/76, EU:C:1978:22, p. 65-66.
3 Se t.ex. EU-domstolens dom i Hoffman-La Roche mot kommissionen, C-85/76, EU:C:1979:36, p. 91.
4 Meddelande från kommissionen - Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, EUT nr C 45, 24.2.2009, s. 7 (härefter ” kommissionens prioriteringsvägledning”), p. 32 och not 4 samt p. 33.
Med exklusiva leveransavtal avses åtaganden och förpliktelser varigenom ett före- tag blir skyldigt eller uppmanas att leverera sina produkter endast eller huvud- sakligen till det dominerande företaget.
Genom exklusiva leveransavtal kan det dominerande företaget utestänga konkur- renter genom att hindra dem från att köpa insatsvaror.5 Detta förutsatt att det exklusiva leveransavtalet binder de flesta effektiva leverantörerna av insats- produkterna och de kunder som konkurrerar med det dominerande företaget inte kan hitta alternativa leverantörer av insatsvaror.6
När det gäller frågan om det förhållandet att Novamedia har ingått och tillämpat samarbetsavtal med sina förmånstagare som innehåller ovan beskrivna klausul utgör ett missbruk gör Konkurrensverket följande bedömning.
Novamedia har bland annat gjort gällande att förmånstagarna och deras varu- märken inte utgjorde en relevant och nödvändig insatsvara. Det fanns enligt Novamedia exempelvis andra företag och organisationer som kunde ha en förtroendeskapande funktion för lotterier under den aktuella perioden förutom förmånstagarna.
Genom att klausulen uppställde krav på samtycke kan klausulens ordalydelse i sig anses ha varit ägnad att ha en avhållande effekt på förmånstagarnas möjlig- heter att starta och expandera egna lotterier eller delta i konkurrerande lotterier. Xxxxxxxxx har dessutom uppfattats och tillämpats som ett konkurrensförbud och ett exklusivitetsåtagande.
Av Novamedias interna handlingar som Konkurrensverket tagit del av under utredningen framgår att Novamedia själv har ansett, och dessutom kommunicerat till förmånstagarna, att klausulen innebar ett krav på ensamrätt som hindrade förmånstagarna från att delta i andra lotterier, och att undantag endast kunde ges i begränsad utsträckning.
När det gäller Novamedias tillämpning av klausulen har undantag för annan lotteriverksamhet medgetts endast i mycket begränsad omfattning. Under den inledande perioden 2005–2008 medgav Novamedia undantag för ett begränsat antal lotterier, vilka framför allt rörde lotterier som redan fanns när respektive organisation blev förmånstagare till Svenska Postkodlotteriet. Efter 2008 har Novamedia inte medgett några undantag med anledning av de förfrågningar som har gjorts.
5 Kommissionens prioriteringsvägledning p. 32 och not 23.
6 Kommissionens prioriteringsvägledning p. 32 och not 23.
Novamedia har i vissa fall även ställt krav på att förmånstagare skulle upphöra med andra lotterier för att godkännas som förmånstagare till Svenska Postkod- lotteriet och inga nya förmånstagare har efter 2008 accepterats utan att eventuell befintlig lotteriverksamhet avslutats, med undantag för ett begränsat deltagande i Folkspel, Bingolotto.
Det kan även konstateras att klausulen tillämpats extensivt, gentemot rikslotterier generellt. Lotterisamarbeten har således nekats även med lotterier som inte har bedömts utgöra faktiska eller potentiella konkurrenter till Svenska Postkod- lotteriet.
Ovanstående förhållanden talar för att den aktuella klausulen begränsat möjligheterna för förmånstagarna till Svenska Postkodlotteriet att starta och expandera egna rikslotterier eller delta i konkurrerande rikslotterier.
För att klausulen ska anses ha varit ägnad att begränsa konkurrensen är det dessutom av betydelse hur viktigt det var för andra aktörer att samarbeta med förmånstagarna till Svenska Postkodlotteriet.
För att andra aktörer än ideella föreningar ska kunna få lotteritillstånd och etablera ett lotteri krävs att de först etablerar ett samarbete med en ideell förening. Enligt vad som framkommit i ärendet påverkas förutsättningarna för en aktör som vill etablera eller expandera ett rikslotteri av vilka ideella organisationer som man kan samarbeta med. En stor, välkänd och välrenommerad organisation ger lotteriet viktig trovärdighet. Organisationer med många medlemmar eller givare kan också ge tillgång till en viktig kundbas, särskilt vid nyetablering. Stora välkända organisationer kan också vara en viktig marknadsföringskanal och i vissa fall även en viktig försäljningskanal.
Det kan även konstateras att anknytningen till välgörenhet, dvs. att lottköparen samtidigt bidrar till angelägna ändamål när de spelar, kan vara en viktig aspekt för många kunder. Utredningen har visat att välgörenhet är en central aspekt i Svenska Postkodlotteriet. Marknadsföringen av Svenska Postkodlotteriet har också till stor del byggt på exponeringen av förmånstagarna. Detta talar för att det är viktigt att ha tillgång till stora, välkända och välrenommerade välgörenhets- organisationer för att etablera ett lotteri som kan utmana och konkurrera effektivt med Svenska Postkodlotteriet.
Som framgått ovan har samarbetsavtalen, som samtliga innehållit den ifråga- varande klausulen, ingåtts i takt med att fler organisationer tillkommit som nya förmånstagare. Per den 31 december 2013 hade antalet medlemmar, tillika förmånstagare som omfattades av klausulen ökat till 42 stycken.
De största, mest välkända och välrenommerade välgörenhetsorganisationerna är förmånstagare till Svenska Postkodlotteriet. Bland de 40 organisationer i Sverige
som samlade in mest pengar från allmänheten 2013, var 27 organisationer för- månstagare till Svenska Postkodlotteriet. Detta talar för att klausulen kan ha haft potential att höja inträdeshindren innan klausulen togs bort 2014.
Konkurrensverket har i varje enskilt fall att löpande ta ställning till om det bland annat finns förutsättningar för att effektivt ingripa och vinna framgång i domstol. Med hänsyn till vad som framkommit under utredningen anser Konkurrensverket vid en sammantagen bedömning att det saknas skäl att prioritera ärendet vidare med inriktning mot att väcka talan om utdömande av konkurrensskadeavgift.
Konkurrensverket skriver därför av ärendet från vidare handläggning.
Konkurrensverkets beslut att inte utreda saken vidare innebär inte ett ställnings- tagande till om förfarandet strider mot konkurrensreglerna.
Särskild talan
Konkurrensverkets beslut att inte utreda det påtalade konkurrensproblemet ytter- ligare kan inte överklagas. Detta följer av 7 kap. 1 § KL.
De företag som berörs av förfarandet kan däremot på egen hand väcka talan vid domstol för att få saken prövad enligt 3 kap. 2 § KL.
Särskild talan om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag enligt 2 kap. 1 § KL eller missbruk av dominerande ställning enligt 2 kap. 7 § KL (eller enligt artikel 101 respektive 102 i FEUF) väcks genom ansökan om stämning vid Patent- och marknadsdomstolen.
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunniga Xxxxxx Xxxxxx.
Xxxxxx Xxxxxxxx
Xxxxxx Xxxxxx
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats
Kopia skickas till: Novamedia Sverige AB