YARGI KARARLARI IŞIĞINDA İDARİ SÖZLEŞME KRİTERLERİ

YARGI KARARLARI IŞIĞINDA İDARİ SÖZLEŞME KRİTERLERİ

Xxxxxx TANK1

ÖZET

İdareler çeşitli kamu hizmetlerini yerine getirirken bizzat kendi personel ve maddi olanaklarından yararlanabileceği gibi hizmeti bir özel kişiye ya da özel hukuk tüzel kişisine de gördürebilir. Bu ikinci yol tercih edildiğinde, hizmetin ifası genelde sözleşmeler akdetmek suretiyle gerçekleştirilir. Bu sözleşmeler ise kendi içinde idari sözleşmeler ve idarenin özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılır. Kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesine ilişkin idarenin taraf olduğu bir sözleşme ile karşılaşıldığında, bunun idari sözleşme mi yoksa idare- nin özel hukuk sözleşmesi mi olduğunu tespit etmek için çeşitli kriterlere ihtiyaç duyulmaktadır. Sözleşmelerin nitelendirilmesindeki kriterler icra safhasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak norm açısından önem arz eder. Eğer bir sözleşme idari sözleşme olarak nitelendirilmişse idari yargının, özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmiş ise bu defa adli yargının görevli olduğu kabul edilmektedir. Bu çalışmanın konusunu da yargısal içtihat- lar yoluyla oluşturulan bu kriterlerin irdelenmesi ile sözleşmeye ilişkin kriterle- rin yasama organı tasarruflarıyla belirlenmesi karşısında, Danıştay içtihatlarının tartışılması oluşturmaktadır.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: İdari sözleşme, Xxxx Xxxxx Sözleşmesi, Yargısal İçtihat, Kamu Hizmeti, Nitelendirme, Xxxxxx, Xxxxxx, Danıştay.

***

509

GİRİŞ

Türk hukuk sisteminde kamu idaresinin bir kamu hizmetinin yürütülme- sine ilişkin yaptığı sözleşmelerin tabi olduğu hukuksal rejim ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde görevli yargı mercii- nin belirlenmesinde sözleşmedeki hükümler ölçüt alınarak bir ayrım ya- pıldığı görülmektedir. Sözleşmenin içerdiği hükümlere göre özel hukuk rejimine tâbi olan ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların adli yargı organları tarafından çözüldüğü idarenin özel hukuk sözleşmeleri ve kamu hukuku rejimine tâbi olan ve uyuşmazlık durumunda idari yargı organla-

1 İdari Yargı Hâkimi (Tekirdağ Vergi Mahkemesi Üyesi).

510

rının görevli olduğu idari sözleşmeler olarak ikiye ayrılmaktadır.2 İdare- nin taraf olduğu bir sözleşmenin nitelendirilmesinde o sözleşmenin tabi olacağı hukuksal rejimin belirlenmesi uyuşmazlık durumunda hangi yargı kolunun görev alanına gireceğini tespit için önem arz eder. Zira bir söz- leşmenin nitelendirilmesinde kanunla belirleme yapılmış ve sözleşmenin idari sözleşme olduğu kanun metninde belirlenmişse ortada bir sorun yoktur.3 Ancak kanunla belirlemenin yapılmadığı, dolayısıyla hukuki rejim ve yargı kolunun belirsiz olduğu çoğu durumda ise nitelendirmenin, uyuşmazlık hallerinde konunun intikal ettirileceği yargı mercii ya da mercilerince çözümlenmesi gerekeceği tabiidir.

İdari sözleşmelerin nitelendirilmesi sorunun altında hukuki bir müessese olan sözleşmelere özel hukuktan farklı olarak kendine özgü kurallara tabi, çoğu kez belirleyici ve kurucu konumundaki idarelerin taraf olma- sıyla, olayın ve uyuşmazlığın mahiyeti, dolayısıyla çözümünde ele alına- cak kriterler değişmektedir. Söz konusu durumun, farklı bir hukuksal rejime sahip olma anlamında büyük ölçüde yargı kararlarıyla yaratılan bu farklı kategorinin, bir hukuksal kurumun oluşumunda temel unsurlar olan yasal düzenlemeler, idari uygulamalar, yargı organlarının yorumları ve tüm bunları sistemleştiren öğretinin çalışmasına ilişkin girdilerde ortaya çıkan değişimlerle, devletin ve idarenin işlevlerine ilişkin olarak dönem- sel anlayış farklılıkların hukuk sisteminde ortaya çıkardığı çelişkiler ne- deniyle „istikrarlı‟ bir hale gelmemesinden kaynaklandığı söylenebilir.4

İdare kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bir takım sözleşme- ler yapabilir. Özellikle bayındırlık işleri, iltizam sözleşmesi, istikraz (borçlanma) sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, vb şekilde sözleşmeleri, idari sözleşmeler olarak nitelendirirken Sıdık Xxxx Xxxx, sözleşmede bir tara- fın idare olmasını, konunun idari hizmete ilişkin olmasını ve sözleşme

2 Sıddık Xxxx XXXX, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III., Akgün Matbaası, İstanbul 1967, s,1590-1595, Xxxxxx Xxxxx XXXXX, İdare Hukukuna Giriş, Sevinç Matbaası, Ankara 1968, s. 186-187; Xxxxx XXXXX, İdare Hukuku Ders Notları, İs- tanbul Üniversitesi Yayınlarından No: 2956, İstanbul 1982, s. 427-428; Xxxxx XXXXX- Lİ, Xxxxxx XXXXXX, Xxxxxx XXXXXXX, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2001, s,833-836, Xxxxx XXXXXX, İdare Hukuku, Güncelleştirilmiş 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara 2003, s. 167; Xxxxx XXXXXX, “İdarenin Yaptığı Mukavelelerden Doğan İh- tilafların Hal Yolları”, DD, Y. 3, S. 8, 1973, s. 18, Xxxxx XXXXXX, İdare Hukuku C. II, Ekin Kitabevi, Bursa 2003, s, 9, M. Xxxxx XXXXXXXX, İdari Sözleşmelerde Ölçüt So- runu, AÜHFD, 2006, Cilt 55, S, 2,s,183-185

3 Gözler, age, s,9

4 TEKİNSOY, agm, s, 183

şeklinin idari sözleşme şeklinde olmasını yeterli görmemekte, idareye tanınmış üstün yetkilerin olmasını, sözleşmenin idarenin kudretine da- yanması ve bu sebeple özel hukuk sözleşmelerinden farklılık arz etmesini de gerekli görürken buna rağmen sözleşmelerde idari sözleşme karakteri- ni her zaman kolayca görmenin mümkün olmayacağını ifade etmiştir.5

İdari sözleşmelerin özellikleri zaman içinde değişime uğramış, bir söz- leşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için öngörülen şartlardan bir kısmı önemini yitirmiştir. Buna karşılık bir sözleşmenin idari olup olmadığının ayrımı konusunda bazı unsurlar önem kazanmıştır.6 Örneğin, önceleri sözleşmelerin uzun süreli olması esaslı şartlardan sayıldığı halde Danış- tay‟ın değişen içtihatlarıyla sözleşmelerin uzun süreli olması yerine ya- pılması öngörülen kamu hizmetinin sürekli bir kamu hizmeti niteliğinde olması şartı aranır olmuştur. Danıştay‟ın 01.06.1950 tarih ve 50/264 sayı- lı kararında idari sözleşmelerin unsurları şöyle açıklanmıştır; bir kamu hizmetinin yerine getirilmesine ilişkin olmalı, diğer taraf hizmetin ifasına şahsen katılmalı, idare ile diğer taraf kamu kudretine has imtiyaz ve yet- kilerle donatılmış olmalı, sözleşmeye genel bir şartname eklenmiş olmalı, sözleşmenin bir hükmü ile doğacak anlaşmazlıkların idari yargıda çö- zümleneceği belirtilmiş olmalı ve sözleşme uzun süreli olmalı.7

Bu bakımdan bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin idarenin taraf olduğu bir sözleşme ile karşılaşıldığında, bunun idari sözleşme mi yoksa idarenin özel hukuk sözleşmesi mi olduğunu tespit etmek açısından, çe- şitli kriterlere ihtiyaç duyulmaktadır ki işte bu çalışmanın konusunu da yargısal içtihatlar yoluyla oluşturulan bu kriterlerin irdelenmesi ile söz- leşmeye ilişkin kriterlerin yasama organı tasarruflarıyla belirlenmesi kar- şısında, Danıştay‟ın konuya ilişkin güncel içtihatlarının tartışılması oluş- turmaktadır.

I. İDARİ SÖZLEŞMELERİN HUKUKSAL REJİMİ

İdarenin tek yanlı işlemleri ile hukuk yaşamında değişiklik yapma yetkisi olmakla birlikte, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi için iradelerin uyuşması yolunu, yani özellikle sözleşme yolunu da seçebilir. Bilindiği

511

5 ONAR, age, s, 1595

6 BAŞPINAR, Xxxxx “İdari Sözleşmelerden Xxxxx Xxxxxxx”, Yüzyıl Boyunca Danış- tay (1868-1968), Danıştay Matbaası, II. Xxxxx, Xxxxxx 0000, s, 513

7 XXXXXXXXXXXX, Xxxxx, “Değişiklik – Açıklama ve En Son İçtihatlarla İdari Yargı- lama Usulü Kanunu”, 5. Baskı, Cilt I, Kayseri 2001, s. 344

512

üzere devlet bir toplum içindeki en büyük tüketici olarak kamu hizmetle- rinin yürütülmesi için çeşitli mal ve hizmetlere gereksinim duyar. Bu ihtiyacını her zaman tek yanlı işlemlerden olan kamulaştırma ya da istimval yoluyla karşılaması olanaklı olmayabilir. Bu nedenle idare söz- leşme yoluna başvurmak zorundadır. Bununla birlikte „idarenin sözleş- meleri‟ ile „idari sözleşmeler‟i birbirinden ayırt etmek gerekir. İdarenin yaptığı tüm sözleşmeleri idari sözleşme olarak görmemek gerekir.8 Bu bağlamda idarenin yaptığı sözleşmeler “idari sözleşme” ile idarenin “özel hukuk sözleşmeleri” olarak ikiye ayrılarak incelenmektedir. İdari sözleş- melerden doğan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenirken, özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargıdır.

Özel hukuk sözleşmelerinin hepsi borçlar hukuku kurallarına göre düzen- lenir ve uygulanırken, idari sözleşmeler bir bölümü kanunlara dayanan ve ancak gerçekte, mahkeme kararları ile oluşmuş idare hukuku kurallarına bağlıdır.9 Başka bir ifade ile her zaman sözleşmenin türü kanun hükümle- rinden anlaşılamayabilir. Bu gibi durumlarda sözleşmenin niteliğine bakmak gerektiği ve sözleşmenin niteliği incelenirken de sözleşmenin konusu ve taraflar arasındaki hukuksal ilişkiden hareket etmek gerektiği kabul edilmekte idi.10

A. İdari Sözleşme Hükümleri

İdari sözleşmeler çoğu zaman özel hukuk sözleşmeleri gibi öznel ve kişi- sel hukuksal durumlar yaratırken, kimi durumlarda karma özellik göstere- rek bir kısım hükümleriyle de sözleşmeye taraf olan özel kişiye daha önce var olan, kanun ve düzenleyici işlemlerle saptanmış bir statüyü uy- gularlar. Başka bir deyişle idari sözleşmeler kimi yönden sözleşme, kimi yönden koşul işlemdir.

Bu karmaşık işlemlere bir kamu hizmetinin yürütülmesine ilgili olarak idarenin yaptığı imtiyaz sözleşmeleri ile hizmet sözleşmeleri örnek göste- rilebilir. Gerçekten idari hizmet sözleşmelerine kimi zaman “memurlar hakkında yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanacağı” şeklinde hüküm- ler konulması durumunda bu personel ile idare arasında sözleşmenin ya-

8 GİRİTLİ, BİLGEN AKGÜNER, age, s, 828

9 GİRİTLİ, BİLGEN AKGÜNER, age s, 829

10 XXXXX, Xxxxxxxxx, ARAT, Nihat, “Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kay- naklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü, “ İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bi- limler Dergisi Yıl:4 Sayı:8 Güz 2005/2 s.1-25 Konuya ilişkin içtihat değişiklikleri ilerde açıklanmıştır.

rattığı kişisel ve öznel durumun yanı sıra pozitif düzenlemelerle saptan- mış bir statü sağlanmış olmaktadır. Bununla birlikte idari sözleşmelerin hukuksal rejimi denildiğinde en başta medeni ve borçlar hukuku kuralla- rından farklı olarak özerk bir alan olan idare hukuku kurallarının uygu- lanması söz konusudur. Ancak bazı uyuşmazlık durumlarında idare hu- kukuyla konunun çözüme kavuşturulması mümkün olmadığı takdirde özel hukuk kurallarından yararlanılmasına da engel bir durum bulunma- maktadır. 11

Belirli bir hukuksal sonucu doğurmak amacıyla idare ile ilgili özel kişinin karşılıklı ve birbirine uygun olarak yaptıkları irade açıklaması12 şeklinde tanımlanan idari sözleşmeler idarenin iki yanlı işlemlerinden biridir. İda- renin iki yanlı işlemlerinde yapılan işlemin hukuki sonuç doğurabilmesi için sadece idare tarafından bir iradenin açıklanması yeterli olmayıp, bu- nun karşı taraf açısından da kabul edilmiş olması gerekmektedir.

B. İki Yanlı İşlem Olarak İdari Sözleşmeler

İdari sözleşmeyi tek yanlı idari işlemlerden ayıran öncelikli kriter, birden fazla gerçek ya da tüzel kişinin iradesinin mevcut olması gereğidir. Do- ğası gereği bir sözleşmeden bahsedebilmek için tek bir kişinin iradesi yeteri değildir. Ancak tek başına birden fazla iradenin mevcut oluşu da sözleşmenin kurulması için yeterli değildir. Örneğin imar plan değişikli- ğine ilişkin birden fazla iradenin bir araya gelmesiyle alınan kolektif iş- lem olan encümen kararı ile müşterek kararname ile vali atanması işlem- leri, aynı yönde birden fazla iradenin ürünü olan ancak sözleşme niteli- ğinde olmayan işlemlerdendir. Birden fazla iradenin bir sözleşme meyda- na getirmesi için ihtiyaç duyulan şey, bir konuda birden fazla iradenin açıklanmasının ancak karşılıklı olarak açıklanması ile sözleşme ilişkisinin kurulabilmesidir.

Burada ayrıca iki yanlı idari işlemlerden olan sözleşmeleri tek yanlı idari işlemlerden ayıran bir diğer kriter ise, sözleşmenin içeriği konuyla ilgili olan niteliksel kriterdir. Bundan tek yanlı idari işlemler üçüncü şahıslar hakkında hüküm ifade edebilirken, idari sözleşmeler sözleşmenin tarafla- rı üzerinde hüküm ve sonuç doğuracağı anlaşılmaktadır.13

513

11 GİRİTLİ, BİLGEN AKGÜNER, age, s, 829-830

12 GÖZLER, age, s, 2

13 GÖZLER, age, s, 4

C. İdari Sözleşmeler ile İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri Ayrımı

İdarenin özel hukuk sözleşmelerinin, tamamen özel hukuk rejimine tabi olması ve dolayısıyla bunların hukuksal denetiminin adli yargı mercile- rince yapılmasına karşılık; idari sözleşmeler, idare hukuku rejimine tabi kılınarak bunlar üzerindeki yargısal denetim ise idari yargı düzeninde gerçekleştirilmektedir.

İdari sözleşmelerin idare hukukunun en sorunlu alanlarından biri olduğu genellikle kabul edilmektedir.14 Özellikle idari sözleşmelerin, özel hukuk sözleşmelerinden ayırt edilmesinde büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu ayırımda kullanılan kriterler, idarenin taraf olduğu her iki sözleşme tipini birbirinden ayırmada çoğu zaman yetersiz kalmaktadır.15 Hemen her bir kriter bakımından, söz konusu kriterin yetersiz kaldığı bir örnek bulmak mümkündür. İdari sözleşme özel hukuk sözleşmesi ayırımında ilk olarak kanunda sözleşmenin hukuki niteliğine ilişkin bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı araştırılmaktadır.16 Sözleşmenin hukuki niteliğinin kanunla belirlenmesi, açık veya örtülü bir şekilde gerçekleşebilir. Kanu- nun sözleşmenin hukuki niteliğinin idari sözleşme veya özel hukuk söz- leşmesi olduğunu öngördüğü durumlarda açık belirleme söz konusudur.17

514 Buna karşılık sözleşmenin hukuki niteliği ve uygulanacak hükümlerden bahsetmeksizin sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümü için gö- revli yargı organlarının öngörülmesi durumunda dolaylı bir belirlemeden söz edilmektedir. Eğer bir kanunda sözleşmenin idari sözleşme ya da özel hukuk sözleşmesi olduğu anlaşılıyorsa artık başka bir kriterle irdelemek- sizin görev konusu halledilmiş olması gerekir.18

İdarenin sözleşmeleri ile idari sözleşmelerin aynı şey olmadığı, idare özel emlakinin idaresi için özel sözleşmeler yapabildiği gibi, bir kısım kamu hizmetleri için de özel sözleşme yapabilmektedir. Tüm bu sözleşmeler, tarafı sırf idare olduğu için idarenin sözleşmeleri olmakla idari sözleşme olarak nitelendirilmez. Onar bu durumu şu cümlelerle ifade etmiş- tir.“…ne âkidin idare olması, ne konusunun kamu hizmeti olması ve ne de sözleşmenin yapılış şekilleri sözleşmenin idari sözleşme sayılması için

14 TEKİNSOY, agm, s,183

15 KLEİN’den aktaran’ BUZ, Vedat, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerli- lik Şartları, Yetkin Yayınları, Ankara -2007, s, 51

16 TEKİNSOY, agm, s,185

17 TEKİNSOY, agm, 186

18 XXXXXX, age,, s,13-16, XXXXXX, age,, s,168

yeterli değildir. İdari sözleşmeler idare kudretine dayanması, bu kudretin unsur ve karakterlerini ihtiva etmesi ve bu sebeple de idari usullerden birini teşkil etmesi bakımından mahiyet itibariyle, medeni ve ticari söz- leşmelerden farklı olduğu halde bu idari sözleşmelerin karakterlerini her zaman kolayca görmek ve bunları özel hukuk sözleşmelerinden ayıracak kriterleri bulmak kolay değildir”.19 Bu konuda ülkemizde gerek doktrin- sel gerek yargı içtihatlarıyla yaşanan tartışmalara ilerleyen bölümlerde yer verilecektir.

1. Tip Sözleşmeler

Belirli hukuki durumlara uygulanabilen yeknesak nitelikteki hukuki işlem modelleri olarak tanımlayabileceğimiz tip işlemler, birçok alanda olduğu gibi, sözleşmeler bakımından da belirli ve birçok kategoride uygulanabi- lir niteliktedir. Tip işlemler sadece doldurulabilir birçok boşlukları bulu- nan, matbu ve hazır bir takım belgelerden oluşmaktadır.20 Özellikle söz- leşmeler alanında çeşitli formüller altında oluşturulan tip sözleşmelerin hemen her usulünü görebilmek mümkündür. Nitekim özel hukuk alanın- da ticari ilişkiler ve muameleler bakımından birçok tip sözleşme örneğine rastlamak mümkündür.

İdari sözleşmelerde ise üstün ve ayrıcalıklı bir takım yetkilerle donatılmış bulunan idare açısından da çoğunlukla sözleşmelerin hüküm ve şartlarını tek yanlı iradesiyle ve prototip işlemler şeklinde hazırlayıp, üçüncü kişi- lerin oluruna sunar ki bu tip sözleşmelere katılmalı sözleşmeler denir.21 İdari sözleşmelerde ve özellikle de imtiyaz ve bayındırlık sözleşmelerin- de bu tip prototip işlemleri oluşturan „şartnameler‟ aynı zamanda tip söz- leşmelerin en belirgin özelliğini de oluşturmaktadır. Ayrıca idari sözleş- melerin eki olarak matbu ve tek tip şekilde hazırlanan şartnameler, huku- ki bir metin olarak ancak imzalandıktan sonra sözleşme ile birlikte hü- küm ifade eder. Bununla beraber sözleşmelerden bağımsız hukuki değer taşıyan tip işlemler sözleşmeden ayrılabilir bir işlem olarak da değerlen- dirmek mümkündür.22

515

19 ONAR, age, s, 1594- 1595

20 Xxxxxxxxx XXXXXXX, “Le Procede de L’Acte- Type”, LGDJ., Prés. et sout, Paris 1968, s, 9’dan aktaran, Xxxxx, ERKUT, “İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımın- dan İdari İşlemin Kimliği” Danıştay Yayınları No:51, s,38

21 RONGERE, age, s,17’den aktaran, XXXXX, age, s,38

22 RONGERE, age, s,18’den aktaran, XXXXX, age, s,38

2. Sözleşmeden Ayrılabilen İşlemler

Kamu hukukunun bir çok alanında uygulanma yeteneğine sahip olan

„ayrılabilir işlemler‟ kuramı sayesinde idari yargı önünde dava konusu edilemeyecek nitelikteki hukuksal prosedür ve statüler içinde yer alan, ama etkileri bakımından bunlardan farklı özelliklere sahip olan işlemler, idari yargı önünde dava konusu edilebilir hale gelmişlerdir.23 Diğer taraf- tan kuram sayesinde iptal davası açılamayan birçok idari işlemin de dava konusu edilebilir hale gelmiştir. Sözleşmeler açısından imzalanıp yürür- lüğe konulması aşamasından önceki hazırlık safhasında yapılan tek yanlı işlemlerin sözleşme ile birlikte bir bütünlük oluşturduğuna yönelik teori- ler zamanla terk edilmiştir. Fransız Danıştay‟ının „Xxxxxx‟ kararındaki gibi, ilk kez ayrılabilir işlem teorisi uygulanarak sözleşmelerden ayrılabi- len işlemlerin iptali halinde, otomatik olarak sözleşmenin iptali sonucu- nun ortaya çıkarmayacağını belirtmek gerekir. 24

Taraflarının sözleşmeyi imzalamasıyla kurulan sözleşme ilişkisi bazı durumlarda idari sözleşmenin uygulanabilmesi için yeterli olmayabilir. Bazı hallerde, yasal düzenlemeler sözleşmenin kesinleşmesi konusunda, imza sahibi idarenin dışındaki üst mercilerin veya vesayet makamlarının

516 onay iradelerini de gerekli görebilir. İşte bu aşamalardan önceki hazırlık safhalarında ya da sözleşme yürürlüğe konulduktan sonraki dönemde idarenin yaptığı çeşitli tek yanlı işlemlerin sözleşmeye uygulanan hukuki rejime mi tabi olacakları, yoksa bundan ayrılarak tek yanlı idari işlemler için öngörülen hukuki rejim içinde mi mütalaa edilecekleri konusu gerek öğreti ve gerekse içtihatlarda çeşitli tartışmaları gündeme getirmiştir. Ancak her zaman sözleşmenin yürütülmesine ilişkin olarak idarenin yap- tığı bazı tek yanlı işlemlerin sözleşmeden ayrılamaz nitelikte kabul edil- meleri, bunların idari işlem sayılmamaları nedeniyle değil, aksine bu tür işlemlerin sözleşmeyle bütünlük içinde olmaları ve dolayısıyla sözleşme- nin hukuk rejimine bağlanmaları gerekliliğinin benimsenmesinden ötürü-

23 C. A. Xxxxxxx “La Notion De Acte detachable et son rale dans. La Jurisprudence du Conseil d’Etat, in Xxx.Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx xxxxx 0000,x, 000’xxx xxxxxxx XXXXX, xxx, x, 00

00 Bakınız, C.E. Xxxxxx 4.8.1905 İn Long-Weil Xxxxxxxx, s,64, karara konu olayda , Loir- et Cher vilayeti Genel meclis üyesi olan Xxxxxx “şehir içinde tramvay işletilmesi ko- nusunda verilecek imtiyazlar” hakkında meclisin almış olduğu bir izi kararın hukuka aykırılığı iddiasıyla bunların iptali için dava açmış; Valiliğin konunun sözleşmeler ile ilgili olduğu” şeklindeki savunmasına rağmen, Conseil d’Etat, kendini görevli kabul ederek davayı incelemiştir.(Aktaran, Xxxxx, age, s,55)

dür.25 Bu itibarla sözleşmenin çeşitli aşamalarında yapılan tek yanlı iş- lemler, her halükarda idari işlem olmakla beraber, bunlardan hangisinin sözleşme ilişkisinden ayrı olarak hukuki değer ifade edebileceğine ve bu suretle iptal davasına konu oluşturabileceğine26 takdir yetkisi kapsamın- da, mahkemece karar verileceğini de belirtmek gerekir.

Öğretinin büyük bir kısmında sözleşmeden ayrılabilir nitelikteki tüm işlemlerin iptal davasına konu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hatta bu açıdan sözleşmenin idari nitelikte ya da özel hukuk sözleşmesi olmasının da bir önem taşımadığı ve her iki tür sözleşmeden de ayrılabilir işlemlere karşı hem üçüncü kişilerce hem de sözleşmenin taraflarınca iptal davası açılabileceği görüşleri egemen durumdadır.

Özellikle henüz idari sözleşmeler oluşmadan önce, sözleşmenin geçerlili- ği için zorunlu olarak yapılan bir takım idari işlemlerin, sözleşmenin ha- zırlanmasına katkıda bulunan ve tamamen sözleşmeden bağımsız olarak hukuki sonuçlar doğurabilen tek yanlı işlemler olduğu konusunda öğreti- de görüş birliği bulunmaktadır. Nitekim ayrılabilir işlemler kuramı bu konuda oldukça geniş bir uygulama alanına sahiptir. Bu itibarla sözleşme taraflarca imzalanmadan önce idare tarafından yapılan „sözleşme için izin verme‟, „sözleşmenin onayı‟, „imza için yetkili kılma‟, gibi idari işlemler ile daha da önemlisi „ihale‟ prosedürü içinde yapılan birçok işlem ve şartnameler, her biri sözleşmelerden ayrı olarak hukuki sonuçlar doğura- bilir niteliktedir.27

II. SÖZLEŞMENİN NİTELENDİRİLMESİ SORUNU

İdarenin taraf olduğu bir sözleşmenin idari sözleşme ya da özel hukuk sözleşmesi olması, onun bir uyuşmazlık durumunda hangi yargı merciin- de çözüme kavuşturulacağının belirlenmesi açısından önem taşımaktadır. Ortaya çıkan bir uyuşmazlığın adli yargının ya da idari yargının görev alanına girmesinin, pratikte taraflar açısından ne gibi yararlar ya da zarar- lar doğuracağı tartışma konusudur. Örneğin idari yargıda bir idari söz- leşmenin tamamının ya da bazı hükümlerinin iptal davasına konu edile- bilmesi açısından menfaat kriterine göre dava açılması mümkün iken adli yargıda görülecek olan bir özel hukuk sözleşmesinde, sözleşmeyi imzala- yan taraflar dışında konunun yargıya intikali her zaman mümkün olma-

517

25 ERKUT, age, s, 40

26 ERKUT, age, s, 41

27 ERKUT, age, s,40

518

yabilir. Bu bağlamda özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilen bazı idari sözleşme türleri sırf yasa ile özel hukuk rejimine tabi tutulması neti- cesinde idari yargının objektif denetimi dışında bırakılabilmektedir.

A. Yargısal İçtihatlarıyla Belirlenme Kriteri

Yasama organının kanunla nitelendirme yapmadığı durumlarda başka bir kriter belirlemek kaçınılmazdır. İdari sözleşmelerinin niteliğinin kanunla belirlendiği durumlar mevcutsa da çoğu durumda kanunlar idareye belirli bir konuda sözleşme yapma yetkisi verirler. Ancak bu sözleşmenin bir

„idari sözleşme‟ mi yoksa „özel hukuk sözleşmesi‟ mi olduğunu belirt- mezler. Böyle bir durumda bu sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığı- nın tespitinin nasıl yapılacağına dair idari yargı organlarının ortaya koy- duğu içtihatlar yoluyla „organik‟ ve „maddi‟ olmak üzere iki kriter be- nimsemiştir. 28

1. Organik Kriter

Organik kriter sözleşmenin taraflarına ilişkin bir kriterdir. Buna göre, bir sözleşmenin „idari sözleşme‟ olabilmesi için sözleşmenin taraflarından en az birisinin kamu tüzel kişiliğini haiz bir idare olması gerekir.29 Ayrıca idare adına sözleşme yapacak kimselerin bu konuda yetkili olmaları da

   gerekir.30 Bu nedenle iki özel kişi arasında yapılan bir sözleşmenin ilke olarak „idari sözleşme‟ olmayacağı kabul edilmektedir. Sözleşmenin ta- raflarından en az birinin kamu tüzel kişisi, mahalli idare ya da kamu ku- rumu değilse, bu sözleşmenin içeriği neye ilişkin olursa olsun isterse kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olsun bu sözleşme bir „idari söz- leşme‟ olamaz. Örneğin kamu hizmeti gören imtiyazlı ortakların kamu hizmetiyle ilişkili sözleşmeleri, idari sözleşme olmadığı gibi idarenin tam bir taraf durumunda olmadığı ve ancak sadece tarafların sözleşmeyi yap- maların kolaylaştırıcı müdahalelerde bulunduğu ya da fiyat saptadığı sözleşmeler idari sözleşme sayılmazlar.31

Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştayı‟nın organik kritere ilişkin müstakar hale gelmiş birçok kararında sözleşmenin taraflarından en az

28 GÖZLER, age, s, 18

29 Xx XXXXXXXXX, Xxxxx, de MODERNE, Xxxxxx, XXXXXXXX Xxxxxx: Traité des contrats administratifs, L.G.D.J., Tome Premier, Paris 1983, s,180’den aktaran GÖZ- LER, s,19

30 BAŞPINAR, Xxxxx, agm, s,515

31 GİRİTLİ, BİLGEN, AKGÜNER, age, s, 832

birinin kamu tüzel kişisi olmadığı durumlarda sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğuna hükmetmiştir. Fransa‟da, anılan merciler sözleşme- nin kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olup olmadığına bakmamış- lardır. Bu da organik kritere verilen önceliği göstermektedir.32

Kamu tüzelkişisi şartı temel bir özellik olmakla birlikte bu konuda iki soruna değinilmesi zorunludur: Bunlardan birincisi kamu tüzelkişilerinin kendi aralarında yaptıkları sözleşmelerdir. İki tarafın da kamu tüzelkişisi olması durumunda bu sözleşmelerin kural olarak idari sözleşme sayılma- sının gerekip gerekmediği düşünülebilir.33 Ancak kamu tüzelkişisi ölçütü gerçek bir ölçüt olmayıp, yalnızca sözleşmeyle idare arasındaki bağı or- taya koymaya yönelik olduğundan, iki kamu tüzelkişisi arasındaki ilişki- nin her zaman kamu hukukuna tâbi bir ilişki gibi düşünmek yanıltıcıdır. Kamu tüzelkişilerinin her türlü faaliyet ve işlemlerinin kamu hukukuna tâbi olmadığı açıktır. İki kamu tüzelkişisi, aralarındaki ilişkinin kamu hukukuna tâbi olmadığı bir alanda sözleşme yapabilirler.34 İki özel hukuk kişisi arasında yapılan sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu yö- nünde güçlü bir karinenin var olduğu kabul edilebilirse de iki kamu tü- zelkişisinin yaptığı sözleşmenin idari sözleşme olduğu yönünde bir kari- ne söz konusu olamaz.

İkinci sorun ise, özel hukuk kişilerinin kendi aralarında yaptıkları söz- leşmelerin idari nitelik taşımasının mümkün olup olmadığıdır. Belli ko- şullarda, iki özel kişi arasında yapılan sözleşmenin idari sözleşme özelliği taşıyabileceği, Fransız hukukunda kabul edilmektedir. Genel kural iki özel kişi arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olmasıdır. Ancak Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi, 1963 tarihli kararıyla, otoyol imtiyazcısı konumundaki karma ekonomik yapılı şirketle müteahhit arasındaki söz-

519

32 Daha geniş bilgi için bkz. Gözler age, s, 20

33 Nitekim Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi, 21 Mart 1983 tarihli Union des assurances de Paris (UAP) kararında, iki kamu tüzelkişisi arasında yapılan sözleşmenin, konusu itibarıyla taraflar arasında özel hukuk ilişkilerine vücut vermemesi kaydıyla, ilke ola- rak idari nitelik taşıdığını kabul etmiştir. Xxxxxxx XXXXXX, Droit des Contrats Administratifs, 2 Edition, L.G.D.J., Paris 1999, s. 120’den aktaran TEKİNSOY, agm, s, 193

34 Sınaî ve ticari kamu hizmetlerinde kullanıcılarla yapılan sözleşmelerin özel hukuka tâbi olduğunun kabul edildiğinden hizmeti sağlayan kamu tüzelkişisinin, hizmetten yararlanan diğer bir kamu tüzelkişisiyle yaptığı sözleşme de özel hukuka tâbi olacak- tır (Xxxx XXXXXX, Droit Administratif Général – Tome 1, 11 Edition, Montchres– tien, Paris 1997, s. 492).’den aktaran, TEKİNSOY, agm, s,193

520

leşmenin idari sözleşme olduğunu kabul etmiştir.35 Mahkeme, bu şirketle- rin özel hukuk kişileri olmalarına rağmen devlet hesabına hareket ettikle- rini benimserken, genel olarak özel hukuk tüzelkişisinin değil karma ekonomi yapılı bir şirketin söz konusu olmasını, otoyol yapımının aslen devlete ait olmasını ve karma ekonomi yapılı şirketin kamu hizmetini yerine getirdiğini dikkate alarak karar vermiştir.36 Kamu hizmeti imtiyaz- ları açısından değerlendirildiğinde, imtiyazcıyla hizmetten yararlananlar arasındaki ilişkinin öteden beri özel hukuk ilişkisi sayılması bu yargıyı güçlendirmektedir. Ancak son dönemde telekomünikasyon alanındaki düzenlemeler nedeniyle tarafların her ikisinin de özel hukuk tüzelkişisi olduğu sözleşmelerin idari sözleşme olup olamayacağı tartışılabilir.

Türkiye‟de GSM mobil telefon hizmetleri, kamu hizmeti imtiyaz sözleş- mesi yoluyla gördürülmektedir. İmtiyazla gördürülen bu hizmette işlet- meciler, farklı şebekeler arasında ara bağlantı sağlanabilmesi için de ay- rıca sözleşme yapmak zorundadırlar. Ankara 9. İdare Mahkemesi, imti- yaz sözleşmesinin bir türü olan görev sözleşmesi ile telekomünikasyon hizmetlerini yürüten Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile özel işletmeciler arasındaki arabağlantı sözleşmesini (Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi) idari sözleşme olarak nitelemiştir37 Ancak arabağlantı söz- leşmeleri yalnızca, kamu tüzelkişisi olan Türk Telekomünikasyon A.Ş ile imtiyazcı özel şirketler arasında değil, GSM hizmeti yürüten özel şirket- ler arasında da imzalanacaktır. Arabağlantı sözleşmesinin, içerdiği hü- kümler itibarıyla38 değil, bir imtiyaz sözleşmesine dayanması nedeniyle idari sözleşme olduğu kabul edilirse, Türk hukukunda da taraflarının ikisi

35 TEKİNSOY, agm, s, 194

36 Xxxx-Xxxxxxxx XXXXXXX, “A la recherche du critère du contrat administratif (La qualité des contractants)”, R.D.P., 1971, s. 000.’xxx xxxxxxx, Xxxxxxxx, x, 194

37 Ankara 9. İdare Mahkemesi, E. 1999/577, K. 2000/831, k.t. 4.10.2000 (Yayınlanma- mıştır).

38 ULUSOY’a göre, “Yasal düzenlemelerde arabağlantı sözleşmelerinin hangi hukuksal rejime tâbi olacakları konusunda açık bir hükme yer verilmediğine ve fakat, arabağlantı işletmecilerin aralarında serbest iradeyle yapacakları bir anlaşmaya tâbi tutulduğuna göre, herhangi bir tarafın bu anlaşmada üstün ve ayrıcalıklı konumda olmadığı, diğer bir deyimle, tarafların eşit konumda olduğu kabul edilmiş demektir. Tarafların kendi rızalarıyla ve tamamen eşit konumda oldukları anlaşmalara daya- nan sözleşmelerin ise idari sözleşme değil özel hukuk sözleşmesi olduğu tartışma- sızdır” (Xxx XXXXXX, Telekomünikasyon Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s. 86). Ancak tarafların rızası olmakla birlikte, kanundan kaynaklanan bir sözleşme yapma zorunluluğunun bulunması, sorunu farklı bir alana taşıyabilir. ‘aktaran Tekinsoy, s,195

de imtiyazcı özel kişi olan bir idari sözleşme türünün ortaya çıktığı söy- lenebilir.39

2. Maddi Kriter

Yukarıda açıklanan organik kriter ile maddi kriter bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığı konusunda yapılacak nitelendirme de birbirini tamamlayan iki kriterdir. Maddi kriter sözleşmenin taraflarına değil içeri- ğine, yani konusuna ve hükümlerine ilişkin kriterdir. Bu kritere göre ta- raflardan en az birinin kamu tüzel kişisi olduğu bir sözleşmenin „idari sözleşme‟ sayılabilmesi için ya bu sözleşmenin konusunun kamu hizme- tinin doğrudan doğruya yürütülmesine ilişkin olması ya da bu sözleşme- nin özel hukuku aşan hükümler içermesi gerekir.40

a. Bir Kamu Hizmetinin Yürütülmesine İlişkin Olma

Bir sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin olması yeterli değildir. Aynı zamanda bu hizmetin yürütülmesine ilişkin de olması gerekir. Örneğin idarenin özel mülkünün idaresi için yapılan sözleşmeler, kiralama satın alma söz- leşmeleri, bir yolun inşası için parke satın alınması gibi sözleşmeler bu kabildendir.41 Bunlar özel hukuk kişisi gibi piyasa şartlarında yapılan ve

521

özel hukuk rejimlerinin uygulandığı sözleşmelerdir. 521 sayılı Danıştay    Kanununun 30‟uncu maddesi idari sözleşme kavramına geniş bir yer vermiş ve „genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için akdedilen sözleş- meleri‟ bu kategoriye almak suretiyle kamu hizmetinin doğrudan doğruya işletilmesine taalluk eden imtiyaz ve müşterek emanet sözleşmeleriyle sınırlandırmıştır.42

“…idari kazanın vazifesi ve bir sözleşmenin idari mahiyette olması söz- leşmenin kamu hukuku ve rejimlerinin tatbiki suretiyle hazırlanmış ol- ması halinde teessüs eder. Sözleşmenin kamu hukuku hükümlerine da- yandığını ortaya koyacak husus ta; sözleşmeye genel bir şartname eklen- miş olması, müteahhidin şahsen kamu hizmetinin işlemesine iştiraki, işin mahiyetinin zaruri olarak kamu hizmetine ilişkin olması, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde idari yargının görev alanına girdiğinin

39 TEKİNSOY, agm, s, 195

40 GÖZLER, age, s, 24

41 ONAR, age, s,1600

42 ONAR, age s, 1601

522

açıkça kabul edilmiş olması gibi hususların sözleşme metin ve mahiye- tinden anlaşılması gerekir”.43

Uyuşmazlık Mahkemesi‟nin bir kamu hizmetini yürütmek ve kamu yara- rını sağlamak konusu ve amacıyla yapılan kimi sözleşmeleri idari biçim- de ya da özel hukuk sözleşmesi biçiminde yapma konusunda idarenin bir seçimlik hakkı bulunduğu, buna göre, sözleşme metninin incelenerek idarenin özel hukuk sözleşmesi mi yoksa idari sözleşme mi yapmak iste- diğinin araştırılması gerektiğini; eğer sözleşme ile idarenin üstünlüğü ve otoritesi kabul edilmişse yani idare sözleşmeye taraf özel kişiye karşı kamu gücünden xxxxx xxxxx yetkilerle donatılmışsa, idarenin idari söz- leşme yapmak istediği anlaşılmalıdır.44 Başka bir deyişle idari sözleşme özel hukuku aşan koşullar içermelidir.45

Uyuşmazlık mahkemesinin 1950‟li yıllarda benimsediği ancak sonraki dönemlerde terk edilen iki kriteri daha mevcuttur ki bunlarda sözleşme- nin genel bir şartname içermesi ve yine sözleşmenin uzun süreli olması- dır.46

Danıştay içtihatlarına göre sözleşmenin bir kamu hizmetinin yürütülme- sine ilişkin olması, idari sözleşme sayılması için yeterli görülmemekte, bunun için sözleşmenin „özüne‟, „içeriğine‟ ve „biçimine‟ bakmak gerek- tiğini; ayrıca bir sözleşme özel hukuku aşan koşullar içeriyorsa yani ida- reye üstün ve ayrıcalıklı yetkiler tanınmış olması gerektiği kabul edilmiş- tir.47 Ancak Danıştay içtihatlarında uzun süreli olma koşulu pek aranma- mıştır.48

43 Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 24.09.1940 tarih ve 40/290 sayılı kararı, Kararlar Dergisi Sayı, 14 x,00’xxx xxxxxxx XXXX, xxx,x,0000

44 Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 26.02.1953 tarihli E:1953/2;K:1953/5 sayılı kararı, 08.04.1953 tarih ve 8380 sayılı Resmi Gazete’den aktaran, GİRİTLİ, BİLGEN, AKGÜNER, age, s, 834

45 GİRİTLİ, BİLGEN, AKGÜNER, age, s,834

46 Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 24.01.1946 tarihli E:1946/5;K:1946/1 sayılı kararı, 11.03.1946 tarih ve 6254 sayılı Resmi Gazete’den aktaran, GİRİTLİ, BİLGEN, AKGÜNER, age, s, 834

47 Danıştay DDGK’nun 08.07.1941 tarih ve E:1941/141,K:1941/216 sayılı kararı, Da- nıştay DDGK’nun 24.02.1940 tarih ve E:1940/290,K:1941/210 sayılı kararı; Danış- tay 5. Dairesinin 12.04.1944 tarih ve E:1944/1952,K:1944/852 sayılı kararı; Danış- tay DDGK’nun 08.07.1941 tarih ve E:1941/141,K:1941/ 216 sayılı kararları aktaran Xxxxxx Xxxxxx “Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdari Söz-

b. Özel Hukuku Aşan Hükümler İçermesi

Bir kamu tüzel kişisi ile bir özel kişi arasında yapılan sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için ya bu sözleşmenin „bir kamu hizmetinin yü- rütülmesine ilişkin olması‟ ya da bu sözleşmenin „özel hukuku aşan hü- kümler içermesi‟ gerekir. Özel hukuku aşan hükümlerden bir özel hukuk sözleşmesinde tarafların serbest iradeleriyle kabul etmeyecekleri nitelik- teki kayıt ve şartlardır.49 Bu tür hükümlerin bir kısmının özel hukuk söz- leşmelerine konulması hukuken mümkün değildir. Örneğin sözleşme konusu borcun cebri icrasını, bir tarafa bazı vergi muafiyetleri tanınması öngören hükümler bu türdendir. Özel hukuku aşan hükümlerin diğer bir kısmı ise kamu yararının korunması amacıyla eşitlik ilkesine aykırı ayrı- calıklar içeren, özel kişiyi denetleme yetkisi, uygulanacak fiyat tarifesini belirleme yetkisi, çalışma saatlerini belirleme yetkisi, sözleşmeci taraf üzerinde tek taraflı yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmeyi fesih yetkisi, sözleşmeyi değiştirme yetkisi, sözleşmeci özel kişiye belirli faaliyetler için idarenin iznini alma zorunluluğu gibi hükümler özel hukuku aşan hükümler olarak sıralanabilir.50

İdari sözleşmelerde idareye bu şekilde üstün bir salahiyet tanınmasının nedeni idarenin kamu hizmetinin devam ve sürdürülmesini, muntazam ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesini temin etmekle yükümlü olması, sözleşmenin diğer tarafların sözleşmeye aykırı hareketleri ve bundan çıkacak uyuşmazlıkların hizmeti aksatmaması, sürüncemede bırakmama- sı sağlamak zorundadır.51 Çünkü burada sözleşmeye aykırılık sadece kar- şı tarafı yani idareyi değil tüm kamuyu ilgilendirir. İdari sözleşmelerde idareye tanınan bu özel hukuku aşan haklar bilhassa icrai karar ve resen hareket edebilme salahiyeti idari sözleşmeleri özel hukuk sözleşmelerin- den ayıran idari usulü ortaya koyan özelliklerdir.52

Türk idare hukuku sisteminde de yargı organları genel ifadelerle sözleş- menin, idarenin diğer tarafa göre üstün hak ve yetkilerini içeren hükümler

523

leşmenin Kriterleri” İstanbul, 1970,s,69-110’dan aktaran GİRİTLİ, BİLGE, AKGÜNER, age, s,835

48 GİRİTLİ, BİLGE, XXXXXXX, age, s,835

49 XXXXXX, age, s, 29

50 CHAPUS, Droit ; Administratif General, Paris, Montchrestien, 15. Bası,2001, Cilt,1 s, 553’den aktaran GÖZLER, age, s, 29

51 ONAR, age, s,1597

52 ONAR, age, s, 1597

taşımasını ölçüt olarak kullandığı ilk örneğin Danıştay‟ın 11.1.1966 tarih- li kararı olduğu, anılan kararda, “özel hukuku aşan hüküm ve şartlar” teriminin kullandığı ve bununla bir yanı teşkil eden idarenin öteki yana karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabilmesini ifade ettiğini belir- tilmektedir. Buna göre, “(... Yalnız kamu kudreti imtiyazlarına bağlanabi- len şartlar Yüksek Mahkemelerce özel hukuku aşan şartlar olarak kabul edilmektedir"53

Özel hukuku aşan hükümler hukuka aykırı hükümler değildir. Bunlar sadece özel hukuk sözleşmelerinde bulunması mümkün olmayan hüküm- lerdir. Bu hükümler belki özel hukuka aykırı olabilirler ancak kamu hu- kukuna aykırı değillerdir. Bununla birlikte, belirli bir konuda yapılan idari sözleşmeye taraflara vergi muafiyeti tanınmasına dair bir hüküm konulması durumunda sözleşmenin bu hükümlerinin de kanuna aykırı olacağını ve dolayısıyla hükümsüz olacağını da söylenebilir.54,

Özel hukuku aşan şart, sözleşmenin idari sayılmasına yol açan bir ölçüt olarak kullanılmakla birlikte formülasyonun kendisi sorunludur. Bu ölçüt, sözleşme hükümlerinin incelenmesini gerektirir. Sözleşme hükümlerinde idareye birtakım üstünlük ya da ayrıcalıkların tanınmış olmasının yani

524 sözleşmenin özel hukuku aşan şartlar içermesinin sonucu, sözleşmeye idare hukuku rejiminin uygulanmasıdır. İdari sözleşmenin tâbi kılındığı bu özel rejimin temel özelliği de büyük ölçüde idarenin üstünlük ve ayrı- calıklara sahip olmasıyla tanımlanmasıdır. Dolayısıyla sözleşmede yer alan bazı ayrıcalık ve üstünlükler, sözleşmenin ayrıcalık ve üstünlüğe dayanan rejimini harekete geçirir.

Oysa soruna idari sözleşme rejimi yönünden bakıldığında, aslen bir idari sözleşmenin metninde neden özel hukuku aşan şartlar içermesi gerektiği sorulmalıdır. Sözleşme, idari sözleşme ise zaten kendi otonom ve özel hukuktan büyük ölçüde farklı rejimine tâbi olur ve sözleşme metninde bu tür özel hukuku aşan şartların yer alması gerekmez, bunlar zaten uygula- nabilir. Bu durumda, ancak bir özel hukuk sözleşmesiyle karşı karşıyay- sak bu şartların sözleşmede yer alması anlamlı olabilir. Çünkü bunlar,

53 BİLGEN, Pertev: Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdari Sözleşmelerin Kriterleri, İÜHF Yayınları, İstanbul 1970, s, 131.’den aktaran, TEKİNSOY, M. Xxxxx, İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu, AÜHFD, 2006, Cilt 55, S, 229 s,203

54 GÖZLER, age, s, 31

sözleşme özel hukuk sözleşmesi olduğundan, sözleşmede yer almadıkça, taraflarca karşılıklı olarak kabul edilmedikçe uygulanamaz.55

c. Özel Hukuku Aşan Rejim

İdari sözleşmelere özel hukuku aşan hükümleri yasama organının çizdiği çerçevede genellikle sözleşmelerin tarafları koymaktadırlar. Ancak bazı istisnai durumlarda özel hukuku aşan bir hukuki rejim uygulanmasını bizzat kanun koyucu öngörmüş olabilir. Fransa‟da böyle bir durumda

„özel hukuku aşan hükümler‟ den değil „özel hukuku aşan rejim‟den bah- sedilir ve bir sözleşme için kanunla özel hukuku aşan bir rejim öngörül- müş ise bu sözleşme bir idari sözleşmedir.56

Fransız Danıştayı bu rejimden ilk kez 19 Xxxx 1973 tarihli Rivière du Sant kararında bahsedilmiştir57. Bu kararda idari sözleşme, “özel hukuku aşan rejim”le tanımlanmış ve özel hukuk sözleşmesinden ayırt edilmiştir. Karara konu sözleşme, E.D.F. (Electricité de Xxxxxx) ile bağımsız bir elektrik üreticisi arasında yapılmıştır ve E.D.F.‟in bu üreticiden elektrik satın almasına ilişkindir. Ancak sözleşme ne kamu hizmeti ile ilgilidir ne de özel hukuku aşan şartlar içermektedir. Buna karşın, özel hukuku aşan bir rejime tâbidir. Sözleşmeye uygulanacak özel birtakım düzenlemeler bulunmaktadır ve bunlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde özel huku- ku aşan bir rejim oluşturur. E.D.F.‟in elektrik alma yükümlülüğü altında olması ve uyuşmazlıkların zorunlu olarak ilgili bakana sunularak Elektrik ve Gaz Üst Kurulunun görüşü alındıktan sonra bakanca karara bağlanma- sı, özel hukuku aşan rejimin saptanmasında kullanılmıştır.

Özel hukuku aşan rejimi öngörmeyen farklı bir örnek olarak ülkemizdeki arabağlantı sözleşmelerinin durumu irdelenebilir. Telekomünikasyon hizmetlerinin hukuksal rejimini yeniden düzenleyen ve telekomünikas- yon konusundaki kanunlarda değişiklikler öngören 4502 sayılı Kanunun, lisans sözleşmelerinin aksine, arabağlantı sözleşmelerinin kamu hukuku rejimine mi özel hukuk rejimine mi tabi olacakları konusunda açık bir hüküm içermediği görülmektedir.

525

55 TEKİNSOY, agm, s, 204

56 Xxxxxx ve Guedon (Xxxxx -Xxxx) Droit Administratif, Paris, Xxxxxx Xxxxx ,0000’ x, 000’dan aktaran GÖZLER, age, s,32

57 XXXXXXXXX, Xxxxx de -MODERNE, Xxxxxx -XXXXXXXX Xxxxxx: “Traité des contrats administratifs”, L.G.D.J., Tome Premier, Paris 1983. s. 158-159’den’aktaran, TEKİNSOY, agm , 204

526

Kanun, arabağlantı sözleşmelerinin hangi hukuksal rejime tabi olacakları konusunda açık bir hükme yer vermediğine58 ve fakat arabağlantıyı iş- letmecilerin aralarında serbest iradeleriyle yapacakları bir anlaşmaya tabi tuttuğuna göre, herhangi bir tarafın bu anlaşmada üstün ve ayrıcalıklı konumda olmadığını, diğer bir deyimle, tarafların eşit konumda olduğunu kabul etmiştir. Tarafların kendi rızalarıyla ve tamamen eşit konumda oldukları anlaşmalara dayanan sözleşmelerin ise idari sözleşme değil özel hukuk sözleşmesi olduğu tartışmasızdır.

Ülkemizde telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren işletmecilerin şebekelerinin ve hizmetlerinin birbirleriyle irtibatlandırılması ve değişik işletmecilerin abonelerinin aralarında haberleşebilmelerinin sağlanmasını ifade eden ara bağlantı, AB‟de olduğu gibi tüm dünyada telekomünikas- yon sektörünün en önemli konularından biri olarak kabul edilmektedir. Özellikle AB hukukunda işletmeciler arasında ara bağlantının tarafların, şartlarını aralarında serbestçe ve eşit konumda kararlaştıracakları ticari bir sözleşme uyarınca, yani özel hukuk rejimine tabi olarak gerçekleşme- si, telekomünikasyon alanında serbest rekabetin sağlanabilmesinin en önemli koşullarından biri olarak benimsenmiştir. Bu bağlamda, değişik AB düzenlemelerinde ara bağlantının „ticari bir anlaşma‟ olduğu vurgu- lanarak, bu konuda imzalanacak sözleşmelerin „özel hukuk sözleşmeleri‟ niteliğinde olduğuna işaret edilmiş ve arabağlantı sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olduğu yasa ve diğer mevzuatta açık bir şekilde hü- küm altına alınmıştır. 59

B. Kanunla Niteleme Kriteri- Kanunla Nitelemenin Anlamı

İdarenin bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla yapacağı söz- leşmenin niteliğini yasama organı eliyle çıkaracağı bir kanunla idari söz- leşme yahut özel hukuk sözleşmesi olarak belirlemesi mümkündür. Ka- nun bir sözleşmeyi “idari sözleşme” olarak belirlemişse, o sözleşme idari sözleşmedir, dolayısıyla idare hukukuna tabidir ve bu sözleşmeden kay- naklanan uyuşmazlıkların çözümü idari yargıda yapılır. Diğer taraftan bazen kanunlar bir sözleşmenin türünü özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirebilir ki bu durumda, o sözleşme bir „özel hukuk sözleşmesi‟dir,

58 Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliğinde (RG, 28 Mart 2001, S.24356, s.15 vd.)

de bu konuda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

59 XXXXXX, Xxx, “Telekomünikasyon Alanındaki Ara Bağlantı (Şebekeler Arası İrtibat Ve İşbirliği) Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği”, AÜHFD, Yıl 2001, C.50 ,S, 2 s, 157

dolayısıyla özel hukuk hükümlerine tabidir. Ve o sözleşmeden kaynakla- nan uyuşmazlıklar adli yargıda karara bağlanır. Bu şekilde sözleşmenin nitelendirilmesi kanunla yapıldığı durumlarda başkaca bir değerlendir- meye ihtiyaç duyulmaksızın nitelendirme sorunu doğrudan çözülmüştür.

Fakat kanunla yapılan sözleşme rejiminin belirlenmesi durumunun Ana- yasa‟ya aykırılık teşkil edip etmemesi bir başka sorun olarak ele alınıyor- sa da60 mevcut Anayasamız göz bulundurulduğunda, bir sözleşmenin kanunla nitelendirilmesine yönelik kısıtlayıcı bir hüküm olmadığından idarenin ya da yasama organının bu konuda serbestiye sahip olduğu, do- layısıyla böyle bir tartışmanın da gereksiz olduğu Gözler tarafından ileri sürülmektedir.61 Bu nedenle öncelikle kanunla sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi konusu irdelendikten sonra, yasa koyucunun bu konudaki takdir yetkisi tartışılmaya çalışılacaktır.

Türk doktrininde kanunla nitelendirme kriteri (teşrii kriter) genel olarak kabul edilmektedir.62 Örneğin Duran‟a göre “her şeyden önce mukaveleyi öngören ve düzenleyen bir kanun varsa, ona bakılır ve açık nitelemede bulunulmuşsa buna itibar edilir” demektedir.63 Diğer taraftan kanunla bir sözleşmeden doğan uyuşmazlığın adli yada idari yargı koluna verilmesi dahi o sözleşmenin niteliğini belirlemede bağlayıcı olmadığına dair gö- rüşler de mevcuttur.64

1. İdari Sözleşme Türü Olarak Yap İşlet Devret Sözleşmeleri

Türkiye‟nin Yap İşlet Devret (YİD) modeli ve bunun uygulaması ile ta- nışması 1980‟li yıllara rastlamaktadır. Bu konuda ilk yasal düzenleme enerji sektöründe ortaya çıkmış olup, 4.12.1984 tarih ve 3096 sayılı “Türkiye Elektrik Kurumu Dışında ki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İle- timi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun” Türki- ye Elektrik Kurumu‟nun (TEK) tek üretici olmasına dair tekelci yapısı değiştirilmiş, elektrik enerjisi alanında özel sektöre de üretim, iletim,

527

60 TEKİNSOY, agm, s,185

61 Bu konudaki geniş açıklama için bakınız, GÖZLER, age, s,14

62 GÖZLER age, s,13

63 Kanunla nitelendirme kriterini benimsediklerine dair görüşleri için bkz., GİRİTLİ, BİLGEN VE AKGÜNER, age, s, 832; GÜNDAY age, s,168, GÖZLER,age s,13

64 KUTLU, Meltem, “İdare Sözleşmelerinde Xxxxx Xxxxxx”, DEÜ Yayını, İzmir, 1997 s,17; Xxxxxx Xxxxx XXXXX, “İdare Hukukuna Giriş”, Ankara, 1970, s,190’den akta- ran GÖZLER, age, 14; BAŞPINAR, age,s,14 (Uyuşmazlık Mahkemesinin 26 Şubat 1953 tarihli “Sungurlu” kararının gerekçesini açıklayan görüşüne dayandırarak)

dağıtım ve ticaretiyle ilgili yatırım yapma ve bu konularda faaliyette bu- lunma olanağı tanınmıştır.

YİD modeli çerçevesinde yapılmış yasal düzenlemeler ağırlıklı olarak enerji sektörüne yönelik olmakla birlikte diğer önemli bir altyapı yatırımı olan OTOYOL‟lar da bu model kapsamında dikkate alınmıştır. 1990‟lı yıllarda kamu altyapı yatırımlarına finansman bulma sıkıntısı daha da artınca, YİD konusunda daha genel bir çerçevede uygulanabilecek bir yasanın çıkarılabilmesi gündeme gelmiştir. Nitekim 13.6.1994 tarihli 3996 sayılı Yasa çıkarılarak bir yasal temel kazandırma yoluna gidilmiş- tir. 3996 sayılı Kanunun 3. maddesinin a bendinde YİD sözleşmeleri yatı- rım bedelinin elde edilecek kâr dâhil sermaye şirketine veya yabancı şir- kete şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal ve veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini konu alan sözleşmeler olarak tanımlanmıştır.

Ancak kısa bir süre sonra 3.12.1994 tarih ve 4047 sayılı Yasa ile enerji üretimi, iletimi ve dağıtımı 3996 sayılı Yasanın kapsamından çıkartılmış- tır. Enerji alanındaki faaliyetlerin yine eskiden olduğu gibi 3096 sayılı Yasa çerçevesinde yürütülmesi kararlaştırılmıştır. 3996 sayılı Yasanın

528 kapsamına giren yatırım ve hizmetler; köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, maden işlet- meleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanımına yöne- lik deniz ve havalimanları vb. yatırım ve hizmetler görüldüğü gibi birçok belediye hizmetinin bu Yasa çerçevesinde YİD modeli ile gerçekleştiril- mesi olanağı doğmuştur.65 3996 sayılı Yasa 20.12.1999 tarih ve 4492 sayılı Yasa ile yeniden değişikliğe uğramış “Elektrik Üretim, İletim, Da- ğıtım ve Ticareti” ibaresi ile taraflar arasında yapılacak sözleşmelerin “Özel Hukuk” hükümlerine tabi olduğu maddesi eklenmiştir.

YİD konusunda 15 xxxx xxxxx bir süredir yayınlanmış olan çeşitli yasa ve yönetmelikler zaman zaman siyasi tartışma konusu olmuştur. Özel sektö- rün bu model çerçevesinde gerçekleştirmek istediği yatırımlar ve bu ama- ca yönelik olarak yapılan sözleşmelerin „İmtiyaz Sözleşmesi‟ değil „Özel Hukuk Hükümlerine Bağlı Sözleşmeler‟ olduğu söylenmiş ve bu husus yasa maddelerinde de yer almışsa da Anayasa Mahkemesi bu maddeleri

65 XXXX, Xxxx, “Türkiye’de Yap-İşlet-Devret Modeli; Yasal Çatısı, Uygulaması,”

Yüksek Denetleme Kurulu, 10-11.01.2001 xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxx

_yid_modeli.htm

1999 Anayasa değişikliğine kadar iptal etmiş ve yapılan sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle de bu sözleşme- ler idari sözleşme kabul edilmiş, Danıştay‟ın sözleşmeleri incelemesi ve anlaşmazlıklar halinde idari yargının bu davalara bakması söz konusu olmuştur. Ancak yabancı yatırımcılar esas itibariyle uyuşmazlık halinde idari yargıya gidilmesine itiraz etmişler, uyuşmazlıkların „Uluslararası Tahkim‟ yoluyla çözümlenmesini istemişlerdir. Yabancı yatırımcıların YİD modeli çerçevesinde yatırım yapmak isteklerinin bir ön koşulu ola- rak görünen „Uluslararası Tahkim‟ sorunu, 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı yasa ile aşılmıştır. 66 Önemli bir idari sözleşme türü olan yap işlet devret sözleşmelerine kısaca değindikten sonra kanunla belirleme kriterine iliş- kin hukuki sürece aşağıda yer vereceğiz.

2. Anayasa Mahkemesi’nin Kanunla Nitelendirme İçtihadı

Türkiye'de kamu hizmeti kavramı üzerindeki tartışmalar 1980'li yıllara kadar izlenen ekonomi politikası çerçevesinde, temel gibi uygulanmasına pek te rastlanmayan „imtiyaz sözleşmeleri‟ne karşı yeni bir uygulama olarak tanıtılan 3096 sayılı Kanun çerçevesindeki YİD modeline dayanan elektrik enerjisi santrallerine dair sözleşmelerin Anayasa Mahkemesi'nin 1995/42-2 sayılı kararı67 uyarınca „imtiyaz sözleşmesi‟ olarak nitelendi- rilmesi ile ortaya çıkmıştır.

Söz konusu karar öncesinde özellikle enerji, bayındırlık işleri gibi büyük altyapı projelerinin özel sektör katılımının sağlanması suretiyle gerçek- leştirilmesi amacıyla başlatılan girişimler neticesinde 3096 sayılı Kanun ile Yap İşlet Devret (YİD) modeli çerçevesinde yasal zemin oluşturulma- ya çalışılmıştır.68

Nitekim enerji sektörü ile ilgili YİD projelerinde yaşanmış olan sıkıntının temel kaynağı, elektrik enerjisine ilişkin uygulama sözleşmeleri tahtında çıkması muhtemel ihtilafların uluslararası tahkim yoluyla çözülmesi öne- risinin Türk yargı çevrelerince muhalefetle karşılanmasıdır. Yabancı kre- ditörler, büyük miktarlara ulaşan ve yerli hukuka tabi bir özel hukuk kişi- si olan enerji şirketine açılan proje kredilerinin geri dönüşünü mümkün olduğunca güvenceye almak istemektedir ve bu meyanda karmaşık bir

529

66 XXXX, age, xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx /turkiyede_yid_modeli.htm

67 24.1.1995 tarih ve 22181 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

68 ÇAL, Xxxxx, “Anayasa Değişikliği Sonrasında Kamu Hizmeti Kavramının İrde- lenmesi” AÜHFD, Yıl 2002, s, 164

530

yapı içeren ve uzun dönemde gerçekleştirilebilen altyapı projelerinde Türk yargısına tabi olmayı benimsememektedir. Esasen, ülkemizin borçlu veya garantör sıfatıyla taraf olduğu dış kredilere ilişkin anlaşmalarda, kreditörlerin ısrarlı taleplerine istinaden hemen daima yabancı hukuk ve yargı yerinin amir hükümlerine yer verilmiştir. Bu itibarla, klasik finans- mana göre kreditörler için kredi süresi ve borçlunun kimliği açısından daha riskli olan YİD projelerinde kreditörlerin Türk yargı yetkisini ve Türk hukukunu kabul etmeleri fevkalade güç olmuştur. Esasen, yabancı kreditörlerden finansman teminini öngören hemen hiçbir YİD enerji pro- jesinde bugüne kadar uluslar arası tahkim maddesi bulunmaksızın fi- nansman sağlanamamıştır69

Yabancı yatırımcıların ve kreditörlerin bahse konu endişelerini bertaraf etmek üzere, YİD modeli çerçevesinde enerjinin özel sektör tarafından üretilmesinin imtiyaz teşkil etmeyeceği 3996 sayılı Kanun'da yer alan 5. madde ile münhasıran belirtilmiş ve böylece Anayasa'nın 155. maddesi gereği sözleşmelerin Danıştay incelemesinden geçirilmesi ve idari söz- leşme kabul edilerek Türk idari yargısına tabi tutulmasından kaçınılmak istenmiştir. Zira, aksi halde sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi olmak imkanını kaybedecek ve dolayısıyla bir özel hukuk müessesesi olan tahkime de yer verilemeyecektir. Bununla birlikte, 3996 sayılı Ka- nun'un imtiyazla ilgili bu maddesi Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda be- lirtilen 1995/23 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, bahse konu kararında bir kamu hizmetinin imtiyaz teşkil edip etmemesi- nin ancak hizmetin niteliğinden çıkarılabileceğini ve bu hususta kanun hükmü ile düzenleme getirilemeyeceğini belirtmiştir. Anayasa Mahkeme- si bu düzenlemeleri 5. madde kapsamında bulunan ve özel hukuk hüküm- lerine tabi olduğu belirtilen sözleşmelerin kanundaki nitelendirmenin aksine „idari sözleşmeler‟ olduğunu vurgulayarak Anayasaya aykırı gör- müştür.70

69 ÇAL, agm, s, 175

70 Anayasa Mahkemesinin K:1994/42-2,K:1995/23 sayılı kararlarının eleştirisi için bakınız, Xx Xxx XXXX, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul Ekim 2004, s. 257 vd.; XXXXXX, age, s,15; ÇAL, agm, s,176-177 deki eleştirisi: “Anayasa Mahkeme- si'nin kararında önemli ve sonucu etkileyen nitelikte algılama hatalarına düşüldüğü- nü belirtmiştik. Nitekim, kararda "bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için sözleşmenin kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili olması ve yönetime özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması gereklidir" denilmekte, üstün yetkilerin ise "... ya- tırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin belirlenmesinde uygulanacak kriterler..." ile açığa çıktığı vurgulanmaktadır. Bu ölçütün gerekli açıklığı havi olduğunu iddia

Bunun dışında yasal düzenlemelerde sözleşmenin idare hukuku kuralları- na ya da özel hukuk hükümlerine tâbi olacağı yönünde bir belirlemenin yapılması durumunda, sözleşmenin hukuksal rejimi saptanmış demektir. İdare hukuku kurallarına tâbi sözleşmeler idari sözleşme niteliği taşıya- cak ve hükümleri bu çerçevede yorumlanacaktır. Bazen de yasada söz- leşmenin idari sözleşme olarak adlandırılması mümkündür. Örneğin 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanunun ve 1309 sayılı Dev- let Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanunun çeşit- li maddelerinde idare ile ilgililer arasında yapılacak olan sözleşmelerden açıkça idari sözleşme olarak bahsedilmektedir. Ayrıca 4054 sayılı Reka- betin Korunması Hakkında Kanunun 34. maddesinde de “idari hizmet sözleşmesi”nden bahsedilmektedir. 4283 sayılı “Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun”un 3. maddesine göre “Bu söz- leşmeler özel hukuk hükümlerine tabidir”.71 Bu tür nitelemeler, doğrudan niteleme özelliği taşır.

Yasayla niteleme, farklı biçimlerde ortaya çıkabilir, ancak bu tür nitele- menin temel özelliği açık bir niteleme olmasıdır. Yasalarda sözleşmeye uygulanacak bazı kurallar öngörülmesi ve bu kuralların yorumuyla, söz- leşmenin idari sözleşme olduğu sonucuna varılması mümkündür. Bu ku- rallar, yalnızca idari sözleşmeler için geçerli olabilecek türden kurallar olabilir. Yasa koyucunun belli tür bir sözleşmeyi düzenlerken buna uygu- lanacak özel bazı kuralları da saptaması olağandır. Ancak bu durumda, söz konusu kurallardan yola çıkarak bir yorum yapılması ve sözleşmenin niteliğinin saptanması gerektiğinden, yasanın bu tür düzenlemeleri açık niteleme özelliği taşımaz.

531

etmek fevkalade güçtür. Zira ülkemizde örneğin özel sektörce üretilen ekmeğin fiyatı 507 sayılı Kanun öncesinde idare tarafından belirlenmekte idi; bu ise ekmek üreti- minin bir imtiyaz konusu olmasını gerektirmemiştir. … ülkemizde petrol ürünlerinin fiyatı devletçe belirlenmekte ve ilan edilmektedir. Bu piyasada, sıvılaştırılmış petrol gazının (LPG) fiyatı da idarece tespit olunmaktadır. Bilindiği gibi LPG büyük oranda meskenlerde kullanılmakta ve bu yönüyle geniş halk kitlelerini etkilemekte, hatta vazgeçilmez bir nitelik kazanmaktadır ki fiyatın devletçe tesbiti zorunluluğu da esa- sen bu niteliğinden kaynaklanmaktadır. Öte yandan, LPG üretimi özel sektör kuru- luşlarınca tamamen serbest piyasa şartları altında, idarece verilen ruhsata binaen gerçekleştirilmektedir.

71 Bu hüküm, 1.7.2006 tarih ve 5539 sayılı Yasa ile eklenmiştir. 4283 sayılı Yasaya bu hüküm eklenmeden önce, Danıştay Yap-İşlet sözleşmesinin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğunu kabul etmiştir (Dan. 10. D., E. 1999/2407, K. 2002/347, k.t. 6.2.2002, xxx.xxxxxxxx.xxx.xx).

Yargı organlarının görev alanlarını düzenleyen genel hükümler de bunlar açık niteleme özelliği taşımadığı sürece, sözleşmenin yasayla nitelenmesi sonucunu doğurmaz. Bu durumda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1-c maddesinin 1999 yılındaki değişiklikten önceki biçi- minde yer alan “Genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin da- valar”ın idari davalar arasında sayılması yasayla açık niteleme değil, ge- nel bir görev hükmü niteliğindedir. Ancak 2575 sayılı Danıştay Kanu- nu‟nun 24/1. maddesinde yer alan, 1999 değişikliğinden önceki biçimiy- le, Danıştay‟ın „imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davaları çözümle- yeceği hükmünün imtiyaz sözleşmeleri açısından yasayla yapılan bir nite- leme olduğu düşünülebilir. 1999 yılındaki değişiklikler sonrasında ise, her iki hüküm de kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz sözleşmelerinin, tah- kim yolu öngörülmemişse, idari yargının görevine girdiğini belirtmekte ve yasayla niteleme özelliği taşımaktadır.72

3. Yasama Organının Tepkisi-1999 Anayasa Değişikliği

Anayasa Mahkemesi‟nin, „niteliği gereği idari olan sözleşmelerin yasa kuralıyla özel hukuk hükümlerine bağlı tutulmasının olanaksız‟lığına

532 hükmettiği 1994 ve 1995 tarihli kararlarına karşılık 13.08.1999 tarihli 4446 sayılı Kanunla Anayasanın 47. maddesine dördüncü fıkra olarak şu fıkra eklenmiştir. “Devlet Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.”

Aslında bu değişiklik olmasa dahi Anayasada yapılan bir sözleşmenin kanunla özel hukuk sözleşmesi ya da idari sözleşme olarak nitelendiril- mesine engel açık bir hüküm bulunmuyordu.73 Ancak Anayasa Mahke- mesi‟nin anılan içtihatları ile kanunla nitelendirme kriterinin yargısal içtihadın önüne geçemeyeceğini vurgulamış olmakla birlikte, buna aşmak amacıyla yasama organı, yukarıda yer verilen maddedeki Anayasa deği- şikliğiyle yetinmeyerek hiç te gerekmediği halde idari yargının görev alanını daha da daraltacak bir adım atarak, kamu hizmetleriyle ilgili imti- yaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmalıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin önünü açmıştır.

72 TEKİNSOY, age, s,187

73 GÖZLER, age, s,16

III. 2000 YILI SONRASI İDARİ SÖZLEŞMEYE İLİŞKİN YARGI KARARLARI İNCELEMELERİ

İdari Sözleşmelerin hukuksal yapısının ve nitelendirilmesinin incelenme- sine yönelik yukarıda yapılan açıklamalardan sonra, özellikle sözleşmele- rin nitelendirilmesi konusunda belirleyici nitelikteki yargı içtihatlarının başlıcalarına aşağıda yer verilmesi yerinde olacaktır. Bu bağlamda, yargı kararlarında sadeleştirme yapılmasına rağmen kararın bir kısmının akta- rılması, konunun daha iyi anlaşılabilmesi ve teknik yönünün oldukça önemli ve kapsamlı olması dolayısıyla zorunluluktan kaynaklanmıştır.

A- Yap-İşlet-Devret Türü Sözleşmelerine İlişkin Danıştay Birinci Dairesinin Kararı74

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile enerji üretim ve dağıtım işiyle iştigal eden iki şirketin ortak girişimi arasında pamuk regülatörü ve hid- roelektrik santralinin kurulması, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerji- sinin Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi‟ne satışına ilişkin olarak düzenlenen sözleşme tasarısı hakkında Danıştay 1. Dairesinden yasa ge- reği görüş istenilmiştir. Bu bağlamda firmanın özel hukuk hükümleri ve tahkim içeren herhangi bir talebi olmadığı, bu nedenle 3096 ve 4047 sa- yılı Kanunlar çerçevesinde YİD modeline göre hazırlanan söz konusu sözleşme taslağının incelenmesini talep edilmiştir.

Danıştay 1.Dairesi‟nce yapılan inceleme sonucunda, özellikle ileri tekno- loji ve yüksek maddi kaynak gerektiren ve kamu hizmeti niteliğini taşı- yan bazı yatırım ve hizmetlerin özel hukuk kişilerine gördürülmesi ama- cıyla çıkarılan 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun‟a hakkındaki Dairenin 24.9.1992 günlü E: 1992/232, K: 1992/294 sayılı Kararına atıfta bulunarak, 3096 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıdığı ve bu nedenle Anayasanın 155. mad- desiyle Danıştay Kanununun ilgili maddelerine göre Danıştay'ın incele- mesinden geçirilmesi gerektiği vurgulanmış, açılan bir davada Danıştay 10.Dairesince verilen 29.4.1993 günlü E:1991/1, K: 1993/1752 sayılı kararla da aynı niteleme ve gerekçelerle Danıştay'ın incelemesinden geçi- rilmeden yürürlüğe konulan bir sözleşme iptal edildiğini vurgulamıştır.

533

74 Danıştay Birinci Dairesinin ’nin 14.04.2000 tarih ve E:2000/60;K:2000/55 sayılı kararı (xxx.xxxxxxxx.xxx.xx)

534

Ancak Danıştay‟ın bu kararı üzerine yasama organı tarafından çıkarılan 22.2.1994 tarihli ve 3974 sayılı Kanun ile 3291 sayılı Kanuna eklenen Ek 5 .maddede, 3096 sayılı Kanuna göre yapılacak sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu ve imtiyaz oluşturmayacağı belirtilmiş, böyle- ce bu sözleşmeler idari yargı denetimi ve Danıştay'ın incelemesi dışına çıkarılmıştı. Bu defa Anayasa Mahkemesince, yapılan sözleşmelerin idari sözleşme ve aynı zamanda kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu ge- rekçesiyle bu yasa maddesini Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

Buna karşılık aynı konuya ilişkin 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırıl- ması Hakkında Kanun, 3096 sayılı Kanunda yer alan elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı konularını da kapsamına alarak yürürlüğe konulmuş ve 5. maddesinde de, Kanunda belirtilen yatırım ve hizmetlerle ilgili ola- rak idare ile özel hukuk kişileri arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelik- te sözleşme yapılacağı ve bu sözleşmenin de özel hukuk hükümlerine tâbi olacağı hükme bağlanmış, böylelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeler bir defa daha Danıştay'ın inceleme ve yargısal denetimi dışında tutulması amaçlanmıştı. Anayasa Mahkemesi' de aynı gerekçelerle 28.6.1995 günlü E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı kararı ile bu maddeleri de iptal edilmiştir.

Böylece, 3096 ve 3996 sayılı Kanunlara göre akdedilen sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğu hususu netleştikten sonra, bahse konu kanunlar kapsamında taraflarca düzenlenen sözleşme taslakları Danıştay'a gönderilmiş ve Danıştay incelemesinden sonra taraf- larca imzalanarak yürürlüğe konulmuştur.

Nihayet konuya ilişkin Danıştay ile yasama organı arasındaki nitelendir- meye ilişkin görüş farklılıklarına bir son verme düşüncesi ile 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddele- rinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunla; Anayasa'nın 47. maddesi- ne eklenen iki fıkra ile bir yandan kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesi, öbür yandan kamu tüzelkişilerince yürütülen yatı- rım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belir- lenmesi öngörülmüştür. Ayrıca Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fık- rasına eklenen hükümle, kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmele- rinden doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çö-

zülmesinin öngörülebileceği belirlenmiş, Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle de Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüştür.

Bu Anayasa değişikliklerinin gereği olarak önce 18.12.1999 tarihli ve 4492 sayılı Kanunla 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddelerinde değişikliğe gidilmiştir.

20.12.1999 tarihli ve 4493 sayılı Kanunla da, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkın- da Kanunun 2 nci maddesine 3096 sayılı Kanuna göre yürütülen "elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti" ibaresi eklenmiş, 5. maddesi de "Yük- sek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir." biçiminde değiştirilmiştir.

Kanunun genel gerekçesinde "Bu Kanun kapsamında sayılan yatırım ve hizmetlerin benzeri olan ve ileri teknoloji ve yüksek finansman gerektiren elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti ile ilgili yatırımların yerli veya yabancı şirketlere özel hukuk sözleşmeleriyle yaptırılması hedeflenmiş- tir.". 5. madde gerekçesinde de "Getirilen düzenleme ile Anayasanın 47.maddesi değişikliğine uyum sağlanarak, Kanun kapsamındaki yatırım ve hizmetlerin, özel hukuk sözleşmeleri çerçevesinde yaptırılacağı belir- tilmiştir." denilmektedir.

Bu kapsamda Birinci Daire kararında “3996 sayılı Kanunun 4493 sayılı Kanunla değişik 2 ve 5 inci maddelerinin bu açık hükümleri ve gerekçesi karşısında, kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen "elektrik üretim, ile- tim, dağıtım ve ticareti" ile ilgili yatırım ve hizmetlerin, özel hukuk kişile- rine yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında düzenlenecek sözleşmelerin hukuki niteliği değiştirilerek özel hukuk sözleşmesi sayıldı- ğı ve özel hukuk hükümlerine tabi kılındığı; bu tür sözleşmelerin pozitif hukuk bakımından "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi" olarak nitelendi- rilmesi olanağı kalmadığı, dolayısıyla bu sözleşmeler üzerinde Danıştay- 'ın idari denetiminin ortadan kalktığını” belirtilmiştir.

Söz konusu kararın ardından 4501 sayılı Kanun‟un yürürlüğe girdiği 24 Xxxx 2000 tarihinden önce, idare ile görevli şirket arasında Danıştay incelemesinden geçirmek suretiyle akdedilen sözleşmelerin ilgili firma- nın başvurusu üzerine özel hukuk hükümlerine göre yeniden düzenlen- mesinin mümkün olduğunu belirtildikten sonra “özel hukuk hükümleri- ne göre taraflar arasında düzenlenmesi gereken sözleşmenin kamu

535

536

hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilerek Danıştay'ca incelen- mesine ve bu sözleşmeyle ilgili olarak düşünce bildirilmesine olanak bulunmadığından istemin reddine, sözleşme tasarısının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına iadesine” oyçokluğu ile karar vermiştir.75

Söz konusu kararla, geçmiş dönem Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarıyla belirlenen içtihadi kritere göre sözleşmenin nitelendirilmesi- ne ilişkin tartışmalara, yasama organının 1999 tarihinde yaptığı Anayasa Değişikliğinden sonra bir anlamda nokta koyarak, artık konunun daha fazla tartışılır olmaktan çıkarmak gayesiyle Danıştay Birinci Dairesi de

„kanunla belirleme‟ kriterinin içtihadi kritere olan üstünlüğünü kabullen- miş oldu.

B. İmtiyaz Sözleşmesi Yerine Özel Hukuk Sözleşmesi İmzalanmasına İlişkin 2006 Tarihli Danıştay 13. Daire Kararı76

4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun'da değişiklik yapan ve 18.07.2006 tarih ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 5539 sayılı Kanunda; bu Kanun'a göre imzalanan sözleşmelerin özel hukuk hükümle- rine tâbi olduğu belirtilerek, maddenin yürürlük tarihini takip eden üç aylık süre içerisinde daha önce bu Kanun hükümlerine göre üretim tesisi kurma ve işletme izni almış üretim şirketlerinin Türkiye Elektrik Ticaret

75 Ayrışık Oy; Böylece; 4047 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yap-işlet- devret modeline göre başlatılmış projeler ve işlerle 4501 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 22.1.2000 tarihinde 3096 ve 3465 sayılı kanunlara tabi işlere ait sözleşmele- rin de, başvuru süresi ve Bakanlar Kurulu kararı alınması gibi koşulların yerine geti- rilmesi koşuluyla (geçmişe dönük olarak) özel hukuk hükümlerine tabi yeni sözleş- meler halinde düzenlenebilmesi olanağı yaratılırken, Danıştay incelemesinden geç- memiş ve henüz taraflar arasında imzalanmamış sözleşmeler de dahil olmak üzere, süresi içinde başvurulmaması ya da Bakanlar Kurulu Kararı alınamaması durumun- da, başlamış işlerin 3096 sayılı Yasada tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlan- dırılacağı belirtilmekle kamu hizmeti niteliği tartışmasız olan elektrik üretimi, ileti- mi, dağıtımı işlerinin kamu imtiyazı sözleşmeleriyle gördürülmesi rejiminin ayrıca devam etmekte olduğu ve yeni projeler bakımından da devam edebileceği, bu kapı- nın tamamen kapatılmadığı kabul edildiği vurgulanarak İdare ile şirket arasında 3096 ve 4047 sayılı Kanunlar çerçevesinde yap-işlet-devret modeline göre hazırla- nan İmtiyaz Sözleşmesi Taslağının incelenmesi gerektiği yönündedir.

76 Danıştay 13. Dairesi’nin 27.11.2006 tarih ve E:2005/5304; K:2006/4486 sayılı kara- rı xxx.xxxxxxxx.xxx.xx).

ve Taahhüt A.Ş.'ye başvurması üzerine, Türkiye Elektrik Ticaret ve Ta- ahhüt A.Ş. ile üretim şirketi arasında, önceden imzalanmış sözleşmenin yerine geçmek üzere aynı hüküm ve şartları ihtiva eden özel hukuk hü- kümlerine tâbi sözleşme imzalanacağı, bu durumda bu Kanun hükümleri- ne göre daha önce imzalanmış sözleşmeler ile ilgili olarak; verilmiş olan hazine garantileri, mütalaa, protokol, açıklama tutanağı, bildiri, muvafa- kat, taahhütnameler ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. ile ilgili üre- tim şirketleri arasında imzalanan doğal gaz satış sözleşmelerinin herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş sayı- lacağı hükümleri düzenlenmiştir.

Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş. ile İzmir Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında İzmir bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve iş- letme konusunda imzalanan sözleşme hakkında; 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun'un Anayasa'ya aykı- rı bulunduğu, 4283 sayılı Kanun'la getirilen yeni yöntemin Anayasa'ya aykırı biçimde düzenlenmiş imtiyazı içerdiği, Yap-İşlet modelinin, yal- nızca kamu hizmetlerinin özel kesime gördürülmesini öngörmediği, ka- mu mallarının özel kesime devrini, yani kamu mallarının özelleştirilme- sini de öngördüğü, dava konusu sözleşmenin Danıştay incelemesinden geçirilmediği ileri sürülerek iptali istemiyle dava konusu edilmiştir.

Söz konusu Kanun değişikliği doğrultusunda İzmir Elektrik Üretim Ltd. Şti. tarafından 21.07.2006 tarihli yapılan başvuruyla, yeniden sözleşme imzalanma talebinde bulunulması üzerine, Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. Yönetim Kurulu'nun 24.07.2006 tarihli kararına istinaden, Genel Müdürlüğe verilen yetki çerçevesinde İzmir Elektrik Üretim Ltd. Şti. ile davalı idare arasında 5539 sayılı Kanun'la değişik 4283 sayılı Ka- nun hükümleri uyarınca 24.07.2006 tarihinde sözleşme imzalanarak yeni- lenmiştir. 5539 sayılı Kanun'la Değişik 4283 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt AŞ. ile üretim şirketi ara- sında, önceden imzalanmış sözleşmenin yerine geçmek üzere aynı hüküm ve şartları ihtiva eden özel hukuk hükümlerine tabi yeni bir sözleşmenin imzalanabileceğine Danıştay 13. Dairesi karar vermiştir.

Söz konusu kararda, Yap İşlet Modeli çerçevesinde önceden imzalanan idari sözleşmenin yerine geçmek üzere, aynı hüküm ve şartları ihtiva eden özel hukuk sözleşmesinin imzalanmasını öngören yasa değişiklikleri yapıldıktan sonra ve bu değişiklikler doğrultusunda özel hukuk sözleşme- leri imzalandıktan sonra artık eski sözleşmenin yeni tarihli özel hukuk

537

538

sözleşmesi ile hükümsüz hale geldiği gerekçesi ile eski sözleşmenin iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmetmiştir.

Bu kararla da bir sözleşmenin nitelendirilmesinde öteden beri uygulanan içtihadi kritere geçmeden önce, kanunla belirleme kriterinin somut olayda mevcut mu, değil mi buna bakılacağı, yani bir kamu hizmetinin yerine getirilmesine ilişkin olarak yapılacak bir sözleşme öncesinde bu sözleş- menin özel hukuk sözleşmesi olduğuna dair bir kanun hükmü çıkarılmış ise diğer idari sözleşme kriterlerine hiç bakılmadan bu sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğuna hükmetmek gerektiği sonucu çıkmaktadır.

C. Göreve İlişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı77

Çalışmanın yukarıdaki bölümlerinde anlatıldığı üzere, enerji iletimi, üre- timi dağıtımı vb amaçlarla idareler ile özel hukuk tüzel kişileri arasında imzalanan sözleşmeler idari sözleşmeler olarak nitelendirilmekte ve orta- ya çıkan uyuşmazlıkların da bu doğrultuda idari yargının-Danıştay‟ın görevine girdiği kabul edilmekteydi. Ancak söz konusu yasal ve anayasal düzenlemelerle Danıştay 1.Dairesi‟nin anılan kararından sonra artık Da- nıştay Dava Dairesinin de görüşü netleşmiştir. Bu doğrultuda örneğin eczacılık faaliyetiyle iştigal eden bir şahsın idareye müracaat ederek bir ilaç sözleşmesi yapılmasını istemesi üzerine söz konusu başvurunun red- dedilmesi üzerine açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi 30.11.2000 günlü, E:2000/766, K:2000/1342 sayılı kararla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Bu karar temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 6.Dairesinin 15.5.2002 günlü, E:2001/2147, K:2002/2890 sayılı kararıyla, “davanın idare mah- kemesinde görülebilmesi için davacı tarafından yapılması istenilen söz- leşmenin bir idari sözleşme niteliğinde olması gerektiği, idari sözleşmele- rin, idarenin kamusal yetkisine dayanarak kamu hizmeti gerekleri için kamu yararı nedeniyle yaptığı sözleşmeler olduğu, bu tür sözleşmelerin idarenin tek taraflı olarak ayrıcalıklı üstün hak ve yetkilerini içerdiği, bu nitelikte olmayan sözleşmelerin ise idarenin özel hukuk kurallarına göre akdettiği sözleşmeler olduğu, bunlardan doğan uyuşmazlıkların adliye mahkemelerince görülüp çözümlendiği, davacı tarafından davalı idare ile yapılması talep edilen sözleşmenin tarafların serbest iradesine dayalı

77 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 26.06.2006 tarih ve E:2003/ 183; K:2004/ 679 sayılı kararı (xxx.xxxxxxxx.xxx.xx).

ticari nitelikte olduğu ve bu nitelikteki sözleşme kamu hukuku çerçevesin- de yapılmadığı gibi kamu gücüne de yer verilmediğinin açık olduğu, bu nedenle, davacının davalı idare ile aralarında sözleşme yapılması yolun- daki isteminin reddine ilişkin işlem nedeniyle doğan uyuşmazlığın adli yargı yerinde çözümlenmesinin gerektiği” gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozulmuştur.

Ankara 10. İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak 31.12.2002 günlü, E:2002/1728, K:2002/1772 sayılı kararıyla, bir kamu hizmetinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan mal veya hizmet temini sırasında "ida- rede kanunilik" ilkesi gereğince idarenin belirli usul ve esaslara uyması zorunlu olup, işin sözleşmeye bağlanmasından önce geçen bu süreçte tesis edilen işlemlerin, kamu gücüne dayalı, re'sen ve tek yanlı olması nedeniyle idari işlem niteliği taşıması karşısında, yargısal denetimin ida- ri hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağının tartışmasız olduğu, olayda, davacı tarafından ilaç sözleşmesi yapılması için davalı idareye başvuruda bulunulduğu, davalı idarece sözleşme yapılamayaca- ğının bildirildiği, bu duruma göre her ne kadar davacının yapılmasını istediği sözleşme özel hukuk sözleşmesi ise de, davacının sözleşme yap- mak için başvurusu sonucu isteminin reddi yolundaki işlemin idarece tek yönlü tesis edilmiş, kamu gücüne dayalı ve henüz sözleşme imzalanma- dan ve uygulamaya geçilmeden ortaya çıkmış bir idari işlem niteliğinde olduğundan, uyuşmazlığın görüm ve çözümünün idari yargının görev alanına girdiği” gerekçesiyle işin esasının incelenmesi suretiyle ilk kara- rında ısrar etmiştir. Söz konusu ısrar kararı da temyiz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca mevzuata uygun bulunarak onanmıştır.

Ankara 10.İdare Mahkemesinin verdiği ısrar kararında; “bir kamu hizme- tinin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan mal veya hizmet temini sırasında "idarede kanunilik" ilkesi gereğince idarenin belirli usul ve esaslara uy- ması zorunlu olup, işin sözleşmeye bağlanmasından önce geçen bu süreç- te tesis edilen işlemlerin, kamu gücüne dayalı, re'sen ve tek yanlı olması nedeniyle idari işlem niteliği taşıması karşısında, yargısal denetimin ida- ri hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerince yapılacağının tartışmasız olduğu” şeklinde bir hükme varılmışsa da yapılmak istenen özel hukuk sözleşmesi imzalanmadan önce idarenin tesis ettiği işlemin, ayrılabilir işlemler teorisi bağlamında irdelenmesi gerektiğini vurgulamaktır. Bu bağlamda uyuşmazlığın idari yargının görevinde olduğuna dair ısrar kara- rının Danıştay Dava Dairelerince onanması bizce de yerindedir

539

540

Karar yazım tekniği açısından şu hususu da belirtmek yararlı olacaktır. Her ne kadar ilk derece idare mahkemesi ısrar kararında konunun tartış- masız olduğu belirtilmişse de, Danıştay Dava Daireleri Kurulunda ince- lendikten sonra idari yargının görevinde olduğu yönünde bir hükme va- rılması, konunun tartışmasız olduğu yönündeki ifadeyi yadsımaktadır. Aksi düşüncenin Danıştay Dava Dairesinin görüşünün tartışma dışı ya da tartışamaya değmeyecek bir şey olduğu sonucuna götürür ki, sanırım mahkeme de bunu kastetmemiştir.

SONUÇ

Taraflardan birinin kamu tüzel kişisi olduğu bir sözleşmenin idari söz- leşme sayılabilmesi için yukarıda açıklandığı gibi ya bu sözleşme konu- sunun kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması veya bu sözleşme- nin özel hukuku aşan rejimler içermesi gerekir. Bu iki şart (kamu hizmeti ve özel hukuku aşan hükümler şartı) alternatif şartlardır. Yani bu iki şar- tın aynı sözleşmede birlikte gerçekleşmesine gerek yoktur.

Bazı özel hukukçular tüm dünyada kamu hizmetlerinin özel hukuk söz- leşmeleri ile üçüncü şahıslara gördürülmesine imkân tanıyan bir eğilim gözlendiğini, buna göre idarelerin özel hukuk sözleşmeleri ile kamu hizmetlerini gördürebileceğini, bunun için mutlaka idari sözleşmeler ya- pılmasının gerekli olmadığını savunmaktadırlar.78 Ayrıca konuya ilişkin Xxxxx Xxx, bir sözleşmenin özel hukuku aşan hükümler içermesi veya özel hukuku aşan rejime tabi tutulmasının idarenin taraf olduğu bir söz- leşmeyi “idari sözleşme” olarak nitelendirilmesine yetmeyeceğini, bu iki kavramın aslında bir farklılık yaratmadığını, buna göre Türk hukukunda

„sözleşme serbestisi‟ ilkesi uyarınca kamu hizmetinin yürütülmesine iliş- kin bir sözleşmede hizmet gereklerini göz önünde tutarak sözleşmede dilediği gibi bir düzenleme yapmasının önünde özel hukuk açısından hiçbir engel bulunmadığını vurgular. Buna ilaveten, emredici hukuk ku- rallarına aykırı bir sözleşmenin aynı zamanda hem özel hukukta hem de kamu hukukunda geçersiz bir sözleşme olacağını öne sürerek bu kriterle- rin bir sözleşmeyi nitelendirmede özel hukuk sözleşmelerinden ayırt et- meye yeterli nitelikte kriterler olmadığını savunmaktadır.79

Ancak bu görüşe katılmak mümkün gözükmemektedir. Salt özel hukuk- taki sözleşme serbestisinden hareketle yargılama rejimleri ve uygulanan

78 BUZ, age, s, 55

79 Daha geniş değerlendirme için bkz. BUZ, age, s, 55-57

usul kuralları birbirinden farklı idari sözleşmeler alanının tek tek kriterler bakımından irdelenmek suretiyle anlamsızlığına hükmetmek kabul edi- lemez. Bu şekilde bir düşünce her şeyden önce adli yargı idari yargı ayı- rımının olduğu bir ülkede idarenin tüm işlemlerinden/sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların özel hukuk ilkeleri bağlamında çözüme kavuştu- rulabileceğinin de kabulüne içerdiğinden, bu ayırımı temel mantığı olan ve Kıta Avrupası‟nda özellikle Fransa‟da sistemli bir şekilde uygulanan sistemin klasik bir eleştirisinden başka bir şey değildir. İdari yargı siste- mini kabul eden bir ülkede idarenin sözleşmelerinin nitelendirilmesinde bu kriterlerin kullanılmasından daha doğal bir şey olamaz. Bizatihi idari yargının mevcudiyeti kamu hizmeti kavramı etrafında şekillenen idari sistemin başarılı şekilde uygulanabilmesinin hem teminatı hem de güven- cesidir. Gerek kamu hizmetinden yararlananlar açısından gerekse de ka- mu hizmetini sunanlar tarafından bu kamusal alanda kendi özel usul ku- rallarının uygulandığı bir sistemin yararları, zararlarından daha fazladır. Yeter ki yargı denetiminde kullanılan objektif kriterler pozitif hukuk normları ile evrensel hukuk ilkeleri göz önünde bulundurularak büyük bir açıklık ve istikrarla uygulanabilsin.

*** KAYNAKÇA

Anayasa Mahkemesinin K:1994/42-2,K:1995/23 sayılı kararı.

Ankara 9. İdare Mahkemesi‟nin, 4.10.2000 tarih ve E.1999/577;K.2000/831 sayılı kararı.

XXXXX, Xxxxxxxxx, Xxxxx, ARAT Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kay- naklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:4 Sayı:8 Güz 2005.

BALTA, Xxxxxx Xxxxx, İdare Hukukuna Giriş, Sevinç Matbaası, Ankara 1968.

BAŞPINAR, Xxxxx, İdari Sözleşmelerden Xxxxx Xxxxxxx, Yüzyıl Boyunca Danıştay (1868-1968), Danıştay Matbaası, II. Xxxxx, Xxxxxx 0000.

BİLGEN, Pertev, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına Göre İdari Sözleşmelerin Kriterleri, İÜHF Yayınları, İstanbul 1970.

BUZ, Vedat, “Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları”, Yetkin Yayınları, Ankara -2007.

ÇAL, Xxxxx, Anayasa Değişikliği Sonrasında Kamu Hizmeti Kavramının İrde- lenmesi AÜHFD, Yıl 2002.

Danıştay 1. Dairesi‟nin 14.4.2000 tarih ve E:2000/60;K:2000/55 sayılı kararı. Danıştay 10. Dairesinin 6.2.2002 tarih ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı.

541

542

Danıştay 13.Dairesi‟nin 27.11.2006 tarih ve E:2005/5304;K:2006/4486 sayılı kararı.

Danıştay 5. Dairesinin 12.04.1944 tarih ve E:1944/1952,K:1944/852 sayılı kara- rı.

Danıştay DDGK‟nun 08.07.1941 tarih ve E:1941/141,K:1941/216 sayılı kararı. Danıştay DDGK‟nun 08.07.1941 tarih ve E:1941/141,K:1941/216 sayılı kararı. Danıştay DDGK‟nun 24.02.1940 tarih ve E:1940/290,K:1941/210 sayılı kararı. Danıştay İDDK‟nun 26.06.2006 tarih ve E:2003/183;K:2004/679 sayılı kararı.

DİNÇER, Güven, İdarenin Yaptığı Mukavelelerden Doğan İhtilafların Hal Yol- ları, Danıştay Dergisi, Y. 3, S. 8, 1973.

XXXXX, Xxxxx, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi yayınlarından No: 2956, İstanbul 1982.

XXXXX, Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx 0000, Danıştay Yayınları, No:51.

XXXX, Xxxx, Türkiye‟de Yap-İşlet-Devret Modeli; Yasal Çatısı, Uygulaması, Yüksek Denetleme Kurulu, 10-11.01.2001 xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx de_yid_modeli.htm.

GİRİTLİ, Xxxxx, Xxxxxx XXXXXX, Xxxxxx XXXXXXX, “İdare Hukuku”, Der Yayınları, İstanbul 2001.

GÖZLER, Xxxxx, İdare Hukuku C. II, Ekin Kitabevi, Bursa 2003.

GÜNDAY, Xxxxx, İdare Hukuku, Güncelleştirilmiş 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara 2003.

XXXXXXXXXXXX, Xxxxx, “Değişiklik – Açıklama ve En Son İçtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu”, 5. Baskı, Cilt I, Kayseri 2001.

XXXXX, Xxxxxx, İdare Sözleşmelerinde Xxxxx Xxxxxx, DEÜ Yayını, İzmir, 1997

ONAR, Xxxxxx Xxxx, İdare hukukunun Umumi Esasları, C. III, Akgün Matbaası, İstanbul 1967.

XXXX, Xx Xxx, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul Ekim 2004.

TEKİNSOY, M. Xxxxx, İdari Sözleşmelerde Ölçüt Sorunu, AÜHFD, 2006, Cilt 55, S, 229.

ULUSOY, Xxx, Telekomünikasyon Alanındaki Ara Bağlantı (Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği) Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği AÜHFD, Yıl 2001, C.50, S, 2.

XXXXXX, Xxx, Telekomünikasyon Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, Uyuşmazlık Mahkemesi‟nin 24.01.1946 tarihli E:1946/5;K:1946/1 sayılı kararı. Uyuşmazlık Mahkemesi‟nin 26.02.1953 tarihli E:1953/2;K:1953/5 sayılı kararı.