Contract
货 | 运 | 代 | 理 | 转 | 委 | 托 | 行 | 为 | 的 | |
类 | 型 | 区 | 分 | 及 | 法 | 律 | 效 | 力 |
x | x | x | |||||||||||||||||||||||||||||||||
内 | 容 | 提 | 要 | : | 货 | 运 | 代 | 理 | 合 | 同 | 在 | 我 | 国 | 属 | 于 | 无 | 名 | 合 | 同 | , | 相 | 关 | 司 | 法 | 解 | 释 | 认 | 为 | 应 | 该 | 参 | 照 | 适 | 用 | 合 |
同 | 法 | 第 | 4 | 00 | 条 | 的 | 规 | 定 | 解 | 决 | 货 | 运 | 代 | 理 | 转 | 委 | 托 | 的 | 法 | 律 | 效 | 力 | 问 | 题 | 。 | 这 | 种 | 解 | 释 | 未 | 能 | 准 | 确 | 地 | 区 |
分 | 代 | 理 | 、 | 委 | 任 | 、 | 行 | 纪 | 、 | 复 | 代 | 理 | 、 | 相 | 继 | 货 | 运 | 代 | 理 | 等 | 概 | 念 | 之 | 间 | 的 | 区 | 别 | 和 | 联 | 系 | , | 司 | 法 | 实 | 务 |
中 | 同 | 案 | 不 | 同 | 判 | 现 | 象 | 仍 | 然 | 普 | 遍 | 存 | 在 | 。 | 由 | 于 | 货 | 运 | 代 | 理 | 人 | 既 | 可 | 以 | 货 | 主 | 的 | 名 | 义 | , | 也 | 可 | 以 | 自 | 己 |
的 | 名 | 义 | 进 | 行 | 法 | 律 | 行 | 为 | , | 在 | 司 | 法 | 实 | 务 | 中 | 应 | 该 | 区 | 分 | 货 | 运 | 代 | 理 | 人 | 进 | 行 | 法 | 律 | 行 | 为 | 的 | 名 | 义 | , | 分 |
别 | 参 | 照 | 适 | 用 | 民 | 法 | 通 | 则 | 中 | 有 | 关 | 代 | 理 | 的 | 规 | 定 | 和 | 合 | 同 | 法 | 中 | 有 | 关 | 行 | 纪 | 合 | 同 | 的 | 规 | 定 | , | 处 | 理 | 货 | 运 |
代 | 理 | 合 | 同 | 的 | 相 | 关 | 纠 | 纷 | 。 | 在 | 此 | 基 | 础 | 上 | , | 货 | 运 | 代 | 理 | 转 | 委 | 托 | 行 | 为 | 可 | 以 | 区 | 分 | 为 | 复 | 代 | 理 | 和 | 相 | 继 |
货 运 代 理 两 种 类 型 , 同 时 应 考 虑 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 的 可 能 性 , 以 及 货 运 代 理 行业 的 惯 例 对 货 运 代 理 转 委 托 行 为 的 影 响 。 唯 有 如 此 , 才 能 实 现 解 释 论 上 的 融 贯 性 。 关 键 词 : 货 运 代 理 行 纪 复 代 理 相 继 货 运 代 理 承 运 人
一 、 问 题 的 由 来
近 年 来 , 货 运 代 理 合 同 纠 纷 出 现 了 爆 炸 式 增 长 。 在 有 些 法 院 , 该 类 案 件 甚 至 连 续 多 年占 据 全 部 收 案 的 首 位 。 〔 1 〕 其 中 , 因 为 货 运 代 理 转 委 托 行 为 引 发 的 纠 纷 又 特 别 引 人 注 目 。 在某 些 年 份 , 该 类 案 件 甚 至 占 据 全 部 货 运 代 理 合 同 案 件 的 四 分 之 三 。 〔 2 〕 实 务 中 货 运 代 理 转 委
苏 州 大 学 x x x 学 院 教 授 。
本 文 的 写 作 得 到 湖 南 大 学 x x 法 研 究 中 心 横 向 经 费 的 支 持 , 英 国 牛 津 大 学 法 学 院 吴 至 诚 博 士 提 供 了 多 种 英 语 文 献 ,特 致 谢 意 。
〔 1 〕
〔 2 〕
上 述 现 象 在 上 海 表 现 得 最 为 明 显 。 自 2010 年 以 来 , 上 海 港 集 装 箱 吞 吐 量 已 经 连 续 4 年 位 居 世 界 第 一 , 上 海 浦东 国 际 机 场 货 邮 吞 吐 量 已 经 连 续 6 年 位 居 世 界 第 三 。 与 此 同 步 , 货 运 代 理 合 同 纠 纷 也 急 剧 增 长 。 参 见 上 海 海事 法 院 : 《 上 海 海 事 法 院 海 事 审 判 情 况 通 报 ( 2007 — 2009 年 度 ) 》 , 载 x x x 主 编 : 《 中 国 海 事 审 判 2010 》 ,广 东 人 民 出 版 社 2010 年 版 , 第 29 页 ; 上 海 市 浦 东 新 区 人 民 法 院 课 题 组 : 《 航 空 货 运 代 理 纠 纷 中 的 疑 难 问 题 及审 理 对 策 》 , 载 x x 主 编 : 《 国 际 航 空 货 运 代 理 纠 纷 疑 难 案 例 评 析 》 , 法 律 出 版 社 2013 年 版 , 第 5 页 。 在 最 高人 民 法 院 审 理 的 海 事 x 商 案 件 中 , 货 运 代 理 合 同 纠 纷 同 样 是 主 要 类 型 。 参 见 最 高 人 民 法 院 民 四 庭 : 《 最 高 人 民法 院 2010 年 至 2011 年 海 事 x 商 审 判 综 述 》 , 载 x x x 主 编 : 《 中 国 海 事 审 判 2012 》 , 广 东 人 民 出 版 社 2012 年 版 , 第 2 页 以 下 。
参 见 x x 、 x x : 《 货 运 代 理 人 转 委 托 法 律 问 题 实 证 分 析 》 , 《 中 国 x 商 法 研 究 》 2013 年 第 4 期 , 第 9 页 。
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托 行 为 的 典 型 表 现 形 式 是 : 货 主 将 相 关 业 务 单 证 交 给 货 代 1, 委 托 货 代 1 办 理 货 代 事 务 , 货代 1 又 将 货 代 事 务 转 委 托 货 代 2 办 理 , 货 代 2 实 际 办 理 了 货 代 事 务 。 法 律 争 点 是 : 在 转 委 托情 况 下 , 货 主 — 货 代 1— 货 代 2— 承 运 人 之 间 究 竟 处 于 何 种 法 律 关 系 ? 这 种 表 面 上 看 起 来 并不 复 杂 的 法 律 关 系 之 所 以 在 司 法 实 务 中 引 发 诸 多 纠 纷 , 一 方 面 是 因 为 面 对 社 会 分 工 日 益 细化 和 复 杂 化 的 趋 势 , 我 国 现 行 法 律 明 显 存 在 滞 后 性 ; 另 一 方 面 是 因 为 在 具 体 的 解 释 论 上 ,我 国 法 院 未 能 很 好 地 厘 清 代 理 、 委 托 、 行 纪 、 复 代 理 、 转 委 托 、 相 继 货 运 代 理 这 些 概 念 之
间 的 区 别 和 联 系 。 在 传 统 大 陆 法 系 , 上 述 概 念 之 间 的 关 系 已 经 非 常 复 杂 , 而 我 国 合 同 法 通
过 第 402 条 、 第 403 条 引 入 了 英 美 法 系 的 代 理 制 度 , 使 得 我 国 代 理 制 度 呈 现 出 混 合 法 系 的 特色 , 这 在 一 定 程 度 上 加 剧 了 问 题 的 复 杂 性 。
由 于 上 海 是 货 运 代 理 纠 纷 的 高 发 地 , 上 海 市 高 级 人 民 法 院 于 2005 年 发 布 了 《 关 于 审 理货 运 代 理 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 解 答 ( 二 ) 》 ( 简 称 “ 上 海 高 院 解 答 ” ) 。 该 解 答 的 第 8 个
问 题 是 : “ 受 托 人 将 货 运 代 理 事 务 全 部 或 部 分 转 委 托 第 三 人 处 理 时 , 如 何 认 定 委 托 人 、 受 托人 和 第 三 人 之 间 的 法 律 关 系 ? ” 上 海 高 院 认 为 : “ 依 据 合 同 法 第 400 条 的 规 定 , 受 托 人 将 货运 代 理 事 务 全 部 或 部 分 转 委 托 第 三 人 处 理 , 经 委 托 人 同 意 的 , 委 托 人 和 第 三 人 之 间 直 接 成立 货 运 代 理 合 同 关 系 。 转 委 托 未 经 同 意 的 , 委 托 人 与 受 托 人 、 受 托 人 与 第 三 人 之 间 成 立 各
自 独 立 的 法 律 关 系 。 ” 上 海 高 院 在 具 体 论 证 上 述 解 答 的 理 由 时 , 对 司 法 实 务 中 存 在 的 三 种 不
同 观 点 进 行 了 反 驳 : 〔 3 〕
第 一 种 观 点 认 为 , 货 代 1 将 载 有 货 主 名 称 的 出 口 单 证 交 给 货 代 2, 可 以 视 为 货 代 1 以 货主 的 名 义 委 托 货 代 2 办 理 货 运 及 相 关 事 务 , 货 代 2 有 充 分 理 由 相 信 货 代 1 有 货 主 授 予 的 代 理权 , 依 据 合 同 法 第 49 条 的 规 定 , 货 代 1 的 转 委 托 行 为 构 成 表 见 代 理 。 但 是 上 海 高 院 认 为 ,第 49 条 中 的 “ 合 同 ” 不 应 理 解 为 从 中 抽 象 出 代 理 权 授 予 的 基 础 合 同 ( 委 托 合 同 ) , 代 理 人 、
被 代 理 人 之 间 的 基 础 合 同 与 代 理 人 以 被 代 理 人 名 义 和 相 对 人 订 立 的 “ 合 同 ” 是 两 个 内 容 和
性 质 均 不 相 同 的 合 同 , 第 49 条 中 的 “ 相 对 人 ” 不 包 括 第 400 条 中 的 次 受 托 人 , 第 49 条 中的 “ 代 理 权 ” 更 不 是 所 谓 的 “ 代 理 转 委 托 权 ” 。 因 此 , 在 货 主 — 货 代 1— 货 代 2 的 关 系 中 ,不 能 适 用 第 49 条 , 只 有 在 货 主 — 货 代 — 承 运 人 的 关 系 中 , 第 49 条 才 有 适 用 的 可 能 。
第 二 种 观 点 认 为 , 货 代 1 将 出 口 单 证 交 给 货 代 2, 可 以 视 为 货 代 1 以 自 己 的 名 义 委 托 货代 2, 货 代 2 从 接 受 的 单 证 上 应 当 知 道 货 主 与 货 代 1 之 间 的 代 理 关 系 , 依 据 合 同 法 第 402 条的 规 定 , 货 代 1 与 货 代 2 之 间 的 货 运 代 理 合 同 直 接 约 束 货 主 和 货 代 2。 但 是 上 海 高 院 认 为 ,
第 402 条 中 的 “ 第 三 人 ” 是 货 代 接 受 货 主 委 托 而 缔 结 合 同 中 的 一 方 当 事 人 , 不 包 括 第 400条 中 的 次 受 托 人 。 第 402 条 中 的 “ 合 同 ” 不 应 被 理 解 为 委 托 合 同 本 身 , 而 是 委 托 合 同 中 要 求 受 托 人 代 理 委 托 人 去 缔 结 的 “ 合 同 ” 。 第 402 条 中 的 “ 授 权 ” 是 指 “ 授 予 代 理 权 ” , 而 不
是 “ 授 予 转 委 托 权 ” 。 相 反 , 承 运 人 可 以 成 为 第 402 条 中 的 “ 第 三 人 ” , 该 运 输 合 同 是 第
402 条 中 的 “ 合 同 ” 。
第 三 种 观 点 认 为 , 货 代 实 务 中 转 委 托 属 常 见 现 象 , 货 主 对 此 应 属 明 知 , 其 将 自 己 的 单证 交 给 货 代 1 办 理 货 运 事 务 时 , 应 当 预 见 到 货 代 1 可 能 会 转 委 托 。 因 此 , 除 非 货 主 事 先 予 以排 除 , 否 则 货 主 的 单 证 交 付 行 为 构 成 转 委 托 的 默 示 同 意 。 但 是 上 海 高 院 认 为 , 货 主 只 关 心
〔 3 〕 “ 上 海 高 院 解 答 ” 的 具 体 内 容 可 参 见 “ 北 大 法 宝 ” 数 据 库 , [ 法 宝 引 证 码 ] CLI. 13 . 92929 。
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委 托 事 务 能 否 完 成 , 并 不 关 心 货 代 1 以 何 种 方 式 完 成 受 托 事 务 。 货 主 交 付 单 证 是 货 代 1 完 成受 托 事 务 的 前 提 , 将 货 主 交 付 单 证 的 行 为 理 解 为 “ 默 示 同 意 转 委 托 ” , 对 当 事 人 真 意 的 探 讨似 乎 有 主 观 臆 断 之 嫌 。 另 外 , 实 务 中 也 罕 见 货 主 在 单 证 上 特 别 注 x 何 人 处 理 受 托 事 务 , 对
货 主 的 此 项 要 求 过 于 苛 刻 。
在 对 上 述 三 种 观 点 进 行 分 析 后 , 上 海 高 院 认 为 , 无 论 货 代 1 以 货 主 的 名 义 还 是 以 自 己 的名 义 委 托 货 代 2, 依 据 合 同 法 第 400 条 , 如 果 该 转 委 托 未 得 到 货 主 的 同 意 , 货 主 与 货 代 1、货 代 1 与 货 代 2 之 间 成 立 两 个 各 自 独 立 的 委 托 合 同 关 系 。 上 海 高 院 认 为 这 种 分 析 不 仅 符 合 法律 逻 辑 , 而 且 契 合 “ 层 层 转 托 , 认 人 不 认 单 ” 的 货 代 实 务 。
“ 上 海 高 院 解 答 ” 在 全 国 法 院 系 统 产 生 了 x x 的 示 范 效 应 , 并 最 终 影 响 了 最 高 人 民 法
院 于 2012 年 发 布 的 《 关 于 审 理 海 上 货 运 代 理 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 规 定 》 ( 法 释 [ 2012 ] 3号 , 简 称 “ 最 高 院 规 定 ” ) 。 其 第 5 条 规 定 : “ 委 托 人 与 货 运 代 理 企 业 约 定 了 转 委 托 权 限 , 当 事 人 就 权 限 范 围 x 的 海 上 货 运 事 务 主 张 委 托 人 同 意 转 委 托 的 , 人 民 法 院 应 予 支 持 。 没 有 约 定 转 委 托 权 限 , 货 运 代 理 企 业 或 第 三 人 以 委 托 人 知 道 货 运 代 理 企 业 将 海 上 货 运 代 理 事 务 转 委 托 或 部 分 转 委 托 第 三 人 处 理 而 未 表 示 反 对 为 由 , 主 张 委 托 人 同 意 转 委 托 的 , 人 民 法 院 不
予 支 持 , 但 委 托 人 的 行 为 明 确 表 明 其 接 受 转 委 托 的 除 外 。 ” 最 高 院 的 法 官 明 确 指 出 , 该 条 规定 的 解 释 依 据 就 是 合 同 法 第 400 条 。 〔 4 〕
但 是 , 上 述 解 答 和 司 法 解 释 在 理 论 基 础 上 存 在 认 识 上 的 偏 差 , 在 具 体 的 解 释 方 法 上 仍然 存 在 矛 盾 和 冲 突 , 同 时 也 x 下 了 一 些 解 释 上 的 空 白 点 , 司 法 实 务 中 同 案 不 同 判 的 现 象 仍
然 普 遍 存 在 。 归 纳 起 来 , 以 下 几 个 问 题 仍 然 需 要 进 一 步 探 究 :
第 一 , 上 述 解 答 和 司 法 解 释 适 用 合 同 法 第 400 条 解 决 货 运 代 理 转 委 托 纠 纷 的 法 律 依 据是 : 货 运 代 理 合 同 属 于 无 名 合 同 , 依 据 合 同 法 第 124 条 的 规 定 , 应 该 参 照 适 用 与 其 最 相 类 似的 委 托 合 同 的 规 定 。 但 是 , 对 于 合 同 法 分 则 中 为 什 么 只 有 委 托 合 同 和 货 运 代 理 合 同 最 相 类似 , 则 未 作 进 一 步 的 说 明 , 其 先 前 理 解 似 乎 认 为 , 既 然 货 主 委 托 货 运 代 理 人 处 理 与 货 物 运输 相 关 的 业 务 , 适 用 委 托 合 同 的 规 定 乃 当 然 之 理 , 无 需 进 一 步 说 明 。 但 是 , 传 统 大 陆 法 系的 主 流 立 法 例 均 规 定 , 在 承 揽 运 送 合 同 ( 即 我 国 语 境 中 的 货 运 代 理 合 同 ) 无 规 定 时 , 应 参照 适 用 有 关 行 纪 合 同 的 规 定 。 上 海 高 院 和 最 高 院 对 于 参 照 适 用 行 纪 合 同 之 规 定 的 可 能 性 基本 未 予 考 虑 。
第 二 , 上 海 高 院 拒 绝 适 用 合 同 法 第 49 条 、 第 402 条 解 决 货 运 代 理 转 委 托 纠 纷 的 基 本 理论 前 提 是 : 货 运 代 理 人 的 转 委 托 行 为 与 代 理 权 的 实 行 行 为 是 两 种 不 同 的 法 律 行 为 。 但 是 这种 区 分 与 典 型 的 大 陆 法 系 代 理 理 论 的 区 分 论 存 在 差 异 。 大 陆 法 系 代 理 理 论 的 区 分 论 强 调 作为 基 础 的 委 托 合 同 与 代 理 权 授 予 的 区 分 。 基 于 这 种 区 分 论 , 只 有 在 有 代 理 权 的 前 提 下 , 代理 人 才 能 以 被 代 理 人 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 没 有 代 理 权 的 只 能 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 ,否 则 构 成 无 权 代 理 。 一 旦 存 在 代 理 权 的 授 予 , 货 运 代 理 的 转 委 托 有 可 能 构 成 复 代 理 , 此 时应 该 适 用 民 法 通 则 第 68 条 的 规 定 , 而 不 是 合 同 法 第 400 条 。 对 此 , “ 上 海 高 院 解 答 ” 并 未予 以 考 虑 。
〔 4 〕 参 见 x x x 、 x x x : 《 〈 关 于 审 理 海 上 货 运 代 理 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 规 定 〉 的 理 解 与 适 用 》 , 《 人 民 司 法 》
2012 年 第 11 期 , 第 37 页 。
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第 三 , 大 陆 法 系 代 理 理 论 的 区 分 论 强 调 代 理 人 进 行 法 律 行 为 的 名 义 , 但 是 上 海 高 院 认为 货 运 代 理 人 究 竟 是 以 货 主 的 名 义 还 是 以 自 己 的 名 义 进 行 转 委 托 , 在 解 释 论 上 没 有 实 质 意
义 。 既 然 名 义 标 准 不 重 要 , 那 么 通 过 借 鉴 英 美 法 代 理 理 论 制 定 的 同 样 处 于 委 托 合 同 一 章 的 第 402 条 、 第 403 条 能 否 适 用 于 货 运 代 理 转 委 托 行 为 , 就 是 一 个 问 题 。 上 海 高 院 认 为 第 402
条 在 货 代 和 承 运 人 之 间 有 适 用 的 可 能 , 在 货 代 之 间 的 转 委 托 行 为 中 则 没 有 适 用 的 余 地 。 而最 高 院 就 第 402 条 能 否 适 用 于 货 运 代 理 合 同 , 专 门 和 全 国 人 大 法 工 委 进 行 了 沟 通 , 最 终 的 结
论 是 : “ 在 目 前 的 司 法 实 践 中 , 无 论 是 海 事 审 判 还 是 涉 外 商 事 审 判 , 对 该 条 的 理 解 和 适 用 均
存 在 疑 问 , 需 要 统 一 考 虑 , 必 要 时 请 全 国 人 大 法 工 委 作 出 解 释 ” 。 〔 5 〕 但 是 货 运 代 理 行 业 的实 务 人 士 却 认 为 , 法 院 关 注 的 第 402 条 在 货 运 代 理 实 践 中 的 适 用 相 对 有 限 , 真 正 需 要 关 注 的
是 第 403 条 , 只 有 通 过 适 用 该 条 才 能 正 本 清 源 , 还 原 海 上 货 运 代 理 的 传 统 职 能 。 〔 6 〕 “ 上 海高 院 解 答 ” 和 “ 最 高 院 规 定 ” 对 第 403 条 能 否 适 用 于 转 委 托 基 本 未 予 考 虑 , 但 是 司 法 实 务中 法 院 运 用 第 403 条 解 决 货 运 代 理 合 同 转 委 托 案 件 已 经 不 少 , 需 要 在 理 论 上 得 到 澄 清 。
第 四 , 货 运 代 理 人 被 称 为 货 物 运 输 中 的 变 色 龙 , 他 有 可 能 直 接 使 用 自 己 的 或 者 租 赁 的运 输 工 具 运 输 货 物 从 而 转 变 成 实 际 承 运 人 , 也 可 能 以 自 己 的 名 义 签 发 运 输 单 证 、 实 施 集 合载 运 和 固 定 运 费 从 而 转 变 成 契 约 承 运 人 。 此 时 货 运 代 理 人 和 货 主 之 间 的 合 同 就 不 再 是 货 运代 理 合 同 , 而 是 具 体 的 运 输 合 同 , 因 此 也 就 不 再 存 在 转 委 托 问 题 。 上 海 高 院 和 最 高 院 对 于货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 的 情 形 有 所 涉 及 , 但 是 未 能 考 虑 比 较 法 上 的 最 新 发 展 趋 势 , 令 人遗 憾 。
第 五 , 从 比 较 法 的 角 度 进 行 观 察 , 在 我 国 引 发 如 此 多 争 论 的 货 运 代 理 转 委 托 问 题 , 无论 在 大 陆 法 系 还 是 英 美 法 系 , 似 乎 都 没 有 引 起 充 分 的 关 注 。 他 们 关 注 的 重 点 一 直 是 货 运 代理 人 在 何 种 情 况 下 转 变 为 承 运 人 。 我 国 出 现 的 这 种 状 况 究 竟 是 因 为 我 国 货 运 代 理 业 务 的 特殊 性 所 导 致 的 , 还 是 我 国 法 律 规 定 的 特 殊 性 所 导 致 的 , 抑 或 根 本 就 是 我 们 在 法 学 方 法 论 上出 现 的 偏 差 所 导 致 的 , 也 是 一 个 值 得 关 注 和 认 真 思 索 的 问 题 。
二 、 货 运 代 理 合 同 应 当 参 照 适 用 的 法 律 规 范
( 一 ) “ 货 运 代 理 人 ” 名 称 引 发 的 困 惑
在 我 国 的 法 律 语 境 中 , 货 运 代 理 人 的 表 述 容 易 引 起 误 解 。 因 为 根 据 民 法 通 则 的 规 定 ,代 理 人 只 能 以 被 代 理 人 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 但 是 根 据 原 外 经 贸 部 1995 年 颁 布 的 《 国 际 货运 代 理 行 业 管 理 的 若 干 规 定 》 第 2 条 的 规 定 , 国 际 货 运 代 理 人 既 可 以 委 托 人 的 名 义 , 也 可以 自 己 的 名 义 为 委 托 人 办 理 国 际 货 物 运 输 及 相 关 业 务 。 这 使 得 法 院 对 货 运 代 理 人 的 法 律 定性 充 满 了 疑 惑 。 上 海 高 院 认 为 , 货 运 代 理 系 英 美 法 系 “ Freight Forwarder” 的 中 文 翻 译 , 已成 为 约 定 俗 成 的 用 法 , 但 “ 货 运 代 理 人 ” 是 一 个 商 业 概 念 而 不 是 现 行 法 律 体 系 下 严 格 意 义
〔 5 〕
〔 6 〕
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x x x 、 x x x 、 x x x : 《 最 高 人 民 法 院 2009 年 海 事 x 商 审 判 综 述 》 , 《 环 球 法 律 评 论 》 2010 年 第 5 期 , 第
154 页 。
参 见 x x : 《 正 本 清 源 还 原 海 上 货 运 代 理 的 传 统 职 能 ——— 以 〈 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 〉 第 403 条 为 基 础 构 建中 国 的 海 上 货 运 代 理 制 度 》 , 《 中 国 x 商 法 研 究 》 2012 年 第 2 期 , 第 19 页 。
上 的 法 律 概 念 。 上 海 海 事 法 院 的 法 官 也 认 为 , 货 运 代 理 合 同 转 委 托 纠 纷 很 大 程 度 上 是 由 于
货 运 代 理 合 同 中 “ 代 理 ” 字 样 所 导 致 的 迷 惑 。 货 运 代 理 源 自 对 英 美 法 系 相 关 术 语 的 翻 译 ,但 是 大 陆 法 系 代 理 和 英 美 法 系 代 理 的 法 律 意 义 迥 然 不 同 , 容 易 造 成 误 读 。 〔 7 〕
我 国 的 货 运 代 理 人 称 谓 确 实 受 到 了 英 美 法 的 影 响 , 因 为 该 行 业 的 运 作 模 式 是 历 史 遗 留的 产 物 。 解 放 前 , 我 国 的 货 运 代 理 行 业 主 要 是 由 x 商 太 古 、 怡 和 等 洋 行 经 营 , 〔 8 〕 而 根 据 英美 法 的 代 理 理 论 , 代 理 人 既 可 以 被 代 理 人 的 名 义 , 也 可 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 两 者
均 称 为 代 理 。 但 是 在 传 统 大 陆 法 系 , 我 国 语 境 中 的 货 运 代 理 人 则 被 称 为 承 揽 运 送 人 ( 意 大
利 语 是 Spedizionere, 德 语 是 Spediteur, 荷 兰 语 是 Expediteur, 斯 堪 的 纳 维 亚 语 是 Speditr, 法 语 是 Commissionaire de transport, 西 班 牙 语 是 Comisionista de transportes) 。 我 国 学 者 经 常 从 自 身 语 境 出 发 , 将 上 述 语 词 译 成 “ 货 运 代 理 人 ” , 这 容 易 引 起 误 解 。 以 意 大 利 语 为 例 , Spediz- ionere 的 词 根 是 spedire, 在 古 意 大 利 语 中 是 “ 速 办 ” 的 意 思 , 在 现 代 意 大 利 语 中 是 “ 发 送 、寄 送 ” 的 意 思 。 如 果 对 Spedizionere 进 行 直 译 , 就 是 “ 发 送 人 ” , 这 表 明 他 本 身 并 不 直 接 进 行 运 送 , 将 其 转 译 为 “ 承 揽 运 送 人 ” 以 示 和 运 送 人 相 区 分 , 还 是 可 以 的 。 如 果 对 法 语 Com- missionaire de transport 进 行 直 译 , 就 是 “ 运 输 行 纪 商 ” , 这 表 明 了 承 揽 运 送 人 和 行 纪 之 间 的 关 联 。 承 揽 运 送 人 确 实 是 起 源 于 行 纪 商 , 这 个 行 业 的 出 现 是 海 运 业 的 扩 张 所 导 致 的 社 会 分 工 细 化 的 结 果 。 〔 9 〕 因 此 传 统 大 陆 法 系 均 要 求 承 揽 运 送 人 只 能 以 自 己 的 名 义 , 为 托 运 人 计 算 进 行 具 体 的 业 务 活 动 。 如 果 承 揽 运 送 人 以 托 运 人 的 名 义 进 行 具 体 的 业 务 活 动 , 那 么 他 就 不 是 承 揽 运 送 人 , 而 是 运 送 代 理 人 。 在 意 大 利 语 中 , 承 揽 运 送 人 的 表 述 是 Spedizionere, 而 运 送 代 理 人 的 表 述 是 L’ agenzia di trasporti, 二 者 截 然 有 别 。 〔 10〕 但 是 在 英 语 中 , Freight forwarder和 Forwarding agent 是 同 一 个 意 思 。
由 于 英 美 法 系 国 家 在 世 界 海 运 业 的 广 泛 影 响 力 , 在 国 际 货 代 行 业 中 , 货 运 代 理 人 既 可
以 货 主 的 名 义 , 也 可 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 已 经 成 为 一 种 惯 例 , 这 也 导 致 传 统 大 陆 法 系 出 现 了 引 人 注 目 的 变 化 。 德 国 商 法 典 于 1999 年 进 行 了 重 大 修 改 , 该 法 典 原 先 的 第 407条 第 1 款 规 定 , 承 揽 运 送 人 只 能 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 修 改 后 的 第 453 条 第 3 款 则 规 定 , “ 承 揽 运 送 人 以 自 己 的 名 义 签 订 相 关 合 同 , 如 果 得 到 授 权 , 可 以 货 主 的 名 义 签 订 相 关 合 同 ” 。 〔 11〕 在 苏 联 , 承 揽 运 送 人 只 能 以 货 主 的 名 义 进 行 法 律 行 为 。 〔 12〕 但 是 在 苏 联 解 体 之 后 ,于 1996 年 生 效 的 俄 罗 斯 联 邦 民 法 典 第 801 条 规 定 , 承 揽 运 送 人 可 以 货 主 的 名 义 或 自 己 的 名 义 签 订 货 物 运 输 合 同 。 法 国 商 法 典 的 变 动 实 际 上 更 早 , 根 据 1863 年 的 修 改 , 该 法 典 第 94 条 规 定 , 行 纪 商 既 可 以 自 己 的 名 义 , 也 可 以 委 托 人 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 而 运 输 行 纪 商 属 于 行 纪 商 之 一 种 , 当 然 可 以 准 用 。 同 时 , 根 据 “ 法 国 运 输 与 物 流 企 业 协 会 2001 年 标 准 交 易 条 件 ” 第 2 条 、 第 3 条 的 规 定 , 报 关 代 理 人 ( 货 运 代 理 人 的 一 种 ) 既 可 以 自 己 的 名 义 , 也 可
〔 7 〕
〔 8 〕
〔 9 〕
〔 10〕
〔 11〕
〔 12〕
参 见 x x x x x : 《 海 上 货 物 运 输 代 理 案 例 》 , 上 海 人 民 出 版 社 2006 年 版 , 第 5 页 。
参 见 孟 于 群 编 著 : 《 货 运 代 理 与 物 流 法 律 及 案 例 评 析 》 , 中 国 商 务 出 版 社 2005 年 版 , 第 10 页 。
See Xxxx-Xxxxxxx Schramm, Freight Forwarder’ s Intermediary Role in Multimodal Transport Chains, Springer-Verlag, Heidelberg, 2012 , pp. 13 - 14 .
See Guido Capozzi, Dei singolicontratti, Volume Secondo, Giuffrè, Milano, 2002 , p. 171 .
日 本 商 法 典 修 改 建 议 草 案 也 拟 追 随 德 国 立 法 的 变 化 , 但 是 目 前 还 未 被 接 受 。 参 见 x x x : 《 日 本 最 新 商 法 典 译注 》 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2012 年 版 , 第 181 页 。
参 见 [ 苏 联 ] 坚 x 、 x x x x 编 著 : 《 苏 维 埃 民 法 》 第 3 册 , 中 国 人 民 大 学 民 法 教 研 室 译 , 法 律 出 版 社 1957
年 版 , 第 244 页 。
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以 货 主 的 名 义 进 行 法 律 行 为 。 〔 13〕 在 斯 堪 的 纳 维 亚 国 家 、 荷 兰 和 西 班 牙 , 货 运 代 理 人 同 样 既可 以 货 主 的 名 义 , 也 可 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 。 〔 14〕
因 此 , 我 国 的 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 或 者 以 货 主 的 名 义 进 行 法 律 行 为 的 运 作 模 式 ,符 合 货 运 代 理 行 业 的 发 展 趋 势 。 我 国 通 过 货 运 代 理 人 的 概 念 囊 括 了 原 本 狭 义 代 理 人 无 法 涵盖 的 承 揽 运 送 人 , 而 德 国 则 通 过 承 揽 运 送 人 概 念 囊 括 了 原 本 和 行 纪 制 度 截 然 有 别 的 货 运 代理 人 。 接 下 来 的 问 题 就 是 , 在 同 一 名 称 下 用 不 同 名 义 进 行 法 律 行 为 的 货 运 代 理 人 , 是 否 应该 适 用 不 同 的 法 律 ? 这 个 问 题 是 解 决 货 运 代 理 转 委 托 纠 纷 的 理 论 前 提 。 在 德 国 , 当 承 揽 运 送人 以 货 主 的 名 义 进 行 法 律 行 为 时 , 应 该 准 用 德 国 商 法 典 有 关 代 理 商 的 规 定 ; 当 承 揽 运 送 人 以 自
己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 时 , 尽 管 原 先 的 准 用 行 纪 合 同 的 规 定 被 删 除 , 但 此 时 承 揽 运 送 人 与 行纪 人 的 相 似 性 仍 然 应 该 被 肯 定 。 〔 15〕 这 种 区 分 适 用 法 律 的 原 则 在 俄 罗 斯 〔 16〕 和 法 国 〔 17〕 同 样被 坚 持 。 但 是 , “ 上 海 高 院 解 答 ” 根 本 不 考 虑 名 义 标 准 的 必 要 性 , “ 最 高 院 规 定 ” 虽 然 考 虑了 , 在 确 定 具 体 适 用 的 法 律 规 范 时 也 出 现 了 偏 差 。
( 二 ) 区 分 名 义 标 准 的 理 论 依 据
上 海 高 院 认 为 , 在 货 主 — 货 代 1— 货 代 2 的 关 系 中 , 无 论 货 代 1 基 于 何 种 名 义 , 对 于 转委 托 行 为 的 认 定 没 有 影 响 。 在 货 主 — 货 代 — 承 运 人 的 关 系 中 , 上 海 高 院 没 有 明 确 表 明 是 否 考虑 名 义 标 准 。 既 然 没 有 明 确 排 除 , 似 乎 名 义 标 准 应 该 予 以 考 虑 , 但 是 上 海 高 院 又 认 为 在 这种 情 况 下 可 以 适 用 合 同 法 第 402 条 , 这 使 得 名 义 标 准 又 受 到 冲 击 。
“ 最 高 院 规 定 ” 出 现 了 一 些 显 著 的 变 化 。 其 第 2 条 规 定 : “ 人 民 法 院 审 理 海 上 货 运 代 理纠 纷 案 件 , 认 定 货 运 代 理 企 业 因 处 理 海 上 货 运 代 理 事 务 与 委 托 人 之 间 形 成 代 理 、 运 输 、 仓储 等 不 同 法 律 关 系 的 , 应 分 别 适 用 相 关 的 法 律 规 定 。 ” 最 高 院 的 法 官 指 出 , 单 纯 通 过 适 用 合同 法 委 托 合 同 一 章 的 规 定 解 决 货 运 代 理 合 同 纠 纷 , 不 符 合 货 运 代 理 行 业 的 实 际 状 况 , 因 为货 运 代 理 人 不 但 接 受 货 主 的 委 托 联 系 具 体 的 货 运 事 宜 , 而 且 可 能 实 际 承 担 短 途 货 物 运 输 、仓 储 、 货 物 的 包 装 、 熏 蒸 等 事 务 , 货 运 代 理 合 同 是 由 数 个 典 型 合 同 的 部 分 而 构 成 的 无 名 合同 。 因 此 , 在 适 用 法 律 时 应 分 解 各 构 成 部 分 , 分 别 适 用 各 种 有 名 合 同 的 规 范 , 但 是 货 运 代
理 人 接 受 货 主 的 委 托 , 以 货 主 的 名 义 或 者 是 以 自 己 的 名 义 对 外 联 系 货 运 事 宜 的 , 则 应 分 别适 用 民 法 通 则 关 于 代 理 的 规 定 和 合 同 法 关 于 委 托 合 同 的 规 定 。 〔 18〕 “ 最 高 院 规 定 ” 对 于 货 运代 理 合 同 是 一 个 混 合 性 的 无 名 合 同 的 界 定 非 常 准 确 , 对 于 货 运 代 理 人 进 行 具 体 法 律 行 为 时的 名 义 进 行 区 分 也 非 常 符 合 大 陆 法 系 的 传 统 脉 络 , 但 是 在 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 进 行 具体 的 法 律 行 为 时 , 最 高 院 和 上 海 高 院 一 致 认 为 应 该 适 用 合 同 法 中 有 关 委 托 合 同 的 规 定 , 这种 理 解 与 大 陆 法 系 的 传 统 脉 络 不 符 。 实 际 上 , 只 有 坚 持 对 货 运 代 理 人 进 行 法 律 行 为 时 的 名
〔 13〕
〔 14〕
〔 15〕
〔 16〕
〔 17〕
〔 18〕
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参 见 [ 瑞 典 ] x x · x x x x : 《 国 际 贸 易 运 输 经 营 人 法 律 与 实 务 》 , x x x 等 译 , 中 国 商 务 出 版 社 2011 年版 , 第 186 页 。
See D. J. Xxxx, Freight Forwarders, Stevens & Sons, London, 1972 , p. 52 .
参 见 [ 德 ] C. W. x x x x : 《 德 国 商 法 》 , x x 译 , 法 律 出 版 社 2006 年 版 , 第 766 页 。
参 见 [ 俄 ] E. A. x x x 夫 : 《 俄 罗 斯 民 法 》 第 4 册 , 付 x 译 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2011 年 版 , 第 1353 页 。 法 国 商 法 典 第 94 条 第 2 款 规 定 , 行 纪 商 以 委 托 人 名 义 进 行 活 动 的 , 其 权 利 义 务 由 民 法 典 第 3 卷 第 13 编 “ 委托 合 同 ” 确 定 。 在 法 国 , 委 任 和 代 理 权 的 授 予 没 有 区 分 , 但 是 民 法 典 规 定 受 任 人 必 须 以 委 托 人 的 名 义 进 行 法律 行 为 。 根 据 “ 法 国 运 输 与 物 流 企 业 协 会 2001 年 标 准 交 易 条 件 ” 第 2 条 、 第 3 条 的 规 定 , 报 关 代 理 人 以 委 托人 名 义 进 行 法 律 行 为 的 , 适 用 有 关 代 理 的 规 则 , 以 自 己 名 义 进 行 法 律 行 为 的 , 适 用 有 关 行 纪 的 规 则 。
参 见 前 引 〔 4 〕 , x x x 等 文 , 第 35 页 。
义 予 以 区 分 , 才 能 够 在 解 释 论 上 做 到 最 大 程 度 的 融 贯 性 。
大 陆 法 系 代 理 理 论 最 重 要 的 特 征 是 , 把 委 任 合 同 和 代 理 权 的 授 予 严 格 地 区 别 开 来 。 这种 区 分 论 强 调 的 是 事 物 的 外 部 趋 向 , 把 代 理 人 以 谁 的 名 义 与 第 三 人 交 易 视 为 重 要 的 问 题 。由 此 , 大 陆 法 系 在 学 理 上 以 名 义 为 标 准 将 代 理 区 分 为 直 接 代 理 与 间 接 代 理 。 在 实 际 的 立 法
中 , 大 陆 法 系 把 以 被 代 理 人 的 名 义 所 进 行 的 民 事 法 律 行 为 称 为 代 理 , 而 把 以 自 己 的 名 义 为他 人 的 利 益 所 进 行 的 法 律 行 为 称 为 行 纪 。 〔 19〕 在 代 理 法 律 关 系 中 , 代 理 人 在 代 理 权 限 范 围 x所 进 行 的 法 律 行 为 , 其 法 律 后 果 由 被 代 理 人 承 担 ; 而 在 行 纪 法 律 关 系 中 , 两 个 合 同 ( 行 纪合 同 与 行 纪 实 行 合 同 ) 、 三 方 当 事 人 ( 委 托 人 、 行 纪 人 、 第 三 人 ) 的 结 构 是 固 定 不 变 的 , 行纪 人 以 自 己 的 名 义 进 行 的 法 律 行 为 , 其 结 果 只 能 由 自 己 承 担 , 委 托 人 与 第 三 人 之 间 原 则 上不 发 生 法 律 关 系 。 同 时 , 大 陆 法 系 基 于 名 义 标 准 又 推 导 出 以 下 三 个 原 则 : 第 一 , 即 便 代 理人 被 授 予 代 理 权 , 但 是 代 理 人 以 自 己 的 名 义 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 的 , 其 仍 然 是 行 纪 人 。第 二 , 代 理 人 对 代 理 权 的 存 在 负 举 证 责 任 , 不 能 证 明 的 则 为 无 权 代 理 , 即 便 在 特 殊 情 况 下有 表 见 代 理 的 存 在 , 但 是 表 见 代 理 人 以 本 人 的 名 义 进 行 法 律 行 为 仍 然 是 判 断 的 前 提 。 第 三 ,代 理 人 以 被 代 理 人 的 名 义 和 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 无 法 区 分 的 , 则 推 定 为 是 以 自 己 的名 义 进 行 法 律 行 为 。
英 美 法 系 代 理 理 论 最 重 要 的 特 征 是 , 强 调 代 理 权 的 真 实 存 在 , 只 要 存 在 代 理 权 , 无 论代 理 人 是 以 被 代 理 人 的 名 义 还 是 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 其 法 律 效 果 均 直 接 归 属 于 被代 理 人 。 这 使 得 英 美 法 中 不 存 在 与 大 陆 法 行 纪 制 度 相 类 似 的 制 度 。 当 代 理 人 以 自 己 的 名 义和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 时 , 只 要 代 理 权 存 在 , 被 代 理 人 就 可 以 通 过 行 使 介 入 权 直 接 和 第 三人 产 生 法 律 关 系 , 而 第 三 人 也 可 以 通 过 行 使 选 择 权 和 被 代 理 人 产 生 直 接 的 法 律 关 系 。 因 此 ,
在 货 运 代 理 制 度 中 , 大 陆 法 系 和 英 美 法 系 最 为 关 键 的 区 别 , 就 是 是 否 考 虑 货 运 代 理 人 在 和第 三 人 进 行 法 律 行 为 时 的 名 义 。 〔 20〕
虽 然 英 美 法 的 代 理 理 论 认 为 代 理 人 进 行 法 律 行 为 时 的 名 义 不 重 要 , 但 是 在 货 运 代 理 行
业 还 是 出 现 了 引 人 注 目 的 变 化 。 美 国 1916 年 航 运 法 对 货 运 代 理 人 的 行 为 名 义 未 作 任 何 区分 。 但 是 美 国 学 者 x x x x · X. 邦 基 认 为 , 如 果 货 运 代 理 人 以 委 托 人 的 名 义 和 第 三 人 进 行
法 律 行 为 , 当 然 应 该 适 用 有 关 代 理 的 规 定 , 本 人 和 第 三 人 之 间 产 生 直 接 的 法 律 关 系 ; 如 果
货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 , 则 只 能 适 用 有 关 寄 托 ( bailment) 的 规则 , 货 运 代 理 人 必 须 被 认 定 为 独 立 的 合 同 方 。 〔 21〕 美 国 1998 年 航 运 改 革 法 则 规 定 , 远 洋 运 输中 介 人 包 括 远 洋 货 运 代 理 人 和 无 船 公 共 承 运 人 , 远 洋 货 运 代 理 人 只 能 以 货 主 的 名 义 进 行 法
律 行 为 , 而 无 船 公 共 承 运 人 在 和 实 际 承 运 人 的 关 系 中 属 于 托 运 人 , 此 时 他 只 能 以 自 己 的 名
义 进 行 法 律 行 为 , 并 且 作 为 独 立 的 合 同 方 。 〔 22〕 根 据 《 英 国 国 际 货 运 代 理 协 会 标 准 交 易 条 件
2005A 版 》 ( BIFA2005A) 第 1 条 和 第 7 条 的 规 定 , 货 运 代 理 人 依 据 欧 盟 理 事 会 制 定 的 《 关
〔 19〕
〔 20〕
〔 21〕
〔 22〕
See Xxxxxxx Xxxxxxx Bonell, Agency. Towards a European Civil Code, Third Fully Revised and Expanded Edition, Kluwer Law International, Nijmegen, 2004 , p. 382 .
参 见 前 引 〔 14 〕 , Xxxx 书 , 第 53 页 。
See Gustav H. Bunge, Law of Draymen, Freight Forwarders and Warehousemen: A Complication of and Commentary on the Laws Concerning Draymen, Freight Forwarders and Warehousemen, Chicago, Nickerson Xxxxxxx Company, 1915 , pp. 113
- 114 .
参 见 於 世 成 主 编 : 《 美 国 航 运 管 理 法 律 法 规 汇 编 》 , 北 京 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 第 221 页 , 第 228 页 。
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于 建 立 欧 盟 海 关 法 典 的 第 2913 / 92 号 法 规 》 代 表 货 主 向 英 国 税 务 局 申 请 关 税 优 惠 时 , 只 能作 为 直 接 代 理 人 以 货 主 的 名 义 申 请 。 尽 管 这 种 直 接 代 理 人 的 要 求 只 限 于 税 务 方 面 , 但 是 根据 该 标 准 交 易 条 件 第 6 ( B) 条 的 规 定 , 根 据 货 主 的 要 求 , 货 运 代 理 人 必 须 提 供 自 己 是 以 货主 代 理 人 的 身 份 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 的 证 明 , 不 能 提 供 证 明 的 , 货 运 代 理 人 将 被 认 为 是本 人 , 在 和 第 三 人 的 关 系 中 是 独 立 的 合 同 方 。 如 果 货 运 代 理 人 是 以 自 己 的 名 义 和 第 三 人 进行 法 律 行 为 , 这 种 证 明 将 会 非 常 困 难 , 即 使 能 够 证 明 , 也 可 能 面 对 本 人 或 者 第 三 人 的 各 种抗 辩 , 这 也 会 间 接 地 导 致 货 运 代 理 人 关 注 自 己 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 时 的 名 义 。 〔 23〕
我 国 民 法 通 则 将 代 理 和 民 事 法 律 行 为 并 列 规 定 在 第 四 章 , 在 合 同 法 委 托 合 同 一 章 则 未见 任 何 关 于 代 理 权 授 予 的 内 容 , 显 然 我 国 立 法 例 遵 循 了 大 陆 法 系 的 传 统 理 论 。 上 海 海 事 法院 的 法 官 在 对 两 则 涉 及 货 运 代 理 合 同 转 委 托 效 力 的 案 件 进 行 评 论 时 指 出 , 大 陆 法 系 代 理 制度 最 重 要 的 特 征 是 将 委 托 和 代 理 权 的 授 予 严 格 地 区 别 开 来 , 委 托 是 代 理 的 内 部 关 系 , 代 理人 基 于 授 权 , 可 以 x 本 人 与 第 三 人 建 立 法 律 关 系 , 这 是 代 理 的 外 部 关 系 。 委 托 是 代 理 的 基
础 关 系 之 一 , 因 为 可 能 存 在 无 代 理 的 委 托 , 也 可 能 存 在 无 委 托 的 代 理 。 授 权 行 为 是 本 人 的单 方 行 为 , 既 可 以 向 相 对 人 为 之 , 也 可 以 向 第 三 人 为 之 , 并 且 具 有 独 立 性 和 无 因 性 。 〔 24〕 上述 评 论 阐 述 了 大 陆 法 系 代 理 理 论 的 核 心 内 容 。 但 是 上 海 海 事 法 院 在 具 体 判 决 中 却 认 为 货 运代 理 人 在 进 行 法 律 行 为 时 究 竟 是 以 自 己 的 名 义 还 是 以 委 托 人 的 名 义 , 在 案 件 中 不 发 生 法 律上 的 意 义 , 这 种 观 点 显 然 存 在 体 系 的 矛 盾 性 。 一 旦 不 考 虑 受 任 人 进 行 法 律 行 为 时 的 名 义 ,委 任 合 同 和 代 理 权 授 予 的 区 分 也 就 失 去 了 意 义 。
( 三 ) 根 据 名 义 标 准 确 定 适 用 的 法 律
我 国 司 法 实 务 对 委 托 合 同 、 代 理 权 授 予 以 及 代 理 人 运 用 代 理 权 与 第 三 人 签 订 合 同 这 三者 之 间 的 区 分 是 非 常 清 楚 的 , 但 是 对 于 委 托 合 同 和 行 纪 合 同 之 间 的 区 分 , 似 乎 没 有 顾 及 。当 货 主 委 托 货 代 1 办 理 货 物 运 输 事 宜 时 , 货 主 对 货 代 1 既 可 能 授 予 代 理 权 , 也 可 能 没 有 授 予代 理 权 。 只 有 在 货 主 对 货 代 1 授 予 代 理 权 时 , 货 代 1 对 外 才 能 够 以 货 主 的 名 义 进 行 法 律 行为 。 如 果 货 主 没 有 对 货 代 1 授 予 代 理 权 , 货 代 1 只 能 以 自 己 的 名 义 对 外 进 行 民 事 法 律 行 为 ,否 则 构 成 无 权 代 理 。 因 此 , 委 任 合 同 可 以 区 分 为 有 代 理 权 的 委 任 和 无 代 理 权 的 委 任 。 在 前者 , 委 任 合 同 是 基 础 合 同 , 它 调 整 的 是 委 任 人 和 受 任 人 之 间 的 内 部 关 系 ; 代 理 权 的 授 予 是与 委 任 合 同 相 区 分 的 单 方 行 为 , 它 是 内 部 关 系 和 外 部 关 系 的 媒 介 ; 受 任 人 以 委 任 人 的 名 义对 外 进 行 法 律 行 为 是 委 任 合 同 的 实 行 行 为 , 它 涉 及 的 是 委 任 人 和 第 三 人 之 间 的 外 部 关 系 。在 后 者 , 行 纪 合 同 涉 及 的 同 样 是 委 任 人 和 受 任 人 之 间 的 内 部 关 系 , 因 此 行 纪 合 同 在 本 质 上属 于 无 代 理 权 的 委 任 合 同 之 一 种 。 它 是 关 于 受 任 人 以 自 己 的 名 义 完 成 委 任 人 的 委 托 事 项 ,委 任 人 支 付 报 酬 的 约 定 ; 受 任 人 ( 行 纪 人 ) 以 自 己 的 名 义 与 第 三 人 签 订 合 同 以 完 成 委 托 事务 , 则 是 行 纪 合 同 的 实 行 行 为 。 两 者 的 核 心 差 异 是 有 无 代 理 权 的 授 予 。
当 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 , 为 了 货 主 的 利 益 与 他 人 进 行 法 律 行 为 时 , 在 大 陆 法 系 被称 为 承 揽 运 送 人 。 承 揽 运 送 起 源 于 行 纪 , 因 此 , 在 传 统 大 陆 法 系 的 主 流 立 法 例 中 , 承 揽 运送 要 么 被 规 定 在 行 纪 章 之 末 , 要 么 紧 跟 在 行 纪 章 之 后 予 以 单 独 规 定 , 而 且 承 揽 运 送 合 同 无
〔 23〕
〔 24〕
· 122·
See Bowstead and Reynolds on Agency, 17 th xx. , Sweet & Maxwell, London, 2001 , pp. 352 - 353 .
参 见 前 引 〔 7 〕 , x x x x x 书 , 第 3 页 。
规 定 的 , 一 般 都 准 用 有 关 行 纪 合 同 的 规 定 。 〔 25〕 因 此 , 当 货 运 代 理 人 以 货 主 的 名 义 与 第 三 人进 行 法 律 行 为 时 , 应 该 适 用 民 法 通 则 关 于 代 理 的 规 定 ; 当 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 , 为 了
货 主 的 利 益 与 第 三 人 进 行 法 律 行 为 时 , 根 据 合 同 法 第 124 条 的 规 定 , 应 该 类 推 适 用 与 其 最 相类 似 的 行 纪 合 同 的 规 定 。 只 有 当 行 纪 合 同 章 也 没 有 规 定 时 , 才 根 据 合 同 法 第 423 条 的 规 定 ,适 用 委 托 合 同 章 的 规 定 。 无 论 最 高 院 还 是 上 海 高 院 , 在 解 决 货 运 代 理 转 委 托 纠 纷 时 , 均 指出 应 该 尊 重 “ 层 层 转 托 , 认 人 不 认 单 ” 的 货 代 实 务 , 这 实 际 上 是 强 调 严 格 的 合 同 相 对 性 原则 , 而 这 正 是 行 纪 合 同 第 421 条 规 定 的 主 旨 。 英 国 学 者 D. J. x x 对 大 陆 法 系 和 英 美 法 系 的相 关 制 度 进 行 详 细 对 比 后 指 出 , 在 英 国 法 上 货 运 代 理 人 引 发 的 大 量 困 惑 , 最 关 键 的 原 因 就在 于 英 国 代 理 法 不 区 分 代 理 人 进 行 法 律 行 为 的 名 义 , 如 果 英 美 法 能 够 引 入 大 陆 法 系 的 行 纪制 度 , 有 关 货 运 代 理 纠 纷 的 处 理 将 会 简 化 很 多 。 〔 26〕
由 于 我 国 合 同 法 在 行 纪 合 同 章 中 并 没 有 规 定 有 关 转 委 托 的 内 容 , 因 此 根 据 第 423 条 的 规定 , 应 该 再 参 照 适 用 委 托 合 同 章 第 400 条 的 规 定 。 如 此 一 来 , 上 述 解 释 似 乎 是 人 为 复 杂 化 地兜 了 一 个 圈 子 , 最 终 还 是 回 到 了 原 点 , 但 是 这 种 解 释 在 教 义 学 上 的 融 贯 性 是 直 接 类 推 适 用
委 托 合 同 的 规 定 无 法 比 拟 的 。
首 先 , 通 过 参 照 适 用 行 纪 合 同 章 第 419 条 的 规 定 , 可 以 解 决 货 运 代 理 人 行 使 介 入 权 转 变为 运 送 人 、 仓 储 人 的 问 题 ; 在 结 合 货 运 代 理 业 惯 例 的 基 础 上 , 通 过 目 的 性 扩 张 解 释 , 可 以解 决 货 运 代 理 人 行 使 介 入 拟 制 行 为 转 变 为 运 送 人 的 问 题 。 其 次 , 通 过 参 照 适 用 行 纪 合 同 章第 421 条 的 规 定 , 可 以 契 合 货 运 代 理 行 业 “ 层 层 转 托 , 认 人 不 认 单 ” 的 惯 例 , 通 过 对 严 格的 合 同 相 对 性 的 强 调 , 限 制 或 者 是 排 除 合 同 法 第 402 条 、 第 403 条 的 适 用 。 第 三 , 通 过 类 推适 用 行 纪 合 同 章 第 422 条 的 规 定 , 可 以 明 确 货 运 代 理 人 的 留 置 权 , 避 免 “ 最 高 院 规 定 ” 对货 运 代 理 人 留 置 权 的 不 当 限 制 。 〔 27〕 第 四 , 尽 管 行 纪 合 同 章 没 有 关 于 转 委 托 的 规 定 , 但 是 这并 不 意 味 着 必 须 参 照 适 用 委 托 合 同 章 第 400 条 的 规 定 解 决 货 运 代 理 转 委 托 问 题 。 因 为 根 据 合同 法 第 61 的 规 定 , 当 事 人 对 合 同 内 容 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的 , 可 以 按 照 交 易 习 惯 确定 。 在 货 运 代 理 行 业 , 货 运 代 理 人 通 过 向 其 他 货 运 代 理 人 ( 相 继 承 揽 运 送 人 ) 转 委 托 完 成受 托 事 务 , 一 直 以 来 就 是 一 种 惯 例 , 而 且 随 着 物 流 行 业 的 兴 起 , 这 种 转 委 托 现 象 越 来 越 普遍 , 传 统 大 陆 法 系 一 直 对 货 运 代 理 行 业 的 转 委 托 行 为 作 单 独 处 理 , 并 没 有 遵 循 委 托 合 同 中关 于 转 委 托 行 为 的 一 般 原 理 。
〔 25〕
〔 26〕
〔 27〕
日 本 商 法 典 第 559 条 、 捷 克 斯 洛 伐 克 商 法 典 第 609 条 、 瑞 士 债 法 典 第 439 条 、 我 国 台 湾 民 法 第 660 条 、 我 国澳 门 商 法 典 第 621 条 均 规 定 承 揽 运 送 合 同 可 以 准 用 有 关 行 纪 合 同 的 规 定 。 德 国 旧 商 法 典 第 407 条 明 确 规 定 承揽 运 送 合 同 可 以 准 用 行 纪 合 同 的 规 定 , 在 1998 年 修 订 的 德 国 商 法 典 中 上 述 条 文 被 删 除 , 主 要 原 因 是 新 法 增 加了 承 揽 运 送 人 可 以 被 代 理 人 的 名 义 进 行 法 律 行 为 的 可 能 性 , 这 使 得 在 整 体 上 规 定 承 揽 运 送 合 同 全 部 可 以 准 用行 纪 合 同 不 再 全 面 。 但 是 , 当 承 揽 运 送 人 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 时 , 承 揽 运 送 人 与 行 纪 人 的 相 似 性 仍 然应 该 被 肯 定 。 参 见 前 引 〔 15 〕 , x x 里 斯 书 , 第 766 页 。
参 见 前 引 〔 14 〕 , Xxxx 书 , 第 177 页 。
“ 最 高 院 规 定 ” 第 7 条 规 定 , 委 托 人 无 正 当 理 由 不 支 付 相 关 费 用 的 , 货 运 代 理 人 可 以 拒 绝 交 付 单 证 , 但 是 提单 、 海 运 单 或 者 其 他 运 输 单 证 除 外 。 因 此 实 际 可 以 拒 绝 交 付 的 只 是 核 销 单 、 报 关 单 等 单 证 。 最 高 院 作 出 上 述规 定 的 理 由 是 , 根 据 合 同 法 第 404 条 的 规 定 , 受 托 人 处 理 委 托 事 务 取 得 的 财 产 , 应 当 转 交 给 委 托 人 。 据 此 , 委托 合 同 项 下 受 托 人 不 享 有 留 置 权 。 但 是 , 货 运 代 理 人 扣 留 单 证 的 权 利 以 同 时 履 行 抗 辩 权 为 基 础 , 并 非 基 于 留 置 权而 行 使 。 最 高 院 的 上 述 理 解 明 显 与 货 运 代 理 行 业 的 最 新 发 展 趋 势 不 符 。 如 果 参 照 适 用 行 纪 合 同 的 规 定 , 则 根 据 合同 法 第 422 条 的 规 定 , 行 纪 人 对 委 托 物 享 有 留 置 权 , 而 提 单 等 运 输 单 证 作 为 物 权 凭 证 当 然 处 于 留 置 权 的 范 围 之内 。 See Xxx Ramberg, Unification of the Law of International Freight Forwarding, 3 Uniform Law Review 11 ( 1998) .
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( 四 ) 对 合 同 法 第 402 条 、 第 403 条 适 用 的 排 除 和 限 制
采 纳 名 义 标 准 , 不 但 可 以 确 定 货 运 代 理 合 同 的 规 范 适 用 , 而 且 可 以 排 除 和 限 制 合 同 法第 402 条 、 第 403 条 在 货 运 代 理 合 同 中 的 适 用 。 根 据 这 两 个 条 文 , 受 托 人 以 自 己 的 名 义 和 第三 人 进 行 法 律 行 为 , 也 可 能 在 委 托 人 和 第 三 人 之 间 产 生 直 接 的 法 律 关 系 , 这 是 对 合 同 相 对性 原 则 的 突 破 。 货 主 委 托 货 代 安 排 运 输 事 宜 , 最 关 心 的 是 运 费 的 优 惠 和 运 送 的 及 时 , 至 于货 代 究 竟 采 取 何 种 方 式 、 选 择 何 种 具 体 的 承 运 人 进 行 运 输 , 货 主 一 般 并 不 关 心 , 而 且 一 般也 不 愿 意 和 具 体 的 承 运 人 直 接 发 生 法 律 关 系 。 在 集 装 箱 运 输 兴 起 之 后 , 货 代 经 常 将 多 个 货主 的 货 物 拼 装 在 一 个 集 装 箱 中 , 以 自 己 的 名 义 和 承 运 人 签 订 运 输 合 同 从 而 获 得 运 费 的 差 价 ,此 时 承 运 人 也 不 愿 意 和 不 特 定 多 数 的 货 主 发 生 直 接 的 法 律 关 系 。 真 正 喜 欢 主 张 这 两 个 条 款的 恰 恰 是 货 代 , 如 果 运 输 事 宜 安 排 顺 利 , 货 代 按 照 合 同 的 约 定 获 取 自 己 的 利 益 ; 如 果 运 输事 宜 中 出 现 差 错 , 货 代 一 般 会 主 张 这 两 个 条 款 , 让 货 主 和 承 运 人 相 互 主 张 自 己 的 诉 求 , 而自 己 置 身 事 外 。 这 是 货 代 实 务 部 门 的 人 士 极 力 主 张 适 用 第 403 条 解 决 货 代 纠 纷 的 真 正 原 因 。
排 除 和 限 制 第 402 条 、 第 403 条 在 货 代 合 同 中 的 适 用 , 可 以 采 取 如 下 方 法 :
第 一 是 体 系 解 释 。 由 于 这 两 条 位 于 委 托 合 同 一 章 , 如 果 货 主 在 委 托 货 代 处 理 运 输 事 务时 并 没 有 授 予 代 理 权 , 货 代 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 就 应 该 参 照 适 用 行 纪 合 同 章 的 有关 规 定 。 如 果 适 用 第 402、 第 403 条 , 则 构 成 与 第 421 条 规 定 的 体 系 违 反 。
第 二 是 严 格 的 文 义 解 释 。 根 据 第 402 条 的 规 定 , 受 托 人 只 有 在 委 托 人 的 授 权 范 围 x 以 自己 的 名 义 和 第 三 人 签 订 合 同 , 该 合 同 才 可 能 直 接 约 束 委 托 人 和 第 三 人 。 根 据 第 403 条 的 规定 , 只 有 在 委 托 人 和 受 托 人 存 在 代 理 关 系 的 前 提 下 , 委 托 人 才 可 能 行 使 介 入 权 、 第 三 人 才可 能 行 使 选 择 权 。 因 此 , 只 要 不 能 证 明 货 主 对 货 代 明 确 授 予 代 理 权 的 , 上 述 两 个 条 文 在 货代 合 同 中 就 不 能 适 用 。 在 货 代 实 务 中 , 当 事 人 之 间 很 少 就 是 否 授 予 代 理 权 作 出 明 确 约 定 ,很 多 时 候 需 要 法 院 通 过 解 释 予 以 确 定 。 “ 上 海 高 院 解 答 ” 认 为 : ( 1) 只 x 有 委 托 人 公 章 的 空白 报 关 委 托 书 应 视 为 委 托 人 应 海 关 的 要 求 向 海 关 提 交 的 文 件 , 不 应 视 为 民 事 法 律 意 义 上 的空 白 委 托 书 或 空 白 授 权 。 ( 2 ) 外 贸 代 理 关 系 的 存 在 不 影 响 货 运 代 理 合 同 委 托 人 的 认 定 。 外贸 代 理 人 以 自 己 的 名 义 委 托 货 运 代 理 人 , 当 然 认 定 外 贸 代 理 人 和 货 运 代 理 人 之 间 成 立 货 运代 理 合 同 关 系 。 因 为 外 贸 代 理 合 同 是 外 贸 代 理 人 和 厂 家 约 定 的 外 贸 买 卖 代 理 合 同 , 该 合 同中 的 受 托 事 项 不 包 括 缔 结 货 运 代 理 合 同 。 上 述 解 答 就 是 对 货 主 是 否 授 予 货 代 代 理 权 的 严 格解 释 , 一 旦 不 存 在 代 理 权 的 授 予 , 第 402 条 、 第 403 条 就 不 存 在 适 用 的 余 地 。
第 三 是 比 较 法 的 解 释 。 即 便 能 够 认 定 货 主 对 货 代 授 予 了 代 理 权 , 如 果 货 代 仍 然 以 自 己的 名 义 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 , 这 在 传 统 大 陆 法 系 仍 然 是 行 纪 。 但 是 在 英 美 法 系 , 理 论 上货 主 可 以 通 过 行 使 介 入 权 、 第 三 人 可 以 通 过 行 使 选 择 权 在 两 者 之 间 产 生 直 接 的 合 同 关 系 。而 实 际 上 , 即 便 是 在 英 美 法 系 , 在 货 运 代 理 行 业 上 述 代 理 制 度 的 一 般 规 定 也 是 不 适 用 的 。在 英 国 , 货 运 代 理 人 作 为 一 种 承 担 特 别 责 任 的 代 理 人 , 当 他 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 时 ,将 直 接 对 第 三 人 承 担 责 任 , 而 不 是 由 本 人 对 第 三 人 承 担 责 任 。 这 一 规 则 来 自 贸 易 惯 例 。 因为 承 担 特 别 责 任 的 代 理 人 的 金 融 地 位 往 往 极 易 为 第 三 人 所 接 受 , 第 三 人 对 代 理 人 的 信 任 高
于 他 对 于 可 能 完 全 不 知 道 的 本 人 的 信 任 。 在 许 多 情 况 下 , 第 三 人 与 该 特 定 代 理 人 建 立 了 固定 的 贸 易 模 式 , 而 该 代 理 人 有 时 为 几 个 不 同 的 本 人 工 作 。 D. J. x x 甚 至 指 出 , 承 担 特 别 责任 的 代 理 人 概 念 已 经 过 时 , 一 种 新 型 的 代 理 , 诸 如 名 为 “ 承 担 双 重 责 任 的 代 理 ” 可 能 由 法
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院 发 展 出 来 , 这 种 代 理 人 既 对 本 人 承 担 责 任 , 也 对 第 三 人 承 担 责 任 。 〔 28〕 如 果 这 种 代 理 人 真的 被 英 国 法 院 发 展 出 来 , 那 么 他 和 大 陆 法 系 的 行 纪 人 就 不 存 在 本 质 的 差 别 。 〔 29〕
三 、 货 运 代 理 转 委 托 行 为 的 类 型 划 分
具 体 到 货 运 代 理 转 委 托 行 为 , 也 应 根 据 货 代 1、 贷 x 2 是 否 获 得 授 权 以 及 进 行 具 体 法 律
行 为 的 名 义 , 确 定 其 行 为 性 质 与 法 律 适 用 。 货 主 授 予 货 代 1 代 理 权 , 货 代 1 转 委 托 货 代 2 完成 货 主 委 托 事 项 的 , 首 先 应 该 考 虑 货 代 1 是 否 授 予 货 代 2 代 理 权 。 如 果 授 予 代 理 权 , 应 该 再考 虑 货 代 1 是 以 自 己 的 名 义 还 是 以 货 主 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 。 货 主 未 授 予 货 代 1 代 理权 , 货 代 1 转 委 托 货 代 2 完 成 货 主 委 托 事 项 的 , 同 样 应 该 考 虑 货 代 1 是 否 授 予 货 代 2 代 理权 。 其 中 某 个 环 节 是 否 存 在 代 理 权 , 将 影 响 货 运 代 理 转 委 托 行 为 的 法 律 适 用 。
( 一 ) 构 成 复 代 理 的 货 运 代 理 转 委 托 行 为
货 主 对 货 代 1 授 予 代 理 权 , 并 不 必 然 意 味 着 允 许 货 代 1 转 托 他 人 代 理 。 根 据 民 法 通 则 第
68 条 的 规 定 , 只 有 取 得 被 代 理 人 的 同 意 或 者 在 紧 急 情 况 下 为 了 保 护 被 代 理 人 的 利 益 , 代 理人 才 可 以 转 托 他 人 代 理 。 这 种 严 格 限 制 与 货 运 代 理 行 业 的 发 展 趋 势 不 符 。
在 比 较 法 的 层 面 上 , 放 宽 对 复 代 理 的 限 制 是 一 种 趋 势 。 在 英 国 法 上 , 代 理 人 和 被 代 理
人 之 间 被 认 为 具 有 高 度 的 人 身 信 任 性 , 因 此 原 则 上 代 理 人 无 权 再 委 托 他 人 代 理 , 除 非 有 本
人 明 示 或 默 示 的 授 权 。 但 是 在 下 列 各 情 形 , 默 示 授 权 存 在 : 1. 在 授 予 代 理 权 的 时 候 , 本 人知 道 并 接 受 代 理 人 进 行 复 代 理 的 意 图 。 2. 使 用 复 代 理 人 符 合 委 托 事 务 的 本 质 和 需 要 。 3. 使
用 复 代 理 人 符 合 特 定 行 业 的 惯 例 。 4. 出 现 无 法 预 计 的 情 况 必 须 使 用 复 代 理 人 的 。 5. 从 本人 的 行 为 或 者 本 人 和 代 理 人 之 间 的 行 为 可 以 合 理 地 推 断 出 代 理 人 可 以 使 用 复 代 理 人 。 〔 30〕 在英 国 的 货 运 代 理 行 业 , 上 述 默 示 授 权 根 据 惯 例 被 认 为 是 当 然 的 , 否 则 该 行 业 不 可 能 顺 利 发
展 , 〔 31〕 因 为 货 运 代 理 人 的 义 务 中 不 包 括 一 般 代 理 人 必 须 亲 自 履 行 的 义 务 。 〔 32〕 德 国 通 说 认为 , 如 果 本 人 对 由 代 理 人 亲 自 履 行 并 无 明 显 利 益 , 则 复 代 理 权 存 在 。 〔 33〕 上 海 海 事 法 院 的 法
〔 28〕
〔 29〕
〔 30〕
〔 31〕
〔 32〕
〔 33〕
See D. J. Xxxx, Agents with Special Responsibility, Journal of Business Law, 1964 , Stevens & Sons Limited, London, pp. 304 - 314 . 澳 大 利 亚 学 者 G. E. x x x x 指 出 , 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 未 披 露 本 人 的 代理 的 一 般 原 则 不 能 适 用 。 因 为 根 据 贸 易 惯 例 , 货 运 代 理 人 即 使 披 露 本 人 , 他 仍 然 应 当 独 立 地 对 承 运 人 承 担 合同 责 任 。 See G. E. Dal Pont, Law of Agency, LexisNexis Butterworths, Australia, 2008 , p. 39 . 加 拿 大 学 者 x x · x x 指 出 , 上 述 原 则 在 货 运 代 理 行 业 的 实 践 中 受 到 诸 多 制 约 。 参 见 [ 加 拿 大 ] x x · x x : 《 FIATA 货 运 代 理法 律 手 册 》 , 载 x x x x 译 著 : 《 国 际 货 运 代 理 法 律 指 南 》 , 人 民 交 通 出 版 社 2002 年 版 , 第 77 页 。
D. J. x x 是 英 国 研 究 货 运 代 理 制 度 的 知 名 学 者 , 他 正 是 通 过 对 货 运 代 理 人 的 研 究 发 现 英 美 法 系 代 理 制 度 的 最 大缺 陷 就 是 不 存 在 和 大 陆 法 系 相 似 的 行 纪 制 度 。 他 通 过 大 量 的 案 例 分 析 证 明 , 英 美 法 系 的 法 官 在 很 多 时 候 运 用 了 类 似 于 大 陆 法 系 的 行 纪 制 度 解 决 案 件 , 只 是 在 理 论 上 英 美 法 系 并 没 有 将 其 归 纳 为 一 个 独 立 的 制 度 。 See D. J. Xxxx, The Commission Merchant at Common Law: Inadequacy of Agency Law, 31 Modern Law Review 623 - 641 ( 1968) .
参 见 前 引 〔 23 〕 , Bowstead and Reynolds 书 , 第 137 页 。
See Xxxxx A. Glass, Freight Forwarding and Multimodal Transport Contracts, 2 d xx. , Routledge, London and New York, 2012 , pp. 104 - 105 .
See Xxxx M. Bugden, Xxxxxx Lamont-Black, Goods in Transit and Freight Forwarding, Sweet & Maxwell, London,
2010 , p. 18 .
参 见 [ 德 ] x x · x x x 斯 、 x x 夫 · x x 里 希 · 瓦 尔 克 : 《 德 国 民 法 总 论 》 , x x 译 , 中 国 人 民 大 学 出 版 社
2012 年 版 , 第 331 页 。 国 际 统 一 私 法 协 会 《 国 际 商 事 合 同 通 则 》 第 2 . 2 . 8 条 和 《 欧 盟 合 同 法 原 则 》 第 3 : 206条 均 规 定 , 代 理 人 有 默 示 的 授 权 指 定 次 代 理 人 完 成 不 具 有 人 身 性 质 的 并 且 非 合 理 预 期 代 理 人 亲 自 完 成 的 任 务 。参 见 x x x x x : 《 国 际 商 事 合 同 通 则 2004 》 , 中 国 商 务 出 版 社 2005 年 版 , 第 799 页 。
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官 也 指 出 , 货 运 代 理 作 为 一 种 商 事 代 理 , 其 人 身 属 性 呈 现 弱 化 趋 势 , 商 业 成 本 考 虑 是 占 据 重要 地 位 的 影 响 因 素 , 货 主 更 关 心 事 务 完 成 的 结 果 , 并 不 在 意 货 运 代 理 人 是 否 亲 力 亲 为 。 〔 34〕
上 述 观 点 非 常 契 合 货 运 代 理 行 业 的 发 展 趋 势 。 集 装 箱 的 发 明 使 得 货 物 多 式 联 合 运 输 真正 成 为 可 能 , 货 运 代 理 基 于 对 货 运 信 息 的 专 业 掌 握 成 为 运 输 设 计 师 。 同 时 , 由 于 集 装 箱 带来 的 标 准 化 和 互 联 网 技 术 带 来 的 整 体 运 输 体 系 的 建 立 , 专 业 的 物 流 行 业 开 始 出 现 , 中 国 很
多 大 型 的 国 际 货 运 代 理 公 司 纷 纷 改 变 名 称 成 为 国 际 物 流 公 司 , 这 甚 至 成 为 货 运 代 理 行 业 未来 发 展 的 趋 势 。 〔 35〕 现 代 物 流 的 本 质 特 征 就 是 外 包 和 虚 拟 经 营 , 由 于 企 业 核 心 能 力 的 差 异 ,为 了 达 到 降 低 成 本 、 充 分 发 挥 自 身 核 心 竞 争 力 的 目 的 , 现 代 企 业 纷 纷 将 一 些 非 核 心 的 、 辅助 性 的 业 务 外 包 给 企 业 外 部 的 专 业 机 构 , 利 用 他 们 的 专 长 来 提 高 企 业 整 体 的 竞 争 力 , 这 也是 社 会 分 工 日 趋 细 化 的 结 果 。 现 代 的 货 物 运 输 已 经 成 为 一 个 复 杂 的 体 系 , 运 输 方 式 、 承 运人 的 选 择 、 运 输 线 路 的 设 计 均 涉 及 大 量 的 专 业 知 识 和 行 业 信 息 , 一 旦 货 物 的 销 售 方 寻 找 货运 代 理 人 安 排 货 物 运 输 的 各 项 事 务 , 货 运 代 理 人 实 际 上 就 承 担 了 “ 第 三 方 物 流 经 营 人 ” 的角 色 。 但 是 货 运 代 理 人 之 间 仍 然 存 在 核 心 能 力 的 差 异 和 信 息 不 对 称 的 情 况 , 实 务 中 货 运 代理 人 经 常 将 自 己 承 接 的 业 务 再 转 包 或 分 包 给 其 他 货 运 代 理 人 处 理 , 此 时 的 其 他 货 运 代 理 人
实 际 上 承 担 了 “ 第 四 方 物 流 经 营 人 ” 的 角 色 。
因 此 , 在 司 法 实 践 中 应 该 对 民 法 通 则 第 68 条 进 行 扩 张 解 释 , 在 委 托 人 授 予 代 理 权 时 已经 明 确 认 可 代 理 人 可 以 转 托 他 人 代 理 的 , 当 然 属 于 事 先 同 意 ; 没 有 明 确 认 可 , 也 可 以 根 据行 业 惯 例 和 委 托 事 务 的 性 质 认 定 存 在 默 示 的 事 先 同 意 。 但 是 这 种 扩 张 解 释 有 一 个 前 提 , 即
货 主 授 予 货 代 代 理 权 这 一 事 实 必 须 被 认 定 , 否 则 也 就 不 存 在 复 代 理 的 问 题 。 一 旦 能 够 认 定
货 主 对 货 代 1 授 予 代 理 权 , 同 时 也 能 认 定 货 代 1 有 权 转 托 他 人 代 理 , 那 么 货 代 1 委 托 货 代 2
办 理 具 体 货 运 代 理 业 务 就 可 能 构 成 复 代 理 。 此 时 , 仍 然 需 要 进 一 步 区 分 货 代 1 和 货 代 2 进 行具 体 法 律 行 为 时 的 名 义 。 根 据 我 国 通 说 , 所 谓 复 代 理 , 是 代 理 人 以 自 己 的 名 义 授 权 他 人 代理 之 代 理 , 复 代 理 人 在 自 己 和 代 理 人 代 理 权 范 围 x 所 为 行 为 , 直 接 拘 束 本 人 和 相 对 人 。 〔 36〕从 比 较 法 的 角 度 观 察 , 我 国 通 说 只 考 虑 代 理 人 以 自 己 的 名 义 授 权 他 人 代 理 , 同 时 对 复 代 理人 进 行 法 律 行 为 的 名 义 不 作 任 何 区 分 , 不 符 合 复 代 理 的 复 杂 状 况 。
德 国 民 法 典 对 复 代 理 问 题 未 作 任 何 规 定 , 但 是 德 国 联 邦 最 高 法 院 将 复 代 理 区 分 为 两 种情 形 : 第 一 种 是 代 理 人 以 本 人 的 名 义 授 予 复 代 理 人 直 接 代 理 本 人 的 代 理 权 ( 直 接 复 代 理 ) 。如 果 复 代 理 人 以 本 人 的 名 义 出 现 , 则 法 律 行 为 的 后 果 归 属 于 本 人 。 此 时 复 代 理 人 是 本 人 的代 理 人 。 第 二 种 是 代 理 人 以 自 己 的 名 义 授 予 复 代 理 人 代 理 自 己 ( 即 x 代 理 人 ) 的 权 利 ( 间
接 复 代 理 ) 。 如 果 复 代 理 人 以 x 代 理 人 的 名 义 出 现 , 则 法 律 行 为 的 效 力 “ 通 过 x 代 理 人 ” 间
接 地 作 用 于 本 人 。 此 时 复 代 理 人 是 x 代 理 人 的 代 理 人 。 〔 37〕
根 据 《 美 国 代 理 法 重 述 第 二 版 》 第 5 条 的 规 定 , 复 代 理 人 是 x 代 理 人 根 据 授 权 任 命 的 ,完 成 x 代 理 人 对 于 本 人 应 承 担 的 事 务 , 但 是 对 于 复 代 理 人 的 行 为 , 本 代 理 人 对 本 人 承 担 首
〔 34〕
〔 35〕
〔 36〕
〔 37〕
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参 见 前 引 〔 2 〕 , x x 等 文 , 第 9 页 。
参 见 中 国 国 际 货 运 代 理 协 会 : 《 中 国 国 际 货 运 代 理 行 业 发 展 报 告 》 , 中 国 商 务 出 版 社 2009 年 版 , 第 82 页 。
参 见 x x x : 《 民 法 总 论 》 , 法 律 出 版 社 2011 年 版 , 第 231 页 ; x x x : 《 民 法 总 则 》 , 北 京 大 学 出 版 社 2009
年 版 , 第 356 页 。
参 见 前 引 〔 33 〕 , x x x x 等 书 , 第 331 页 ; [ 德 ] x x x · x x x x : 《 德 国 民 法 总 论 》 , x x x 译 , 法 律 出版 社 2000 年 版 , 第 721 页 。
要 的 责 任 。 如 果 x 代 理 人 任 命 的 复 代 理 人 并 不 代 表 x 代 理 人 , 而 只 是 代 表 本 人 进 行 法 律 行为 , 那 么 他 就 是 代 理 人 , 而 不 是 复 代 理 人 。 根 据 《 美 国 代 理 法 重 述 第 二 版 》 第 142 条 的 规定 , 复 代 理 和 代 理 的 最 主 要 区 别 在 于 本 人 、 本 代 理 人 和 复 代 理 人 之 间 的 关 系 。 如 果 复 代 理人 的 目 的 是 使 x 代 理 人 成 为 合 同 的 一 方 , 或 者 是 使 x 代 理 人 和 本 人 一 起 成 为 合 同 的 一 方 ,那 么 对 于 复 代 理 人 而 言 , 本 代 理 人 是 本 人 。
根 据 英 国 的 代 理 理 论 , 需 要 区 分 共 同 代 理 和 复 代 理 。 共 同 代 理 人 可 以 由 本 人 直 接 任 命 ,
也 可 以 由 本 代 理 人 代 表 本 人 任 命 。 如 果 x 代 理 人 任 命 的 代 理 人 只 是 代 表 x 代 理 人 完 成 x 代理 人 对 本 人 应 承 担 的 任 务 , 那 么 该 代 理 人 就 是 复 代 理 人 。 〔 38〕 如 果 x 代 理 人 任 命 复 代 理 人 得到 本 人 的 事 先 授 权 或 者 事 后 追 认 , 那 么 复 代 理 人 的 行 为 直 接 约 束 本 人 。 但 是 , 这 并 不 代 表复 代 理 人 和 本 人 之 间 存 在 直 接 的 合 同 关 系 , 复 代 理 人 仍 然 是 x 代 理 人 的 代 理 人 。 本 人 和 x
代 理 人 、 本 代 理 人 和 复 代 理 人 之 间 的 权 利 义 务 关 系 分 别 由 双 方 当 事 人 之 间 的 合 同 关 系 调
整 。 〔 39〕 因 此 , 在 英 国 的 货 运 代 理 业 务 中 , 货 代 1 委 托 货 代 2 处 理 货 运 事 务 , 可 以 分 为 两 种情 形 : 第 一 种 是 货 代 1 得 到 授 权 代 表 本 人 任 命 一 个 代 理 人 ; 第 二 种 是 货 代 1 得 到 授 权 任 命 复
代 理 人 完 成 部 分 货 运 事 务 。 在 第 一 种 情 形 , 本 人 和 后 任 命 的 代 理 人 之 间 成 立 直 接 的 合 同 关
系 ; 在 第 二 种 情 形 , 本 人 和 复 代 理 人 之 间 不 存 在 直 接 的 合 同 关 系 , 货 代 1 仍 然 对 全 部 的 事 务承 担 个 人 责 任 。 〔 40〕
通 过 上 述 介 绍 , 我 们 可 以 看 出 , 无 论 是 大 陆 法 系 还 是 英 美 法 系 , 在 复 代 理 环 节 均 考 虑行 为 人 的 名 义 标 准 , 但 是 相 互 之 间 还 是 存 在 差 别 。 德 国 不 但 考 虑 代 理 人 授 予 复 代 理 权 时 的名 义 标 准 , 而 且 考 虑 复 代 理 人 进 行 具 体 法 律 行 为 时 的 名 义 标 准 ; 英 美 法 则 主 要 关 注 复 代 理
人 进 行 法 律 行 为 时 的 名 义 标 准 , 对 于 代 理 人 授 予 复 代 理 权 的 名 义 标 准 似 乎 并 不 关 注 。 我 国民 法 通 则 第 68 条 对 复 代 理 行 为 中 是 否 应 该 区 分 行 为 人 的 名 义 标 准 未 作 任 何 规 定 , 但 是 在 解释 论 上 我 们 仍 然 应 该 对 行 为 人 的 名 义 标 准 进 行 区 分 。 因 为 复 代 理 权 的 授 予 本 质 上 属 于 代 理权 授 予 之 一 种 , 在 法 律 没 有 明 确 规 定 的 情 况 下 , 应 该 参 照 适 用 有 关 代 理 权 授 予 的 规 定 。 在本 代 理 环 节 , 由 于 委 托 合 同 和 代 理 权 授 予 的 区 分 , 在 传 统 大 陆 法 系 行 为 人 的 名 义 标 准 具 有重 要 意 义 , 在 复 代 理 环 节 名 义 标 准 的 区 分 意 义 同 样 存 在 。 同 时 , 在 解 释 论 上 , 我 们 不 但 要区 分 x 代 理 人 授 予 复 代 理 权 时 的 名 义 标 准 , 还 要 考 虑 复 代 理 人 在 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 时的 名 义 标 准 。 只 有 这 样 才 能 清 晰 地 界 定 本 人 、 本 代 理 人 、 复 代 理 人 和 第 三 人 之 间 的 权 利 义务 关 系 , 而 且 也 符 合 体 系 解 释 的 原 理 。
在 具 体 的 解 释 论 上 , 我 国 应 该 借 鉴 德 国 联 邦 最 高 法 院 关 于 复 代 理 类 型 的 划 分 理 论 。 在
货 代 1 拥 有 明 示 或 默 示 的 授 权 可 以 转 托 他 人 代 理 的 前 提 下 , 货 代 1 可 能 以 货 主 的 名 义 授 予 货代 2 代 理 权 , 也 可 能 以 自 己 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 。 这 两 种 情 形 都 属 于 复 代 理 , 前 者 是 直
接 复 代 理 , 后 者 是 间 接 复 代 理 。 如 果 按 照 我 国 通 说 , 只 有 第 二 种 情 形 才 属 于 复 代 理 , 第 一
种 情 形 只 能 是 单 纯 的 一 般 代 理 , 而 不 是 复 代 理 。 尽 管 在 货 代 2 法 律 行 为 的 归 属 效 果 上 , 无 论将 第 二 种 情 形 界 定 为 复 代 理 还 是 一 般 代 理 , 并 不 存 在 本 质 区 别 , 但 是 在 法 律 关 系 上 两 者 存在 重 大 差 别 。 如 果 货 主 直 接 授 予 货 代 2 代 理 权 , 此 时 属 于 典 型 的 一 般 代 理 ; 如 果 货 代 1 以 货
〔 38〕
〔 39〕
〔 40〕
参 见 前 引 〔 32 〕 , Paul M. Bugden 等 书 , 第 18 页 。
参 见 前 引 〔 23 〕 , Bowstead and Reynolds 书 , 第 140 页 。参 见 前 引 〔 14 〕 , Xxxx 书 , 第 173 页 以 下 。
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主 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 , 则 是 复 代 理 , 因 为 此 时 涉 及 货 主 、 货 代 1 和 货 代 2 三 方 法 律 关
系 , 而 这 正 是 复 代 理 和 一 般 代 理 的 关 键 区 别 。 因 为 货 代 1 的 授 权 行 为 可 能 存 在 无 权 代 理 和 表见 代 理 的 问 题 , 这 在 一 般 代 理 中 是 不 存 在 的 。
在 货 代 1 以 货 主 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 时 , 货 代 2 是 货 主 的 复 代 理 人 , 货 代 2 只 能 以货 主 的 名 义 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 , 由 此 产 生 的 法 律 后 果 由 货 主 承 担 。
在 货 代 1 以 自 己 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 时 , 应 进 一 步 区 分 货 代 2 进 行 法 律 行 为 的 名义 。 如 果 货 代 1 在 授 予 代 理 权 时 , 没 有 告 知 其 代 理 权 源 自 货 主 的 , 货 代 2 只 能 以 货 代 1 的 名
义 进 行 法 律 行 为 , 此 时 货 代 2 是 货 代 1 的 代 理 人 。 根 据 代 理 权 的 归 属 理 论 , 货 代 2 和 第 三 人进 行 法 律 行 为 的 法 律 后 果 只 能 归 属 于 货 代 1, 然 后 再 根 据 货 代 1 和 货 主 之 间 的 代 理 关 系 将 该法 律 后 果 归 属 于 货 主 , 但 是 在 货 代 2 和 货 主 之 间 不 存 在 直 接 的 法 律 关 系 。 如 果 按 照 我 国 通
说 , 此 时 货 代 2 进 行 法 律 行 为 的 法 律 后 果 直 接 归 属 于 货 主 , 但 是 通 过 前 文 的 介 绍 我 们 能 够 看出 , 无 论 是 德 国 还 是 英 美 国 家 , 货 代 2 的 法 律 效 果 只 能 先 归 属 于 货 代 1。 这 种 解 释 论 的 差 异在 货 代 1 破 产 时 将 会 产 生 明 显 不 同 的 法 律 后 果 。 如 果 货 代 1 在 授 予 代 理 权 时 告 知 货 代 2 其 代
理 权 源 自 货 主 的 , 货 代 2 以 货 主 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 此 时 货 代 2 是 货 主 的 复 代 理 人 , 货 代
2 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 的 法 律 后 果 直 接 归 属 于 货 主 。
上 述 区 分 的 意 义 在 于 , 一 方 面 , 复 代 理 行 为 之 法 律 后 果 的 归 属 存 在 差 异 ; 另 一 方 面 ,
一 旦 x 代 理 权 存 在 瑕 疵 , 货 主 、 货 代 1 和 货 代 2 对 第 三 人 承 担 的 责 任 是 不 同 的 。 如 果 能 够 认定 货 代 2 是 货 代 1 的 代 理 人 , 而 x 代 理 权 存 在 瑕 疵 , 此 时 应 由 货 代 1 对 第 三 人 承 担 责 任 , 货代 2 只 有 在 知 道 货 代 1 的 代 理 权 存 在 瑕 疵 的 前 提 下 , 才 和 货 代 1 对 第 三 人 承 担 连 带 责 任 , 这
也 符 合 民 法 通 则 第 66 条 第 4 款 的 规 定 。 如 果 货 代 2 只 是 货 主 的 代 理 人 , 而 x 代 理 权 存 在 瑕疵 , 此 时 应 由 货 主 对 第 三 人 承 担 责 任 , 货 代 2 只 有 在 知 道 代 理 权 有 瑕 疵 的 情 况 下 才 和 货 主 对第 三 人 承 担 连 带 责 任 。 〔 41〕
如 果 货 主 在 委 托 货 代 1 处 理 运 输 事 务 时 未 授 予 其 代 理 权 , 此 时 货 代 1 委 托 货 代 2 处 理 相 关 运 输 事 务 的 , 应 区 分 如 下 情 形 予 以 考 虑 : 如 果 货 代 1 以 自 己 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 的 ,这 是 单 纯 的 代 理 问 题 , 但 是 货 代 2 的 行 为 与 货 主 无 关 。 如 果 货 代 1 以 货 主 的 名 义 授 予 货 代 2
代 理 权 的 , 此 时 构 成 无 权 的 复 代 理 , 除 非 货 主 事 后 追 认 , 或 者 符 合 表 见 代 理 的 构 成 要 件 ,
货 代 2 的 行 为 与 货 主 无 关 。 如 果 货 代 1 委 托 货 代 2 处 理 货 物 运 输 事 务 , 但 是 未 授 予 货 代 2 代理 权 , 此 时 货 代 2 以 货 代 1 的 名 义 进 行 法 律 行 为 的 , 同 样 是 无 权 代 理 问 题 , 但 是 表 见 代 理 有可 能 存 在 。
( 二 ) 构 成 相 继 货 运 代 理 的 货 运 代 理 转 委 托 行 为
在 上 述 复 代 理 类 型 的 分 析 中 , 无 论 问 题 多 么 复 杂 , 但 有 一 点 是 共 同 的 , 即 货 代 2 不 是 以
自 己 的 名 义 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 , 这 使 得 上 述 问 题 可 以 在 代 理 制 度 的 整 体 框 架 x 进 行 分析 。 现 在 需 要 考 虑 的 是 , 无 论 货 主 是 否 授 予 货 代 1 代 理 权 , 也 无 论 货 代 1 是 否 授 予 货 代 2 代理 权 , 货 代 2 以 自 己 的 名 义 和 第 三 人 进 行 法 律 行 为 , 其 法 律 效 力 如 何 。
笔 者 以 为 , 此 时 仍 然 应 该 基 于 名 义 标 准 参 照 适 用 行 纪 合 同 的 规 定 , 即 只 在 货 代 2 和 第 三
〔 41〕 德 国 联 邦 最 高 法 院 区 分 直 接 复 代 理 和 间 接 复 代 理 的 最 主 要 原 因 , 就 是 区 别 对 待 复 代 理 人 依 据 德 国 民 法 典 第
179 条 关 于 代 理 权 存 在 瑕 疵 时 应 承 担 的 责 任 。 参 见 [ 德 ] x x · x x 茨 : 《 德 国 民 法 通 论 》 下 册 , x x x 等译 , 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 第 859 页 。
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人 之 间 产 生 直 接 的 合 同 关 系 , 合 同 法 第 402 条 、 第 403 条 不 能 适 用 。 如 果 因 为 第 三 人 的 原 因导 致 合 同 不 能 履 行 或 者 履 行 有 瑕 疵 的 , 则 根 据 合 同 法 第 121 条 的 规 定 , 由 货 代 2 对 货 主 或 者货 代 1 承 担 违 约 责 任 , 然 后 再 向 第 三 人 追 偿 。 但 是 货 代 2 承 担 的 违 约 赔 偿 金 额 不 应 超 过 第 三
人 作 为 承 运 人 应 承 担 的 最 高 责 任 限 额 , 这 已 经 成 为 货 运 代 理 行 业 的 惯 例 , “ 英 国 货 运 代 理 协会 标 准 交 易 条 件 ” 、 “ 德 国 货 运 代 理 协 会 标 准 交 易 条 件 ” 、 “ FIATA 国 际 货 运 代 理 业 示 范 法 ”
等 均 有 明 确 的 规 定 。
在 我 国 司 法 实 务 中 , 绝 大 多 数 发 生 货 运 代 理 转 委 托 纠 纷 的 场 合 , 货 代 2 都 是 以 自 己 的 名 义 与 第 三 人 进 行 法 律 行 为 。 尽 管 货 运 代 理 人 既 可 以 货 主 的 名 义 , 也 可 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 但 是 在 货 运 代 理 实 务 中 , 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 属 于 常 态 。 这 也 是 货 运 代 理 行 业 “ 层 层 转 托 , 认 人 不 认 单 ” 这 一 惯 例 的 体 现 。 如 果 货 代 2 以 货 主 或 者 货 代 1的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 上 述 行 业 惯 例 在 法 理 上 是 无 法 维 持 的 。 货 代 2 以 自 己 的 名 义 与 第 三 人 进 行 法 律 行 为 , 在 传 统 大 陆 法 系 属 于 相 继 承 揽 运 送 , 由 于 货 运 代 理 的 表 述 在 我 国 已 经 约 定 俗 成 , 因 此 在 我 国 语 境 中 可 以 将 其 表 述 为 相 继 货 运 代 理 。 根 据 x x x 先 生 的 归 纳 , 相 继 承 揽 运 送 可 能 涉 及 如 下 四 种 情 形 : 一 是 承 揽 运 送 人 于 承 受 承 揽 运 送 后 , 使 用 他 承 揽 运 送 人
( 次 承 揽 运 送 人 ) 。 二 是 由 委 托 人 就 各 区 间 运 送 , 利 用 各 地 承 揽 运 送 人 ( 部 分 承 揽 运 送 ) 。 三是 第 一 承 揽 运 送 人 , 兼 承 受 与 中 间 承 揽 运 送 人 订 立 承 揽 运 送 契 约 ( 相 继 承 揽 运 送 ) 。 四 是 利用 目 的 地 承 揽 运 送 人 。 在 上 述 第 二 种 情 形 和 第 四 种 情 形 中 , 除 各 承 揽 运 送 人 与 委 托 人 分 别
成 立 承 揽 运 送 契 约 , 各 承 揽 运 送 人 相 互 之 间 不 发 生 法 律 关 系 外 , 其 余 的 情 形 均 成 立 相 继 承
揽 运 送 。 〔 42〕 在 相 继 承 揽 运 送 中 , 承 揽 运 送 人 和 相 继 承 揽 运 送 人 之 间 成 立 合 同 关 系 , 委 托 人只 有 在 承 揽 运 送 人 转 让 债 权 的 前 提 下 , 或 者 是 基 于 侵 权 , 才 可 以 向 相 继 承 揽 运 送 人 主 张 权利 。 上 述 两 种 情 形 在 英 美 法 系 则 属 于 分 合 同 ( sub-contracting) 问 题 , 根 据 货 运 代 理 行 业 的惯 例 , 货 运 代 理 人 有 权 签 订 分 合 同 。 〔 43〕 在 分 合 同 场 合 , 分 合 同 人 和 本 人 之 间 不 存 在 直 接 的合 同 关 系 。
因 此 , 在 我 国 司 法 实 践 中 , 无 论 先 前 的 代 理 权 是 否 存 在 , 只 要 货 代 1 以 自 己 的 名 义 进 行法 律 行 为 , 原 则 上 都 应 该 参 照 适 用 合 同 法 中 行 纪 合 同 的 规 定 。 但 是 行 纪 合 同 章 中 并 没 有 关于 转 委 托 的 规 定 , 此 时 是 否 应 该 根 据 合 同 法 第 423 条 的 规 定 , 再 参 照 适 用 委 托 合 同 一 章 第
400 条 , 就 是 一 个 问 题 。 笔 者 认 为 , 参 照 适 用 第 400 条 不 符 合 货 运 代 理 行 业 的 惯 例 。 根 据 该条 的 规 定 , 只 有 经 过 委 托 人 的 同 意 , 受 托 人 才 可 以 转 委 托 , 而 且 一 经 同 意 , 委 托 人 和 转 委托 的 第 三 人 之 间 将 产 生 直 接 的 法 律 关 系 。 依 上 文 分 析 , 在 复 代 理 的 场 合 , 尽 管 在 一 般 代 理的 层 面 上 基 于 代 理 人 和 被 代 理 人 的 人 身 信 任 关 系 , 复 代 理 须 得 到 被 代 理 人 的 同 意 , 但 是 在货 运 代 理 行 业 , 可 以 认 定 被 代 理 人 默 示 同 意 代 理 人 转 托 他 人 代 理 。 举 重 x 轻 , 在 涉 及 法 律后 果 直 接 归 属 的 代 理 场 合 , 尚 且 无 需 被 代 理 人 的 明 示 同 意 , 在 不 涉 及 法 律 后 果 直 接 归 属 的单 纯 委 托 场 合 , 当 然 更 加 无 需 委 托 人 的 明 示 同 意 。 同 时 , 无 论 委 托 人 是 否 同 意 , 受 托 人 以
自 己 的 名 义 进 行 转 委 托 的 , 只 在 受 托 人 和 第 三 人 之 间 产 生 法 律 关 系 。 因 此 , 应 该 根 据 合 同法 第 61 条 的 规 定 予 以 解 决 , 即 当 事 人 对 合 同 内 容 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的 , 可 以 按 照 交
〔 42〕
〔 43〕
参 见 x x x : 《 债 法 各 论 》 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2000 年 版 , 第 679 页 。参 见 前 引 〔 31 〕 , Xxxxx A. Glass 书 , 第 103 页 。
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易 习 惯 确 定 , 而 货 运 代 理 行 业 的 惯 例 就 是 “ 层 层 转 托 , 认 人 不 认 单 ” 。
四 、 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人
作 为 货 物 运 输 中 的 变 色 龙 , 货 运 代 理 人 在 具 体 的 实 务 中 有 可 能 是 真 正 意 义 上 的 代 理 人 ,也 有 可 能 是 广 义 上 的 行 纪 人 , 他 们 甚 至 有 可 能 转 变 为 契 约 承 运 人 , 或 者 是 实 际 承 运 人 。 货运 代 理 的 每 一 次 变 色 都 将 导 致 对 货 运 代 理 转 委 托 行 为 的 不 同 法 律 定 性 。 如 果 货 运 代 理 人 是真 正 意 义 上 的 代 理 人 , 那 么 他 的 转 委 托 行 为 原 则 上 是 复 代 理 问 题 。 如 果 货 运 代 理 人 是 广 义上 的 行 纪 人 , 那 么 他 的 转 委 托 行 为 实 际 上 是 相 继 货 运 代 理 问 题 。 如 果 货 运 代 理 人 转 变 为 承运 人 , 无 论 是 契 约 承 运 人 还 是 实 际 承 运 人 , 此 时 货 运 代 理 人 和 货 主 之 间 成 立 运 输 合 同 。 此后 无 论 货 运 代 理 人 为 了 完 成 运 输 任 务 再 寻 找 其 他 货 运 代 理 人 , 或 者 与 实 际 承 运 人 签 订 运 输合 同 , 都 不 存 在 转 委 托 问 题 , 货 运 代 理 人 就 是 独 立 的 合 同 当 事 人 。 如 果 因 为 其 他 货 运 代 理人 或 者 实 际 承 运 人 的 原 因 导 致 合 同 最 终 未 能 履 行 的 , 则 应 该 根 据 合 同 法 第 121 条 的 规 定 , 坚持 合 同 相 对 性 原 则 , 首 先 由 货 运 代 理 人 对 货 主 承 担 违 约 责 任 , 然 后 再 向 其 他 货 运 代 理 人 或者 实 际 承 运 人 主 张 违 约 损 害 赔 偿 。 因 此 , 在 司 法 实 务 中 , 准 确 地 认 定 货 运 代 理 人 在 何 种 情形 下 转 变 为 承 运 人 , 将 会 极 大 地 简 化 货 运 代 理 转 委 托 纠 纷 的 处 理 。
( 一 ) 上 海 高 院 解 答 和 最 高 院 规 定 的 不 足
“ 上 海 高 院 解 答 ” 和 “ 最 高 院 规 定 ” 对 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 的 情 形 均 有 涉 及 , 但是 认 定 的 转 变 方 式 过 于 单 一 , 没 有 考 虑 比 较 法 上 的 最 新 发 展 趋 势 。 “ 上 海 高 院 解 答 ” 认 为 : “ 当 事 人 向 货 主 签 发 了 无 船 承 运 人 提 单 、 多 式 联 运 提 单 的 , 其 身 份 为 无 船 承 运 人 、 多 式 联 运经 营 人 , 其 与 货 主 之 间 的 合 同 为 运 输 合 同 , 不 是 x 解 答 所 称 的 货 运 代 理 合 同 。 当 事 人 虽 然没 有 签 发 无 船 承 运 人 提 单 或 多 式 联 运 提 单 , 但 向 货 主 承 诺 对 货 物 运 输 承 担 类 似 承 运 人 责 任的 , 该 当 事 人 应 视 为 承 运 人 , 其 与 货 主 之 间 的 合 同 也 不 是 x 解 答 所 称 的 货 运 代 理 合 同 。 ” “ 最 高 院 规 定 ” 第 4 条 则 规 定 : “ 货 运 代 理 企 业 在 处 理 海 上 货 运 代 理 事 务 过 程 中 以 自 己 的 名义 签 发 提 单 、 海 运 单 或 者 其 他 运 输 凭 证 , 委 托 人 据 此 主 张 货 运 代 理 企 业 承 担 承 运 人 责 任 的 ,人 民 法 院 应 予 支 持 。 货 运 代 理 企 业 以 承 运 人 代 理 人 名 义 签 发 提 单 、 海 运 单 或 者 其 他 运 输 单证 , 但 不 能 证 明 取 得 承 运 人 授 权 , 委 托 人 据 此 主 张 货 运 代 理 企 业 承 担 承 运 人 责 任 的 , 人 民法 院 应 予 支 持 。 ” 除 了 对 名 义 进 行 区 分 以 及 在 单 证 的 范 围 上 存 在 差 别 外 , “ 最 高 院 规 定 ” 和 “ 上 海 高 院 解 答 ” 并 不 存 在 本 质 的 区 别 , 都 将 签 发 运 输 单 证 作 为 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 的主 要 方 式 。
上 述 解 释 很 可 能 是 受 到 国 际 货 运 代 理 协 会 联 合 会 ( 简 称 FIATA) “ 国 际 货 运 代 理 业 示 范法 ” 的 影 响 。 该 示 范 法 第 7. 1 条 规 定 : “ 货 运 代 理 作 为 承 运 人 所 承 担 的 责 任 , 不 仅 仅 在 于 他直 接 使 用 自 己 的 运 输 工 具 进 行 运 输 时 ( 从 事 承 运 人 义 务 ) , 而 且 在 于 如 果 他 签 发 了 自 己 的 运输 单 证 , 就 已 经 明 示 或 默 示 地 作 出 了 承 担 承 运 人 责 任 的 承 诺 ( 契 约 承 运 人 ) 。 ” 但 是 该 示 范法 是 FIATA 反 对 国 际 统 一 私 法 协 会 于 1967 年 针 对 货 运 代 理 起 草 的 公 约 草 案 的 产 物 , 其 目 的是 维 护 货 运 代 理 组 织 自 身 的 利 益 。 因 为 根 据 国 际 统 一 私 法 协 会 相 关 公 约 草 案 的 规 定 , 在 以下 三 种 情 况 下 货 运 代 理 人 应 当 承 担 承 运 人 的 责 任 : 一 是 对 货 物 予 以 集 中 托 运 ; 二 是 为 运 输 收取 固 定 包 干 费 用 ; 三 是 签 发 表 明 其 承 担 承 运 人 责 任 的 单 证 。 FIATA 认 为 上 述 规 定 严 重 损 害 了 货
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运 代 理 人 的 利 益 , 同 时 也 正 因 为 其 反 对 , 上 述 公 约 草 案 一 直 未 能 提 交 外 交 会 议 讨 论 。 〔 44〕
真 正 具 有 代 表 性 的 、 力 争 x x 货 主 和 货 运 代 理 人 利 益 的 , 是 “ 北 欧 货 运 代 理 标 准 交 易条 件 ” ( 简 称 NSAB2000) 和 “ 德 国 货 运 代 理 标 准 交 易 条 件 ” ( 简 称 ADSp2002 ) 。 这 些 标 准交 易 条 件 是 代 表 货 主 的 组 织 和 货 运 代 理 人 的 组 织 之 间 充 分 协 商 的 结 果 , 这 使 得 法 院 和 仲 裁机 构 倾 向 于 接 受 它 们 , 即 使 当 事 人 在 缔 结 合 同 时 并 没 有 明 确 约 定 适 用 。 〔 45〕 ADSp2002 没 有
直 接 规 定 在 何 种 情 形 下 货 运 代 理 人 将 转 变 为 承 运 人 , 这 是 因 为 德 国 商 法 典 有 明 确 的 规 定 。
该 法 典 第 458 条 规 定 , 货 运 代 理 人 有 权 以 介 入 的 方 式 执 行 货 物 运 输 从 而 转 变 为 承 运 人 ; 第
459 条 规 定 , 一 旦 固 定 运 费 , 货 运 代 理 人 将 转 变 为 承 运 人 ; 第 460 条 规 定 , 货 运 代 理 人 将 不同 货 主 的 货 物 进 行 集 合 载 运 的 , 将 转 变 为 承 运 人 。 NSAB2000 第 2 条 A 款 规 定 , 在 下 列 情 形货 运 代 理 人 将 承 担 承 运 人 的 责 任 : 1. 以 自 有 的 运 输 工 具 运 送 货 物 ( 实 际 承 运 人 ) 。 2. 明 示 或
默 示 地 接 受 承 运 人 的 责 任 ( 契 约 承 运 人 ) 。 在 下 列 情 形 , 货 运 代 理 人 将 被 认 为 是 契 约 承 运 人 :
( 1) 以 自 己 的 名 义 签 发 运 输 单 证 。 ( 2) 就 整 个 运 输 提 出 自 己 的 价 格 ( 固 定 运 费 ) 。 ( 3) 承 担陆 路 运 输 。 我 们 可 以 看 出 , 即 便 是 经 过 货 运 代 理 组 织 和 货 主 代 表 充 分 协 商 的 上 述 标 准 交 易条 件 , 在 具 体 的 转 化 条 件 上 仍 然 存 在 差 异 。 这 也 要 求 我 国 法 院 在 解 决 具 体 案 件 的 过 程 中 能够 充 分 考 虑 各 国 规 定 的 优 劣 , 并 结 合 我 国 货 运 代 理 的 具 体 实 践 作 出 自 己 的 判 断 。
( 二 ) 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 的 具 体 判 断
第 一 , 实 际 承 担 运 输 。 除 非 当 事 人 事 先 通 过 约 定 予 以 排 除 , 当 货 运 代 理 人 以 自 有 或 者租 赁 的 运 输 工 具 承 担 实 际 运 输 时 , 其 应 该 承 担 承 运 人 的 责 任 , 这 在 比 较 法 上 几 乎 没 有 疑 义 。这 被 称 为 货 运 代 理 人 的 介 入 权 , 在 我 国 可 以 通 过 参 照 适 用 合 同 法 第 419 条 关 于 行 纪 人 的 介 入权 的 规 定 予 以 解 决 。 但 是 在 多 式 联 运 中 , 货 运 代 理 人 承 担 陆 路 运 输 的 , 他 只 在 该 运 输 区 段转 变 为 承 运 人 , 在 其 他 运 输 区 段 其 货 运 代 理 人 的 身 份 不 变 。
第 二 , 签 发 运 输 单 证 。 在 很 长 一 段 时 间 x , 货 运 市 场 都 没 有 产 生 货 运 代 理 人 签 发 自 己的 运 输 单 证 的 需 求 , 即 便 签 发 了 , 银 行 也 不 将 这 些 单 证 作 为 信 用 证 下 附 随 的 适 格 单 据 。 随着 集 装 箱 运 输 的 出 现 , 货 运 代 理 人 组 织 实 施 的 货 物 多 式 联 合 运 输 所 占 的 比 例 越 来 越 大 , 这
时 他 们 能 否 签 发 联 合 运 输 单 据 , 以 及 其 签 发 的 联 合 运 输 单 据 具 有 何 种 法 律 效 力 , 就 是 令 人
关 注 的 问 题 。 为 了 解 决 这 一 问 题 , FIATA 通 过 制 定 “ FIATA 多 式 联 运 提 单 ” ( FBL) , 统 一各 种 形 式 的 运 输 代 理 行 的 提 单 。 FIATA 秘 书 处 对 此 种 单 据 的 性 质 作 了 如 下 说 明 : “ 作 为 单 据签 发 者 的 运 输 代 理 人 将 作 为 联 运 人 而 不 是 代 理 人 从 事 经 营 活 动 。 ” 〔 46〕 而 且 负 责 规 范 跟 单 信
用 证 实 务 的 国 际 商 会 在 跟 单 信 用 证 统 一 惯 例 ( UCP400 ) 中 认 可 了 FIATA 的 FBL, 这 样 它 就被 银 行 接 受 了 。 FIATA 除 了 制 定 FBL 之 外 , 还 制 定 了 FIATA 运 单 ( FWB) 、 货 运 代 理 运 输 凭证 ( FCT) 和 货 运 代 理 收 货 凭 证 ( FCR) 。 签 发 FWB 的 货 运 代 理 人 与 签 发 FBL 的 货 运 代 理 人
一 样 , 都 将 被 认 为 是 对 全 程 运 输 负 责 的 联 运 经 营 人 或 承 运 人 。 两 者 的 区 别 在 于 FBL 只 针 对 多 式 联 运 , 并 可 以 转 让 , 而 FWB 既 可 以 针 对 多 式 联 运 , 也 可 以 针 对 单 一 运 输 , 但 不 可 以 转 让 。 如 果 货 运 代 理 人 不 愿 意 承 担 承 运 人 的 责 任 , 他 们 只 须 签 发 FCT、 FCR 单 证 即 可 。 FIATA的 上 述 实 践 导 致 了 无 船 承 运 人 概 念 的 出 现 , 我 国 《 国 际 海 运 条 例 》 ( 2013) 第 7 条 就 是 这 种
〔 44〕
〔 45〕
〔 46〕
参 见 〔 瑞 典 〕 x x · 拉 姆 x x : 《 国 际 货 运 代 理 法 》 , x x x 等 译 , 人 民 交 通 出 版 社 2003 年 版 , 第 57 页 。参 见 前 引 〔 13 〕 , 拉 姆 x x 书 , 第 8 页 。
[ x ] x x x 夫 : 《 国 际 贸 易 法 文 选 》 , x x x 译 , 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1993 年 版 , 第 465 页 。
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影 响 的 产 物 。 根 据 该 条 第 2 款 规 定 : “ 前 款 所 称 无 船 承 运 业 务 , 是 指 无 船 承 运 业 务 经 营 者 以承 运 人 身 份 接 受 托 运 人 的 货 载 , 签 发 自 己 的 提 单 或 者 其 他 运 输 单 证 , 向 托 运 人 收 取 运 费 ,通 过 国 际 船 舶 运 输 经 营 者 完 成 国 际 海 上 货 物 运 输 , 承 担 承 运 人 责 任 的 国 际 海 上 运 输 经 营 活动 。 ” “ 上 海 高 院 解 答 ” 和 “ 最 高 院 规 定 ” 的 相 关 规 定 则 是 顺 应 上 述 发 展 趋 势 的 产 物 。
由 于 上 述 法 规 和 司 法 解 释 的 存 在 , 在 海 运 业 判 断 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 相 对 比 较 明
确 , 但 是 在 航 空 运 输 业 , 这 一 问 题 则 要 麻 烦 得 多 。 尽 管 民 用 航 空 法 第 137 条 明 确 区 分 了 缔 约承 运 人 和 实 际 承 运 人 , 但 是 这 两 种 承 运 人 都 属 于 公 共 航 空 运 输 企 业 , 根 据 该 法 第 93 条 的 规定 , 公 共 航 空 运 输 企 业 应 当 有 符 合 国 家 规 定 的 适 应 保 证 飞 行 安 全 要 求 的 民 用 航 空 器 。 由 于
货 运 代 理 人 不 可 能 拥 有 价 值 巨 大 的 航 空 器 , 因 此 即 便 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 签 发 航 空 运
输 单 证 , 他 也 不 可 能 成 为 缔 约 承 运 人 , 但 是 这 种 解 释 与 航 空 货 运 代 理 的 实 践 不 符 。 〔 47〕 在 航空 集 中 托 运 业 务 中 , 货 运 代 理 人 从 各 个 托 运 人 处 收 取 货 物 , 以 自 己 的 名 义 签 发 分 运 单
( HAWB) 给 托 运 人 , 在 分 运 单 中 托 运 人 就 是 托 运 人 本 人 , 收 货 人 是 托 运 人 指 定 的 人 。 然 后货 运 代 理 人 将 货 物 集 中 托 运 给 实 际 承 运 人 ( 航 空 公 司 ) , 航 空 公 司 签 发 主 运 单 ( MAWB) 给货 运 代 理 人 , 在 主 运 单 中 托 运 人 是 货 运 代 理 人 , 收 货 人 是 货 运 代 理 人 本 人 或 其 指 定 的 代 理人 。 货 到 目 的 港 以 后 , 主 运 单 中 的 收 货 人 凭 单 提 货 , 然 后 再 根 据 分 运 单 的 指 示 将 货 物 拆 箱
分 别 交 给 分 运 单 中 的 各 个 收 货 人 。 在 上 述 业 务 流 程 中 , 真 正 的 托 运 人 和 收 货 人 与 实 际 承 运人 之 间 不 存 在 直 接 的 合 同 关 系 。 〔 48〕 货 运 代 理 人 之 所 以 要 签 发 分 运 单 , 一 方 面 是 为 了 证 明 已经 从 托 运 人 处 收 到 货 物 , 另 一 方 面 也 是 为 了 托 运 人 将 结 汇 时 间 提 前 , 加 快 资 金 x x 。 如 果不 承 认 签 发 分 运 单 的 货 运 代 理 人 将 转 变 为 承 运 人 , 那 么 这 种 运 输 单 证 在 国 际 结 算 中 也 不 会
被 银 行 业 所 接 收 , 这 对 我 国 作 为 出 口 大 国 的 经 济 发 展 非 常 不 利 。 实 务 中 , 航 空 货 运 代 理 人
为 了 增 加 分 运 单 在 信 用 证 交 易 中 的 可 接 收 性 , 干 脆 将 HAWB 中 的 “ H” ( HOUSE 的 缩 写 )去 掉 , 使 其 直 接 变 为 航 空 货 运 单 ( AWB) 。 但 这 毕 竟 是 权 宜 之 计 , 而 且 法 律 风 险 很 大 。
为 了 在 解 释 论 上 得 出 航 空 货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 签 发 分 运 单 将 转 变 为 承 运 人 , 有 学者 提 出 可 以 通 过 直 接 适 用 合 同 法 第 288 条 的 规 定 绕 过 民 用 航 空 法 的 限 制 , 因 为 第 288 条 规 定
的 承 运 人 并 不 存 在 任 何 限 制 , 国 际 货 代 企 业 与 货 主 签 订 委 托 书 , 以 自 己 的 名 义 出 具 空 运 单
并 收 取 运 费 以 后 , 应 被 认 定 为 订 立 了 运 输 合 同 , 从 而 取 得 承 运 人 的 地 位 。 〔 49〕 但 是 这 种 解 释明 显 违 背 了 特 别 法 优 于 一 般 法 的 法 律 适 用 原 则 。 南 京 中 院 在 “ 2009 宁 民 二 终 字 第 183 号 ”案 中 判 决 签 发 分 运 单 的 货 运 代 理 人 为 缔 约 承 运 人 。 法 官 在 评 析 中 指 出 : 首 先 , 我 国 民 用 航
空 法 对 缔 约 承 运 人 和 实 际 承 运 人 的 区 分 源 自 《 瓜 达 拉 哈 拉 公 约 》 和 《 蒙 特 利 尔 公 约 》 , 我 国
已 经 于 2005 年 正 式 成 为 《 蒙 特 利 尔 公 约 》 的 缔 约 国 , 这 两 个 公 约 并 没 有 要 求 航 空 承 运 人 必须 拥 有 航 空 器 。 第 二 , 无 航 空 器 的 国 际 货 代 企 业 作 为 缔 约 承 运 人 参 与 国 际 航 空 运 输 , 已 被
越 来 越 多 的 国 家 所 接 收 。 第 三 , 民 用 航 空 法 制 定 于 1995 年 , 当 时 我 国 航 空 运 输 业 尚 处 于 初级 阶 段 , 国 家 对 民 用 航 空 运 输 业 和 航 空 货 运 代 理 业 实 行 严 格 的 管 理 制 度 。 进 入 21 世 纪 以
〔 47〕
〔 48〕
〔 49〕
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在 上 海 浦 东 新 区 法 院 判 决 的 “ 上 海 世 洋 物 流 公 司 诉 上 海 布 拉 x 进 出 口 贸 易 公 司 货 运 代 理 合 同 纠 纷 案 ” 中 , 货运 代 理 人 主 张 自 己 签 发 了 空 运 单 , 因 此 和 货 主 之 间 已 经 成 立 运 输 合 同 , 但 是 一 审 法 院 和 二 审 法 院 均 未 认 可 。参 见 前 引 〔 1 〕 , x x 主 编 书 , 第 97 页 以 下 。
参 见 中 国 国 际 货 运 代 理 协 会 主 编 : 《 国 际 航 空 货 运 代 理 理 论 与 实 务 》 , 中 国 商 务 出 版 社 2010 年 版 , 第 14 页 。
参 见 x x : 《 国 际 货 代 在 航 空 货 运 中 之 独 立 经 营 人 身 份 辨 析 》 , 《 北 京 航 空 航 天 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 》
2009 年 第 4 期 , 第 40 页 。
后 , 我 国 颁 布 的 一 系 列 法 律 法 规 放 宽 了 对 航 空 运 输 业 的 管 制 。 因 此 , 即 使 不 拥 有 航 空 器 ,货 运 代 理 人 以 自 己 的 名 义 签 发 分 运 单 的 , 应 被 认 定 为 缔 约 承 运 人 。 〔 50〕 上 述 判 决 的 结 论 非 常合 理 , 但 是 说 理 仍 不 充 分 。 因 为 , 第 一 , 相 关 公 约 对 于 双 方 当 事 人 都 是 国 内 企 业 的 并 不 能适 用 。 第 二 , 很 多 国 家 接 受 并 不 代 表 我 国 已 经 接 受 。 第 三 , 在 其 他 方 面 放 松 管 制 , 并 不 代
表 对 承 运 人 应 该 拥 有 航 空 器 已 经 放 松 管 制 , 因 为 民 用 航 空 法 的 规 定 并 没 有 废 止 。
在 解 释 论 上 可 以 通 过 两 种 方 法 软 化 民 用 航 空 法 第 93 条 的 不 当 限 制 , 从 而 认 定 以 自 己 名义 签 发 分 运 单 的 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 。 第 一 种 方 法 是 目 的 论 的 限 缩 。 因 为 民 用 航 空 法第 93 条 的 规 定 从 现 今 的 角 度 看 已 经 存 在 一 个 隐 藏 的 法 律 漏 洞 , 即 尽 管 存 在 明 确 的 法 律 规
范 , 但 是 根 据 法 律 规 整 的 目 的 或 其 意 义 脉 络 , 该 法 律 规 范 调 整 范 围 过 宽 。 对 于 隐 藏 的 法 律
漏 洞 , 法 官 应 该 采 取 目 的 论 限 缩 的 解 释 方 法 , 对 该 法 律 规 范 的 调 整 范 围 予 以 缩 减 。 〔 51〕 这 种目 的 论 限 缩 的 理 由 是 , 如 果 法 院 严 格 按 照 第 93 条 的 文 义 适 用 法 律 , 那 么 第 137 条 关 于 缔 约承 运 人 和 实 际 承 运 人 的 区 分 基 本 失 去 意 义 , 因 为 缔 约 承 运 人 在 已 经 拥 有 航 空 器 的 情 况 下 再
寻 找 其 他 实 际 承 运 人 , 可 能 性 非 常 小 。 上 述 区 分 是 运 输 行 业 分 工 细 化 的 结 果 , 而 且 代 表 该行 业 的 未 来 发 展 趋 势 。 同 时 , 严 格 按 照 第 93 条 的 文 义 适 用 法 律 , 将 会 对 我 国 的 经 济 发 展 产生 不 利 影 响 。 作 为 出 口 大 国 , 货 主 在 将 货 物 托 运 之 后 能 够 尽 快 回 笼 资 金 非 常 重 要 , 认 可 货
运 代 理 人 签 发 分 运 单 转 变 为 承 运 人 , 会 使 银 行 业 更 加 愿 意 接 受 这 种 单 证 。 因 此 , 应 该 将 第
93 条 中 应 该 拥 有 航 空 器 的 要 求 限 缩 在 实 际 承 运 人 方 面 , 对 契 约 承 运 人 该 要 求 不 适 用 。 第 二种 方 法 是 根 据 《 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 〈 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 〉 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 》第 14 条 的 规 定 , 将 第 93 条 解 释 为 管 理 性 规 范 , 而 不 是 效 力 性 规 范 , 即 货 运 代 理 人 不 拥 有 航空 器 , 并 不 影 响 其 成 为 缔 约 承 运 人 。 通 过 对 规 范 性 质 的 解 释 缩 减 其 适 用 范 围 , 在 海 运 业 已
经 有 先 例 , 最 高 人 民 法 院 在 《 关 于 未 取 得 无 船 承 运 业 务 经 营 资 格 的 经 营 者 与 托 运 人 订 立 的海 上 货 物 运 输 合 同 或 签 发 的 提 单 是 否 有 效 的 请 示 的 复 函 》 ( [ 2007 ] 民 四 他 字 第 19 号 ) 中
指 出 , 国 际 货 运 代 理 公 司 在 未 取 得 无 船 承 运 业 务 经 营 资 格 的 情 况 下 签 发 了 未 在 交 通 主 管 部门 登 记 的 提 单 , 不 属 于 合 同 法 第 52 条 第 5 项 规 定 的 违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 的 情形 , 该 提 单 应 认 定 为 有 效 。
第 三 , 固 定 运 费 。 在 早 期 的 货 运 代 理 业 务 中 , 货 运 代 理 人 多 按 运 费 的 比 例 收 取 佣 金 。但 是 随 着 集 装 箱 的 出 现 , 货 物 多 式 联 运 得 到 飞 速 发 展 , “ 与 早 期 做 法 不 同 的 是 , 提 供 ‘ 门 到门 ’ 服 务 的 货 运 代 理 很 少 是 根 据 承 运 人 的 运 费 按 比 例 收 取 佣 金 的 。 大 多 数 客 户 比 较 喜 欢 一
揽 子 的 付 款 方 式 , 以 便 在 确 定 货 物 的 销 售 价 格 时 , 能 准 确 计 算 运 输 费 用 。 一 揽 子 付 款 方 式实 际 上 使 货 运 代 理 承 担 运 费 变 化 的 风 险 , 这 也 是 客 户 喜 欢 这 种 支 付 方 式 的 另 一 个 原 因 ” 。〔 52〕在 大 陆 法 系 , 一 般 认 为 就 运 送 全 部 约 定 固 定 运 费 时 , 多 少 有 投 机 之 嫌 , 因 为 约 定 的 运 费 与
承 揽 运 送 人 实 际 上 支 付 给 运 送 人 的 运 费 常 有 差 额 , 而 这 部 分 差 额 为 承 揽 运 送 人 所 有 , 这 与承 揽 运 送 人 “ 为 他 人 之 计 算 ” 的 性 质 有 异 , 所 以 法 律 上 将 其 视 作 运 送 人 。 〔 53〕 英 美 法 系 国 家
〔 50〕
〔 51〕
〔 52〕
〔 53〕
参 见 陈 玲 刚 、 x x x : 《 国 际 货 运 代 理 企 业 在 国 际 航 空 货 运 中 的 缔 约 承 运 人 地 位 》 , 《 人 民 司 法 · 案 例 》 2009
年 第 20 期 , 第 101 页 。
参 见 [ 德 ] x x · x x 茨 : 《 法 学 方 法 论 》 , x x x x , 商 务 印 书 馆 2003 年 版 , 第 267 页 。前 引 〔 28 〕 , x x 书 , 第 26 页 。
参 见 前 引 〔 42 〕 , x x x 书 , 第 676 页 。
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也 认 为 , “ 货 运 代 理 在 付 给 承 运 人 运 费 与 收 取 客 户 运 费 之 间 赚 取 差 额 , 正 表 明 货 运 代 理 的 当
事 人 身 份 。 否 则 , 货 运 代 理 人 就 被 认 为 违 反 了 代 理 人 在 未 经 当 事 人 同 意 的 情 况 下 不 得 秘 密收 取 利 润 的 义 务 。 ” 〔 54〕 实 务 中 , 货 运 代 理 人 如 果 不 想 承 担 运 送 人 的 责 任 , 他 应 在 合 同 中 明确 自 己 收 取 的 运 费 是 代 为 收 取 , 自 己 获 取 的 报 酬 是 佣 金 。
在 我 国 司 法 实 践 中 , 货 运 代 理 人 收 取 固 定 运 费 将 被 认 定 为 承 运 人 的 做 法 并 没 有 被 接 受 。 “ 上 海 高 院 解 答 ” 在 回 答 “ 实 务 中 货 运 代 理 人 采 用 的 各 种 收 费 方 式 对 其 法 律 地 位 有 无 影 响 ”时 指 出 : 货 运 代 理 人 采 用 “ 大 包 干 ” ( 向 委 托 人 收 取 一 笔 总 的 数 额 , 实 务 中 常 以 “ 运 费 ” 的面 目 出 现 ) 、 “ 小 包 干 ” ( 海 运 x x 收 x 付 , 另 向 委 托 人 收 取 包 括 杂 费 和 代 理 x 在 x 的 一 笔 总的 数 额 ) 、 “ 吃 差 价 ” ( 在 支 付 给 有 关 方 的 海 运 x 、 杂 费 上 另 加 一 定 的 金 额 , 向 委 托 人 收 取 )等 收 费 方 式 收 取 服 务 报 酬 , 不 影 响 其 作 为 货 运 代 理 合 同 的 受 托 人 的 法 律 地 位 。 上 述 解 答 的理 由 是 : 一 般 而 言 , 赚 取 其 向 货 主 收 取 的 运 费 与 其 支 付 给 实 际 承 运 人 之 间 的 运 费 差 价 , 是无 船 承 运 人 的 利 润 取 得 方 式 和 通 行 做 法 。 但 目 前 的 货 代 实 务 中 , 无 论 采 取 上 述 哪 种 收 费 方式 , 货 运 代 理 人 也 赚 取 费 用 之 间 的 差 价 , 而 不 是 采 用 完 全 x 收 x 付 另 加 一 定 报 酬 的 收 费 方式 。 有 观 点 认 为 , 从 委 托 合 同 的 性 质 分 析 , 受 托 人 在 处 理 受 托 事 务 时 应 当 为 委 托 人 的 利 益计 算 , 而 赚 取 差 价 的 收 费 方 式 使 受 托 人 更 多 地 为 自 己 的 利 益 计 算 , 因 此 赚 取 差 价 的 货 运 代理 人 应 被 视 为 承 运 人 。 但 是 上 海 高 院 认 为 , 我 国 合 同 法 委 托 合 同 一 章 的 一 般 规 定 难 以 全 面涵 盖 货 运 代 理 合 同 的 某 些 特 殊 性 , 在 法 律 适 用 时 应 进 行 合 理 的 法 律 解 释 、 法 律 漏 洞 填 补 和价 值 补 充 , 上 述 收 费 方 式 符 合 商 业 效 率 的 需 要 , 已 成 为 货 代 行 业 的 收 费 习 惯 和 通 行 做 法 ,因 此 不 能 仅 以 货 运 代 理 人 收 取 差 价 的 收 费 方 式 就 简 单 地 认 定 其 具 有 承 运 人 的 法 律 地 位 。 “ 最
高 院 规 定 ” 没 有 直 接 回 答 这 个 问 题 , 但 是 最 高 院 法 官 在 对 “ 最 高 院 规 定 ” 进 行 解 释 时 , 表达 了 和 上 海 高 院 几 乎 完 全 一 样 的 观 点 。 〔 55〕
上 述 观 点 同 样 是 单 方 面 受 到 货 运 代 理 行 业 影 响 的 结 果 , 法 院 在 法 律 解 释 中 未 能 通 过 价
值 补 充 顾 及 货 主 的 利 益 。 上 述 司 法 解 释 基 本 是 商 务 部 组 织 起 草 的 “ 国 际 货 运 代 理 通 用 交 易条 件 ” 第 4. 3 条 的 翻 版 , 即 “ 公 司 按 照 固 定 运 费 或 包 干 x 率 对 任 何 性 质 的 服 务 收 取 费 用 ,其 本 身 并 不 决 定 或 证 明 公 司 是 代 理 人 或 当 事 人 ” 。 〔 56〕 以 “ 北 欧 货 运 代 理 标 准 交 易 条 件 ” 为
例 , 在 先 前 的 版 本 中 并 没 有 规 定 固 定 运 费 将 导 致 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 , 但 是 经 过 货 主代 表 和 货 运 代 理 组 织 的 充 分 协 商 和 讨 论 , 终 于 在 1974 年 增 补 了 上 述 条 文 。 〔 57〕 关 键 原 因 还 是在 于 , 一 旦 货 运 代 理 人 为 了 自 己 的 利 益 通 过 固 定 运 费 的 方 式 赚 取 运 费 的 差 价 , 其 就 不 再 符合 无 论 是 代 理 人 还 是 行 纪 人 的 本 质 。 固 定 运 费 已 经 成 为 行 业 惯 例 并 不 能 成 为 反 对 的 理 由 。
在 欧 洲 , “ 承 揽 运 送 人 与 委 托 人 间 就 全 部 运 送 约 定 单 一 价 额 , 实 务 上 x 占 所 有 运 送 案 件 的 百分 之 九 十 , 已 成 为 常 态 ” 。 〔 58〕 但 是 这 并 没 有 妨 碍 这 些 国 家 将 这 种 货 运 代 理 人 认 定 为 承 运 人 。如 果 货 运 代 理 人 不 愿 承 担 承 运 人 的 责 任 , 无 论 采 取 哪 种 收 费 方 式 , 他 只 要 清 楚 地 告 知 货 主哪 些 是 x 收 x 付 的 运 费 , 哪 些 是 自 己 应 得 的 报 酬 即 可 。 厦 门 海 事 法 院 的 法 官 甚 至 认 为 , 如
〔 54〕
〔 55〕
〔 56〕
〔 57〕
〔 58〕
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前 引 〔 28 〕 , x x 书 , 第 26 页 以 下 。
参 见 前 引 〔 4 〕 , x x x 等 文 , 第 36 页 。
“ 国 际 货 运 代 理 通 用 交 易 条 件 ” 的 12 家 起 草 单 位 , 除 了 北 京 交 通 大 学 外 , 其 余 皆 为 从 事 货 运 代 理 业 务 的 大 型集 团 公 司 和 代 表 货 运 代 理 企 业 的 中 国 国 际 货 运 代 理 协 会 , 未 见 任 何 代 表 货 主 的 组 织 参 加 。
参 见 前 引 〔 13 〕 , 拉 姆 x x 书 , 第 56 页 。
x x x : 《 承 揽 运 送 》 , 载 黄 立 主 编 : 《 民 法 债 编 各 论 》 下 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2003 年 版 , 第 720 页 。
果 货 运 代 理 人 采 取 包 干 x 等 模 糊 收 费 方 式 逃 避 承 运 人 责 任 的 , 可 以 结 合 最 高 人 民 法 院 《 关于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 》 第 9 条 第 1 款 第 3 项 的 规 定 , 推 定 其 为 承 运 人 。 〔 59〕 如 果 承 运人 返 还 运 费 的 差 价 , 货 运 代 理 人 也 应 该 将 其 相 应 地 返 还 给 各 个 货 主 , 这 才 符 合 “ 为 他 人 计算 ” 的 货 运 代 理 人 的 本 质 。 如 果 其 不 愿 意 返 还 , 那 么 他 仍 然 应 当 承 担 承 运 人 的 责 任 。
第 四 , 集 合 载 运 。 这 种 方 式 同 样 是 集 装 箱 运 输 兴 起 的 产 物 。 很 多 国 家 的 民 商 法 典 均 规定 , 货 运 代 理 人 一 旦 采 取 这 种 运 输 方 式 , 就 将 转 变 为 承 运 人 。 笔 者 认 为 , 应 该 区 分 考 虑 。因 为 集 合 载 运 本 质 上 只 是 一 种 运 输 方 式 的 革 新 , 它 提 高 了 运 输 的 效 率 , 但 是 并 不 必 然 导 致货 运 代 理 人 法 律 性 质 的 转 变 。 如 果 货 运 代 理 人 采 取 集 合 载 运 的 方 式 , 但 是 并 没 有 固 定 运 费 ,同 时 也 未 赚 取 运 费 差 价 的 , 其 仍 然 是 货 运 代 理 人 ; 如 果 货 运 代 理 人 采 取 集 合 载 运 的 方 式 ,同 时 赚 取 运 费 差 价 的 , 其 应 当 承 担 承 运 人 的 责 任 。 只 是 在 货 运 代 理 实 务 中 , 集 合 载 运 和 固定 运 费 是 紧 密 关 联 的 , 货 运 代 理 采 取 集 合 载 运 的 目 的 , 也 是 为 了 赚 取 更 多 的 运 费 差 价 。 在集 装 箱 发 明 之 后 , 货 物 运 输 的 速 度 和 单 位 体 积 x 的 货 物 装 载 量 都 得 到 了 极 大 的 提 升 , 但 是在 很 多 时 候 , 单 一 货 主 的 货 物 无 法 填 满 一 个 集 装 箱 , 货 运 代 理 人 就 会 将 多 个 货 主 的 货 物 混拼 在 一 个 集 装 箱 中 运 输 。 同 时 , 货 物 的 运 价 是 随 着 货 物 计 x 重 量 的 增 加 而 逐 级 递 减 的 , 以一 个 集 装 箱 的 货 物 重 量 整 体 计 算 运 费 和 以 每 个 货 主 的 货 物 重 量 分 别 计 算 的 运 费 之 间 有 一 个比 较 大 的 差 价 。 如 果 货 运 代 理 人 在 规 定 的 期 限 x 完 成 一 定 的 货 量 , 承 运 人 还 可 能 再 根 据 一定 的 比 例 返 还 给 货 运 代 理 人 一 部 分 运 费 作 为 奖 励 。 无 论 货 运 代 理 人 获 得 多 少 运 费 的 差 价 ,如 果 其 均 按 一 定 的 比 例 返 还 给 各 个 货 主 , 那 么 他 仍 然 是 货 运 代 理 人 , 但 是 这 种 情 况 在 实 务中 很 难 看 见 。 第 一 是 计 算 的 复 杂 性 。 有 时 不 但 是 同 一 个 货 运 代 理 人 将 不 同 托 运 人 的 货 物 混拼 在 一 起 , 而 且 有 可 能 是 不 同 的 货 运 代 理 人 将 各 自 已 经 混 拼 的 货 物 再 转 拼 在 一 个 集 装 箱 x ,从 而 获 取 更 优 惠 的 运 价 。 第 二 是 马 太 效 应 。 货 运 代 理 人 集 中 的 货 物 越 多 , 他 获 得 的 运 费 差价 就 越 多 , 这 样 他 就 能 在 对 货 主 的 初 始 报 价 中 给 予 更 多 的 优 惠 , 从 而 吸 引 更 多 的 托 运 人 。这 样 就 形 成 一 个 良 性 循 环 , 货 运 代 理 人 也 越 做 越 大 。 如 果 货 运 代 理 人 将 所 有 的 运 费 差 价 均返 还 给 托 运 人 , 那 么 集 合 载 运 带 来 的 优 势 将 荡 然 无 存 。 因 此 , 单 纯 的 集 合 载 运 并 不 表 明 货运 代 理 人 已 经 转 变 为 承 运 人 , 但 是 集 合 载 运 可 以 作 为 一 种 推 定 货 运 代 理 人 是 承 运 人 的 表 面证 据 , 除 非 货 运 代 理 人 能 够 证 明 自 己 并 没 有 从 集 合 载 运 中 获 取 运 费 的 差 价 。
结 论
在 我 国 司 法 实 践 中 , 货 运 代 理 转 委 托 案 件 应 该 遵 循 以 下 步 骤 解 决 : 首 先 , 法 院 应 该 考虑 货 运 代 理 人 是 否 因 为 实 施 签 发 运 输 单 证 、 实 际 运 输 、 固 定 运 费 等 行 为 而 转 变 为 承 运 人 ,一 旦 货 运 代 理 人 转 变 为 承 运 人 , 即 便 其 再 寻 找 其 他 货 运 代 理 人 完 成 货 运 事 务 , 也 是 独 立 的
货 运 代 理 合 同 , 不 是 转 委 托 问 题 。
其 次 , 如 果 货 运 代 理 人 没 有 转 变 为 承 运 人 , 则 要 考 虑 货 主 在 委 托 货 代 1 时 是 否 授 予 了 代理 权 。 如 果 货 主 对 货 代 1 授 予 了 代 理 权 , 基 于 行 业 惯 例 , 货 代 1 的 “ 代 理 转 委 托 权 ” 应 被
〔 59〕 参 见 x x x 、 x x : 《 “ 身 份 推 定 ” 模 式 建 构 初 探 ——— 以 无 船 承 运 人 与 货 运 代 理 人 的 辨 识 为 研 究 对 象 》 , 《 中 国海 商 法 研 究 》 2012 年 第 2 期 , 第 27 页 。
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认 为 默 示 存 在 , 除 非 货 主 在 授 予 代 理 权 时 明 确 排 除 。 如 果 货 主 没 有 对 货 代 1 授 予 代 理 权 , 货代 1 以 自 己 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 的 , 构 成 一 般 代 理 ; 货 代 1 以 货 主 名 义 授 予 货 代 2 代 理权 的 , 则 构 成 无 权 代 理 或 者 表 见 代 理 。
第 三 , 如 果 货 主 对 货 代 1 授 予 代 理 权 , 货 代 1 委 托 货 代 2 完 成 相 关 货 运 事 宜 , 应 考 虑 货代 1 委 托 货 代 2 时 是 否 授 予 了 代 理 权 。 如 果 没 有 对 货 代 2 授 予 代 理 权 , 则 是 相 继 货 运 代 理 问题 , 此 时 货 代 2 只 能 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 。 如 果 授 予 货 代 2 代 理 权 , 再 考 虑 货 代 1 授予 货 代 2 代 理 权 的 名 义 , 以 及 货 代 2 与 第 三 人 进 行 法 律 行 为 时 的 名 义 , 以 决 定 他 们 之 间 的 法律 关 系 。 如 果 货 代 1 以 货 主 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 , 货 代 2 和 货 主 之 间 构 成 直 接 复 代 理 关系 。 如 果 货 代 1 以 自 己 的 名 义 授 予 货 代 2 代 理 权 , 此 时 构 成 间 接 复 代 理 关 系 , 货 代 2 以 货 代
1 的 名 义 进 行 法 律 行 为 的 , 其 法 律 效 果 归 属 于 货 代 1; 货 代 2 以 货 主 的 名 义 进 行 法 律 行 为 的 ,
其 法 律 效 果 归 属 于 货 主 。
第 四 , 无 论 货 主 是 否 授 予 代 理 权 , 只 要 货 代 1、 货 代 2 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 此时 仍 然 是 相 继 货 运 代 理 问 题 , 应 该 参 照 适 用 行 纪 合 同 的 规 定 坚 持 合 同 的 相 对 性 原 则 。 此 时货 代 1 和 货 代 2 之 间 存 在 合 同 关 系 , 货 主 只 有 在 货 代 1 转 让 债 权 的 前 提 下 , 或 者 是 基 于 侵权 , 才 可 以 向 货 代 2 主 张 权 利 。
第 五 , 即 便 在 有 代 理 权 的 情 况 下 , 只 要 货 代 1、 货 代 2 以 自 己 的 名 义 进 行 法 律 行 为 , 基于 货 运 代 理 行 业 的 惯 例 , 合 同 法 第 402 条 、 第 403 条 均 没 有 适 用 的 余 地 。
Abstract: In China, a freight forwarding contract belongs to the category of innominate contract and, according to relevant judicial interpretations, the issue of legal effect of sub-delegation of freight for- warding should be dealt with in accordance with Article 400 of the Chinese Contract Law. Such inter- pretations fail to accurately distinguish between the concepts of agency, mandate, brokerage, sub- agency, and successive freight forwarding, thus leading to the phenomenon of like cases being treated differently in judicial practice. In freight forwarding practice, the freight forwarder can carry out ju- ridical act both in his own name and in the name of the principal. These two kinds of juridical act should be treated differently in judicial practice and regulated in accordance with rules on agency in the General Principles of the Civil Law and rules on brokerage in the Contract Law, respectively. On the above basis, the juridical act of freight forwarding should be further divided into two categories, namely freight forwarding with successive freight forwarding and freight forwarding with sub-agency. Also, considerations should be given to the possibility of transformation of status from freight forwarder to carrier, and the influence of commercial usage of the freight forwarding industry on the act of sub- delegation under freight forwarding. Only in this way can like cases of freight forwarding be treated a- like at the level of legal interpretation.
Key Words: freight forwarding, brokerage, sub-agency, successive freight forwarding, carrier
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