Contract

3.1 发包与承包概述

导入案例

某建筑工程公司法定代表人xx与个体经营者xx是老乡。xx要求能以该公司的名义

承接一些工程施工业务,双方便签订了一份承包合同,约定张某可使用该公司的资质证书、营业执照等承接工程,每年上交承包费20万元,如不能按时如数上交承包费,该公司有权解除合

同。合同签订后,xx利用该公司的资质证书、营业执照等多次承揽工程施工业务,但年底只向该公司上交了8万元承包费。为此,该公司与xx发生激烈争执,并诉至法院。

问题:该建筑工程公司与xx是否存在着违法行为? 该建筑工程公司的违法行为应当受到什么处罚?

1.建设工程承发包的概念

承发包是指一方当事人为另一方当事人完成某项工作,另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。把某项工作交给他人完成并有义务接受工作成果,支付工作报酬的一方,是发包方;承揽他人交付的某项工作并完成某项工作的一方,是承包方。

建设工程承发包,是指作为交易一方的建设单位,将需要完成的建设工程勘察、设计、施工等工作全部或者其中一部分工作交给交易的另一方勘察、设计、施工单位去完成,并按照双方约定支付报酬的行为。其中,建设单位是以建设工程所有者的身份委托他人完成勘察、设计、施工、安装等工作并支付报酬的公民、法人或其他组织,是发包人,又称甲方;以建设工程勘察、设计、施工、安装者的身份向建设单位承包,有义务完成发包人交给的建设工程勘察、设计、施工、安装等工作,并有权获得报酬的企业是承包人,又称乙方。

建设工程发包与承包制度,是建设行业适应市场经济的产物。建设工程勘察、设计、施工、安装单位要通过参加市场竞争来承揽建设工程项目。这样可以激发企业活力,改变计划经济体制下建设活动僵化的体制,有利于工程行业健康发展,有利于建筑市场的活跃和繁荣。

2.建设工程发包与承包的一般规定

建设工程发包、承包活动是一项特殊的商品交易活动,同时又是一项重要的法律活动,因此,承发包双方必须共同遵循交易活动的一些基本原则,依法进行,才能确保活动顺利、高效、公平的进行。

1)承发包双方依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则

这是国际通行的原则,这里所称的书面合同是指建设工程承包合同。由于建设工程承

包合同所涉及的内容特别复杂,合同履行期较长,为便于明确各自的权利与义务,减少纷争,

《建筑法》和《民法典》合同编都明确规定,建筑工程承包合同应当采用书面形式。这包括建筑工程合同的订立、合同条款的变更,均应采用书面形式。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建筑工程应当采用国家发布的建设工程示范合同文本。

订立建筑工程合同时,应当以发包单位发出的招标文件和中标通知书规定的承包范围、工期、质量和价款等实质性内容为依据;非招标工程应当以当事人双方协商达成的一致意见为依据订立合同。

承发包双方应根据建筑工程承包合同约定的时间、地点、方式、内容及标准等要求,全面、准确地履行合同义务。一旦发生不按照合同约定履行义务的情况,违约方将依法承担违约责任。

2)建设工程发包、承包实行以招标投标为主,直接发包为辅的原则

工程发包可以分为招标发包与直接发包两种形式。招标发包是一种科学先进的发包方式,也是国际通用的形式,受到社会和国家的重视。《建筑法》规定:建筑工程依法实行招标

发包,对不适用于招标发包的可以直接发包。由于我国已于2000 年1 月1 日起,开始实施

《招标投标法》,2017年12月进行了修正。因此,对于符合该法要求招标范围的建筑工程,必须依照《招标投标法》实行招标发包。招标投标活动应该遵循公开、公正、公平的原则,择优选择承包单位。

3)禁止承发包双方采取不正当竞争手段的原则

发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂

、回扣或者索取其他好处。承

包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其他工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

4)禁止发包单位肢解工程

建设工程的发包单位不得将应由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

小结

3.2 建设工程承包制度

导入案例

A 公司因新建生产厂房与B 公司签订了工程总承包合同。后来,经 A 公司同意,B 将

工程勘察设计任务和施工任务分别发包给C设计单位和D 建筑公司,并各自签订了书面合同。合同约定由D 根据C 提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关规定、设计图纸进行质量验收。合同签订后,C 按时交付图纸,D 按照图纸进行施工。工程竣工后,A会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于 C 未对现场进行仔细勘察,设计不符合规范所致。A 遭受重大损失,但 C👉称与 A 不存在合同关系,拒绝承担责任,B 以自己不是设计人为由也拒绝赔偿。

问题:

(1)A、B、C、D 公司在承发包合同中各自身份是什么? (2)B 公司发包工程项目的做法是否符合法律规定? (3)B、C 公司拒绝承担责任的理由是否充分? 为什么?

1.承包单位的资质管理

资质证书,是指承包建设工程的单位承包工程所必需的凭证。承包建设工程的单位,包括施工企业、监理单位、勘察设计单位。因其单位性质和技术、设备不同,其资质等级也不完全一样。级别不同,所从事的业务范围也不完全相同。一般情况下,高资质等级的企业可以从事低资质等级企业的业务,但低资质等级的企业不能从事高资质等级企业的业务。如果低资质等级单位从事高资质等级单位的业务,则会因其不具备从事高资质等级单位的业务条件,而给承揽的工作带来质量与安全问题。所以,承包建筑工程的单位应当“在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。若违反此项规定,则应当承担法律责任。

《建筑法》第二十六条规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”这就要求建筑施工企业必须根据自己所具备的资质等级从事建筑承揽活动,不能以借用其他建筑施工企业的资质或者以挂靠等形式以其他建筑施工企业的名义来承揽工程。另外,建筑施工企业也不得出借自己的资质证书、营业执照,不得出租自己的资质证书、营业执照,不得允许其他建筑施工企业挂靠在自己企业之下。这些规定都具有强制性,建筑施工企业必须遵守,否则应承担法律责任。

知识链接:什么是“挂靠”? “挂靠”怎么认定?

所谓“挂靠”,是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。存在下列行为之一的,属于“挂靠”。

(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。

(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的。

(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位,但建设单位依照约定作为发包单位的除外。

(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位、专业承包单位或专业分包单位的。

(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。

(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

(7)法律、法规规定的其他“挂靠”行为。

2.建设工程总承包制度

建设工程承包制度包括总承包、联合承包、分包等制度。其中,工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式,有利于发挥具有较强技术力量和组织管理能力的大承包商的专业优势,综合协调工程建设中的各种关系,强化统一指挥和组织管理,保证工程质量和进度,提高投资效益。

总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托,按照工程总承包合同的约定,对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业,由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。

1)工程总承包的分类

(1)工程总承包按照过程内容划分主要有下列方式。

① 设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包。设计采购施工(EPC,即 Engineering(设计)、 Procurement(采购)、Construction(施工)的组合)总承包是指工程总承包企业按照合同约

定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸,最终是向建设单位提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

② 设计—施工总承包(D-B)。设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和施工,并对承包工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责。

③ 设计—采购总承包(E-P)。设计—采购总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和采购工作,并对工程项目设计和采购的质量、进度等负责。

④ 采购—施工总承包(P-C)。采购—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的采购和施工,并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。

(2)工程总承包按照融资运营的方式还可以划分为以下几种模式。

① 项目BOT 模式。项目BOT(Build-Operation-Transfer)模式即建设—经营—移交,指一国政府或其授权的政府部门经过一定程序并签订特许协议将专属国家的特定的基础设施、公用事业或工业项目的筹资、投资、建设、营运、管理和使用的权利在一定时期内赋予本国或/和外国民间企业,政府保留该项目、设施以及其相关的自然资源永久所有权;由民间企业建立项目公司并按照政府与项目公司签订的特许协议投资、开发、建设、营运和管理特

许项目,以营运所得清偿项目债务、收回投资、获得利润,在特许权期限届满时将该项目、设

施无偿移交给政府。国家体育馆(图3-1)、国家会议中心、位于五棵松的北京奥林匹克篮球馆等项目都实践了 BOT 模式,由政府对项目建设、经营提供特许权协议,投资者须全部承担项目的设计、投资、建设和运营,在有限时间内获得商业利润,期满后须将场馆交

付政府。

② 项目 BT 模式。BT 是 Build(建设)和 Transfer(移交)缩写形式,意即“建设—移交”,是政府或开发商利用承包商资金来进行融资建设项目的一种模式。BT 模式是BOT 模式的一种变换形式,指一个项目的运作通过项目公司总承包,融资、建设验收合格后移交给业主,业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。

③ 项目 PPP 模式。PPP(Public-PrivatePartnership)模式即政府和社会资本合作,是公共基础设施中的一种项目运作模式。在该模式下,鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作,参与公共基础设施的建设。如北京地铁四号线(图3-2)、广州西朗污水处理项目等城市

基础设施建设项目取得了PPP 模式的成功实施经验。

图3-1 国家体育馆 图3-2 北京地铁四号线

2)总承包企业的资质管理

我国对工程总承包不设立专门的资质。凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业,均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。但是,承接施工总承包业务的,必须是取得施工总承包资质的企业。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。

3)总承包单位的责任

无论是工程总承包还是施工总承包,承包合同的签约主体都是建设单位和总承包单位,总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工程发生问题,总承包单位不得以分包工程已分包给他人为由推卸自己的总承包责任,而应与分包单位就分包工程承担连带责任。

3.建设工程联合承包

联合承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体,以共同的名义对工程进行承包的行为。这是在国际工程发承包活动中较为通行的一种做法,可有效地规避工程承包风险。

《建筑法》第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

联合承包须注意以下问题。

1)联合承包的前提条件

承包单位联合承包的前提是大型建筑工程或者是结构复杂的建筑工程。也就是说,一些中小型工程以及结构不复杂的建筑工程不可以采取联合承包工程的方式。对于什么是大型建筑工程和结构复杂的建筑工程,应以国务院、地方政府或者国务院有关部门确定的标准为准。大型建筑工程的划分,应当以建筑面积或者总造价来划分为宜;结构复杂的建筑工程,一般应是结构的专业性较强的建筑工程。

2)联合承包的责任分担

共同承包的各方对承包合同的履行应承担连带责任。所谓连带责任,是指一方不能履行义务时,由另一方来承担责任。连带责任是对他方讲的,对于联合共同承包的内部各方来讲,应当根据各自的过错承担责任。联合承包既然是共同施工、共同承包、共享利润,相应地必须共担风险,共负亏损。这样,联合承包才既能发挥企业互补优势的好处,又能通过连带民事责任的规定加强联合承包各企业的责任感,防患于未然,从而使建筑工程联合承包健康、活跃地进行和发展。

3)高资质与低资质联合承包

在联合承包过程中,如果企业资质等级不同,要按照资质等级低的业务许可范围来承包工程。这样规定是为了防止低资质等级企业通过联合承包这种形式进行投机行为,以确保业主的利益。这一规定是一个义务性规定,联合承包各方应当履行这一义务。

4)不同类别资质联合承包

两个以上资质类别不同的承包单位实行联合承包的,应当按照联合体的内部分工,各自按资质类别及等级的许可范围承担工程。

4.建设工程分包

建设工程分包,是指建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。

1)分包的分类

建设工程施工分包可分为专业工程分包与劳务作业分包。

(1)专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应专业承包资质的其他建筑业企业完成的活动。

(2)劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给施工劳务企业完成的活动(专业分包需要约定或经同意,劳务可直接分包,但需总包到住建部门备案)。

2)分包的资质管理

《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”例如,对于建筑业企业,依据下列原则承揽工程。

(1)施工总承包企业

获得施工总承包资质的企业可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者施工劳务资质的其他建筑业企业。

(2)专业承包企业

获得专业承包资质的企业可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应施工劳务资质的劳务分包企业。

(3)施工劳务企业

获得施工劳务资质的企业可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

3)对分包单位的认可

《建筑法》第二十九条规定:“除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”

这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权,即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。尽管《建筑法》将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位”以外的分包商,但是,由于总承包合同中的分包单位已经在合同中得到了建设单位的认可,所以,实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。

4)总承包单位与分包单位的连带责任

《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

连带责任既可以依合同约定产生,也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系,但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面的问题给建设单位造成损失时,建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任,也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任,分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分,应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定;一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的,有权向另一方追偿。

5)分包单位不得再分包

《建筑法》第二十九条规定:“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”这主要是防止层层分包,“层层剥皮”,难以保障工程质量、安全和工期等。

6)转包与违法分包的界定

转包是指承包单位承包工程后,不履行合同的责任和义务,将其承包的工程转手转让给第三方获取非法利润,使第三方成为该工程的实际承包方的行为。

违法分包是指下列行为:①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包与违法分包都有较大的危害性,往往最后实际用于工程建设的费用大大减少,导致严重的偷工减料,留下严重的工程质量隐患,甚至造成重大的质量事故,应当杜绝此类行为。

小结

3.3 违法行为应承担的责任

现实执法过程中,勘察、设计、施工、监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计、施工、监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金多少的罚款?

1.发包单位违法行为应承担的法律责任

《建筑法》第六十五条规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”

《建设工程质量管理条例》规定:“建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的

勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处

对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

50万元以上100万元以下的罚款。” , ,

建设单位将建设工程肢解发包的

款

;

责令改正

处工程合同价款0.5% 以上1% 以下的罚

2.承包单位违法行为应承担的法律责任

《建筑法》六十五条规定:“超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。”

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有以上规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设

计费或者监理酬金1 倍以上2 倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2% 以上4% 以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照以上规定处以罚款;有违法所得

的,予以没收。

勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定,对于接受转包、违法分包和用

他人名义承揽工程的,处1万元以上3万元以下的罚款。

3.其他法律责任

《建筑法》规定,在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,分别处以罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位,除依照以上规定处罚外,可以责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。

小结

3.4 建设工程招标投标

导入案例

××市某重点中学2021年由市发改委批准立项综合教学楼建设工程,建筑面积8000平方米,投资7000万元。项目2022年5 月开工。此项目中,施工单位由业主经市政府和主管部门批准不招标,奖励给某建工集团承建,双方直接签订了施工合同。

问题:该重点中学的综合教学楼施工合同是否有效? 不招标的做法是否合法合规?

1.建设工程招标投标概述

建设工程招标投标是指建设单位对拟建的建设工程项目通过法定的程序和方式吸引承包单位进行公平竞争,并从中选择条件优越者来完成建设工程任务的行为。这是在市场经济条件下常用的一种建设工程项目交易方式。

采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征,是将竞争机制引入了交易过程,它具有公平竞争、减少或杜绝行贿受贿等腐败和不正当竞争行为、节省和合理使用资金、保证建设项目质量等明显的优越性。

为了规范这种交易方式,确立招标投标的法律制度是十分必要的。1999 年8 月30 日,第九届全国人大常委会第十一次会议审议并通过了《中华人民共和国招标投标法》,自 2000年1月1日起实施,这标志着我国的招标投标活动在法制的轨道上,已经进入了一个

规范的、公平竞争的崭新阶段。依据《招标投标法》,我国陆续发布了《招标公告发布暂行办

法》《工程建设项目自行招标试行办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《必须招标的工程项目规定》等一系列规范招标投标活动的部门规章。2017 年12 月 27日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对《招标投标法》进行了修订。目前,招标投标法律法规已日趋成熟,其现实意义也逐步显现。

在招标投标法律制度的框架之下,建设工程招投活动,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,择优选择承包单位。

1)公开原则

公开原则就是要求招标投标活动具有较高的透明度

果公开。

,实行招标信息

、招标程序

、招标结

2)公平原则

要求给予所有投标人平等的机会

,使其享有同等的权利

,履行同等的义务

。任何部门或

个人不得以任何方式非法干涉招投标活动。

3)公正原则

公正原则就是要求在招标投标活动中

,程序规范

、标准一致。

评标委员会成员也应当客

观、公正地履行职务,评标时对所有投标者一视同仁,严格按照事先公布的标准和规则统一对待各投标人,不得向任何投标人泄露标底或其他可能妨碍公平竞争的信息;任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。