Abstract

مدى تطابق التزامات البائع في عقد البيع.........................................................................xxxx xxxx

xxx تطابق التزامات البائع في عقد البيع مع التزامات المظهر في الورقة التجارية

تاريخ تسلم البحث: 1/12/2006م تاريخ قبوله للنشر: 25/3/2007م

xxxxx xxxxx*

ملخص

إذا توافرت في التظهير الناقل للملكية الشروط الموضوعية والشكلية اللازمة لصحته، ترتب على المظهر التزاماً بنقل ملكية الحقوق الناشئة عن الورقة التجارية إلى المظهر إليه، والتزاماً بضمان القبول والوفاء، وأخيراً تطهير الدفوع, وهذه الالتزامات تتشابه مع التزامات البائع في عقد البيع الذي يلتزم بنقل ملكية المبيع للمشتري، وبتسليمه إليه وأخيراً ضمان المبيع له.

إن الحق الثابت في الورقة التجارية محل التظهير إذا كان مضموناً برهن تأميني، فإن هذا الرهن لا ينتقل إلى المظهر إليه بمجرد التظهير، وإنما يتطلب قيد الرهن لمصلحة المظهر إليه في دائرة التسجيل المختصة؛ كما هو الحال في عقد البيع، وإن ذلك يتنافى مع الوظائف المختلفة التي تؤديها الأوراق التجارية في مجال التجارة، بين الدائن والمدين، سواء من حيث كونها وسيلة مهمة للإبراء، أو لقيامها مقام النقود في الوفاء بالالتزامات، وسهولة تداولها، لكونها تمثل قيمة محددة ودفعها لا يكون معلقاً على شرط.

Abstract

If transferring endorsement has met legal objective and formal conditions, the endorser becomes obligated to transfer the rights implied in the commercial paper to the endorsee and obligated to guarantee acceptance and meeting conditions and finally clearing demurrers. These obligations are similar to the seller's obligations in the sale contract in which he is obligated to transfer the right of possession of the sold goods to the buyer and to guarantee the subject matter of the sale contract.

The right in the commercial paper was guaranteed by an ensured mortgage as the mortgage is not transferred to the endorsee once endorsed; it requires registering the mortgage in the proper records, as it is the case in the

* أستاذ مساعد، جامعة البلقاء التطبيقية.

sale contract. This is contrary to the different functions, which commercial papers perform in commerce between creditor and debtor as they represent an important settlement tool or a substitute for money in fulfilling obligations due to their easy circulation as they represent a limited value, and their pay is not dependent on a condition

المقدمـة:

يعد عقد البيع من أكثر العقود شيوعاً، بل هو أكثرها شيوعاً في العالم؛ لأنه أكثر عقد يتم بين الأشخاص في الحياة اليومية، ويتصف عقد البيع بأنه عقد رضائي، يتم بمجرد اتفاق الطرفين، ولا يشترط القانون لإتمامه شكلية خاصة مع وجود بعض الاستثناءات لهذه القاعدة.

وعقد البيع من العقود الملزمة للجانبين، لأنه ينشأ من لحظة التعاقد، على عاتق البائع، التزامٌ بنقل ملكية المبيع -إلا إذا كانت الملكية من النوع الذي لا ينتقل إلاّ بإجراء معين، كالفرز أو التسجيل- وتسليم المبيع، وضمان العيوب الخفية التي في المبيع, وضمان التعرض والاستحقاق التي تقع ضد المشتري.

وقد منح القانون الأشخاص الحرية في إبرام ما يشاؤون من العقود في حدود النظام العام والآداب، إذ تنص المادة (88) من القانون المدني الأردني⁽¹⁾ على أنه يصح أن يرد العقد:

1. على الأعيان، منقولة كانت أو عقاراً، مادية كانت أو معنوية.

2. على منافع الأعيان.

3. على عمل معين، أو على خدمة معينة.

4. على أي شيء آخر ليس ممنوعاً بنص في القانون، أو مخالفاً للنظام العام أو الآداب.

وبسبب هذه الحرية فمن الممكن ظهور عقود تشترك مع عقد البيع بخصائص معينة، وقد عالج المشرِّع الأردني في الكتاب الثالث من قانون التجارة رقم (12) لسنة 1966⁽²⁾ موضوع الأوراق التجارية، وخصص الفصل الثالث من الباب الأول منه لموضوع تداول سند السحب، وقد نص في المادة (141/1) منه على أن: (سند السحب قابل للتداول بطريق التظهير...)، والتظهير مصدر الفعل ظهر ويظهّر، بمعنى وقّع على ظهر الورقة، سواء لنقل ملكيتها إلى الغير وهذا هو التظهير الناقل للملكية، أو لمجرد تخويل شخص بمباشرة حقوق المستفيد فيها، ويسمى عندئذ التظهير التوكيلي، أو لرهنها ضماناً لدين، وهو الذي يطلق عليه التظهير التأميني. ومتى توافرت في التظهير الناقل للملكية الشروط الموضوعية والشكلية اللازمة لصحته تترتب عليه الآثار الآتية:

1. نقل ملكية الحقوق الناشئة عن الورقة التجارية إلى المظهر إليه.

2. التزام المظهر بضمان القبول والوفاء.

3. تطهير الورقة التجارية من الدفوع الشخصية السابقة.

وهذه الالتزامات تتشابه مع التزامات البائع في عقد البيع، ولكن إلى أي مدى يكون التطابق بينهما، وهل الحق الثابت في الورقة التجارية ينتقل مع ضماناته أياً كانت بصورة تلقائية إلى المظهر إليه؟ أم أنه يلزم اتخاذ إجراءات شكلية معينه، كما هو الحال في عقد البيع.

وقد قسمت هذا البحث إلى مبحثين، تحدثت في الأول منهما عن أوجه الشبه بين التزامات البائع في عقد البيع، والتزامات المظهر في الورقة التجارية، وفي المبحث الثاني تحدثت عن أوجه الاختلاف بين التزام البائع في عقد البيع، والتزام المظهر في الورقة التجارية.

وتقوم هذه الدراسة على المنهج التحليلي والتأصيلي للنصوص القانونية، وإنني سأعتمد إلى حدٍ بعيدٍ على التشريع بغية الإفادة منه للتوصل إلى الغاية المرجوة من هذا البحث.

وتنبع أهمية هذا البحث في بيان أن الحق الثابت في الورقة التجارية إذا كان مضموناً برهن تأميني، فإن هذا الرهن لا ينتقل إلى المظهر إليه بمجرد التظهير، وإنما يتطلب قيد الرهن لمصلحة المظهر إليه في دائرة التسجيل المختصة؛ تماماً كما هو الحال في عقد البيع، وأن ذلك يتنافى مع الوظائف المختلفة التي تؤديها الأوراق التجارية في مجال التجارة، بين الدائن والمدين سواء من حيث كونها وسيلة مهمة للإبراء، أو لقيامها مقام النقود في الوفاء بالالتزامات، وسهولة تداولها، لكونها تمثل قيمة محددة، ودفعها لا يكون معلقاً على شرط.

وإنني قد خلصت إلى ذلك من خلال بيان أوجه الشبه والاختلاف بين التزامات البائع في عقد البيع مع التزامات المظهر في التظهير الناقل للملكية في الورقة التجارية، وخلصت إلى التوصيـات التي من شأنها الإبقاء على امتياز السرعة في التـداول الذي

تتمتع به الأوراق التجارية من خلال عمليات التظهير.

المبحث الأول

أوجه الشبه بين التزامات البائع في عقد البيع والتزامات المظهر في الورقة التجارية

ذكرنا سابقاً⁽³⁾ أن التزامات البائع في عقد البيع، تتشابه مع التزامات المظهر في الورقة التجارية، وتساءلنا في حينها إلى أي مدى يكون التطابق بينهما، وذلك بهدف التوصل إلى الإجابة عن السؤال الذي طرحناه، وهو: هل الحق الثابت في الورقة التجارية ينتقل مع ضماناته بصورة تلقائية إلى المظهر إليه، أم أنه يلزم اتخاذ إجراءات شكلية معينه، كما هو الحال في عقد البيع؟

تتشابه التزامات البائع في عقد البيع والتزامات المظهر في الورقة التجارية من حيث الالتزام بنقل الملكية، والالتزام بتسليم المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بتسليم الورقة التجارية إلى المظهر إليه، وأخيراً، هناك مظاهرُ شبهٍ بين التزام البائع بضمان المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بضمان الورقة التجارية إلى المظهر إليه، وإنني سوف أبين ذلك، من خلال ثلاثة مطالب، وعلى النحو التالي:

المطلب الأول: أوجه الشبه في الالتزام بنقل الملكية:

يقابل البيع في المنقول التظهير الناقل للملكية في الورقة التجارية، وقد يحتفظ المستفيد بالورقة التجارية حتى حلول ميعاد الاستحقاق، فيكون هو الحامل الوحيد، وقد لا يحتفظ بها فيطلقها في التداول بأن يتنازل عن الحق الثابت فيها للغير، ويقع هذا التنازل في ظروف عديدة، كأن يحتاج المستفيد إلى نقود، وغالباً ما يتم التنازل، والحالة هذه، للبنوك، وقد يشتري المستفيد من الغير بضاعة، ثم يتنازل له عن الورقة التجارية وفاء للثمن، وقد يكون على سبيل التبرع، أو في التظهير التأميني على سبيل الرهن من غير أن يتنازل عن ملكية الورقة التجارية.

وهناك التزامات تقع على عاتق البائع، وأخرى تقع على عاتق المشتري، كما أن هناك التزامات تقع على عاتق المظهر في الورقة التجارية، وأخرى تقع على عاتق من ظهرت إليه الورقة التجارية، ولأن نطاق هذا المطلب يتعلق في بيان أوجه الشبه في الالتزام بنقل ملكية المبيع وملكية الورقة التجارية، وما يترتب على ذلك من التزامات البائع بنقل ملكية المبيع في عقد البيع إلى المشتري، والتزامات المظهر بنقل ملكية الحق الثابت في الورقة التجارية إلى المظهر إليه، فإنني في هذا المطلب سأحاول أن أبين أوجه الشبه في ذلك على النحو التالي:

أولاً: إن ملكية المبيع تنتقل للمشتري بقوة القانون بمجرد التعاقد، دون أي حاجة من البائع للقيام بأي عمل ودون أن يقترن ذلك بالتسليم⁽⁴⁾.

وبهذا يمكن القول إن الملكية في الأصل تنتقل بقوة القانون بمجرد التعاقد، دون أن يقوم البائع بأي إجراء، أو أي تدخل منه لنقلها⁽⁵⁾.

ويتشابه التزام البائع بنقل ملكية المبيع في عقد البيع إلى المشتري، مع التزام المظهر بنقل ملكية الحق الثابت في الورقة التجارية إلى المظهر إليه، من حيث إن انتقال ملكية الحق الثابت في الورقة التجارية إلى المظهر إليه تظهيراً ناقلاً للملكية يقع متى أحدث التظهير آثاره، بحيث يحال الحق في السند من المظهر إلى المظهر إليه دون حاجة إلى اتباع إجراءات حوالة الحق، كما وردت في القانون المدني الأردني⁽⁶⁾، وفي ذلك قضت محكمة التمييز الأردنية بأن (التظهير ينقل جميع الحقوق الناشئة عن الشيك كما يعتبر حوالة للحق الذي من أجله أعطي الشيك فيحل المظهر له محل الدائن بمطالبة المدين بحقوق الشيك، وحقوق الدين الأصلي حتى لو كان التظهير المحدد للتقديم عملاً بالمادة )243) من قانون التجارة، وأن التظهير في السندات الاذنية بما فيها الشيكات يعتبر حوالة حق نافذ بحق المدين بمجرد التوقيع على ظهر السند، ودون حاجة لإعلان المدين أو قبوله)⁽⁷⁾.

ثانياً: لا يجوز للبائع أن يدعي أن على المبيع للغير حقاً عينياً أو حقاً شخصياً، كأن يدعي وجود حق انتفاع، أو ارتفاق، أو رهن تأميني، أو حيازي للغير عليه، أو أن له عليه حقاً شخصياً وأنه مستأجر لهذا العقار، إلاّ إذا كانت هذه الحقوق سابقة على عقد البيع بتصرفات ثابتة التاريخ ثبوتاً رسمياً، وكأن المشتري يعلم بها وقت انتقال الملكية إليه، ففي مثل هذه الحالة فإن الحقوق التي كانت تقع على المبيع تنصرف إلى المشتري عملاً بقواعد الاستخلاف، فالمادة (207) من القانون المدني الأردني تنص على أنه: (إذا أنشأ العقد حقوقاً شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك إلى خلف خاص، فإن هذه الحقوق تنتقل إلى الخلف في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء، إذا كانت من مستلزماته، وكان الخلف الخاص يعلم بها وقت انتقال الشيء إليه).

فالمادة السابقة تنقل جميع الحقوق الشخصية التي كانت متصلة بشيء إلى مشتري هذا الشيء، بشرط أن تكون من مستلزماته، وأن يعلم بها المشتري وقت انتقال ملكية الشيء إليه، وهو هنا يعلم بها، وأن مثل هذه الحقوق تعد من مستلزمات الشيء؛ لأنها تتصل به عند الاتفاق. كما أن الاتفاق حتى يلزم الخلف الخاص يجب أن يكون ثابت التاريخ ثبوتاً رسمياً، لأنه إن لم يكن كذلك سيتمكن الطرفان من الإضرار بالمشتري، عن طريق عمل عقد إيجار على المبيع بورقة عادية سابق على انتقال ملكية الشيء إلى المشتري، ولذلك، وخوفاً من الإضرار بالمشتري، لا بد من جعل الاتفاق بتاريخ ثابت حتى يلزمه.

كما أن انتقال الحقوق إلى الخلف الخاص لا تقتصر على الحقـوق الشخصية كمـا

تنص على ذلك المادة (207) من القانون المدني الأردني، فالحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية، كحق الانتفاع، وحق السكني، وحق الاستعمال، والحقوق المجردة، وحق المساطحة، والحقوق العينية التبعية، كالرهن التأميني تنتقل أيضاً إلى المشتري، لأنه يعلم بها وقت انتقال الملكية إليه أو من المفروض أن يعلم، لأن الحقوق العينية العقارية على وجه الخصوص يجب أن تكون مسجلة في صحيفة العقار، كما أن هذه الحقوق تكون ثابتة التاريخ ثبوتاً رسمياً وذلك بوجود قيود لها في سجلات دائرة الأراضي، وبالتالي فإنها تنتقل للمشتري مع انتقال الملكية إليه. فإن لم تكن هذه الحقوق مسجله قبل انتقال الملكية إليه، ولم يكن يعلم بها، أو من المفروض أن يعلم بها، فلا يمكن للبائع أن يدعي أن المبيع كان عليه حق عيني للغير سابق على انتقال الملكية للمشتري، وأن هذا الحق يلزمه، وإلاّ كان البائع مخلاً بالتزامه.

ويتشابه التزام البائع بنقل ملكية المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بنقل ملكية الحق الثابت في الورقة التجارية إلى المظهر إليه، فيما هو مشار إليه أعلاه، وذلك من حيث إن حامل الورقة التجارية يتملك الحق الثابت فيها بكل ما يتبعه من تأمينات شخصية كانت أو عينية. فإذا كان الحق مضموناً بكفالة، أو رهن، أو امتياز أفاد الحامل من هذه الضمانات جميعاً⁽⁸⁾.

المطلب الثاني: أوجه الشبه في الالتزام بتسليم المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بتسليم الورقة التجارية إلى المظهر إليه:

تضمنت المادة (488) من القانون الأردني بيان التزام البائع بتسليم المبيع إلى المشتري مجرداً من كل حق آخر، وأن يقوم بما هو ضروري من جانبه بنقل الملكية إليه، والتسليم هو وضع الشيء تحت تصرف المشتري بحيث يمكنه وضع يده عليه والانتفاع به بلا منازع⁽⁹⁾.

إن التزام البائع بتسليم المبيع إلى المشتري من مقتضيات عقد البيع، بل هو أهم التزامات البائع التي تترتب لمجرد انعقاد العقد، ويترتب على الوفاء بهذا الالتزام أن يصبح المبيع في حيازة المشتري، وله أن ينتفع به بجميع وجوه الانتفاع⁽¹⁰⁾، وقد تضمنت المواد (488-511) من القانون المدني الأردني الأحكام المنظمة لالتزام البائع بتسليم المبيع إلى المشتري.

إن الالتزام بالتسليم له أهمية خاصة، من حيث إن دراسته لا تقف لدى عقد البيع فحسب، بل تعد أساسية بالنسبة لغيره من العقود. ذلك أن الالتزام بالتسليم لا يقوم بالنسبة لعقد البيع فقط، بل يقوم كذلك في عقود أخرى، سواء منها ما ينقل الملكية كالمقايضة مثلاً، أو ما ينشئ حقاً شخصياً كالإيجار⁽¹¹⁾.

وقد نصت المادة (123) من قانون التجارة الأردني على أن: (الأوراق التجارية هي إسناد قابلة للتداول بمقتضى أحكام هذا القانون...)، وهذا يعني أن الورقة التجارية يتم تداولها بتحويلها إلى مستفيد غير الأول، وذلك بكتابة بيان على ظهرها يفيد تنازل المظهر عن ملكيته للحق الثابت في الورقة التجارية إلى غيره، أو توكيل هذا الغير بتحصيل قيمتها، أو وضعها ضماناً أو رهناً.

ويلتزم المظهر، بالإضافة لالتزامه بنقل ملكية الورقة التجارية، أن يقوم بتسليمها إلى المظهر إليه، ويتشابه التزامه هذا مع التزام البائع بتسليم المبيع في عقد البيع إلى المشتري من عدة وجوه، تتعلق بحالة المبيع وقت البيع، وحالة الورقة التجارية وقت التظهير، وبمشتملات المبيع وملحقاته، ومشتملات الحقوق الصرفية التي تتضمنها الورقة التجارية، وسأحاول أن أبين أوجه الشبه في ذلك على النحو التالي:

أولاً: يجب على البائع أن يسلم للمشتري المبيع بالحالة التي كان عليها وقت البيع، وهذا أمر منطقي، لأن حالة المبيع وقت البيع هي الحالة التي تراضى عليها الطرفان، ولو كانت هذه الحالة تختلف عما شاهداه لكان من الممكن أن لا يتفق البائع والمشتري على البيع، أو لاتفقا بشروط أفضل لأي منهما، ولذا فإن حالة المبيع التي تراضيا عليها وأبرما العقد على أساسها هي الحالة التي يجب أن تكون موجودة عند تسليم المبيع للمشتري⁽¹²⁾.

ويتشابه التزام البائع بتسليم المبيـع في عقد البيـع إلى المشتري، مع التزام المظهر

بتسليم الورقة التجارية إلى المظهر إليه، بحيث يلتزم المظهر بتسليم الورقة التجارية ذاتها إلى المظهر إليه بالحالة التي كانت عليها وقت التظهير، لأن حالة الورقة وقت التظهير هي الحالة التي تراضى عليها الطرفان.

ثانياً: يلتزم البائع بأن يقوم بتسليم المبيع إلى المشتري مشتملاً على ملحقاته، وما اتصل بها اتصال قرار، وما أعد لاستعماله بصفة دائمة، وكل ما جرى العرف على أنه من توابع المبيع، ولو لم تذكر في العقد، وهذا ما نصت عليه المادة (490) من القانون المدني الأردني، وهذا النص يدل على أن المبيع يشمل ما يأتي:

1. ما يعدُّ من أصل المبيع، أو من أجزائه التي يتكون منها، أو ما يعد من المبيع مما لا يقبل الانفكاك عنه، وهذا هو الشيء الأصلي في المبيع أو في حكم جزء من المبيع، فيدخل في المبيع متى أطلق البيع -ما لم يتم الاتفاق على خلاف ذلك- ما لا يقبل الانفكاك عنه، وإن لم يصرح بذلك في العقد، ففي بيع الدار، مثلاً، يدخل الجدران، والسقف، والغرف، والدرج، والحديقة، وسور الدار إن كان لها سور. وفي بيع السيارة تدخل مفاتيحها، وعجلاتها، ومقاعدها، ومصابيحها.

2. الملحقات الضرورية بالمبيع، ويدخل في المبيع كل ما يلحق به، ويعدُّ ضرورياً له حسب طبيعة الانتفاع به، وما يقصد من شرائه، وعرف البلد، فتتحدد هذه الملحقات بحسب طبيعة الأشياء، وقصد المتعاقدين وعرف الجهة. ففي بيع العقار تدخل وثائق الملكية، وفي بيع السيارة تدخل وثيقة الملكية وأوراقها المتعلقة بها.

3. كل ما كان متصلاً بالمبيع اتصال قرار، وهي الأشياء المنقولة في أصلها كالبئر، وأنابيب المياه، وأسلاك الكهرباء، والخزائن المتصلة بالجدران، ويدخل في السيارة المثبت فيها بنحو دائم كالمسجل.

4. كل ما جرى العرف والعادة ببيعه مع المبيع تبعاً له، فيدخل، أيضاً، في المبيع كل ما تعارف على إلحاقه به، ففي بيع الفنادق يدخل الأثاث والمفروشات، ويدخل في المبيع جميع مرافق العقارات الثابتة المجاورة دون المنقولة للانتفاع بها، كحق الشرب، وحق المسيل، وحق المرور، ولو لم تذكر في العقد⁽¹³⁾.

ويتشابه التزام البائع بتسليم المبيع في عقد البيع إلى المشتري، مع التزام المظهر بتسليم الورقة التجارية إلى المظهر إليه في أن المظهر يلتزم بأن يسلم الورقة التجارية إلى المظهر إليه مشتملة على كافة الحقوق الصرفية التي تتضمنها، فقد يشترط المستفيد على ساحب الورقة التجارية أن يقدم له ضماناً يسمى بالضمان الاحتياطي⁽¹⁴⁾ حين يتشكك في مقدرة الساحب على الوفاء، وهذا التأمين الشخصي يستفيد منه من ينتقل إليه الحق الثابت في الورقة التجارية، وقد يطلب هذا التأمين الشخصي المظهر إليه الثاني عندما يتلقى السند من المظهر الأول (المستفيد الأول)، ويترتب على توقيع الضمان الاحتياطيين إضافة ملتزمين جدد إلى الورقة التجارية، مما يزيد من ضمانات حامل الورقة.

وقد يشترط المستفيد على ساحب الورقة التجارية أن يقدم له رهناً حيازياً لضمان الوفاء بقيمتها، ويستفيد المظهر إليه من هذا الضمان العيني، ومن ثم يتعين على المستفيد أن ينقل للمظهر إليه حيازة الشيء xxxxxxx، أو المستندات التي تمثل البضاعة المرهونة، كسند شحن، وإيصال الإيداع في المخازن العامة، وترفق هذه المستندات بالورقة التجارية.

وقد لا يكتفي المستفيد برهن حيازي يرد على منقول، وإنما يشترط على ساحب الورقة أن يرهن له عقاراً ضماناً للوفاء بقيمة الورقة التجارية في موعد استحقاقها⁽¹⁵⁾.

وإذا كان الدين الذي حررت الورقة من أجله مضموناً بامتياز عام أو خاص، انتقل الامتياز إلى المظهر إليه، ولو كان الدين الذي وقع التظهير من أجله ديناً غير ممتاز، كما لو حررت الورقة التجارية وفاء لمبلغ مستحق للمستفيد بصفته وكيلاً بالعمولة، فهذا الدين ممتاز وفقاً للمادة (96) من قانون التجارة الأردني، فإذا اشترى المستفيد بضاعة وظهر الورقة التجارية للبائع وفاء لثمنها، فإن المظهر إليه يفيد من الامتياز سالف الذكر بشرط أن يذكر في السند أنه حرر للوفاء بدين ممتاز⁽¹⁶⁾.

وينتقل الحق الثابت في السند مع توابعه، كما لو كان مضموناً برهن أو كفالة، إذ تنتقل هذه الضمانات إلى المظهر إليه دون حاجة إلى نص في السند، لأنها تتقرر لضمان الحقوق الثابتة في السند. وعلى ذلك إذا كان السند مضموناً برهن على البضاعة لمصلحة المستفيد، ثم قام الأخير بتظهير السند فإن الحق الثابت فيه ينتقل إلى المظهر إليه برهن البضاعة، ولو لم يذكر الرهن في السند، دون أن يعد هذا مخالفة لمبدأ الكفاية الذاتية الذي يحكم الورقة التجارية، لأن هذا المبدأ يهدف إلى عدم تعطيل تداول السند،أما إذا كان المقصود اكتساب الحامل لحقوق أكثر من المذكورة في السند فإن هذا يقوي تداوله⁽¹⁷⁾.

وقاعدة انتقال الحق الثابت في السند مع توابعه بصورة تلقائية إلى المظهر إليه لا يأخذ بها الفقه والقضاء في ألمانيا وسويسرا، وإنما يشترط أن يكون هناك تنازل خاص عنها وفقاً لقواعد القانون المدني، في حين يذهب الفقه والقضاء في فرنسا وإيطاليا إلى قبول انتقال هذه الحقوق بصفة تلقائية إلى المظهر إليه، ويؤيد بعضهم الاتجاه الأخير ولكنه يشترط لذلك أن تذكر هذه الحقوق التبعية على السند ذاته، وأن يشار إليه صراحة عند تظهير السند تطبيقاً لمبدأ الكفاية الذاتية⁽¹⁸⁾.

وفي التشريع الأردني، فإن هذا الخلاف لا يمكن أن يثـار؛ لأن الفقرة الأولى من المادة (144) من قانون التجارة تنص على أن التظهير ينقل جميع الحقوق الناشئة عن السند، فلفظ الحقوق جاء مطلقاً، لذا ينبغي أن لا يقتصر على الحقوق الصرفية، بل يشمل أيضاً الحقوق التبعية؛ لأنها تتقرر لضمان الحقوق الصرفية تطبيقاً لقاعدة: الفرع يتبع الأصل. ومع ذلك إذا كان الحق الثابت في السند مضموناً برهن تأميني فأن هذا الرهن لا ينتقل إلى المظهر إليه بمجرد التظهير، وإنما يتطلب قيد الرهن لمصلحة المظهر إليه في دائرة تسجيل الأراضي، عملاً بحكم المادة (1323) من القانون المدني الأردني⁽¹⁹⁾.

المطلب الثالث: مظاهر الشبه بين التزام البائع بضمان المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بضمان الورقة التجارية إلى المظهر إليه:

لا يكفي أن يقوم البائع بنقل ملكية المبيع وتسليمه إلى المشتري، لأنه -وإن قام بالتزامه بنقل الملكية وتسليم المبيع- قد يقوم بأعمال مادية تؤدي إلى عدم انتفاع المشتري بالمبيع انتفاعاً هادئاً سليماً، وتسمى هذه الأعمال بالتعرض المادي، أو يقوم بأعمال تستند إلى سبب قانوني تؤدي إلى حرمانه من ملكية المبيع أو الانتقاص منها حين يسمى الاستحقاق كلياً في الحالة الأولى، وجزئياً في الحالة الثانية، ولذلك يقوم على البائع التزام بضمان التعرض والاستحقاق.

إن البائع يضمن التعرض الصادر عن أفعاله الشخصية، كما يضمن، كذلك، تعرض الغير للمشتري، وإن الأفعال الموجبة لضمان التعرض الشخصي تشمل الأفعال المادية، وكذلك التصرفات القانونية، في حين أن ضمان التعرض الصادر من الغير لا يشمل سوى التصرفات القانونية.

إن التزام البائع بضمان التعرض يستمد أساسه من طبيعة عقد البيع نفسه، فهو عقد تمليك، وبه تنتقل الملكية للمشتري، بحيث تخوله سلطات المالك، وهو ما لا يتحقق إذا تعرض البائع نفسه، أو الغير، للمشتري في حيازة المبيع، والانتفاع به، فضلاً عن كونه التزاماً يحتمه واجب xxx xxxxx في تنفيذ العقود⁽²⁰⁾.

والالتزام بضمان التعرض والاستحقاق لا يقتصر على عقد البيع فقط، بل يشمل جميع العقود التي ينشأ عنها التزام بنقل الملكية أو ملكية المنفعة، كالمقايضة والشركة، والقرض، وغيرها.

ومتى توافرت في التظهير الناقل للملكية الشروط الموضوعية والشكلية اللازمة لصحته، ترتب عليه عدة أثار منها التزام المظهر بأن يضمن للمظهر إليه، ولكل حامل يليه الوفاء بقيمة الورقة التجارية، وضمان المظهر هذا يتشابه مع ضمان البائع بعدم التعرض والاستحقاق في عقد البيع⁽²¹⁾، وسأحاول أن أبين أوجه الشبه في ذلك على النحو التالي:

أولاً: إن المشتري في عقد البيع يقوم بدفع الثمن ليحصل على المبيع ليصبح ملكه, وينتفع به انتفاعاً هادئاً وسليماً دون ادعاء من البائع أو الغير بملكية عنصر فيه، فإذا وجد تعرض للمشتري أو استحقاق للمبيع، كان على البائع أن يضمن ذلك حتى يتمكن المشتري من الحصول على الثمن الذي دفعه، أو تعويض الأضرار التي لحقت به، وإلاّ سيكون قد دفع ثمناً دون أن يقابله شيء، أو دفعه دون أن يحصل على المنفعة المطلوبة⁽²²⁾، ويتشابه التزام البائع في ضمان المبيع في عقد البيع للمشتري مع التزام المظهر بضمان الورقة التجارية للمظهر إليه في أنه متى تم التظهير الناقل للملكية للورقة التجارية التزم المظهر بضمان الوفاء بقيمتها إلى المظهر إليه⁽²³⁾.

ويلتزم المظهر بضمان قبول السند والوفاء بقيمته في ميعاد الاستحقاق، ما لـم يشترط غير ذلك⁽²⁴⁾، وعلى ذلك إذا قدم السند للمسحوب عليه للقبول قبل ميعاد الاستحقاق، وامتنع عن التوقيع بالقبول، أو إذا قدم للمسحوب عليه للوفاء في ميعاد الاستحقاق، وامتنع المسحوب عليه عن الوفاء، كان للحامل الرجوع على المظهر إليه يطالبه بدفع قيمة السند، والتزام المظهر بالضمان يكون على وجه التضامن مع باقي الموقعين على السند كالساحب، والقابل،والضامن الاحتياطي، ولهذا، تجوز مطالبتهم مجتمعين أو منفردين⁽²⁵⁾، وعلى ذلك، فإن المظهر لا تبرأ ذمته من الالتزام الصرفي لمجرد تظهير الورقة التجارية إلى المظهر إليه، وإنما يبقى ملتزماً بضمان قبول الورقة التجارية من قبل المسحوب عليه، والوفاء بقيمتها في تاريخ الاستحقاق، فإذا قام المسحوب عليه بالوفاء برئت ذمة المظهر، أما إذا امتنع عن القبول، أو عن الوفاء، كان من حق المظهر إليه مطالبة المظهر بالوفاء، فإذا قام بالوفاء عاد إليه حق الملكية الذي انتقل منه عن طريق التظهير، فيكون من حقه أن يرجع على الموقعين السابقين عليه.

ويترتب على التزام المظهر بالضمان على النحو السابق تقوية مركز الحامل وتأكيد حقه في الحصول على قيمة الورقة التجارية، بسبب زيادة ضماناته، ذلك أن ضمانات الحامل تزداد قوة كلما انتقلت الورقة التجارية بالتظهير من مظهر إلى أخر، وحملت توقيعاً جديداً، الأمر الذي يترتب عليه دعم الثقة في الورقة التجارية وتيسير تداولها⁽²⁶⁾.

ثانياً: التزام البائع بضمان التعرض والاستحقاق يتقرر بنص القانون، دون الحاجة للاتفاق عليه، ولا يجوز للمتبايعين الاتفاق على مخالفة أحكامه بالتنقيص، أو الإلغاء، أو اشتراط عدم ضمان البائع للثمن عند استحقاق المبيع، حيث يفسد البيع بهذه الشروط، وإن كان لا يجوز اشتراط التشديد فيها⁽²⁷⁾.

ويتشابه التزام البائع بضمان التعرض والاستحقاق للمشتري في عقد البيع مع التزام المظهر بالضمان في الورقة التجارية للمظهر إليه في أن الضمان الناشئ عن التظهير مقرر بحكم القانون، وهذا ما قضت به الفقرة الأولى من المادة (145) من قانون التجارة الأردني، فلا ضرورة، والحال كذلك، إلى النص عليه في صيغة التظهير⁽²⁸⁾.

المبحث الثاني أوجه الاختلاف بين التزام البائع في عقد البيع والتزام المظهر في الورقة التجارية

يختلف التزام البائع في عقد البيع والتزام المظهر في الورقة التجارية من عدة وجوه، من حيث الاختلاف في نقل الملكية، ويوجد مظاهر للاختلاف في تسليم المبيع، وأخيراً، هناك أوجه للاختلاف بين التزام البائع بضمان المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بضمان الورقة التجارية إلى المظهر إليه، وإنني سوف أبين ذلك من خلال ثلاثة مطالب، وعلى النحو التالي:

المطلب الأول: وجه الاختلاف في نقل الملكية:

هناك اختلاف بين التزام البائع بنقل ملكية المبيع في عقد البيع إلى المشتري، والتزام المظهر بنقل ملكية الحق الثابت في الورقة التجارية إلى المظهر إليه، يتمثل بالإجراءات الشكلية لنقل الملكية في المبيع، ونقلها في الورقة التجارية، وبمدى مسؤولية البائع في عقد البيع أمام المشتري الجديد، ومسؤولية محرر السند، أو المظهرين السابقين على المظهر الذي نقل الملكية إلى الحامل (المستفيد)، وسأحاول في هذا المطلب أن أبين أوجه الاختلاف في ذلك على النحو التالي:

أولاً: صحيح أن ملكية المبيع في المنقول المعين بالذات تنتقل للمشتري بمجرد التعاقد، إلاّ إنه لا يكون ذلك صحيحاً في حالات أخرى كانتقال الملكية في المنقول المعين بالنوع، أو المنقول الذي له سجلات خاصة، أو انتقال ملكية العقار. ففي المنقول المعين بالنوع فإن الملكية لا تنتقل بمجرد التعاقد، وإنما تنتقل بالفرز المستند إلى عقد صحيح استجمع أركانه وشروطه كافة، وبالتالي يقع على البائع التزام بنقل الملكية، ولا يتم هذا إلاّ بفرز المنقول.

وفي المنقول الذي له سجلات خاصة، كالسيارات والمركبات عموماً، فإن الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل المستند إلى عقد استكمل أركانه وشروطه كافة، وبالتالي إذا أراد البائع أن ينقل الملكية فعلية أن يقوم بهذا في دائرة السير، لأن مجرد التعاقد لا يرتب أي آثر، ويكون العقد باطلاً إذا لم يتم في إدارة الترخيص⁽²⁹⁾، فإذا تم هناك انتقلت الملكية، وهذه الملكية لا تنتقل إلاّ إذا قام بالإجراء الذي يتطلبه القانون وهو التسجيل⁽³⁰⁾.

وفي العقارات، إذا كانت هذه العقارات قد جرت عليها أعمال التسوية فإن ملكيتها لا تنتقل إلاّ إذا تم العقد في الدائرة المختصة، فلا تنتقل الملكية في الأراضي التي تمت التسوية فيها إلاّ بالعقد المستوفي لأركانه وشروطه⁽³¹⁾، ومن بينها أن يكون العقد قد تم في دائرة تسجيل الأراضي، وإلاّ كان البيع باطلاً، فهنا، أيضاً، لا بد حتى تنتقل ملكية العقار الذي تمت تسويته من أن يقوم البائع بهذا البيع في دائرة تسجيل الأراضي، وعليه لينقل الملكية واجب الذهاب إلى الدائرة المختصة، والتوقيع على العقد والبيع أمام الموظف المختص بدائرة تسجيل الأراضي⁽³²⁾.

وقد استقرت أحكام محكمة التمييز الأردنية، منذ مدة طويلة وحتى الآن، على أن البيوع التي تتم على أراضٍ أو عقارات تمت فيها أعمال التسوية خارج دائرة التسجيل تعد باطلة⁽³³⁾.

ووجه الاختلاف بين التزام البائع بنقل ملكية المبيع في عقد البيع إلى المشتري والتزام المظهر بنقل ملكية الحق الثابت في الورقة التجارية إلى المظهر إليه، أنه يجب أن يقع التظهير كتابة على الورقة التجارية ذاتها أو على ورقة أخرى متصلة بها، المادة (143/1) من قانون التجارة الأردني، ويجب أن يوقع عليه المظهر، المادة (143/2) من القانون نفسه، وذلك دون اتباع أي إجراءات تسجيل في أي دائرة معينة.

ثانياً: متى انتقلت الملكية من البائع إلى المشتري، وقام المشتري ببيع ما اشتراه إلى مشترٍ جديد، فإن البائع الأول لم يعد مسؤولاً أمام المشتري الجديد عن أي التزام متعلق بالمبيع؛ لأنه لا توجد أية علاقة تعاقدية بين البائع والمشتري الجديد تبرر التزامه قبله. في حين أنه متى انتقلت ملكية الورقة التجارية إلى الحامل عن طريق التظهير نشأ حق خاص ومباشر لِلمحرر والضامنين يستطيع بمقتضاه مطالبتهم بالوفاء عند حلول ميعاد الاستحقاق، على الرغم من أنه لا توجد بين المظهر إليه ومحرر السند أو المظهرين السابقين على المظهر الذي نَقل إليه الملكية أية علاقة تعاقدية تبرر التزامهم قبله⁽³⁴⁾.

المطلب الثاني: مظاهر الاختلاف في تسليم المبيع:

هناك اختلاف بين التزام البائع في تسليم المبيع في عقد البيع إلى المشتري، والتزام المظهر في تسليم الورقة التجارية إلى المظهر إليه، تتمثل في الزيادة والنقص في مقدار المبيع، والزيادة والنقص في مقدار الورقة التجارية، والتسليم في المبيع، والتسليم في الورقة التجارية، وسأحاول في هذا المطلب أن أبين مظاهر الاختلاف في ذلك على النحو التالي:

أولاً: عند تسليم المبيع إلى المشتري قد يجد البائع أنه سلم مبيعاً يزيد في مقداره عن المتفق عليه، أو قد يجد المشتري أن مقدار المبيع ينقص عما تم الاتفـاق عليه، وقد عالجت هذا الأمـر المـادة (492) من القانون المدني الأردني.

في حين أنه لا يتصور أن يكون هناك نقص أو زيادة في مقدار الورقة التجارية عندما يقع التظهير الناقل للملكية، والذي يرتب التزاماً على عاتق المظهر بتسليم الورقة إلى المظهر إليه.

ثانياً: إن المبيع الواحد قد تسمح طبيعته بالتسليم الفعلي، وقد لا تسمح، بحسب كل حالة على حده، فمثلاً كمية بسيطة من القهوة يمكن تسليمها بالفعل عن طريق المناولة اليدوية، لكن كمية كبيرة منها تقدر بالأطنان لا يمكن تسليمها باليد، وإنما يتم تسليمها بأن يخلي البائع بين المبيع والمشتري، ويفتح له مخازنه ليقوم باستلام هذه الكميات. ولذلك فالشيء نفسه قد يتم تسليمه بالفعل أو بطريق التخلية، وكلا النوعين يعد تسليماً حقيقياً، ونفس الشيء قد يتم تسليمه حكماً⁽³⁵⁾ إذا كان هذا الشيء موجوداً أصلاً عند المشتري. وعليه، فإن التسليم يختلف، حسب طبيعة الشيء، وبحسب الحالة التي هو فيها⁽³⁶⁾.

في حين أنه إذا كان موضوع التسليم ورقة تجارية، فإنه لا يتصور تسليمها إلاّ بالفعل عن طريق المناولة اليدوية من المظهر إلى المظهر إليه، ولا يكون هناك محل

لتسليمها بأن يخلي المظهر بين الورقة والمظهر إليه.

المطلب الثالث: وجه الاختلاف بين التزام البائع بضمان المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بضمان الورقة التجارية إلى المظهر إليه:

هناك اختلاف بين التزام البائع بضمان المبيع في عقد البيع إلى المشتري مع التزام المظهر بضمان الورقة التجارية إلى المظهر إليه، تتعلق بالشروط التي تعفي مظهر الورقة التجارية من ضمان القبول، وضمان الوفاء، والتي يقابلها التزام البائع بضمان التعرض والاستحقاق في عقد البيع، والدفوع التي للمدين في الورقة التجارية أن يتمسك بها في مواجهة حاملها، والتي يقابلها أحكام الحوالة المدنية، وسأحاول في هذا المطلب أن أبين أوجه الاختلاف في ذلك على النحو التالي:

أولاً: يجوز للمظهر أن يشترط عند إجراء التظهير إعفاءه من ضمان القبول، وضمان الوفاء، أو من أحدهما، بحسب صيغة الشرط⁽³⁷⁾، وقد أجازت ذلك الفقرة الأولى من المادة (145) من قانون التجارة الأردني، وهذا شرط يضيفه المظهر بموافقة المظهر إليه، ويترتب عليه إعفاؤه من الالتزام بالضمان الذي يفرضه عليه القانون، ولا يستفيد من هذا الشرط إلاّ المظهر الذي اشترطه دون المظهرين الآخرين السابقين، أو اللاحقين له تطبيقاً لمبدأ استقلال التوقيعات، وهذا الشرط يعفي المظهر من الضمان، ولكن لا يعفيه من أن يضمن وجود الحق الذي نقله إلى المظهر إليه وقت التظهير، بمعنى أن الشرط يقتصر على تخفيض الضمان إلى حدوده في الحوالة المدنية، وعلى ذلك إذا اتضح عدم وجود الحق وقت التظهير، فإن للمظهر إليه الرجوع على المظهر ومطالبته بالوفاء، على الرغم من وجود شرط الضمان، وعلى ذلك يكون المظهر مسؤولاً عن دفع قيمة الورقة التجارية إذا اتضح أن المسحوب عليه لم يكن مديناً للساحب، أو إذا أبطلت الورقة التجارية بسبب تزوير توقيع الساحب⁽³⁸⁾.

يتضح من ذلك كله أنه إذا كان الأصل أن المظهر يضمن للمظهر له الوفاء بقيمة الورقة التجارية، إلاّ أن ذلك لا يمنع الأطراف من الاتفاق على مخالفة هذا الأصل، لأنه لا يتعلق بالنظام العام؛ وبالتالي يجوز الاتفاق على مخالفته⁽³⁹⁾.

ويختلف التزام البائع بضمان التعرض والاستحقاق في عقد البيع مع التزام المظهر بالضمان في الورقة التجارية للمظهر إليه، في أنه لا يجوز للمتبايعين الاتفاق على مخالفة أحكام التزام ضمان التعرض والاستحقاق بالتنقيص، أو الإلغاء، أو اشتراط عدم ضمان البائع للثمن عند استحقاق المبيع حيث يفسد البيع بهذه الشروط⁽⁴⁰⁾.

ثانياً: ينظر القانون المدني المصري⁽⁴¹⁾ إلى الحوالة المدنية - متى كانت بعوض– بوصفها بيعاً. فكما أنه لا يجوز للبائع أن يدلي إلى المشتري بحقوق أكثر مما له على الشيء المبيع، بحيث ينتقل هذا الشيء من البائع إلى المشتري بحالته عند وجوده بين يدي البائع، فكذلك الحال في الحوالة، إذ ينتقل الحق محل البيع من المحيل إلى المحال إليه بحالته وقت الحوالة. فيجوز إذاً للمحال عليه أن يتمسك قبل المحال له بكافة الدفوع التي كان يستطيع التمسك بها في مواجهة المحيل، لأن الحوالة بالنسبة إليه مجرد إحلال دائن محل آخر دون أن يطرأ بسبب ذلك تعديل على الحق ذاته. وعلى هذا الأساس إذا تعلق بالحق سبب من أسباب البطلان، أو الفسخ، أو الانقضاء فأزاله، استطاع المحال عليه التمسك بهذا الدفع في مواجهة المحال له⁽⁴²⁾.

ويختلف التزام المظهر بالورقة التجارية عن التزام البائع بالضمان في أن المبدأ السابق - مع سلامته- لا ينسجم وطبيعة الورقة التجارية، وما تقوم به من وظائف؛ لأنه لو أجيز للمدين في الورقة التجارية أن يتمسك في مواجهة الحامل بالدفوع التي كان يستطيع التمسك بها قبل حامل سابق، لنشأ عن ذلك حتماً إقامة العقبات في سبيل تداول الورقة بالسرعة التي تتطلبها المعاملات التجارية، إذ يتردد المظهر إليه في التعامل بالورقة، أو يضطر إلى إجراء تحريات طويلة والبحث في خفايا الصك عن العيوب التي تنخر فيه، وهي نتيجة -وإن كان من المقبول التسليم بسلامتها في ميدان المعاملات المدنية التي تحتمل التراخي والبطء- من غير المرغوب فيه قبولها في المعاملات التجارية بوجه عام، والمعاملات المصرفية على وجه الخصوص.

لهذا، هجر العرف التجاري المبدأ المعمول به في القانون المدني⁽⁴³⁾. واستقر على حماية الحامل بمنع المدين في الورقة التجارية من التمسك في مواجهته بالدفوع، أو أوجه الدفاع التي كان سيتمسك بها في مواجهة حامل سابق. بمعنى أن العرف جعل التظهير بمنزلة مطهر لما يعلق بالورقة التجارية من عيوب قانونية وأسباب لانقضاء الالتزام. وقد أكدت محكمة التمييز الأردنية هذا المبدأ في أحد أحكامها⁽⁴⁴⁾ والذي جاء فيه: (أخذ قانون التجارة رقم 12لسنة 1966 بقاعدة التظهير يطهر الدفوع، كما هو واضح من نص المادتين 163.147 من القانون، التي حرمت من أقيمت عليهم دعوى سند السحب من الاحتجاج على حامله بالدفوع المبينة على علاقاتهم الشخصية لساحب السند، أو حملته السابقين، ولو كان سبب الدين باطلاً، إلاّ أن المادة 147 المذكورة أوردت بنداً واحداً أجازت معه للمدين أن يحتج بالبطلان إذا كان حامل السند قد حصل عليه بقصد الإضرار بالمدين، وأن مجرد العلم بالدفع وقت انتقال الورقة لا يكفي لحرمان الحامل من ميزة عدم الاحتجاج بالدفوع في مواجهته، بل يشترط حتى يفقد هذه الميزة أن يكون قد حصل على الورقة بقصد الإضرار بالمدين). ولا تنطبق هذه القاعدة إلاّ بتوافر شرطين:

الشرط الأول: الحصول على الورقة بطريق التظهير "الناقل للملكية"، فهذا النوع يطهر الحق الثابت في الورقة من الدفوع العالقة به⁽⁴⁵⁾.

الشرط الثاني: حسن النية، لا يحتضن مبدأ تطهير الدفوع إلاّ الحامل حسن النية، فهو وحده الجدير بالرعاية والحماية. وهذا ما أكدته محكمة التمييز الأردنية في قرار لها والذي جاء فيه: (إن مبدأ تطهير الدفوع لا يحتضن إلاّ الحامل حسن النية: افترض القضاء حسن النية في الحامل الذي يتلقى الكمبيالة بمقتضى تظهير تام، وعلى المدين الذي يدعي علم الحامل عبء إثبات ما يدعيه؛ أي إثبات علم الحامل بالدفع وقت إجراء التظهير، وذلك بكافة طرق الإثبات كالبينة الشخصية والقرائن؛ لأن الأمر يتعلق بواقعة مادية يستحيل الحصول على كتابة مثبتة لها)⁽⁴⁶⁾.

الخاتمـة:

لن يكون ختام هذا البحث تلخيصاً لعناصره الشكلية والموضوعية، وإنما سأحاول التركيز بصورة مجملة على أهم النتائج التي أسفر عنها هذا البحث، وخصوصاً تلك التي أرى فيها أساساً لإبداء التعديلات التي أتمنى على المشرِّع الأردني أن يأخـذ بها، ويمكن

التعبير عن النتائج التي توصلت إليها كالتالي:

1. يقابل البيع في المنقول التظهير الناقل للملكية في الورقة التجارية، وهناك التزامات تقع على عاتق البائع، وأخرى تقع على عاتق المظهر في الورقة التجارية.

2. ينتقل الحق الثابت في الورقة التجارية مع توابعه، كما لو كان مضموناً برهن، أو كفالة، إذ تنتقل هذه الضمانات إلى المظهر إليه، دون حاجة إلى نص خاص في الورقة التجارية، لأنها تنتقل لضمان الحقوق الثابتة فيها.

3. إذا كان الحق الثابت في الورقة التجارية مضموناً برهن تأميني، فإن هذا الرهن لا ينتقل إلى المظهر إليه بمجرد التظهير، وإنما يتطلب قيد الرهن لمصلحة المظهر إليه في دائرة تسجيل الأراضي، عملاً بنص المادة (1323) من القانون المدني الأردني التي تنص على أنه: (لا ينعقد الرهن التأميني إلاّ بتسجيله، ويلتزم الراهن بنفقات العقد إلاّ إذا اتفق على غير ذلك).

أما التوصيات فهي:

1. ضرورة أن يتضمن قانون التجارة الأردني نصاً صريحاً يقضي بأن ينتقل الحق الثابت في الورقة التجارية مع ضماناته، بصورة تلقائية، إلى المظهر إليه، ولو لم يذكر ذلك في الورقة دون الاكتفاء بنص المادة (144) من قانون التجارة الأردني، وذلك للإبقاء على امتياز السرعة في التداول الذي تتمتع به الأوراق التجارية، من خلال عمليات التظهير.

2. أن يتضمن قانون التجارة الأردني نصاً صريحاً مفاده (بالرغم مما هو منصوص عليه في أي تشريع آخر، إذا كان الحق الثابت في الورقة التجارية مضموناً برهن تأميني، فإن هذا الرهن ينتقل إلى المظهر إليه بمجرد التظهير، وما نقترحه يتفق وما تستلزمه المعاملات التجارية من السرعة واليسر⁽⁴⁷⁾.

المراجـع:

أولاً: الكتب:

1. أحمد السعيد الزقرد، الوجيز في عقد البيع في القانون المدني الكويتي، مكتب الدراسات والاستشارات القانونية –وحدة التأليف والترجمة والنشر-، كلية الحقوق، جامعة الكويت.

2. أحمد زايد وآخرون، مبادئ القانون التجاري، دار يافا العلمية للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية، عمان، 2006م.

3. الدسوقي أبو الليل، الحقوق العينية التبعية التأمينات العينية، جامعة الكويت، الطبعة الثانية، 1988م.

4. أكرم يا ملكي، الأوراق التجارية وفقاً لاتفاقيات جنيف الموحدة والعمليات المصرفية وفقاً للأعراف الدولية، الجزء الثاني، دار الثقافة، عمان، 1999م.

5. آدم وهيب النداوي، شرح القانون المدني العقود المسماة في القانون المدني البيع والإيجار، دار الثقافة، عمان، 1999م.

6. توفيق حسن فرج، الوجيز في عقد البيع، الدار الجامعية، بيروت، 1988م.

7. ثروت عبد الرحيم، القانون التجاري المصري، دار النهضة العربية، القاهرة، 1982م.

8. سميحة القليوني، القانون التجاري، عمليات البنوك –الأوراق التجارية-، دار النهضة العربية، القاهرة، 1986م.

9. المستشار السيد خلف محمد، عقد البيع في ضوء الفقه وأحكام البيع، الطبعة الثانية، دار الفكر والقانون، مصر، 2000م.

10. عبد الفضيل محمد أحمد، الأوراق التجارية وفقاً لنظام الأوراق التجارية السعودي واتفاقية جنيف، مكتبة الجلاء الجديدة بالمنصورة، 1994م.

11. عبد الواحد كرم، الأوراق التجارية، عمان، دار زهران للنشر، 1988م.

12. رضا عبيد، القانون التجاري، الطبعة الخامسة،بدون دار ومكان النشر، 1984م.

13. عزيز العكيلي، شرح القانون التجاري –الجزء الثاني- الأوراق التجارية وعمليات البنوك، الدار العلمية الدولية للنشر ودار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، عمان، 2002م.

14. علي هادي العبيدي، شرح أحكام عقد البيع والإيجار، المركز القومي للنشر، إربد الطبعة الأولى، 2000م.

15. محسن شفيق، الوسيط في القانون التجاري المصري، الجزء الثاني، العقود التجارية- الأوراق التجارية، الطبعة الثالثة، مكتبة النهضة المصرية، القاهرة، 1957م.

16. محمد صالح بك، شرح القانون التجاري المصري، الجزء الأول، الطبعة السادسة، مكتبة عبدالله وهبة، القاهرة، 1945م.

17. محمد عبدالله أبو هزيم، الضمان في عقد البيع دراسة مقارنة وفق أحكام التشريع الأردني والمغربي المقارن، دار الفيحاء، عمان، 1986م.

18. محمد يوسف الزعبي، العقود المسماة –شرح عقد البيع في القانون الأردني-، الطبعة الأولى، 1993م.

19. محمود الكيلاني، القانون التجاري –الأوراق التجارية-، الطبعة الثانية، عمان، 1994م.

20. وهبة الزحيلي، العقود المسماة في قانون المعاملات المدنية الإمارتي والقانون المدني الأردني، الطبعة الأولى، دار الفكر، دمشق، 1987م.

ثانياً: القوانين:

1. القانون المدني الأردني رقم (43) لسنة 1976م.

2. قانون التجارة الأردني رقم (12) لسنة 1966م.

3. قانون السير المؤقت الأردني وتعديلاته رقم (47) لسنة 2001م.

4. قانون تسوية الأراضي والمياه الأردني وتعديلاته رقم (40) لسنة 1952م.

5. قانون معدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة الأردني رقم (51) لسنة 1958ورقم (38) لسنة 2002م.

6. القانون المدني المصري.

ثالثاً: المجلات والمنشورات:

1. أعداد مختلفة من مجلة نقابة المحامين الأردنيين.

2. أعداد مختلفة من المجلة القضائية الأردنية.

الهوامـش:

1(?) نشر هذا القانون على الصفحة 2 من عدد الجريدة الرسمية رقم 2645 بتاريخ 1/8/1976، أصبح قانوناًً دائماًًُ بموجب إعلان اعتبار القانون المؤقت رقم 43/1976 قانونا دائماً لسنة 1996م، المنشور على الصفحة 829 من عدد الجريدة الرسمية رقم 4106 بتاريخ 16/3/1996م.

2(?) نشر هذا القانون على الصفحة 472 من عدد الجريدة الرسمية رقم 1910 بتاريخ 30/3/1966م.

3(?) انظر صفحة 4 من هذا البحث.

4(?) المادة (485) من القانون المدني الأردني التي تنص على ما يلي: (1- تنتقل ملكية المبيع بمجرد تمام البيع إلى المشتري ما لم يقض القانون أو الاتفاق بغير ذلك. 2- يجب على كل من المتبايعين أن يبادر إلى تنفيذ التزاماته إلاّ ما كان منها مؤجلاً). وفي النصوص المتعلقة بالعقد كسبب من أسباب كسب الملكية، فقد نصت المادة (1146) من القانون نفسه على ما يلي: (تنتقل الملكية وغيرها من الحقوق العينية في المنقول والعقار بالعقد متى استوفى أركانه وشروطه طبقاً لأحكام القانون)، والمادة (1147) من القانون نفسه تنص على أنه: (لا تنتقل ملكية المنقول غير المعين بنوعه إلاّ بإفرازه طبقاً للقانون)، وكذلك نصت المادة (1148) من نفس القانون على أنه: (لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى بين المتعاقدين وفي حق الغير إلاّ بالتسجيل وفقاً لأحكام القوانين الخاصة به).

5(?) محمد يوسف الزعبي، العقود المسماة – شرح عقد البيع في القانون الأردني، الطبعة الأولى، 1993م، ص221

6(?) محمود الكيلاني، القانون التجاري – الأوراق التجارية، الطبعة الثانية، عمان، 1994، ص65.

7(?) تمييز حقوق رقم 728/84، مجلة نقابة المحامين الأردنيين، سنة 1985 ، ص1214.

8(?) محسن شفيق, الوسيط القانون التجاري المصري، الجزء الثاني، العقود التجارية- الأوراق التجارية، الطبعة الثالثة، مكتبة النهضة المصرية، القاهرة، 1957م، ص262.

9(?) محمد صالح بك، شرح القانون التجاري المصري، الجزء الأول، الطبعة السادسة، مكتبة عبدالله وهبة، القاهرة، 1945م، ص352.

10(?) المستشار السيد خلف محمد، عقد البيع في ضوء الفقه وأحكام البيع، الطبعة الثانية، دار الفكر والقانون، مصر، 2000م، ص332.

11(?) توفيق حسن فرج، الوجيز في عقد البيع، الدار الجامعية، بيروت، 1988، ص96.

12(?) هذا ما نصت عليه المادة (489) من قانون المدني الأردني والتي جاء فيها: (يلتزم البائع بتسليم المبيع للمشتري بالحالة التي كان عليها وقت البيع).

13(?) وهبة الزحيلي، العقود المسماة في قانون المعاملات المدنية الاتحادي الإمارتي والقانون المدني الأردني، الطبعة الأولى، دار الفكر، دمشق، 1987م، ص60.

14(?) تكون صيغة الضمان الاحتياطي بأي عبارة تدل على ذلك مثل: (مقبول كضمان احتياطي)، أو أضمنها احتياطياً، أو (مقبول للضمان)، وما إلى ذلك.فقد أجازت المادة (162) من قانون التجارة الأردني عدم ذكر صيغة الضمان إذا وضع الضامن توقيعه على صدر السند، ولم يكن ساحباً أو مسحوباً عليه فيه. لمزيد من التفاصيل في هذا السياق، يمكن مراجعة: عبد الواحد كرم، الأوراق التجارية، عمان، دار زهران للنشر، 1988م، ص117وما بعدها.

15(?) ولكن هذا الرهن التأميني لا ينتقل مع الورقة التجارية إلى الحامل الذي تظهر إليه، انظر في تبرير ذلك الصفحة 11 من هذا البحث.

16(?) ثروت عبد الرحيم، القانون التجاري المصري، دار النهضة العربية, القاهرة، 1982م، ص683. وكذلك د. سميحة القليوبي، القانون التجاري, عمليات البنوك –الجزء الثاني– الأوراق التجارية-، دار النهضة العربية القاهرة، 1986م، ص238.

17(?) عزيز العكيلي، شرح القانون التجاري، الأوراق التجارية وعمليات البنوك، الدار العلمية الدولية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، عمان، 2002م، ص85. وإنني أؤيد ما ذهب إليه الدكتور عزيز العكيلي لقوة الحجج والأسباب التي استند إليها وسنداً لنص المادة (144) من قانون التجارة الأردني.

18(?) عزيز العكيلي, المرجع السابق, ص86.

19(?) المادة (1323) من القانون المدني الأردني التي تنص على أنه "لا ينعقد الرهن التأميني إلا بتسجيله".

20(?) أحمد السعيد الزقـرد، الوجيز في عقد البيـع في القانون المدنـي الكويتي، مكتـب الدراسـات

والاستشارات القانونية-وحدة التأليف والترجمة والنشر-، كلية الحقوق، جامعة الكويت، ص191.

21(?) يجوز لمظهر سند السحب أن يدرج بياناً اختيارياً بعدم ضمان قبول السند ووفائه، أو بعدم التظهير الذي ينتفي معه التشابه بين التزام البائع بضمان المبيع في عقد البيع إلى المشتري، والتزام المظهر بضمان الورقة التجارية إلى المظهر إليه. للمزيد حول هذا الموضوع ينظر: أحمد زايد وآخرون، مبادئ القانون التجاري، دار يافا العلمية للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية، عمان، 2006 ص257 وما بعدها، وكذلك المادة (145) من قانون التجارة الأردني، وأيضاً، ص18 من هذا البحث.

22(?) محمد الزعبي، المرجع السابق، ص87.

23(?) رضا عبيد، القانون التجاري، الطبعة الخامسة ،1984م.

24(?) المادة (145/1) من قانون التجارة الأردني.

25(?) المادة (185/1) من قانون التجارة الأردني.

26(?) عزيز العكيلي، المرجع السابق، ص87.

27(?) لمزيد من التفاصيل في هذا السياق يمكن مراجعة: محمد عبد الله أبو هزيم، الضمان في عقد البيع: دراسة مقارنة وفق أحكام التشريع الأردني والمغربي المقارن، دار الفيحاء، عمان، 1986م، ص63 وما بعدها.

28(?) محسن شفيق، المرجع السابق، ص262. وحول إمكان إدراج بيانٍ اختياريّ بعدم ضمان قبول السند ووفائه أو بعدم التظهير، انظر: ما سبق ص12 هامش رقم 2.

29(?) حول انتقال الملكية في المنقولات التي لها سجلات، انظر: علي هادي العبيدي، شرح أحكام عقد البيع والإيجار، المركز القومي للنشر، إربد الطبعة الأولى، 2000م، ص96 وما بعدها. وتمييز حقوق، رقم 1187/97 في 8/7/97، المجلة القضائية، السنة 1997م، العدد1، الصفحة 120. وتمييز حقوق، رقم 451/98 في 27/5/1998، المجلة القضائية، العدد 5، الصفحة 239.

30(?) هذا ما نصت عليه المادة (7) من قانون السير المؤقت وتعديلاته رقم (47) لسنة 2001م والمنشور على الصفحة (3890) من عدد الجريدة الرسمية رقم (4506) بتاريخ 16/9/2001، والتي عدّت أن معاملات نقل ملكية المركبات ورهنها وسائر التصرفات القانونية المتعلقة بها باطلة ما لم يتم تسجيلها وتوثيقها في إدارة الترخيص.

31(?) حول إبرام عقد الرهن الرسمي، انظر: الدسوقي أبو الليل، الحقوق العينية التبعية التأمينات العينية، جامعة الكويت، الطبعة الثانية، 1988م، ص17 وما بعدها.

32(?) هذا ما أكدته المادة (16/3) من قانون تسوية الأراضي والمياه الأردني رقم (40) لسنة 1952 وتعديلاته، المنشور على الصفحة(279)، من عدد الجريدة الرسمية رقم (1113) تاريخ

16/6/1952، التي تعدُّ أن أي عقد بيع لعقار يتم خارج دائرة التسجيل يعدُّ باطلاً بطلاناً مطلقاً.

33(?) تمييز حقوق رقم 121/75، مجلة نقابة المحامين الأردنيين لسنة 1975م، ص1553. وتمييز حقوق رقم 270/79، مجلة نقابة المحامين الأردنيين لسنة 1980م، ص300. وتمييز حقوق رقم 292/85، مجلة نقابة المحامين الأردنيين لسنة 1986م، ص162. وتمييز حقوق رقم 2509/2004 تاريخ 20/4/2004م، منشورات مركز عدالة.

34(?) هذا ما أكدته المادة (185/1) من قانون التجارة الأردني والتي جاء فيها: (ساحب السند، وقابله، ومظهره، وضامنه الاحتياطي، مسؤولون جميعاً تجاه حامله على وجه التضامن).

35(?) تنص المادة (498) من القانون المدني الأردني: ( يعتبر التسليم حكمياً أيضاً: 1- إذا أبقى البائع المبيع تحت يده بناء على طلب المشتري. 2- إذا أنذر البائع المشتري بدفع الثمن وتسلم المبيع خلال مدة معقولة، وإلاّ اعتبر متسلماً ولم يفعل).

36(?) محمد الزعبي، المرجع السابق، ص 309.

37(?) وهذا ما يميز الساحب عن المظهر، إذ لا يجوز للساحب أن يشترط إعفاءه من ضمان الوفاء، لأنه رغم أن له حق اشتراط عدم ضمان القبول، لكنه لا يستطيع اشتراط عدم ضمان الوفاء (المادة 132 من قانون التجارة الأردني)، وقد أشار إلى ذلك محمود الكيلاني، المرجع السابق، ص69 في الهامش.

38(?) محسن شفيق، المرجع السابق، ص263.

39(?) محمود الكيلاني، المرجع السابق، ص69.

40(?) المادة (506/1) من القانون المدني الأردني التي جاء نصها على النحو التالي: (لا يصح اشتراط عدم ضمان البائع للثمن عند استحقاق المبيع، ويفسد البيع بهذا الشرط).

41(?) المادة (312) من القانون المدني المصري.

42(?) المادة (1005) من القانون المدني الأردني والتي جاء فيها: (للمحال عليه أن يتمسك قبل المحال له بكافة الدفوع المتعلقة بالدين، والتي كانت له في مواجهة المحيل، وله أن يتمسك بكافة الدفوع التي للمحيل قبل المحال له).

43(?) هذا الهجر جاء من التشريعات الوطنية، ومنها قانون التجارة الأردني رقم (12) لسنة 1966م، وكذلك من اتفاقية جنيف لسنة 1930م، حيث إنه توحيدٌ للتعامل بالأوراق التجارية على المستوى الدولي، عقد مؤتمر في 13 مايو سنة 1930م، بجنيف كللت جهوده بالتوقيع في يونيه سنة 1930م، على ثلاث معاهدات، لمزيد من التفاصيل في هذا السياق يمكن مراجعة: عبد الفضيل محمد أحمد، الأوراق التجارية وفقاً لنظام الأوراق التجارية السعودي واتفاقية جنيف، مكتبة الجلاء الجديدة بالمنصورة،1994م، ص17 وما بعدها.

44(?) تمييز حقوق رقم 851/87 مجلة نقابة المحامين الأردنيين لسنة 1990م، ص935.

45(?) إن هناك نوعاً آخر من التظهير، وهو التظهير التأميني، يطهر، أيضاً، الورقة التجارية من الدفوع الشخصية، ولمزيد من التفاصيل في هذا السياق يمكن مراجعة: أكرم يا ملكي، الأوراق التجارية وفقاً لاتفاقيات جنيف الموحدة، والعمليات المصرفية وفقاً للأعراف الدولية ،الجزء الثاني، دار الثقافة، عمان، 1999م، ص157 وما بعدها.

46(?) تمييز حقوق رقم 419/88، مجلة نقابة المحامين الأردنيين لسنة 1990م، ص512.

47(?) قد يقول قائل: إن هذا الاقتراح يتعارض مع مجمل الأحكام المنظمة للتصرفات الواردة على الأموال غير المنقولة (العقارات) التي تحتاج إلى تسجيل في دائرة تسجيل الأراضي. وللرد على ذلك أقول: هناك عقارات لم تتم تسويتها بعد، أو استثنيت منها، ويسري على انتقال ملكيتها قانون معدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة الأردني رقم (51) لسنة (1958م) المنشور على الصفحة (50) من عدد الجريدة الرسمية رقم (1410) تاريخ 8/1/1959م، ورقم (38) لسنة (2002م) المنشور على الصفحة (3314) من عدد الجريدة الرسمية رقم (4556) تاريخ 16/7/2002م، وليس قانون تسوية الأراضي، لأن التسجيل ركن في الأراضي التي تمت فيها التسوية، في حين أنه ليس ركناً في العقارات التي لم تتم تسويتها، ولأن البيع في العقارات التي تمت تسويتها خارج دائرة التسجيل يكون باطلاً، بينما يكون صحيحاً في العقارات التي لم يتم تسويتها، أو استثنيت منها (المادة الثالثة من القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة الأردني، بمعنى أن التسجيل ليس ركناً في جميع أنواع العقارات، لأنه ليس من الضروري تسجيله، أو إجراؤه أمام مأمور التسجيل، وأن هذا النوع من العقارات تنتقل ملكيته بالعقد المستوفي لأركانه وشروطه كافة التي نص عليها القانون. ولذلك فإنه من الممكن أن يتضمن قانون التجارة الأردني الاقتراح الذي اقترحناه، بحيث يشمل ذلك الرهن التأميني على كافة العقارات المملوكة، سواء جرت عليها أعمال التسوية أم لا، ودون أن يشكل ذلك تعارضاً مع مجمل الأحكام للتصرفات الواردة على الأموال غير المنقولة (العقارات). لمزيد من التفاصيل في هذا السياق يمكن مراجعة: أدم وهيب النداوي، شرح القانون المدني العقود المسماة في القانون المدني البيع والإيجار، دار الثقافة، عمان، 1999م، ص47 وما بعدها.

233

المنارة، المجلد 13، العدد 9، 2007.