CTATNN

CTATNN

ДОГОВОРbT 3A ПРЕДОCTAВЯНЕ НA БЕ3Вb3MЕ3ДНA фNНAНCОВA ПОMОЩ ОT CTРVKTVРНNTЕ фОНДОВЕ N KОXЕ3NОННNЯ фОНД НA ЕВРОПЕ0CKNЯ CbЮ3 – фОРMA НA VПРAЖНЯВAНЕ НA ДbРЖAВНATA ВЛACT N ПРAВОTО НA 3AЩNTA

xxXx XX xxxxx*

I. BьвeдeНNe

Средствата, които Европейският съюз предоставя чрез Структурните фондо- ве и Кохезионния фонд, основателно фокусират интереса и на държавата, и на бъл- гарските граждани. Като пряка проява на солидарността между държавите-членки и мощен инструмент за постигане на целите на Европейския съюз средствата, които държавата получава по оперативните програми, и тяхното ефективно и ефикасно ус- вояване са със статус на национален приоритет.

Настоящата статия има за цел чрез примера на договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за пореден път да постави въпроса за административния договор като форма на упражняване на държавната власт и за ефикасността на правото на съдебна защита при упражняване чрез тази форма на държавната власт. Поради това, че самото понятие „административен договор“ не е легално, то е откроено от родово- то понятие „договор“ на основата на неговите цел и предмет. Разгледани са елементи- те на договора за безвъзмездна финансова помощ – страни, предложение, приемане, предмет, условия, изпълнение, последици в контекста на метода на правно регулира- не. Фокусът е върху съответствието на метода на правно регулиране на правоотно- шенията във връзка с получаване на безвъзмездната помощ и средствата за реализи-

* Съдия във Върховния административен съд.

ране на правото на съдебна защита. На тази основа са направени изводи за ефикас- ността на средствата за съдебна защита.

II. Цел N предмет На адмNНNстратNвНNя до,овор

Още в средата на миналия век българската административноправна наука е из- следвала приложимостта на административния договор в действащото национално за- конодателство1. В последните години, мотивирана от практиката, административ- ноправната наука многократно изрази разбирането си за съществуването, за същ- ността и за приложимостта на административния договор в дейността на администра- тивните органи. Xxxxx и с определени нюанси, всички автори приемат, че адми- нистративният договор е обективен факт, независимо от липсата на легална дефини- ция и нарочна правна регламентация и независимо от определянето или не на дейността по сключване на този договор като вид административна дейност2.

Ноторно известно е, че държавата упражнява своята власт чрез създадените от нея органи. Ноторно известно е също, че органите упражняват предоставената им от държавата власт, като издават различни по своя характер и предназначение актове. Независимо от различните класификации на акта – според правния ефект (конститу- тивен, установителен, констативен), според правните последици (утежняващ, благоприятстващ), според начина на изразяване (изричен, мълчалив), според юриди- ческите свойства (индивидуален, общ, нормативен), актът е юридически израз на властта, която законът предоставя на конкретния административен орган чрез ед- ностранно волеизявление да осъществи цели от публичен интерес. Българската адми-

1 Xxxxxxx, X. Теорията за административния договор и социалистическото право. – Годишник на Софийския университет, Юридически факултет, т. LVI, № 1. Изрично следва да се отбележи обстоятелството, че изследването е направено за об- ществено-икономическо устройство на държавата, при което частноправни субекти не могат да притежават средства за производство. Това предопределя фактическата невъзможност с частноправни субекти да се сключват договори с предмет, който изисква употребата на такива средства.

2 Вж. например: Xxxxxxx, X. Административно право. С.: Фенея, 2000, 16–19; Xxxxxxxxxxx, X., X. Xxxxxx, X. Xрycанов. Административно право на Република България. С.: Сиби, 2001, с. 198; Xxxxxxxx, X. Административният договор в адми- нистративното право на Република Германия. – Съвременно право, 2002, № 4, с. 61; Xxxxxx, X. Договорът в административното право. – Административно правосъдие, 2005, № 2, с. 10; Xxxxxxxxx, X. Дискусионни тези в административното право и процес. С.: Сиела, 2009, с. 18 и сл.; Xxxxxxx, X. Административният договор, материалноправни, процесуалноправни и сравнителни аспекти. С.: Фенея, 2012, с. 32 и сл.; Xxxxxx, Цв. Споразумението по Административнопроцесуалния кодекс. С.: Сиела, 2012.

нистративноправна наука е изяснилаЗ и законодателят е регламентирал4 същността и правните последици на този основен инструмент на държавата за задоволяване на публичния интерес5.

Но съвременната държава не ограничава инструментариума си за задоволява- не на обществения интерес единствено до административния акт6. Много от публич- ните цели държавата осъществява чрез сключване на договори. Такива са договори- те за обществени поръчки, чрез които разходва публични средства за осигуряване на стоки и услуги, договорите по Закона за концесиите, чрез които осъществява експлоатацията на обект или услуга от обществен интерес, договорите по Закона за подземните богатства, чрез които експлоатира подземните богатства на страната, до- говорите, които Националната здравноосигурителна каса сключва по Закона за здравното осигуряване и Закона за здравето, чрез които изпълнява конституционно- то си задължение за опазване на здравето на гражданите, договорите по Закона за публично-частното партньорство7. Договор е и спогодбата по чл. 20 и чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Видно е, че държавата осъществява чрез договори значима част от своите це- ли, свързани основно с осигуряването и експлоатирането на публичните блага чрез частни правни субекти. Тези договори тя чрез своите органи сключва не като равно- поставен гражданскоправен субект, който задоволява своите конкретни частни инте- реси, а като власт, като imperium, като публичноправен субект, който задоволява публичния интерес. Само публичният интерес е този, който обуславя материализира- ната в закон компетентност на съответния административен орган да сключи даден договор, и само публичният интерес8 е този, спрямо който се преценяват законо- съобразността и целесъобразността на сключения договор.

Българският законодател не е дал легална дефиниция на договорите, които ад-

З Само маркирам някои основни съчинения: Xxxxxxx, X. Административните ак- тове в правната система на Народна република България. С.: БАН, 1952; Стай- нов, П., A. Aнгелов. Актовете на държавно управление и контролът за тяхната за- коносъобразност. С.: Наука и изкуство, 1952; Xxxxxxx, П. Административно право- съдие. С.: БАН, 199З; Xxxxxxxxxxx, X., X. Xxxxxx, X. Xрycанов. Административно право на Република България. С.: Сиби, 2012, с. 141; Xxxxxxxx, X. Администра- тивно право. С.: Сиби, 1994, с. 1З8; Xxxxxxx, X. Индивидуалният административен акт. С.: Сиела, 2007.

4 Член 21, чл. 65 и чл. 75 АПК.

5 За целите на статията приемам публичния и обществения интерес за синоними. По въпроса за публичния интерес в дейността на административния орган по сключ- ване на административен договор вж. Xxxxxxx, X. Цит. съч., с. 29 и сл.

6 Всъщност съвременната държава използва твърде активно инструментариум, създаден в други епохи, но за същите публични цели – за администрацията и нейната дейност в римското публично право вж. Xxxxxxxxxx-Xxxxxxxx, M. De jure publicо. Студии по римско публично право. С.: Сиела, 201З.

7 Изброяването е примерно, не изчерпателно.

8 Обективиран в съответните публичноправни норми.

министративните органи сключват за постигане на публични цели, но активно е уста- новил тази форма на упражняване на държавната власт в действащото право. Право- мощието на административните органи да сключват договори с частноправни субек- ти – поради това, че става дума за компетентност на държавен орган, е регламентира- но в норми на публичното, не на частното право. В публичноправни норми е регла- ментиран не само предметът на договорите, но и условията, при които органът може да сключи тези договори. Наред с това в значителна част от случаите, когато адми- нистративният орган има правомощие да сключи договор, дейността му по подготов- ка на договора и по формиране на воля за сключване на договор с точно определен правен субект законодателят изрично е регламентирал като административна дейност, която подлежи самостоятелно на съдебен контрол9 по реда на АПК10.

Но след формирането на волята на органа по административен ред да сключи договор с точно определен правен субект, с оглед на действащата нормативна уредба и установеното в съдебната практика се приема, че органът сключва „граждански“ договор и става страна по договор, който се регламентира от норми на частното пра- во. Следователно до сключването на договора органът упражнява административна правосубектност, а за сключването на договора той упражнява предоставената му

„гражданска“ правосубектност, като породените от тези договори правоотношения се регулират от норми на частното (гражданското) право.

Съответстват ли винаги тази трансформация на правоотношенията и този ха- рактер на правосубектността на органа на целта, която той трябва да постигне, и на метода на правно регулиране, чрез който я постига? Казано другояче, равнопоставе- ни ли стават държавният орган и частният правен субект със сключването на един договор в изпълнение на властническа компетентност и при спазване на законово регламентирани условия и процедура?

Правомощието на административния орган да сключи такъв „граждански“ до- говор винаги има за цел използването на едно публично благо11.

9 С оглед на чл. 120, ал. 2 от Конституцията.

10 Само за илюстрация – чл. 120 и сл. от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 58 от Закона за концесиите, чл. 26 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени пре- вози на пътници с автобуси (обн., ДВ, бр. 32 от 2002 г., изм. и доп.). Поради тази спе- цифика на преддоговорните отношения Общото събрание на Търговската колегия на ВКС в тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. по тълкувателно дело № 1/2009 г. относно характера на приватизационния договор прие, че той е „особена граждан- скоправна сделка с административни елементи“, която „се отличава не само със своя предмет и страни, но следва да се сключи при спазване на определена административ- на процедура“.

11 Настоящата статия не засяга договорите, които юридическото лице на адми- нистрацията на органа, а в случаите, когато органът е и юридическо лице – юриди- ческото лице на органа, сключва, за да задоволява свои лични интереси. Не засяга и договорите, които два административни органа сключват, за да установят определе- на форма на взаимодействие при изпълнение на своите правомощия.

Публичното благо може да бъде използвано по различен начин.

То може да бъде самò по себе си предмет на пряка употреба от частни правни субекти за задоволяване на техни признати от правото права или интереси, x.x. xxxx- ва, за които държавата е поела чрез правни норми задължение да бъдат задоволени при наличие на определени в правна норма предпоставки. Например правото да се ползва под наем от частен правен субект държавен ведомствен жилищен имот или възможността да се ползва от политическа партия под наем имот – държавна собстве- ност12. В тези случаи едно публично благо – недвижим имот, който е държавна соб- ственост, пряко служи за задоволяване на признато от правото субективно право или правен интерес и по този начин директно реализира публичния интерес.

Съществуват и публични блага, които сами по себе си не могат да задоволят директно публичен интерес. С договора, който държавният орган има право да сключи, такова публично благо (финансов или материален ресурс13) се предоставя на частен правен субект, който го трансформира, превръща го в друго публично благо, което се предоставя на обществото и което служи за задоволяване на опреде- лен публичен интерес. И тъй като получаването на трансформираното благо – в иска- ното качество, количество, срок – е елемент на публичния интерес, законодателят предоставя на административния орган правомощия, които са значими по своето въз- действие върху създаденото договорно правоотношение.

По принцип тези правомощия са включени като права и задължения в сключе- ния договор между органа и частния правен субект, но те са включени не защото органът и частният правен субект в условията на равнопоставеност са постигнали съгласие тези правомощия на органа да бъдат елемент на договорните му права и задължения. Те са част от договора, защото законодателят ги е регламентирал като правомощия на органа по договора в императивни правни норми. Нещо повече. Съществуват други държавни органи, които имат правомощието да извършват кон- трол на дейността на органа по сключване на договора, както и контрол по изпълне- нието на договора, и да предприемат определени действия при установени наруше-

12 Разделението, което законодателят прави на държавната и на общинската собст- веност на публична и частна, не променя формата на собствеността с оглед на чл. 17, ал. 2 от Конституцията – и двата вида собственост са собственост на държавата, съот- ветно на общината, различен е режимът на разпореждане и управление, но и двата вида собственост служат за постигане на публични цели съгласно чл. 18, ал. 6 от Конституцията (например предоставянето на държавно или общинско жилище е проява на социалната същност на държавата, прокламирана в преамбюла на Конституцията, на конституционното право на социално подпомагане на граждани- те – чл. 51, ал. 1 от Конституцията, както и на международно поетия от страната ни ангажимент по чл. 11, т. 1 от Международния пакт за икономически, социални и кул- турни права). За разграничението на публична и частна държавна и общинска соб- ственост вж. Xxxxxxx, Ст. Конституционно право. С.: Сиела, 2002, 177–182.

13 Природен или антропогенен.

ния от страните по договора, включително да налагат административнонаказателна санкция на страните по договора14.

Всяка правно регламентирана дейност на правните субекти, в това число и на административния орган, се извършва с точно определена цел – постигането на опре- делени правни последици, които задоволяват признат от правото интерес. Този пра- вен интерес с оглед на правния субект може да бъде частен или публичен. Адми- нистративният орган не действа с цел да задоволи частен интерес – нито във фазата на подготовка на договора с предмет използването на едно публично благо, нито във фазата на изпълнение на този договор15. Самия договор органът също не сключва, за да задоволи частен интерес. Именно защото не задоволява конкретен частен интерес, административният орган притежава власт и я упражнява при спазване на правилата на административното, т.е. на публичното право.

Договарянето и сключването на договор от този вид цели винаги постигането на публичен интерес. Обстоятелството, че чрез договора се задоволява и конкретен личен интерес на частен правен субект, е, както и при благоприятстващия адми- нистративен акт, резултат само на установения чрез правото публичен интерес. А щом цели задоволяване на публичен интерес, дейността на административния орган по сключване и изпълнение на такъв договор не е нищо друго освен проява на управленската му властническа функция.

III. До,оворьт 3а предоставяНе На 6е3вь3ме3дНа фNНаНсова помощ

Договорът, въз основа на който на правен субект може да бъде предоставена безвъзмездно финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, е договор, който има за цел задоволяването на публичен интерес и който има за предмет използването на публично благо.

1. Цел на договора

Целта на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е публична.

За целите на статията е достатъчно да се посочи, че предоставянето на финансо- ва помощ, първо, е инструмент за осъществяване на политиката на Европейския съюз за хармонично развитие чрез икономическо, социално и териториално сближаване – чл. 174, пар. 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). Политиката на сближаване е израз на една от основните цели на Европейския съюз –

14 Вж. например чл. 123–134 ЗОП.

15 За разлика от договорите, които юридическото лице на органа сключва, за да задоволява собствените си потребности.

да насърчава икономическото, социалното и териториалното сближаване, както и со- лидарността между държавите-членки (чл. 3, пар. 3, ал. 3 от Договора за Европей- ския съюз). В съображение 3 на Регламент (ЕО) № 1303/201316 целта за предоставяне на финансова помощ за периода 2014–2020 г. е формулирана като постигане на инте- лигентен, устойчив и приобщаващ растеж при насърчаване на хармоничното разви- тие на Съюза и намаляване на регионалните различия чрез европейските структурни и инвестиционни фондове.

Второ, като инструмент за осъществяване на политика предоставянето на фи- нансова помощ служи за удовлетворяване на публичен интерес – този на Европей- ския съюз, на държавите-членки, на гражданите на Европейския съюз, в т.ч. на бъл- гарските граждани.

Трето, гарантирането на този публичен интерес е наложило в чл. 175 ДФЕС изрично да се установят задълженията на държавите-членки за постигане на целите, посочени в чл. 174, както и инструментариумът, чрез който Съюзът подкрепя осъ- ществяването на тези цели – Структурните фондове.

И четвърто, за да гарантира изпълнението на установените в чл. 174 ДФЕС це- ли, а следователно – постигането на публичния интерес, Европейският съюз е въвел пряка регулация на правоотношенията по повод на достъпа и ползването на финансо- ва помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд – Регламент (ЕО) № 1083/ 200617, съответно Регламент (ЕС) № 1303/201318.

Видно е, че целта, с която се предоставят финансови средства по оперативните програми, които са форма на осъществяване на политиката на Европейския съюз на сближаване, е публична.

Обстоятелството, че осъществяването на тази публична цел става чрез постига- нето на индивидуалната цел на бенефициера19 – да задоволи определена своя потреб-

16 Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионал- но развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB L 347, 20.12.2013 г., с. 320).

17 Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (OB L 210, 31.07.2006 г., с. 25).

18 Тези два регламента определят общоприложимите разпоредби за структурните и инвестиционните фондове на Европейския съюз. Специфичната регламентация на отделните фондове е също чрез нарочни регламенти.

19 За употребата на термините „бенефициент“/„бенефициер“ вж. Коcтова, M.

Относно неправилното използване на термина „бенефициент“. – Съвременно право,

АдвокатскN пре,лед 1/3D1S 1S

ност, не означава, че договорът се сключва за реализиране единствено на личния ин- терес на бенефициера. Без публичният интерес да е формулиран и правно да е осигу- рено неговото осъществяване, интересът на конкретния бенефициер за получаване на финансов ресурс от фондовете на Европейския съюз не би могъл да съществува.

Публичната цел, с която се предоставят финансовите средства от Структурни- те фондове, е първият факт, който установява публичноправния, а не частноправния характер на дейността по сключване и изпълнение на договора по смисъла на § 1, т. 7 ДР ПМС № 121/31.05.2007 г. (ПМС № 121)20, съответно по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 1 ПМС № 107/10.05.2014 г. (ПМС № 107)21.

2. Правни cyбекти, които cа отговорни за поcтигането на целта

Отговорни за реализирането на тази цел, т.е. за управлението и контрола на програмите, са държавите-членки и Комисията в съответствие с принципите на споде- леното управление и на стабилното финансово управление – чл. 317 ДФЕС.

Комисията, с оглед на чл. 17 от Договора за Европейския съюз, е изпълнител- ният орган на Съюза, който осъществява функции по координиране, изпълнение и управление. Като изпълнителен орган с отговорности по общия бюджет на Съюза Комисията има установени правомощия, които и позволяват да получи гаранции, че държавите-членки използват европейските структурни и инвестиционни фондове за- коносъобразно и без нередовности, в съответствие с принципа на доброто финансово управление по смисъла на Финансовия регламент22. Правомощията на Комисията са както на етапа програмиране, така и на етапа на изпълнение и последващ контрол23. На етапа на изпълнение и последващ контрол Комисията може да извършва финансо-

2006, № 2, с. 93, както и Герджиков, O. – http://www.24chasa.bg/Article.asp?ArticleId

=1745329, и употребата на термина в нормативните актове на Европейския съюз.

20 ПМС № 121/31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмезд- на финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007– 2013 г. (обн., ДВ, бр. 45 от 2007 г., изм. и доп.).

21 ПМС № 107/10.05.2014 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмезд- на финансова помощ по програмите, съфинансирани от Европейския фонд за ре- гионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на Европейския съюз и Европейския фонд за морско дело и рибарство за периода 2014–2020 г. (обн., ДВ, бр. 42 от 2014 г., изм. и доп.).

22 Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (OB L 298, 26.10.2012 г., с. 1).

23 Вж. дял II – „Стратегически подход към сближаването“, и дял III – „Програми- ране“, на Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно втора част „Общоприложими разпоредби за европейските структурни и инвестиционни фондове“ и трета част

„Общи разпоредби, приложими за ЕФРР, ЕСФ и Кохезионния фонд“ на Регламент (ЕО) № 1303/2013.

1б АдвокатскN пре,лед 1/3D1S

ви корекции, като анулира цялото или част от участието на Съюза в съответната опе- ративна програма, ако установи визираните в чл. 99 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно чл. 144 от Регламент (ЕО) № 1303/2013, юридически факти. Следователно не само на етапа на програмиране, но и на етапа на изпълнение и дори след приключ- ване на конкретния договор24 за предоставяне на финансови средства един орган, който не е страна по договора, може чрез свои актове да предизвика промяна на ре- зултатите от изпълнението му.

Държавите-членки също имат правомощия на всеки от етапите на предоставяне на финансова помощ – програмиране, изпълнение, контрол25. Компетентността си по управление на програмите държавите-членки, в съответствие с чл. 59 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно чл. 123 от Регламент (ЕО) № 1303/2013, упражняват чрез възлагане на нормативно установените в регламентите26 компетентности на публичен орган или организация или на частна организация. Българската държава е възложила на административни структури управлението, контрола, координацията и одита на европейските структурни и инвестиционни фондове27. Всеки един от прав- ните субекти, на които държавата е възложила своите определени в нормативен акт по смисъла на чл. 288, пар. 2 ДФЕС компетентности, е част от системата на изпълни- телната власт. Но дори и да е субект извън системата на изпълнителната власт, каква- то възможност двата регламента предоставят, с факта на определяне на този правен субект като орган по смисъла на чл. 59 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно чл. 123 от Регламент (ЕО) № 1303/2013, т.е. с факта на възлагане на компетентността, и на основание § 1, т. 1 ДР АПК за целите на упражняваните правомощия този пра- вен субект придобива статус на административен орган.

24 В рамките на определения давностен срок – вж. чл. 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите ин- тереси на Европейските общности (ОВ L 312, 23.12.1995 г., с. 1; ОВ, специално бъл- гарско издание: глава 1, том 1, с. 166).

25 Вж. бел. № 17 и № 18.

26 Регламент (ЕО) № 1083/2006; Регламент (ЕО) № 1303/2013 и регламентите по тяхното приложение.

27 Вж. Решение № 965 на Министерския съвет от 2005 г. за определяне на цен- тралното координационно звено, одитния орган по оперативните програми, централ- ния информационен офис, управляващите органи на оперативните програми и меж- динните звена за управление на средствата от Структурните фондове на Европей- ския съюз в Република България, изменено и допълнено с решения на Министерския съвет № 747 от 2006 г., № 886 от 2007 г., № 113 от 2008 г., № 67 от 2009 г., № 493 от 2010 г. и № 965 от 2012 г., съответно Решение № 792 от 17.12.2013 г. на Министер- ския съвет за определяне на органи, отговорни за управлението, контрола, коорди- нацията и одита на европейските структурни и инвестиционни фондове и други ин- струменти и инициативи на Европейския съюз в периода 2014–2020 г.

3. Определяне на бенефициера

Правният субект, който държавата определя за управляващ в изпълнение на правомощията си по чл. 60 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно чл. 125 от Регламент (ЕО) № 1303/201328, провежда всички необходими действия и процедури по определяне на бенефициера на финансовата помощ. Тази дейност по своя характер е административна. Тя е подробно уредена като изисквания в регламентите и като процедура в ПМС № 121, съответно ПМС № 107. Актът, с който кандидатът бене- фициер не се допуска до участие в съответната процедура, както и актът, с който процедурата завършва и определя/отхвърля конкретното проектно предложение, са индивидуални административни актове. Те, първо, са актове на административен ор- ган – ръководителят на управляващия орган или ръководителят на междинното зве- но, съответно ръководителят на договарящия орган по терминологията на чл. 2 ПМС

№ 12129, както и оценителната комисия по смисъла на чл. 24, ал. 4 ПМС № 121, съот- ветно чл. 15, ал. 1 ПМС № 107, са органи от системата на изпълнителната власт, на които законодателят – националният и на Европейския съюз, е възложил правомо- щието да създават права и задължения във връзка с получаването на безвъзмездна финансова помощ. И второ, издаденият от тези органи акт по чл. 24, ал. 5 ПМС

№ 121, съответно чл. 20, ал. 1 ПМС № 107, както и по чл. 27, ал. 1 във вр. с чл. 28,

ал. 1 ПМС № 121, съответно по чл. 23, ал. 1 във вр. с чл. 24, ал. 1 ПМС № 107, зася- га права и законни интереси на участващия в процедурата за предоставяне на финан- сова помощ правен субект, тъй като установява едностранно и властнически възмож- ността/невъзможността за участие в процедурата и за получаване на финансова помощ, на която кандидатстващият правен субект твърди, че има право да бъде получател.

С оглед на липсата на изрична законова забрана и в съответствие с чл. 120, ал. 2 от Конституцията, независимо от липсата на изричен текст в ПМС № 121 и ПМС № 107, който да допуска оспорването, както и в съответствие със задължението на държавата по чл. 74, пар. 3 Регламент (ЕО) № 1303/2013, актовете по допусти- мостта за участие в процедурата и за отхвърляне на проекта подлежат на съдебен контрол. Съдебната практика по отношение на характера на тези два акта като инди- видуални административни актове и по допустимостта на оспорването им по съдебен ред не показва различие – съдът ги разглежда като индивидуални административни актове по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, оспорването на които се осъществява по реда на АПК30.

28 Вж. чл. 2 и § 1 ДР ПМС № 121.

29 ПМС № 107 не борави с понятието „договарящ орган“, а само с понятието

„управляващ орган“, като в чл. 5, ал. 2 е посочено, че безвъзмездна финансова по- мощ по реда на постановлението може да се предоставя и от ръководител на междин- но звено, когато тази функция му е делегирана. С Решение № 792 от 17.12.2013 г. на Министерския съвет не са определени междинни звена.

30 Само за илюстрация на съдебната практика – определение № 13823/18.11.2009 г.

Какво установява влезлият в сила индивидуален административен акт по чл. 27, ал. 1 ПМС № 121, съответно по чл. 23 ПМС № 107?

Той установява, първо, бенефициера, т.е. факта, че един точно определен частен правен субект ще получи финансова помощ от фондовете на Европейския съ- юз и държавата. Второ, установява размера на помощта. Трето, установява конкрет- ната цел, за която ще бъдат отпуснати финансовите средства – проекта, който бене- фициерът предлага, за да се постигне публичната цел – хармонично развитие на Европейския съюз чрез икономическо, социално и териториално сближаване.

Въз основа на влезлия в сила индивидуален административен акт администра- тивният орган и частният правен субект сключват договор31.

4. Страни, предмет, условия, тълкуване, изпълнение на договора за без- възмездна финансова помощ

Какво показва анализът на страните, предмета, условията, тълкуването и изпълнението на така сключения договор?

a) Cmpaнu

Съгласно чл. 8 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) договорът е съгласие между две лица да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка меж- ду тях. Това съгласие е проява на автономната воля на страните и на свободата на договаряне32. Автономията на волята и свободата на договаряне са ограничени един- ствено от императивни правни норми – чл. 9 ЗЗД.

Договорът за предоставяне на финансова помощ от европейските фондове мо- же да бъде сключен само между нормативно определени страни – административния орган, определен за ръководител на договарящия орган по смисъла на чл. 2 ПМС

№ 121, съответно определен за ръководител на управляващия орган или на междин- ното звено съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 ПМС № 107, и правния субект, определен с вля- зъл в сила индивидуален административен акт, по смисъла на чл. 27, ал. 1, т. 1 ПМС

№ 121, съответно на чл. 23, ал. 1 ПМС № 107, т.е. в изпълнение на законово уредена процедура. Други правни субекти не могат да бъдат страна по договора. Правоот-

на ВАС по адм. д. № 14436/2009 г.; решение № 6373/7.05.2012 г. на ВАС по адм. д.

№ 2701/2011 г.; решение № 13247/23.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1543/2012 г.; решение № 13641/31.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5172/2012 г.; решение № 5794/ 24.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14319/2012 г.; решение № 16545/11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7184/2013 г.; решение № 10412/25.07.2014 г. на ВАС по адм. д.

№ 2311/2014 г.

31 Член 36 ПМС № 121; ПМС № 107 не сочи, че след влизане в сила на акта по чл. 23 се сключва договор, и не определя срок за сключването му, но с оглед на чл. 5, ал. 1, т. 1 именно това следва да направят управляващият орган и бенефицие- рът, за да се пристъпи към получаване на помощта.

32 Калайджиев, A. Облигационно право. Обща част. С.: Сиби, 2010, с. 63.

ношения с предмет предоставяне на финансова помощ от фондовете на Европейския съюз не могат да съществуват между частни правни субекти. Без участието на държа- вата в лицето на съответния договарящ орган и без определения с индивидуален ад- министративен акт бенефициер не могат да възникнат правоотношения за предоста- вяне на финансова помощ от фондовете на Европейския съюз.

Следователно императивни правни норми ограничават свободата на договаря- не – определят договорната правоспособност. Такива правни норми определят и страните по административното правоотношение, което възниква при упражняване от компетентния административен орган на правомощието му да издаде облагодетел- стващ индивидуален административен акт. Иначе казано, страните по договора за предоставяне на финансова помощ са определени по същия начин както страните по правоотношението, възникващо по силата на един индивидуален административен акт с предмет предоставяне на права. И в двата случая страни по правоотношението са компетентен административен орган и правоимащ правен субект.

Горното сочи, че бенефициерът по договора за предоставяне на финансова по- мощ се определя не в резултат на съвпадението на свободната воля на договарящия орган и на частния правен субект, а в резултат на упражняване от държавния орган на негово правомощие при спазване на нарочно административно производство, в което чрез конкуренция на волеизявления за сключване на договор органът прави своя избор. Обстоятелството, че конкуренцията между волеизявленията на частно- правните субекти, обективиращи желанието им да получат финансова помощ, се из- вършва при спазване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, на равно- поставеност и недопускане на дискриминация – чл. 10 ПМС № 107, не променя изво- да за начина на съвпадението на волята. Тези принципи са относими за конкуренцията между частноправните субекти – кандидати за помощта, т.е. за конкуренцията между частноправните субекти, които могат да станат страна по договора. Органът трябва да гарантира спазването на тези принципи по отношение на частноправните субекти, но не на основата на тези принципи органът се конкурира с други правни субекти, за да сключи договора. За органа сключването на договора е правомощие, а не дейст- вие, извършвано в условията на свободна и лоялна конкуренция.

Безспорно е, че определеният за бенефициер на помощта с влезлия в сила ин- дивидуален административен акт частноправен субект сам решава дали да сключи или да не сключи договор с органа. Органът не може да принуди със силата на дър- жавната принуда определения в акта правен субект да сключи договор. Упражнява- нето на правото, което влезлият в сила индивидуален административен акт поражда за частноправен субект, зависи единствено от него. Сключването на договора е ема- нация на свободната воля на частноправния субект.

По същия начин административният орган не може чрез държавната принуда да застави адресата на един облагодетелстващ индивидуален административен акт да

упражни предоставеното му с акта право33. Въпреки това правоотношението по по- вод на издаването на един облагодетелстващ административен акт не е правоотноше- ние на равнопоставени страни. И в двата случая става въпрос за право, не за задъл- жение – правата се упражняват по преценка на носителя им. Свободата на адресата на правото да го упражни или да не го упражни не е определяща за характера на право- отношението – на равнопоставеност или на власт и подчинение.

б) Предмет

Предметът на договора – престацията, за която частноправният субект се е за- дължил, и тази, за която органът е поел задължение, е определен с влязъл в сила ин- дивидуален административен акт. Това е проектът, който частноправният субект е предложил да изпълни и който органът е одобрил, тъй като е приел, че отговаря на поставените от правната норма изисквания34. За този проект органът е поел задълже- нието да предостави определения от него с индивидуалния административен акт раз- мер на финансови средства. Този предмет има своята изключителна специфика – той не цели и не реализира търговска печалба.

Следователно съвпадението на волеизявленията на страните по договора по от- ношение на предмета на договора: първо – на органа в качеството му на предложител на финансова помощ, след това – на частноправния субект в качеството му на пред- ложител на насрещната престация, и накрая – на административния орган в качество- то му на адресат на предложението на частноправния субект, не е постигнато с дого- вора. Съвпадението на двете волеизявления – за размера на финансовата помощ и за проекта, за който тя ще бъде предоставена, е постигнато с издаването на индивидуал- ния административен акт. Подаването на предложението за получаване на финансови средства от частноправния субект срещу поемането от него на задължението да изпълни предложения проект е неговото волеизявление да бъде обвързан от догово- ра. Актът на органа, с който предложението е одобрено, е неговото одобрение на предложението.

Нищо извън определеното с влезлия в сила индивидуален административен акт не може да бъде предмет на договора. Нещо повече. Органът не може да откаже да сключи договор по своя свободно формирана воля. Той е длъжен да го сключи и

33 Така например кметът на общината не може да принуди физическото лице, което е определено с негова заповед за наемател на общинско жилище, да сключи до- говор за наем, който общинските съвети са приели като необходима предпоставка на сложния фактически състав за възникване на наемното правоотношение, или съответ- ният регулаторен орган не може да принуди лицензополучателя да упражнява поро- дените от предоставената лицензия права (задължението за заплащане на лицензионна такса може и да не е обвързано от ползването на лицензията).

34 Предметът на процедурата, а с оглед на това – и на договора, не е плод на сво- бодната преценка на органа, а резултат на нормативно определена дейност на компе- тентни национални и на Европейския съюз органи.

частноправният субект има правни средства за защита – да търси чрез съда изпълне- ние на влязъл в сила индивидуален административен акт35.

в) Условия

Условията на договора също са определени от императивни правни норми – Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно Регламент (ЕО) № 1303/2013 и ПМС № 121. Условията, които не са определени пряко от правните норми, са определени ед- ностранно от административния орган в изпълнение на предоставената му от импера- тивни правни норми компетентност. Няма условие на договора, което да е предмет на свободна двустранна договорка между органа и бенефициера. Нещо повече. Значителната част от условията на договора, тъй като са определени от императивни норми на публичното право, не може да бъдат променяни и от самия орган. Той е длъжен да сключи договора само при нормативно определените условия. Норматив- ното регулиране на съдържанието на договора е обективирано и в наличието на клауза, която задължава страните по него да се съобразят с бъдещо изменение на приложимата правна уредба. Последното е резултат на компетентността на Коми- сията и на държавите-членки да извършват преразглеждане и промени в оперативни- те програми – чл. 33 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно чл. 30 от Регламент (ЕО) № 1303/2013.

г) Тълкуване

Освен посоченото отклонение от нормите на общия граждански закон, които регламентират страните, предмета и условията за сключване на граждански договор между равнопоставени правни субекти, съществено отклонение от тези норми е нали- це и при тълкуването на договора за финансова помощ. Съгласно чл. 20 ЗЗД при тъл- куване на договора трябва да се търси действителната обща воля на страните, като отделните уговорки се тълкуват във връзка едни с други и всяка една се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. Действителната обща воля на страните по договора за безвъзмездна финансова помощ е да изпълнят предвидените в нормативните актове и във влезлите в сила индивидуални административни актове изисквания за предоста- вяне на помощта, което се явява съдържание на договора, т.е. общата им воля е спаз- ването на закона. Това е задължение на всеки правен субект.

д) Неизпълнение

Императивни норми на правото на Европейския съюз определят кога е налице неизпълнение на договора.

Легалната дефиниция на понятието „нередност“, което обективира неизпълне- нието на договора, е дадено в чл. 1, пар. 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95.

35 Член 290, съответно чл. 304 АПК.

Нередност е „всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите“. Легални дефиниции се съдържат и в регламентите, регулиращи помощта по отделните фондове36. В тези регламенти се съдържат и допълнителни уточнения, свързани с понятието „неред- ност“ – например дефиниция на „системна нередност“, определяне на това коя неред- ност не поражда задължение за финансови корекции37, дефиниция на „съмнение за измама“38.

е) Последици оm неизпълнение

Императивни норми на правото на Европейския съюз определят и правните последици на неизпълнението, обективирано в нарушение по смисъла на чл. 1, пар. 2 от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95. Регламентът определя инструментариума, с който компетентните органи разполагат, за да предотвратят, установят, поправят не- редностите, както и да санкционират извършителя. Така чл. 2, пар. 1 определя вида на въздействие – административни проверки, мерки и санкции, които трябва да бъдат ефективни, пропорционални и с възпиращ ефект, за да осигурят адекватна защита на финансовите интереси на Европейския съюз. Член 4 установява общото правило, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага: а) чрез задъл- жението да се плати или възстанови сумата, която се дължи или е придобита незакон- но, или б) чрез усвояване на предоставеното обезпечение. Законодателят изрично е уточнил, че тези мерки не са санкции. Разрешил е налагането на административни санкции, като е определил вида им – чл. 5, и е установил изрично принципа на тяхна- та законоустановеност – чл. 2, пар. 3.

Установените в Регламент № 2988/95 правила за контрол и налагане на адми- нистративни мерки и санкции са общи и са доразвити в секторните разпоредби39.

Преценката за неизпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна фи- нансова помощ е нормативно установено правомощие на административни органи. Публични императивни норми – чл. 60 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно

36 Член 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) № 1303/2013.

37 Член 2, т. 38, чл. 5, пар. 6 от Регламент (ЕО) № 1303/2013.

38 Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8.12.2006 г. за определяне на пра- вила за прилагането на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския со- циален фонд и Кохезионния фонд и от Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие (ОВ L 371, 27.12.2006 г., с. 1).

39 Това разбиране трайно е наложено в практиката на Съда на Европейския съюз. Поради това, че остава извън предмета на статията, само за илюстрация едно от последните решения на Съда на Европейския съюз – решение Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao), ECLI: EU: C: 2014: 2462, т. 37.

чл. 125, пар. 4 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., определят правомощието на управ- ляващия орган, който с оглед на чл. 2, т. 2 и § 1, т. 18 ДР ПМС № 121, чл. 5, ал. 2 ПМС № 107 може да не е страна по договора, може едностранно да извършва всички необходими действия и да налага следващите се от тях правни последици във връзка с изпълнението на договора. Публични императивни норми определят и правомощията на сертифициращия и одитиращ орган – чл. 61 и 62 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съответно чл. 126 и 127 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, които са трети лица по отно- шение на договора, но имат правомощия във връзка с неговото изпълнение. Такива норми определят и контролни правомощия по изпълнението на договора на Коми- сията, съответно нейни органи, служители или упълномощени от нея представители – чл. 72 и 73 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г., чл. 75 от Регламент (ЕО) № 1013/ 2013 г. Публични императивни норми определят и специалната компетентност на спе- циализираните органи/структури по смисъла на чл. 6, т. 2, 3 и 4 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инстру- менти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата за проце- дурите)40.

Правомощията на всички тези административни органи са включени в догово- ра за предоставяне на финансова помощ – чл. 39, ал. 3 ПМС № 12141, но и да не са – органите имат компетентността да извършат съответните визирани в регламента дейности, тъй като правопораждащ правомощието им факт е публичноправна норма, а не договорът за предоставяне на безвъзмездна помощ. Частноправният субект няма правен интерес да твърди, че тези правомощия не са част от договора, тъй като про- тиворечието на договора със закона го прави нищожен – чл. 26, ал. 1 ЗЗД, а получе- ното по един нищожен договор трябва да бъде върнато – чл. 34 ЗЗД. А и да е налице нищожност относно тази част на договора, тя с оглед чл. 26, ал. 4 ЗЗД се замества по право от повелителните правила на закона.

Националният законодател е уредил в императивни правни норми и „процеду- рите за администриране на нередностите по фондове, инструменти и програми, съфи- нансирани от Европейския съюз“ – чл. 1 от Наредбата за процедурите, в т.ч. опера- тивните програми, съфинансирани по Структурните фондове и Кохезионния фонд –

40 Обн., ДВ, бр. 97 от 2009 г., изм. и доп. Съгласно посочените разпоредби това са ресорният заместник-министър или ръководител на ведомство, директорът на дирек- ция „Защита на финансовите интереси на Европейския съюз“ (АФКОС) в Министер- ството на вътрешните работи и Европейската служба за борба с измамите (ОЛАФ) – структура на Комисията на Европейския съюз.

41 Обикновено под формата на приложения – неразделна част от договора, в които бенефициерът декларира осведомеността си за правомощията на тези органи. ПМС

№ 107 не съдържа аналогична разпоредба, но това е само още едно доказателство, че не волята на договарящите се страни, а публични правни норми определят правомо- щията на контролните органи.

чл. 2, т. 4. Процедурите по смисъла на чл. 1 са: а) процедури по администриране на сигналите за нередности, б) процедури по администриране на нередностите – устано- вяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване, приключване, и в) процедури по контрол по прилагане на предните две процедури.

Органите, които са отговорни за прилагането на процедурите за администри- ране на сигналите за нередности извън управляващия орган42, и органите, които осъ- ществяват контрол по процедурите по администриране на сигналите за нередности и за администриране на нередностите, са органи43, които не са страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Те са държавни органи, част от системата на изпълнителната власт.

В процедурите за администриране на сигналите и за контрол изпълнителят по договора не е участник. Той дори може да не е информиран за тяхното провеждане. Целта на тези процедури, които са задължителни за органи, които не са страна по договора за предоставяне на безвъзмездна помощ, е да осигурят проверка на всеки един сигнал за нередност и да бъдат гаранция, че известна на който и да било от тези органи нередност по изпълнението на един договор ще бъде в обхвата на компетент- ността поне на два органа. Тези процедури осигуряват публичност, добро финансо- во управление, което изисква ефективен и ефикасен вътрешен контрол, и прозрач- ност на процеса на разходване на предоставените средства44.

Правна норма на публичното право определя и компетентния за установяване на нередностите орган и това не е само органът – страна по договора, а „ръководите- лите на структурите, администриращи европейски фондове, инструменти и програ- ми, посочени в чл. 2“ – чл. 13 от Наредбата за процедурите, т.е. това може да бъде и управляващият орган в хипотезата на чл. 2, т. 2 ПМС № 121, съответно в хипотезата на чл. 5, ал. 2 ПМС № 107. Установяването и докладването на нередността също ста- ва по реда на нарочна административна процедура, в която компетентният за устано- вяване на нередовността орган има задължения за информиране на други държавни органи, които имат правомощия по преценка на нередовността. Изпълнителят на до- говора не участва в тази процедура – той само се уведомява за установената нере- довност (чл. 14, ал. 1 от Наредбата за процедурите). Съдебната практика приема, че уведомлението не е индивидуален административен акт и не подлежи на съдебен кон- трол по реда на АПК45.

Едва след изпълнение на задълженията по установяване и регистриране на не- редността органът – страна по договора (управляващият/договарящият), налага

42 Вж. § 1, т. 5 ДР от Наредбата за процедурите.

43 Вж. чл. 3 от Наредбата за процедурите.

44 Член 1 във вр. с чл. 30, 32, 34 от Финансовия регламент.

45 Съдебната практика не е богата – вж. определение № 1095/23.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 819/2013 г. и определение № 7652/05.06.2013 г. на ВАС по адм. д.

№ 6968/2013 г.

АдвокатскN пре,лед 1/3D1S 2S

установените в чл. 28, т. 2 от Наредбата за процедурите корективни действия – „след установяването на недължимо платените и надплатени суми, както и на неправомерно получени или неправомерно усвоените средства да предприемат корективни дейст- вия в сроковете, предвидени във вътрешните правила по чл. 13, ал. 2, т. 1 по добро- волно и/или принудително възстановяване на средствата, дължими към Европейския съюз и националния бюджет“.

Видно е, че преценката по изпълнението на договора за предоставяне на без- възмездна финансова помощ, макар да се установява като краен акт от органа – стра- на по договора, не е от компетентността единствено на този орган. Това е преценка на множество държавни органи и органи на Комисията на Европейския съюз.

Изпълнителят по договора на този етап от развитието на правоотношенията по договора няма правно средство за въздействие върху преценката на компетентните органи за неизпълнение, т.е. за допусната нередност. На него се предявява уведомле- нието на органа за установената нередност и той следва да изпълни доброволно нало- жената мярка – да плати или да възстанови недължимо платените суми или неправо- мерно получените такива, съответно да понесе усвояването на предоставеното обезпечение.

Неизпълненото доброволно корективно действие, т.е. възстановяване на не- дължимо платените, надплатените, неправомерно получените или усвоени суми, съгласно чл. 162, ал. 4 ДОПК във вр. с чл. 3, ал. 7, т. 6 от Закона за Националната агенция по приходите (ЗНАП) е частно държавно вземане. То с оглед на чл. 3, ал. 8 ЗНАП се установява с акт за установяване на частно държавно вземане, издаден от изпълнителния директор на Националната агенция по приходите. Актът за установя- ване на частно държавно вземане не е индивидуален административен акт. Той без- спорно е акт на административен орган – изпълнителният директор на Националната агенция по приходите е административен орган, но с този акт не се засягат права и законни интереси на посочения субект на вземането. Този акт само удостоверява на- личието на един вече възникнал юридически факт – неизпълнение на задължение от частен правен субект – страна по договор с държавата. Той е документ, който зако- нодателят е определил за материализиране на вземането на държавата, породено от граждански договор. Трайно съдебната практика приема, че тъй като удостоверява факт, породен не от правоотношение на власт, а от правоотношение, в което държа- вата встъпва като равнопоставен правен субект – като страна по договор, този акт на административния орган не подлежи на съдебен контрол по реда на Административ- нопроцесуалния кодекс46.

46 Само за илюстрация – определение № 14095/8.11.2012 г. по адм. д. № 12154/ 2012 г. на ВАС; определение № 79/30.01.2012 г., постановено по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК по частно търговско дело № 813/2011 г. на ВКС.

2б АдвокатскN пре,лед 1/3D1S

Въз основа на акта за установяване на частно държавно вземане изпълнител- ният директор на Националната агенция по приходите може да поиска от съда да постанови незабавно изпълнение по чл. 418, ал. 1 ГПК и издаване на изпълнителен лист.

5. Mетод на правно регулиране

Видно от изложеното, договорът за предоставяне на финансова помощ има публична цел. Страните по него са определени от норми на публичното право – адми- нистративен орган и частноправен субект, определен в резултат на нормативно уре- дена административна процедура, завършващият акт на която подлежи на съдебен контрол. Предметът на договора е нормативно установен под формата на изисквания и конкретното му съдържание се определя от административния орган в резултат на нарочна административна процедура, завършващият акт на която подлежи на съде- бен контрол. Условията на договора са нормативно определени и не са предмет на свободно договаряне между страните. Преценката за изпълнението на договора е нормативно възложена на органа, както и на трети за договора правни субекти – държавни органи, на които е предоставена компетентност за едностранно установява- не на нередност. И нещо изключително важно – договорът не е средство за генерира- не на търговска печалба.

Всичко това сочи, че методът на правно регулиране на правоотношенията за предоставяне на финансови средства по Структурните фондове и Кохезионния фонд е властнически, а не на равнопоставеност. Сключването на договор, макар да е ин- струмент на частното право, т.е. на метода на равнопоставеност, в конкретния слу- чай, с оглед на нормативно установените правомощия на органа – страна по догово- ра, и нормативно установената публична цел и предмет на договора, не може да обос- нове извод, че органът действа като равнопоставен правен субект.

Впрочем самата идея Европейският съюз и държавите-членки да предоставят публични финансови средства – средства от бюджета на Съюза и на държавите- членки, чрез договаряне с частноправни субекти на основата на метода на равно- поставеност звучи твърде далеч, да не кажа екзотично, от установените в чл. 317 ДФЕС и в чл. 6 на Финансовия регламент, както и на чл. 20 от Закона за публичните финанси (ЗПФ) принципи на управление на публичните финанси. В случая едно публично благо, и то не какво да е, а публичен бюджетен финансов ресурс, се изпол- зва за постигане на публична цел – интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж при насърчаване на хармоничното развитие на Съюза и намаляване на регионалните раз- личия, чрез предоставянето му на частноправни субекти.

6. Средcтва за правна защита на фаза изпълнение на договора

При тази цел и при този метод на правно регулиране на преддоговорните от- ношения – определяне на предмета, страните, условията и изпълнението на договора

за предоставяне на безвъзмезден финансов ресурс, с подписването на договора прав- ните средства за защита на страните са средствата за защита на правен субект – стра- на по граждански договор, т.е. средствата на страна, която при условията на равно- поставеност е сключила договор.

Средствата за защита на бенефициера са две – при започнало предварително изпълнение – обжалване по чл. 419 ГПК и иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД.

Възможностите, които изпълнителят по договора за предоставяне на безвъз- мезден финансов ресурс има за защита срещу предприетото принудително изпълне- ние по реда на ГПК на частното държавно вземане, са тези, които има всяка една страна по граждански договор – обжалване на разпореждането за незабавно изпълне- ние по чл. 419, ал. 1 ГПК и възражение срещу заповедта за изпълнение – чл. 419, ал. 2 ГПК. Възражението срещу заповедта за изпълнение не спира принудителното изпълнение, освен ако не се представи надлежно обезпечение по реда на чл. 180 и чл. 181 ЗЗД – чл. 420, ал. 1 ГПК. Възражението поражда задължение за Националната агенция по приходите да предяви положителен установителен иск по чл. 422, ал. 1 ГПК. Едва в рамките на това исково производство частният правен субект за първи път придобива правна възможност да оспори вземането. Съдебната практика е имала възможност да се произнесе по такива искове и не е налице отклонение от практиката, която съдът има по исковете по чл. 422, ал. 1 ГПК, породени от други договорни отношения47.

Бенефициерът може да предяви и отрицателен установителен иск по чл. 424, ал. 1 ГПК, но това средство за защита е ограничено до наличието на новооткрити обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които не са могли да му бъдат известни до изтичане на срока за подаване на възраже- нието или с които не е могъл да се снабди в същия срок. Искът е ограничен във вре- мето със сроковете по алинея 2. Предявяването на иска не спира изпълнението. По тази разпоредба не е създадена съдебна практика.

Съдебната практика по исковите производства по чл. 79, ал. 1 ЗЗД не показва отклонение от общата практика по тази разпоредба. Като при всеки осъдителен иск, ищецът трябва да докаже претендираното изискуемо притезание за съответната престация от ответника – предоставянето на финансов ресурс. Прегледът на съдебни- те решения сочи, че съдът приема договора за предоставяне на безвъзмездна финан- сова помощ като породен от сложен фактически състав – с административноправни и

47 Само за илюстрация: решение № 112/10.09.2012 г. на ВКС, ТК, II о., по търгов- ско дело № 359/2011 г.; решение № 142/19.03.2013 г. на Пловдивския апелативен съд по въззивно търговско дело № 815/2012 г.; решение № 2661/05.07.2013 г. на Окръжния съд – Благоевград, по гр. д. № 476/2012 г.; решение № 1801/10.09.2014 г. на Софийския апелативен съд по въззивно търговско дело № 1252/2014 г.

гражданскоправни елементи, като отчита обстоятелството, че условията и редът за предоставяне на финансовия ресурс са регламентирани в нормативни актове48.

Така установената нормативна уредба и съдебна практика поставят два въпро- са: съответстват ли тези средства на съдебна защита на метода на правно регулиране на правоотношението по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и достатъч- но ефикасно средство за защита на интересите на страните по договора ли са те?

Първият въпрос, формулиран по друг начин, гласи: прави ли използването на договора правоотношението по предоставяне на финансова помощ правоотношение между равнопоставени правни субекти? Както посочих и по-горе, безспорно е, че определеният за получател на безвъзмездна финансова помощ правен субект не е за- дължен – под страх от държавна принуда, да сключи договор. Това е негово субек- тивно право. Безспорно е обаче също така, че предметът, правата и задълженията на страните по договора не са породени от договорни правоотношения между равно- поставени правни субекти.

В случая държавата е използвала договора като правна форма за упражняване на държавната власт, защото точно тази правна форма позволява необходимата в случая гъвкавост, тъй като става въпрос за пряко финансиране от бюджета, за дирек- тно плащане на публични финансови средства на частни правни субекти. За разлика от индивидуалния административен акт, който, след като влезе в сила и породи права за адресата си, не може да бъде променян (освен при условията на чл. 99 АПК), дого- ворът позволява на органа да съобрази настъпилата в хода на изпълнението му про- мяна в политиката по предоставяне на безвъзмезден финансов ресурс.

Не става въпрос за неизпълнението на задълженията на бенефициера, а за обек- тивно и нормативно установената възможност да настъпи промяна в политиката, която да бъде обективирана в правни норми на правото на Европейския съюз или на националното законодателство. Промяната на законодателството не може да бъде ос- нование за изменение на влязъл в сила индивидуален административен акт освен в изключителните случаи на обратно действие на материалния закон при спазване на разпоредбите на чл. 14 от Закона за нормативните актове, което практически е сведе- но до нула. При промяна на приложимото национално право или на правото на Европейския съюз страните се задължават да изменят клаузите на договора съобраз- но съответната промяна. Това може да доведе до промяна на съдържанието на права- та и задълженията, което не би могло да се осъществи, ако органът упражнява власт-

48 Само за илюстрация: решение № 1358/28.06.2013 г. на Софийския апелативен съд, ТО, по търговско дело № 4510/2012 г.; решение № 1656/31.07.2014 г. на Софийския апелативен съд, ТО, по гр. д. № 3878/2013 г.; решение № 961/ 19.05.2014 г. на Софийския апелативен съд, ТО, по търговско дело № 1408/2014 г.; решение № 1382/2.07.2014 г. на Софийския апелативен съд, ТО, по търговско дело

№ 1410/2014 г.

та си по предоставяне на безвъзмезден финансов ресурс чрез индивидуален адми- нистративен акт.

Използваната правна форма за упражняване на държавната власт обаче не пра- ви страните равнопоставени. Равенството на фазата на договора не прави страните по договора равнопоставени при законово установеното неравенство на фазата на пред- договорните отношения и при ясната публична цел и липса на какъвто и да било тър- говски елемент в договора. Не формата, а съдържанието е това, което би следвало да определя характера на правоотношенията.

Изложеното води и до втория въпрос – ефикасността на предвидените от зако- нодателя средства за защита на страните по договора за предоставяне на безвъзмез- ден финансов ресурс. Тази дихотомия на форма и съдържание поставя с особена острота въпроса за административния договор и за средствата за правна защита на страните по него. Автоматичното приравняване на правните средства за защита, които законодателят е регламентирал за едни изцяло изградени на принципа на рав- нопоставеността правоотношения, към правоотношения, които не са създадени в условията на равнопоставеност, а на власт и подчинение, не гарантира установените от Конституцията стандарти на защита на правата и интересите на правните субекти, в това число и на държавата.

Първо, защитата, която страните по договора имат чрез иска по чл. 422, ал. 1 ГПК или по чл. 424, ал. 1 ГПК и чл. 79, ал. 1 ЗЗД, е защита, която те получават в един твърде отдалечен във времето момент от момента на спора за неизпълнение на задълженията по договора за безвъзмездно предоставяне на финансова помощ. Прегледът на съдебната практика показва, че между предявяването на иска и поста- новяването на окончателното решение минават средно около четири-пет години49. Наред с това следва да се отчита и обстоятелството, че обикновено между сключва- нето на договора и завеждането на иска също са изминали около година-две, тъй като е започнало изпълнението на проекта. Всичко това показва, че разрешаването с вляз- ло в сила съдебно решение на спора за изпълнението на договора обикновено е, след като са преклудирани всички възможности за изпълнението на проекта и следовател- но за задоволяването на публичната цел. То обикновено е след приключване на програмния период. Не само за бенефициера на помощта този правен резултат е твърде далеч във времето от целта, която го е мотивирала да бъде получател на без- възмезден финансов ресурс. Държавата също няма интерес от това отдалечено във времето установяване, тъй като нито е постигната целта, заради която средствата са предоставени, нито въпросът за дължимостта на финансовия ресурс е решен в рамки- те на определения от общата политика на Европейския съюз срок.

49 Така например решение № 112 на ВКС по реда на чл. 290 ГПК е постановено на 10.09.2012 г., а исковото производство по чл. 422, ал. 1 ГПК е образувано през 2008 г.

Второ. Прегледът на съдебната практика по чл. 422, ал. 1 ГПК и чл. 79, ал. 1 ЗЗД показва, че в хода на съдебните производства страните трябва да докажат неза- коносъобразното, респ. законосъобразното използване на финансовия ресурс. В зна- чителната си част50 изискванията, които бенефициерът трябва да спази, за да не е на- лице нередност, са нормативно определени. Фактически в рамките на едно исково производство съдът извършва проверка за законосъобразност на отказа на компе- тентния орган да признае определени разходи, като отказва плащане на искани парич- ни средства или постановява събиране на предоставени парични средства, обективи- ран в писмен акт. И ако в хипотезата, когато това се установява с акт на договарящия орган, би могло да се приеме, че става въпрос за становище на страна по договора, макар и с големи резерви, тъй като фактически правопораждащ правото на органа да установи нередността факт е императивната правна норма, а не договорът – догово- рът е предпоставка за упражняването на правомощието, то в хипотезата, когато не- изпълнението се установява с акт на друг компетентен държавен орган51, това въоб- ще не би могло да бъде приложимо. Не би могло да се приеме, че с договора страните са създали права на трето за договора лице – държавен орган, тъй като, първо, става въпрос не за права, а за правомощия, и второ, правомощията на държавния орган, който не е страна по договора, не са породени от договора, а от императивни правни норми на публичното право52.

И трето. За бенефициера не е без значение и възможността за достъп до съдеб- ната защита, обусловена от необходимостта да се заплати държавна такса, която с оглед на чл. 1 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по Гражданския процесуален кодекс, е 4 % върху цената на иска. Безспорно е, че право- съдието има своята цена, но в случая следва да се отчита обстоятелството, че не става въпрос за търговска сделка. И второ – става въпрос за свободен финансов ресурс, който бенефициерът веднъж е вложил в проекта и втори път е възстановил в резул- тат на принудителното изпълнение. Съгласно чл. 420, ал. 1 ГПК спирането на прину- дителното изпълнение става само при представено надлежно обезпечение на кредито- ра по реда на чл. 180 и чл. 181 ЗЗД, което при паричното задължение в случая е рав- носилно на изпълнение. При това „двойно“ лишаване на бенефициера от оспорения финансов ресурс като условие за достъп до съд се поставя и изискването за 4 % дър- жавна такса. Следва да се има предвид, че огромната част от бенефициерите са с огра- ничени финансови възможности, а много от тях са и публичноправни субекти – като

50 На практика всички изисквания.

51 Например в хипотезата на чл. 2, т. 2 ПМС № 121, когато договарящият орган е междинното звено на оперативната програма, а нередността се установява и корек- тивните действия се нареждат с акт на управляващия орган на оперативната програма, съответно чл. 28, т. 1 във вр. с чл. 3, т. 2 от Наредбата за процедурите.

52 Те и не биха могли да бъдат породени от частноправен акт.

общините например, и описаното фактически ги поставя в изключително трудно по- ложение за реализиране на конституционното право на достъп до съд.

По принцип, за да бъде едно средство за правна защита ефикасно, то трябва да бъде съответно на правното положение на всяка от страните по правоотношението и тогава, когато страните не са били равнопоставени в процеса на създаване на право- отношението, да гарантира такова правно положение и такъв правен инструментари- ум, които да отчитат това неравенство. Съществуват достатъчно правни способи за това. За да бъде ефикасно правното средство, то трябва да бъде също навременно и достъпно. В хипотезата на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова по- мощ тези изисквания не са осъществени в необходимата степен.

Освен горното, изключително специфичният предмет и цел на договора труд- но могат да обосноват приоритет на частния над публичния интерес, за да се използ- ват изцяло и само средства за правна защита от инструментариума на частното пра- во. Нито предметът на договора води до реализиране на търговска печалба, нито държавният орган задоволява чрез договора свой частен интерес. Обстоятелството, че бенефициерът задоволява определен свой интерес, не може да обоснове необходи- мостта от прилагане на правни средства за защита от сферата на частното право, за- щото този негов интерес служи за реализиране на публична цел. Без бенефициерът да осъществи своя интерес, държавата няма да постигне своята публична цел, а публич- ното благо, предмет на договора и съответно на съдебното производство – финансо- вите средства на Европейския съюз и на държавата, е със значимостта на национален интерес. Колкото повече и по-добре се усвояват финансовите средства, толкова по- бързо ще се постигне целеното икономическо, социално и териториално сближаване по смисъла на чл. 174 ДФЕС, което би следвало да бъде национален приоритет.

Въпросът за ефикасността на средствата за правна защита се поставя и в кон- текста на правото на Европейския съюз. Вярно е, че по отношение на прилаганата у нас искова защита националният административен съдия много трудно би могъл да се позове на принципите на ефективност и еквивалентност и да остави неприложена на- ционална процесуална норма, тъй като съдебната защита по исков ред не води до не- възможност за прилагане на правото на Европейския съюз, а не е и налице правна норма на правото на Европейския съюз, спрямо която да се приложи тестът за иден- тичност. Правото на Европейския съюз не регламентира формата на съдебната защи- та при получаване на средства от фондовете на Съюза. Преценката за формата на съдебната защита е предоставена на държавите-членки, макар в чл. 74, пар. 3 на Регламент (ЕО) № 1303/2013 да е посочено, че държавите гарантират съществуването на „ефективна уредба за разглеждане на жалби във връзка с европейските структур- ни и инвестиционни фондове“, което е индиция за характера на защитата, която дър- жавата трябва да гарантира.

Въпреки тази дискреция на държавата и с оглед на посочената индиция за ха- рактера на защитата следва, когато става въпрос за публични блага в рамките на

32 АдвокатскN пре,лед 1/3D1S

Европейския съюз и за права на българските граждани като граждани на Европей- ския съюз, да се отчита и установеният в държавите-членки правен инструментари- ум. Административният договор е признат и активно прилаган в много от държави- те-членки правен способ за упражняване на властта на държавата, особено в контек- ста на създаването и ползването на публичните блага53. Той е предмет на изучаване от административното право, а съдебната защита на засегнатите от него права и за- конни интереси е по реда на съдебното административно производство. Чрез адми- нистративния договор държавите-членки постигат по-голяма гъвкавост и откритост, открояват правата и отговорностите на частните правни субекти през общия дух на договора, повишават отговорността на държавните органи чрез публичността на до- говорния процес. Многогодишната практика на държави-членки по използване на та- зи форма на упражняване на държавната власт със сигурност значи, че я намират за достатъчно ефективна. Положителният опит не трябва да бъде пренебрегван.

Безспорно е, че взаимното проникване, въздействие и взаимодействие между отделните правни отрасли в съвременните правни системи е значимо и е фактор, кой- то налага използване на понятия и конструкции от различни правни отрасли54, в това число и между отрасли на публичното и на частното право, но тяхното използване трябва да бъде подчинено на единствената цел на правото – защитата на правата и интересите на правните субекти, включително и на държавата. Тази защита трябва да бъде ефикасна.

IH. 3а люцеНNе

Видно е, че получаването на финансова помощ от фондовете на Европейския съюз става в резултат от съчетаването на инструментариум на публичното и на част- ното право. Видно е, че законодателната уредба на това съчетание и начинът, по кой- то се прилага в практиката, поставят въпроси. Налице е сложен фактически състав – административни актове и договор, при специфична последователност във времето и при нормативно определено съдържание на договора – административен акт за опре- деляне на бенефициера, на предмета и на условията на договора и договор. Специ- фика е налице и при субектите, които имат право или правомощие да пораждат юри- дическите факти или да установяват релевантно възникването им. Освен страните по

53 За целите на статията не съм правила собствено проучване, но фактът на същест- вуването на административния договор като инструмент на публичното (административното) право, наличието на многобройни научни изследвания и на съ- дебна практика в държави-членки на Европейския съюз като Федерална република Германия, Република Франция, Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия е ноторен. Вж и Xрycанов, Д. Цит. съч.; Зиновиева, Д. Цит. съч.; Бyчкова, П. Цит. съч.

54 Милкова, Д. Юридическа техника. С.: Сиби, 2002, 123–132.

договора, от които бенефициерът има правото, а договарящият орган – задълже- нието да сключи договор след влизане в сила на индивидуалния административен акт за определянето на получателя на финансовия ресурс, правомощие да установяват по правно значим начин юридическия факт на неизпълнение на договора и по този начин да въздействат пряко на договорното правоотношение имат договарящият ор- ган, но и държавни органи, които не са страна по договора. Специфика е налице и поради обстоятелството, че този договор не цели и не създава търговска печалба.

Налице е безспорен публичен интерес предоставяният безвъзмездно финансов ресурс на Европейския съюз и на държавата да бъде изразходван законосъобразно и в рамките на определения срок. Този публичен интерес и упражняването за неговото осъществяване на държавната власт изискват задълбочена преценка на правните средства за защита на правата и интересите на страните по договора за безвъзмездно предоставяне на финансов ресурс.

Законодателят или трябва да признае, че договорът за получаване на финансо- ва помощ от фондовете на Европейския съюз е административен договор и да уреди съдебната защита по него по реда на АПК, като създаде специално съдебно производ- ство, или поне трябва да регламентира оспорването по реда на АПК на актовете на компетентните административни органи, с които се установява нередност, съответно се установяват недължимо платени, надплатени, неправомерно получени или усвоени суми, като запази договора като форма на упражняване на държавната власт, за да си гарантира възможността да извършва, когато променената политика и нормативна уредба налагат, промяна в договорното съдържание.

Новите реалности изискват гъвкавост по отношение на средствата за правна защита, за да се осигури спазване на конституционния принцип за върховенството на закона, елемент на който е и ефикасността на средствата за правна защита. Право на законодателя е да определи дали държавните органи ще упражняват предоставената им власт чрез правни средства на публичното или на частното право, но изборът на правното средство не трябва да рефлектира върху приложимостта на принципите на публичното право. В противен случай се създава усещане за злоупотреба с власт.