Contract
СЕКТОРНА ОЦЕНКА НА РИСКА
от изпиране на пари и финансиране на тероризъм при дейността на адвокатите, в случаите при които те са задължени на прилагат мерките за превенция срещу
изпиране на пари и финансиране на тероризъм
I. ВЪВЕДЕНИЕ
A. Адресати на настоящата секторна оценка на риска
Настоящата секторна оценка на риска от изпиране на пари и финансиране на тероризъм (ИП/ФТ) е адресирана към адвокатите, членовете на адвокатски колегии в Република България, в качеството им на задължени лица по смисъла на чл. 4, т. 15 от Закона за мерките срещу изпиране на пари (ЗМИП), в случаите когато те следва да прилагат мерките на превенция съгласно същия закон.
Упражняването на адвокатската професия Република България е дейност, регламентирана от Конституцията, за правно съдействие и защита на свободите, правата и законните интереси на физическите и юридическите лица. Тя се осъществява в съответствие с принципите на независимост, изключителност, самоуправление и самоиздръжка. Адвокатите са организирани и членуват в адвокатска колегия.
Висшият адвокатски съвет е върховният орган за самоуправление и самоконтрол на българската адвокатура. В състава на този върховен орган влизат: 15 основни и 10 резервни членове, чийто мандат е с продължителност от 4 години, и се избират от Общото събрание на адвокатите в страната.
Основната правна рамка, регулираща дейността на адвокатите, се състои от: Закон за адвокатурата, Закон за съдебната власт и Етичен кодекс на адвоката.
Съгласно Списъка на действащите адвокати в Република България за 2020 г., обнародван в бр. 96 от 06.12.2019 г. на Държавен вестник в страната има вписани 13 880 адвокати към установените 27 адвокатски колегии. Tpaдициoннo нaй-гoлямa e Coфийcĸaтa aдвoĸaтcĸa ĸoлeгия c вписани към нея 6097 aдвoĸaти, втopa e Плoвдивcĸaтa – 1254 aдвoĸaти, a на тpeтo мяcтo стои Bapнeнcĸaтa ĸoлeгия c 1125 вписани адвокати.
Адвокатите са активни участници обществения живот и стопанския оборот, които осъществяват дейност като извършват множество разнообразни дейности в различни сфери на правото. Тези предоставяни от тях дейности включват както процесуално представителство на различни физически и юридически лица, така и консултантски дейностии действия в областта на гражданското и административното право, включително и такива, свързани с учредяването и управлението на дружества от името на техни клиенти, както и оказване на съдействие при сделки с недвижими имоти, дейности по управление на средства на клиенти и много други. При извършването обаче само на определени дейности, посочени изчерпателно в чл.4, т.15 от ЗМИП, адвокатите се явяват като задължени лица по същия закона, които следва да прилагат мерките за превенция на ИП/ФТ.
Б. Основание за приемане
Настоящата секторна оценка на риска е изготвена на основание чл. 100, ал. 1 и 2 от ЗМИП и Правилника за прилагане на ЗМИП (ППЗМИП). Целта на изготвянето й е да се установят, разберат и оценят рисковете от изпиране на пари и финансиране на тероризма в осъществяваните от адвокатите дейности.
Настоящата оценка на риска е приета и съгласувана в законоустановения 6- месечен срок от публикуването на резултатите от Националната оценка на риска (НОР) на интернет страницата на ДАНС съгласно § 6, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗМИП.
За извършването на настоящата оценка на риска са взети под внимание нивото на заплаха и уязвимост, чрез детайлна оценка на рисковите фактори, които се проявяват при тях и, съответно, се съпоставят с възможните последици при ИП/ФТ, които биха настъпили в резултат от действието на различни заплахи, чрез използването на уязвимостите в сектора.
Поради обстоятелството, че това е секторна оценка, тя борави с обобщени данни и е невъзможно да отчете богатото многообразие от случаи, които могат да се появят в практиката. Нейната основна цел е да измери рисковете и да спомогне за тяхното разбиране и на тази основа да позволи на всеки конкретен адвокат при осъществяването на дейността му да приложи правилно закона
Оценката на риска за мерките срещу изпиране на пари и борбата срещу финансирането на тероризма (МИП/БФТ) е регулярна дейност, която следи глобалните тенденции и измененията в тях, както и измененията в актовете на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие, Европейската комисия, Специалната група за финансови действия (FATF) и Националната оценка на риска и следва да се актуализира, при наличието на основания за това, на двугодишна база, за да отразява настъпилите промени
В. Дефиниции и понятия
За целите на изготвянето на настоящата секторна оценка се приемат следните определения, базирани на методика на оценка на риска на Специалната група за финансови действия („FATF“-Financial Action Task Force)1:
1. „Риск” - под „риск“ в настоящата оценка, се разбира комбинацията на (а) вероятност от настъпване на опасност (вреда или друго негативно събитие) и (б) възможното отрицателно въздействие от това събитие.
2. „Заплаха“ представлява отделна личност, група или действие, което има възможност (потенциал) да увреди състоянието на държавата, обществото или икономиката. При оценяването на заплахата, размерът на възможното увреждане е без значение. Заплахата е началната точка за оценка на риска.
3. „Уязвимост“ представлява онези слабости, които може да бъдат използвани от заплахата за извършване на действия по ИП/ФТ през сектора на адвокатската
1 Вж. National Money Laundering and Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Risk Assessment, FATF Guidance, February 2013 и
Guidance for a risk-based approach for legal professionels, June, 2019
дейност в сферата на правните консултации. Оценката на уязвимостта се извършва чрез оценка на фактори, осветяващи слабостите на системите за контрол и противодействие на ИП/ФТ. Именно тези фактори ще бъдат анализирани по-долу през призмата на сектора на адвокатската дейност.
4. „Рискови фактори“ означава променливи величини, които поотделно или в съчетание, могат да увеличат или намалят риска от изпиране на пари/финансиране на тероризъм, възникнал или можещ да възникне от случайна операция или сделка. Тези рискови фактори попадат изцяло в обхвата на заплахите и уязвимостите, но под различна форма и с различен интензитет. Така например географските фактори могат давлияят както на нивото на заплаха (например наличието на дадена организирана престъпна група в определен географски район може да засили нивото на заплаха), така и на нивото на уязвимост (например в даден географски район може да се предлагат точно определени дейности, които да повишат нивото на уязвимост в този район и да насочат действията на заплахите именно натам).
5. „Последици“ означава въздействието или увреждането, което ИП/ФТ може да нанесе на сектора на адвокатската и на свързаната с правните консултации дейност, институциите или икономиката като цяло. За целите на настоящата оценка и съобразно Методиката на FATF се разглеждат детайлно възможните последици от ИП/ФТ в широк смисъл, а само по отношение на специфичните сфери на адвокатската дейност, свързани с извършването на правни консултации и изчерпателно изброени по-горе.
6. „Адвокатска тайна“ е защита на клиента от разкриване на факти и обстоятелства с поверителен характер, които са оповестени на адвоката за целите на защитата на клиента и не са предназначени за трети лица, на която кореспондира задължението на адвоката по чл. 33 от Закона за адвокатурата
7. „Подход, основан на риска“ (ПОР) означава, че адвокатите трябва да определят, оценяват и разбират рисковете от ИП/ФТ, на които са изложени и да прилагат подходящи мерки за смекчаване или елиминиране на тази рискове. Този подход дава възможност за насочване на ресурсите там, където рисковете са по- големи, и е основен за ефективното прилагане на препоръките на FATF.
Най-често използваните критерии за риск са: държава или географски риск, клиентски риск и риск от дейности, услуги и транзакции. ПОР при МИП/БФТ означава, че държавите, компетентните органи и адвокатите, трябва да идентифицират, оценят и разберат рисковете за ИП/ФТ, на които са изложени, и ефективно да предприемат необходимите мерки за борба с ИП/ФТ, така че да бъдат смекчени и управлявани рисковете. Основните елементи на ПОР могат да бъдат обобщени, както следва:
• идентифициране на рискове за ИП/ФТ, пред които е изправено едно дружество, предвид неговите клиенти, предмет на дейност, съконтрахенти на основата на публично достъпната информация относно рисковете и типологиите на ИП/ФТ;
• идентифициране и прилагане на мерки за ефективно и ефикасно смекчаване, управление и елиминиране на риска от ИП/ФТ;
• въвеждане на политики, процедури и информационни системи за мониторинг на промените в риска от ИП/ФТ;
• документиране на оценки на риска, стратегии, политики и процедури за мониторинг, управление и смекчаване на рискове от ИП/ФТ.
Г. Методология
Този документ описва методологията, използвана за определяне на принципите и правилата за идентифициране и оценка на рисковете от изпиране на пари и финансиране на тероризъм, на които е изложена адвокатската дейност. При изготвяне на оценката са отчетени приложимите към дейността на сектора в Р. България рискови фактори, включително тези, които се отнасят до клиентите, държавите или географските зони, предлаганите продукти и адвокатски дейности, извършваните операции и сделки или механизмите за доставка, като са съобразени спецификите и обема на извършваната дейност. При изготвяне на настоящата Оценка на риска на адвокатската дейност Висшият адвокатски съвет (ВАС) се е ръководил от националните (ЗМИП, ППЗМИП) и от наднационалните регулаторни изисквания (Директива (ЕС) 2015/849 на Европейския парламент и на Света от 20 май 2015 година за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма, за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 2005/60/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и на Директива 2006/70/ЕО на Комисията), както и Насоките на FATF- National Money Laundering and Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Risk Assessment, February 2013 и Ръководство за подход основан на риска за юридическите професии от юни 2019 г. (Guidance for a risk-based approach for legal professionels) на FATF, както и от Ръководството за адвокати за идентифициране и превенция на прането на пари от октомври 2014 г. (A Lawyer’s Guide to Detecting and Preventing Money Laundering) изготвено съвместно от International Bar Association, the American Bar Association и the Council of Bars and Law Societies of Europe и др.)
Резултатите от Оценката на риска са взети предвид при изготвяне на Вътрешни правила на адвокатурата за контрол и предотвратяване изпирането на пари и финансиране на тероризма.
При извършване на оценката, е използвано разбирането за понятието
„изпиране на пари“, съгласно което то е процес, обособен в три фази:
1. Влагане или пласмент (placement) – реализация на първоначално влагане във финансовата система или на първоначална трансформация на придобитото чрез или по повод на престъпление имущество с цел да се затрудни неговата идентификация; средствата от незаконната дейност или средствата, предназначени за подпомагане на незаконната дейност, се въвеждат за първи път във финансовата система.
Общи методи:
• Обмяна на валута
• Превоз на пари в брой
• Депозити в брой
2. Разслояване (layering) – скриване на престъпния произход на средствата, осъществяват се многоходови, обикновено трансгранични финансови и други икономически операции и други транзакции с имуществото, чрез които значително се затруднява установяването на престъпния му характер;
Общи методи:
• Банкови преводи
• Тегления в брой
• Парични депозити в множество банкови сметки
• Разделяне и сливане на различни банкови сметки
3. Интегриране (integration) – процесът се финализира, като имуществото се интегрира или инвестира в легалната икономика. Придава се видимо законосъобразен вид на криминални по характера си действия.
Общи методи:
• Фиктивно предоставяне на заеми, генериране на фиктивен оборот и капиталови печалби, сключване на фиктивни договори, по които се извършват плащания без реална насрещна престация, манипулиране на финансови отчети и др.
• Прикриване на собствеността върху активите;
• Използване на престъпни приходи при сделки с трети лица.
II. РЕЗУЛТАТИ ОТ НАДНАЦИОНАЛНАТА ОЦЕНКА НА РИСКА НА НИВО ЕВРОПЕЙСКИ СЪЮЗ И НАЦИОНАЛНАТА ОЦЕНКА НА РИСКА ОТ ИП/ФТ
1. Европейска наднационална оценка на риска
През 2017 г. бе приет и публикуван Доклад на Европейската комисия до Европейския Парламент относно оценката на рисковете от изпиране на пари и финансиране на тероризъм, които засягат вътрешния пазар и са свързани с трансгранични дейности. В доклада се посочва, че изпирането на пари и финансирането на тероризма са значими и променящи се предизвикателства, за борбата срещу които се приемат и прилагат решения и мерки на равнището на Европейския съюз (ЕС). В рамките на вътрешния пазар финансовите потоци по същество са интегрирани и трансгранични, като паричните средства могат да преминават бързо и дори моментално от една държава членка в друга, което дава възможност на престъпниците и терористите да местят средства между държавите, като избягват разкриването на тези операции от властите.
Докладът относно европейската наднационалната оценка на риска (ЕНОР) от ИП/ФТ, които засягат вътрешния пазар и са свързани с трансгранични дейности, е първият доклад, който се изготвя на наднационално равнище в ЕС. В доклада се представят главните рискове за вътрешния пазар в редица сектори, както и хоризонталните слабости, които могат да ги засегнат. Въз основа на това в доклада се посочват мерките за ограничаване на рисковете, които следва да се прилагат на равнището на ЕС и на национално равнище с цел преодоляване на съответните рискове, и се отправят редица препоръки за различните участници в борбата с ИП и ФТ. Посочва, се, че целта не е да се изготви становище за даден сектор като цяло, а да се определят обстоятелствата, при които може да се злоупотреби с предоставяните от него услуги и продукти за целите на финансирането на тероризма и изпирането на пари.
Комисията идентифицира 40 продукта или услуги, които се смятат за потенциално уязвими за рискове от ИП или ФТ, засягащи вътрешния пазар. Те включват 11 професионални сектора, включително финансовите институции и нефинансовите организации, наред с други, които не попадат в обхвата на директивата, но се смятат за значими за целите на ЕНОР. Това дава възможност на
Комисията да определи сферите от вътрешния пазар, които са изложени на най-висок риск и са най-често използваните от престъпниците средства. В ЕНОР се поставя акцент преди всичко върху рисковете, свързани с всеки от съответните сектори. В същото време при оценката на препоръчителните мерки за справяне с подобни рискове Комисията е разгледала най-често използваните от престъпниците средства.
Въпреки че Комисията отчита рисковете, свързани с някои високорискови трети държави, в тази първа ЕНОР не е включен анализ на рисковете свързани с географското местоположение.
Като цяло се смята, че нефинансовият сектор е изложен на сериозни и дори много сериозни рискове от ИП или ФТ. Основна слабост на сектора изглежда е определянето на действителния собственик на клиента, най-вече при доставчиците на услуги по доверително или дружествено управление, данъчните консултанти, одиторите, външните експерт-счетоводители, нотариусите и други лица, упражняващи адвокатска дейност на свободна практика. Анализът показва, че понякога понятието
„действителен собственик“ или не се разбира правилно, или не се проверява точно при встъпването в делови взаимоотношения.
В случая с лицата, упражняващи дейност при прилагане на принципа за адвокатска тайна (данъчни консултанти, одитори, външни експерт-счетоводители, нотариуси и други лица, упражняващи адвокатска дейност на свободна практика), изпълнението на правилата във връзка с борбата с ИП и ФТ изглежда трудно. Професионалната тайна е важен, установен принцип в ЕС. Той отразява крехкия баланс, произтичащ от съдебната практика на Съда на Европейския съюз във връзка с правото на справедлив процес, което само по себе си отразява принципите на Европейския съд по правата на човека и Хартата на основните права на Европейския съюз (напр. член 47).
Съгласно рамката на ЕС относно борбата с ИП упражняващите тези професии лица са освободени от задълженията да докладват при защитата на клиенти в съдебен процес (правно призната привилегия), което увеличава риска от злоупотреба. На практика има случаи, при които тези лица понякога извършват дейности, които безспорно са в духа на правно признатата привилегия (т.е. отстояване на правната позиция на клиента им или неговата защита или представляване при съдебни процеси) наред с дейности, които не са обхванати от този принцип, като например предоставяне на правна консултация при учредяване, работа или управление на дружества. Изглежда има случаи, в които такива лица може да смятат, че всички тези дейности попадат в обхвата на принципа на професионалната тайна. При част от дейностите това би могло да доведе до неспазване на задълженията във връзка с борбата с ИП/ФТ. В наднационалната оценка на риска се изтъква, че е важно да се подчертае, че спазването на правилата за борба с ИП/ФТ не засяга по какъвто и да било начин прилагането на принципа на професионалната тайна, в случая с адвокатите – адвокатската тайна. В същото време може да се подобри тълкуването и приложението му от страна на упражняващите съответните професии лица, които извършват дейности в обхвата му.
В оценката се констатира, че т. нар. „определени нефинансови дейности и професии“, сред които попадат и адвокатите, не докладват на звената за финансово разузнаване (ЗФР) за съмнителни сделки, особено в някои държави членки. Това може да е сигнал, че съмнителните сделки не се откриват и докладват. Може обаче де се
потърсят причини и в това, че както оценяването на риска при определена операция, така и процеса на възникване на съмнение при анализ на конкретни факти и обстоятелства са субективни и зависят изцяло от възприятията на конкретния адвокат. Причините за недокладване могат да бъдат различни, но когато недокладването на конкретна операция е свързано с убеждението, че тя е напълно законна и липсва съмнение, не може от това да се прави извод, че има проблем като цяло за професията, изразяваща се в нежелание за докладване. Факт е също така, от статистическа гледна точка, че в много случаи докладите, изразяващи съмнения за ИП/ФР не са последвани от установяването на действителни случаи.
Секторът на недвижимите имоти също е изложен на сериозни рискове от ИП поради това, че в сделките за недвижими имоти участват лица, упражняващи различни професии (посредници за недвижими имоти, кредитни институции, нотариуси и адвокати). Други често използвани начини на изпиране на постъпления са завишаването на стойности във фактурите при търговията („изпиране на пари, основано на търговията“) или уреждането на фиктивни заеми. Извършителите използват такива методи като средство за оправдаване на придвижването на облаги от престъпна дейност по банкови канали, което често става чрез фалшиви документи за търговия със стоки и услуги. По подобен начин често се уреждат фиктивни заеми, за да се създаде фиктивна финансова сделка, така че да се оправдаят преводите на средства с незаконен произход. Правоприлагащите органи смятат тези рискове за сериозни.
Във връзка с тези констатации в ЕНОР следва да се отбележи, че действително секторът е изложен на сериозни рискове, но те в преобладаващите случаи не са резултат от дейността на адвокатите. С оглед на самите процедури по сключване на сделки с недвижими имоти, дейността на адвокатите обикновено се свежда до извършването на правен анализ на титула на собственост и подготовката на документи (в някои от случаите това го извършват посредниците или самите клиенти), които се представят на нотариуса. Поради ограниченията за заплащане в брой на суми над 10 000 лв., опасността от пране на пари не може да възникне като следствие от дейността на адвокатите, а във фокуса на оценката на рисковете трябва да бъдат действията на банките (при проследяване на законния произход на паричните потоци, необходими за заплащане на цената, действията на посредниците при продажбата на недвижими имоти (работа без осчетоводяване на договори за посредничество, получаване на двойни комисионни и пр.) и дейността на нотариусите (използване на клиентски сметки за депозиране на суми в брой, теглене на тези суми на ръка, използване на една и съща сума за многократно внасяне и теглене с цел да се достигне определената в нотариалния акт цена и пр. Резултатите от такива сделки се отразяват в счетоводните отчети на дружествата, съответно в годишните данъчни декларации на физическите лица, когато са реализирани приходи от продажба на недвижими имоти и на имущество на значителна стойност въобще и проследяването на такива съмнителни сделки е в прерогативите на приходните органи, които освен че разполагат със съответните механизми за контрол, разполагат и със съответни правомощия за корекция на резултатите от такива сделки и за налагането на съответните икономически санкции и глоби. С други думи, следва да се отчете, че в сектора на недвижимите имоти рискът, свързан с предоставянето на услуги от адвокати е много по-нисък към незначителен в сравнение с участието на другите посочени професии и органи.
Наднационалната оценка на риска показва, че всички разгледани сектори са изложени на някои допълнителни рискове:
• проникване от криминално проявени лица: възможно е понякога криминално проявени лица да станат собственици на някои лица, задължени да прилагат мерките срещу ИП/ФТ или да търсят такива, които са склонни да им помогнат при дейностите им, свързани с ИП. Заради това тестовете за квалификация и надеждност са важни за всички анализирани сектори;
• подправяне на документи: съвременните технологии улесняват подправянето на документи и всички сектори срещат трудности при въвеждането на строги механизми за откриване на такива документи;
• недостатъчно споделяне на информация между публичния и частния сектор: всички задължени субекти подчертават нуждата от адекватни механизми за обратна връзка от звената за финансово разузнаване и от споделяне на информация с компетентните органи. Докладването за съмнителни сделки от страна на задължените субекти, които извършват дейност в няколко национални юрисдикции, е друго очевидно затруднение;
• недостатъчни ресурси, осведоменост за рисковете и познания за прилагане на правилата във връзка с борбата с ИП и ФТ: докато някои задължени субекти инвестират в модерни инструменти за съответствие, много от тях не са така осведомени и не разполагат с достатъчно инструменти и капацитет в тази област;
Във връзка с тази констатация в ЕНОР, може да се посочи, че индивидуалният адвокат очевидно не може да разполага с инструментариума, присъщ например на финансовите институции, както и на лицата, на които държавата е възложила със закон изпълнението на определени властнически функции – нотариуси, ЧСИ и пр. Изграждането на капацитет у индивидуалния адвокат е свързано не само с обучение, но и с наличието на определен финансов ресурс, който не всеки може да си позволи – в противен случай цялото време на адвоката има опасност от това да бъде заето от анализ дали определена сделка, която той консултира, не води до възникване на опасност от ИП/ФТ.)
• както и
• възникващи рискове от финансовите технологии: очаква се използването на онлайн услуги да обхване още повече цифровата икономика, с което да се увеличи нуждата от идентифициране в интернет; това същевременно създава допълнителни рискове, свързани с тези индиректни сделки. В това отношение изключително важно е използването на надеждни електронни системи за идентификация.
2. Национална оценка на риска (НОР)
В изпълнение на чл. 97, ал. 2 от ЗМИП, междуведомствена работна група създадена с решение на Министерския съвет на РБ на основание чл. 96 от ЗМИП, е приела Национална оценка на риска, части от която (които не съдържат класифицирана информация) са публикувани на 09.01.2020 г. на интернет страницата на ДАНС. Публикувани са „Резюме на НОР”, „Рискови събития за изпиране на пари и финансиране на тероризъм” и „Обобщена матрица на рисковите събития” (Анекс 1 към доклада за НОР).
Съгласно НОР са регистрирани общо 32 рискови събития за изпиране на пари и 10 рискови събития за финансиране на тероризъм. НОР се основава на подробен анализ на рисковете от изпиране на пари по следните компоненти:
• анализ на заплахите, произтичащи от предикатна престъпна дейност, която е основен източник на престъпни средства;
• анализ на субектите, които са ангажирани с дейностите по изпиране на пари;
• анализ на икономическите сектори, свързани с изпирането на пари;
• анализ на финансовия сектор и сектора на нефинансовите бизнеси и професии, използвани за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма;
• трансграничните характеристики на изпирането на пари;
• анализ на рисковете от финансиране на тероризъм.
Обобщеният списък на основните рискови събития, установени чрез НОР, включва:
1. Изпиране на пари от широк кръг предикатни престъпления, извършени в чужбина или на територията на страната, свързани с организирана престъпност (основно наркотици, трафик на хора и данъчни престъпления като избягване установяването на данъчни задължения) чрез използването на формалната финансова система и широкото използване на парични средства в брой;
2. Изпиране на пари, придобити от корупция (включително имущество, придобито от присвояване на средства/измами с обществени поръчки с фондове на ЕС) чрез сложни схеми за изпиране на пари на територията на страната или извън нея с помощта на „професионални перачи” и последващото интегриране на средствата във финансови инструменти в чужбина и в юридически лица и недвижими имоти в страната;
3. Изпиране на пари от данъчни престъпления (избягване установяването на данъчни задължения и измами с ДДС) чрез използването на подставени лица, местни и чуждестранни юридически лица в сложни схеми за разслояване и с помощта на
„професионални перачи”;
4. Интегриране от местни и чуждестранни лица на значителни по обем „изпрани средства” в сектора на строителството и инвестиции в недвижими имоти в контекста на значителния дял на сивата икономика;
5. Изпиране на пари от извършени в чужбина предикатни престъпления чрез небанкови инвестиционни посредници в България, както и случаи на извършване на нерегулирана търговия с финансови инструменти;
6. Изпиране на средства, придобити от данъчни престъпления (избягване установяване на данъчни задължения и с измами с ДДС) в сферата на търговията с храни и горива чрез използването на кухи компании и номинални собственици, подпомагано от корупционната среда и „сивата икономика”;
7. Изпиране на средства, придобити от компютърни измами и измами тип
„социално инженерство”, извършени от малки или средни организирани престъпни групи (ОПГ), които използват територията на страната за разслояване на средствата;
8. Възможното въвличане на професионалисти и задължени субекти по Закона за мерките срещу изпирането на пари (ЗМИП), улеснено от уязвимости, свързани с правилата за допускане до пазара (напр. регистриране/лицензиране) и подбора на техните служители, като основен риск, който подпомага функционирането на организираната престъпност и допринася за нивото на повечето от гореизброените рискове.
Установените чрез НОР високорискови събития от финансиране на тероризъм включват:
9. Използването на услуги за налични парични преводи и нерегулираните неформални услуги за трансфери на средства (хавала), за прехвърлянето на средства, потенциално свързани с финансиране на тероризъм, за което способстват и мигрантските общности, допълнително повлияно до голяма степен и от кешовата и
„сива икономика”;
10. Потенциалният риск (ограничен) за отклоняването на средства, предназначени за дейността на юридически лица с нестопанска цел (ЮЛНЦ) или за религиозни дейности в България, за финансиране на тероризъм.
Икономически сектори
НОР идентифицира редица икономически сектори, които обикновено се използват за изпиране на пари в различните му фази. Най-уязвимите за изпирането на пари икономически сектори включват горивата и въгледобива, търговията на едро и дребно, недвижимите имоти, транспорт и селско стопанство в контекста на измамите с еврофондове. Малките и средни предприятия се очертават като по-уязвими за рискове от изпиране на пари, тъй като не са обект на същия контрол от страна на държавата, на какъвто са подложени по-големите предприятия. Пример за това е секторът на недвижимите имоти, по отношение на който не се прилагат изисквания за лицензиране или регистрация и който не разполага с ефективен механизъм за саморегулация. В резултат на това, по отношение на сектора е налице по-висока степен на уязвимост за инвестиране на средства с престъпен произход. Икономическите сектори се използват за различни цели в етапите на изпирането на пари, като секторът на търговията се използва предимно в контекста на изпиране на пари чрез търговска дейност за разслояване на средствата, докато недвижимите имоти – основно за интегрирането на средствата. Значителна част от българската икономика е зависима от разходването на държавни и бюджетни средства и възлагането на различни видове обществени поръчки
и публични дейности, които се свързват с възможността за незаконно присвояване на публични средства от страна на видни политически личности и потенциално замесени лица от частния сектор. Друг значителен източник на финансиране, свързан с различни измами, са еврофондовете. В този смисъл, публичният сектор е потенциално основен източник на средства, които могат да бъдат присвоени по престъпен начин, и впоследствие да бъдат влагани и разслоявани чрез различни способи. Секторът на строителството, който получава най-голямото публично финансиране, е изправен едновременно пред заплахата от измами с обществени поръчки и заплахата от незаконно присвояване на публични средства и схеми за изпиране на пари във фазата на интегриране.
Съгласно НОР сред секторите на нефинансовите бизнеси и професии недвижимите имоти представляват висок риск, предвид основния дял на сектора на фона на целия БВП, относителната популярност на сектора сред чужденците, слабата регулация на сектора и контрола в контекста на изпирането на пари и финансирането на тероризма, както и предвид често срещаните сценарии, в които този сектор е използван за интегрирането на изпираните средства. Въпреки всичко обаче, следва да се отчете, че в този сектор дейността на адвокатите е свързана с много по- незначителни рискове, отколкото на останалите участници в процеса. НОР посочва, че високорисковите сектори включват лицата, които по занятие извършват правни консултации и лицата, които по занятие извършват счетоводни услуги и/или консултации в областта на данъчното облагане, от гледна точка на регулацията и ролята им в сложни бизнес и имотни сделки, учредяването и управлението на дружества, както и улесняването на международни трансакции, вкл. с офшорни юрисдикции.
По тази констатация в НОР следва обаче да се отчита, че учредяването на дружества е процедура, която се извършва пред държавен орган. Освен това адвокатите в България не могат да участват в управлението на дружества като представляващи и управляващи съответното дружество. Коментираното „улесняване на международни транзакции“ като термин е твърде общо и не дава информация по какъв начин един адвокат може да „улесни“ транзакция, която не е законна. Ако тя е законна, без оглед на това каква е юрисдикцията, и като се има предвид че очевидно става дума за значителен паричен поток, свързан с тези транзакции, преимуществена е ролята на банките, чрез които се извършват преводите, свързани със заплащането на цената по теми международни транзакции. Адвокатът би следвало да се съмнява единствено ако става дума за кешово плащане със суми с неустановен произход и то само дотолкова, доколкото в рамките на консултирането това му е станало известно.
Като рисково събитие № 30 в Матрицата на рисковите събития за изпиране на пари е посочен рискът: „Подпомагане на ИП от лица, предоставящи юридически услуги“. Описанието на рисковото събитие е свързано с това, че лицата, предоставящи юридически услуги, се използват за извършване на широк кръг от операции и сделки, свързани със средства с престъпен произход в множество схеми за ИП, характеризиращи се с избягване установяването на данъчни задължения и ДДС измами, обществени поръчки, приватизация, строителство, проекти по фондове на ЕС и др. Освен това, те са крайно необходими при изграждането на сложни корпоративни структури и осигуряването на достъп до кухи дружества в чужбина и в страната. Те също така предоставят услуги практически на всички лица, които не са местни жители, при придобиването на недвижими имоти, както и предоставят възможност български юридически лица да бъдат използвани като подставени лица от лица, които не са
местни жители. Сделките с недвижими имоти, свързани с ИП, се докладват по-малко от необходимото, като се избягва установяването на данъчни задължения.
Посочена е Висока степен на вероятност от настъпване на описаното рисково събитие и значителни последици от него.
НОР е идентифицирала следните заплахи:
Фактори за присъща заплаха: Територията на Република България е част от установен търговски и транспортен коридор между Средния Изток и Европа, известен като „Балканския маршрут”. Маршрутът се използва за престъпни цели, в т.ч. контрабандата на стоки и трафика на наркотици, хора, оръжия, като едновременно стоки и средства със законен и незаконен произход преминават през маршрута към или от Централна/Западна Европа или Североизточна Европа и Азия. В резултат на географската позиция на България, територията на страната е транзитна за различни предикатни престъпления, чиито извършители злоупотребяват с редица финансови и нефинансови сектори. „Балканският маршрут” служи още като коридор за транспортирането през границата на големи суми пари в брой към и от Европа. В отделни случаи има данни за използване на системи като „хавала” за целите на финансирането на тероризма, свързани с мигрантските потоци от последните години.
Контекстуални фактори: Повечето описани в доклада рискове от изпиране на пари и финансиране на тероризъм са подсилени от контекстуални фактори, включително значителния размер на сивата икономика, установените нива на корупция и потенциалните въпроси, свързани с ефективността на част от компетентните национални органи. Друг контекстуален фактор е свързан с характеристиките на населението и големия процент на хората под линията на бедността. Този фактор прави възможно системното използване на подставени лица в схемите за изпиране на пари и е фактор за присъща уязвимост в контекста на финансирането на тероризма. Големият процент на емигриралите в други държави българи също е фактор с контекстуално значение за по-лесното разпространение на връзките на трансграничната престъпност с България.
III. ЗАПЛАХИ ЗА СЕКТОРА, КОИТО МОГАТ ДА ДОВЕДАТ ДО ИП/ФТ
Като отчитаме дейностите, осъществявани от адвокатите, като задължени лица по чл. 4, т. 15 от ЗМИП, голяма част от описаните в НОР фактори за присъща заплаха, както и контекстуални фактори, се явяват заплаха и към дейността на адвокатите.
Изтъкнатите заплахи, свързани със значителния размер на сивата икономика и установените нива на корупция имат реално отражение и като заплаха за това да се търсят и използват адвокатски дейности от лицата, ангажирани в тази дейност. Става дума както за Видни политически личност (ВПЛ), които могат да бъдат свързани с корупция, които търсят и използват адвокатски дейности за сделки с недвижими имоти, създаване на юридически лица, със структура, която затруднява тяхното идентифициране, за сключване на всякакъв вид сделки от тези лица и контролираните от тях дружества или юридически лица с нестопанска цел (ЮЛНЦ) за интегриране във финансовата система на средства придобити от корупция и/или други
престъпления. По същия начин съществува заплахата адвокатските дейности да бъдат използвани и от определени престъпни групи, с цел придаване на „законосъобразен“ вид на действия, които целят отново интегриране на пари от престъпен произход.
Така очертаните заплахи имат висока степен на интензивност и в тази връзка секторът ще следва да прилага съответни мерки, с които да неутрализира заплахите, и да намали максимално техния интензитет.
IV. УЯЗВИМОСТИ ОТ ИП/ФТ, КОИТО МОЖЕ ДА СЕ ПРОЯВЯТ В СЕКТОРА
Уязвимости на адвокатите към изпирането на пари
Уязвимостите на адвокатската професия към изпиране на пари са обект на изследване в няколко международни документа по въпроса: Ръководство за подход основан на риска за юридическите професии от юни 2019 г. (Guidance for a risk-based approach for legal professionels) на FATF, Ръководство за адвокати за идентифициране и превенция на прането на пари от октомври 2014 г. (A Lawyer’s Guide to Detecting and Preventing Money Laundering) изготвен съвместно от International Bar Association, the American Bar Association и the Council of Bars and Law Societies of Europe и др.
Във всички документи се подчертава, че адвокатите са потенциално уязвими от това да бъдат използвани и така неволно да подпомагат дейностите на престъпниците в прането на пари. Престъпниците могат да поискат определени правни дейности, за да предадат легитимно лустро на своите престъпни финансови, корпоративни сделки и сделки с недвижими имоти, като все по-често използват изтънчени и сложни методи за насочване на незаконни финансови средства във и през финансовата система.
Специално внимание следва да се обърне на идентифициране на лица, които желаят да имат достъп до предоставяните от адвокатите правни дейности за улесняване на финансирането на терористични дейности. Въпреки че познаването на общите случаи на изпиране на пари би трябвало да е от помощ, има допълнителни уязвими места, които трябва да се вземат предвид във връзка с финансирането на тероризма. В частност, финансирането на тероризма може да включва неголеми суми и използването на дейности, които изглеждат невинни и подпомагат прикриването на намеренията на клиента (например маскиране на финансирането под формата на дарения с благотворителна цел).
Има три основни причини, поради които адвокатите са изложени на злоупотреби от страна на престъпниците, участващи в прането на пари.
Първо, ангажирането на адвокат внася респект и вид на легитимност спрямо всяка предприемана дейност - престъпниците, загрижени за това тяхната дейност, да не изглежда незаконна, ще търсят участието на адвокат като „щемпел на одобрение“ за определени дейности.
Второ, дейностите, които адвокатите извършват, като например, създаване на фирми и ЮЛНЦ или извършване на други дейности, са методи, които престъпниците могат да използват за улесняване на прането на пари.( С уговорката, че участието на адвокатите е само в подготовката на документи, докато регистрацията се извършва от орган на власт.)
Трето, адвокатите работят с парите на клиентите си в някои случаи - това означава, че те могат, дори неволно, да „изчистят“ пари, като просто ги внасят по сметка на своя клиент.
А. Видове адвокатски дейности, при които се прилагат мерките срещу ИП/ФТ
Адвокатите извършват широк спектър от дейности за разнообразен кръг клиенти. При извършването не на всички от тези дейности обаче те трябва да прилагат мерките за превенция срещу прането на пари. Адвокатите следва да прилагат тези мерки само спрямо определени дейности, посочени в Препоръка 22 на FATF. Това са действията на адвоката, свързани с подготовка или извършване транзакции за негов клиент относно:
• покупка и продажба на недвижими имоти;
• управление на клиентски пари, ценни книжа или други активи;
• управление на банкови, спестовни или сметки за ценни книжа;
• организация на вноските за създаването, функционирането или управлението на компании;
• създаване, експлоатация или управление на юридически лица или договорености и покупка и продажба на стопански субекти.
Директива (ЕС) 2015/849 на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 2015 г. за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма и ЗМИП са възприели същият подход, като са посочили изчерпателно при извършването на кои дейности адвокатите следва да прилагат мерките срещу изпиране на пари и финансиране на тероризъм, а именно:
1. Дейности по подпомагане или участие в планирането или изпълнението на операция, сделка или друго правно или фактическо действие на свой клиент относно:
а) покупко-продажба на недвижим имот или прехвърляне на предприятие на търговец;
б) управление на средства, финансови инструменти или други активи;
в) откриване, управление или разпореждане с банкова сметка, със спестовна сметка или със сметка за финансови инструменти;
г) набавяне на средства за учредяване на юридическо лице или друго правно образувание, увеличаване на капитала на търговско дружество, предоставяне на заем или всяка друга форма на набавяне на средства за осъществяване на дейността на юридическо лице или друго правно образувание;
д) учредяване, регистриране, организиране на дейността или управление на търговец или друго юридическо лице, доверителна собственост, или друго правно образувание;
е) доверително управление на имущество, включително тръстове, попечителски фондове и други подобни чуждестранни правни образувания, учредени и съществуващи съобразно правото на юрисдикциите, допускащи такива форми на доверителна собственост;
2. Извършване на действия за сметка на и/или от името на свой клиент в каквато и да е финансова операция;
3. Извършване на действия за сметка на и/или от името на свой клиент в каквато и да е сделка с недвижим имот;
4. Услуги по предоставяне адрес на управление, адрес за кореспонденция, офис и/или други сходни услуги за целите на регистрацията и/или функционирането на юридическо лице или друго правно образувание.
Б. Спазване на адвокатската тайна, етични задължения и доклади за съмнителни операции и сделки - предизвикателства пред адвокатите
Като професия, адвокатите приемат предпоставката, че те не трябва да съдействат на клиентите при извършването на престъпна дейност и професията трябва да бъде бдителна срещу злоупотреби от престъпници. Етичните задължения на адвокатите изискват те да анализират внимателно репутацията и мотивацията на клиентите си чрез т.нар. „клиентска проверка“. По-трудният етичен въпрос е дали адвокатите трябва да бъдат задължени да докладват свои клиенти на властите, ако ги подозират в пране на пари. Приложимият правен стандарт за формиране на
„съмнение“, който може да е доста нисък, е фактор, който допълнително затруднява преценката на адвокатите в това отношение.
Общественият интерес е в основата както на мерките срещу прането на пари и финансирането на тероризъм, така и на задълженията за запазване на адвокатската тайна, които адвокатите дължат на клиентите. Съществува едно вътрешно противоречие и напрежение между спазването на задълженията за прилагане на някои мерките срещу прането на пари и задълженията за опазване на адвокатската тайна, конфиденциалност и лоялност, които адвокатът дължи на своите клиенти. Изисквайки адвокатите да уведомяват за съмнителни сделки за своите клиенти, ЗМИП рискува да застраши независимостта на професията, тъй като, като докладват за съмнителни операции и сделки на своите клиенти пред властите, адвокатите на практика се превръщат в агенти на държавата. Правилото за разкриване на информация, което забранява на адвокатите, които подават доклади за съмнителни сделки, да информират клиента си, че са го направили, може допълнително да навреди на доверието на клиентите към техните адвокатски дейности и да повлияе на правораздаването.
Традиционно комуникациите между адвокати и клиенти при предоставянето на правни съвети и представителство в досъдебни, административни и съдебни производства, предстоящи, настоящи или бъдещи, са защитени от адвокатска тайна, която е неприложима само при определени обстоятелства, предвидени в закона. Както бе споменато по-горе, противоречието между едновременното спазване на мерките срещу прането на пари и задълженията за запазване на адвокатската тайна, се решава
чрез разяснителната бележка към Препоръка 23 на FATF, която изключва задължение за адвокатите да съобщават за съмнителни сделки и операции, когато получават информация, която представлява професионални тайна. Това е информация, която адвокатите получават от или относно някой от своите клиенти в процеса на установяване на правното му положение, или при защита или представителство на този клиент във или по повод на производство, регламентирано в процесуален закон, което е висящо, предстои да бъде образувано или е приключило, включително при предоставяне на правна консултация за образуване или избягване на такова производство, независимо дали тази информация е получена преди, по време на или след приключване на производството. Същото законово решение е възприел и в българския ЗМИП в чл. 72, ал. 9.
Всички задължения на адвокатите, възникващи по силата на факта, че те са адвокати, следва да се тълкуват в светлината на ролята, която членовете на адвокатската професия трябва да играят в обществото. Тази роля безспорно не включва създаване на бариери, които могат да бъдат злоупотребявани от лица, занимаващи се с пране на пари и финансиране на тероризъм за постигане на тяхната престъпна печалба. Общо разбираемо е, че адвокат не трябва да помага на клиент в престъпна дейност. Ключовият момент е, че е жизненоважно адвокатите да не улесняват криминалните финансови потоци, а да действат в съответствие със закона, включително като предупреждават клиентите си за последствията на планираното от тях правно действие или сделка. В тази насока е и превантивната функция на адвокатите при елиминирането на потенциални случаи на нарушение на закона, които могат да доведат до ИП/ФТ.
Безспорно е, че огромна част от функциите на адвокатите в практическата им дейност се свеждат до представляване на лица, които са заподозрени или обвинени в извършване на престъпна дейност (напр. в наказателни и съдебни дела). По подобен начин адвокатите често предоставят съвети на клиентите дали определени действия могат да бъдат престъпни и/или незаконни (напр. предоставят съвет дали данъчна схема, предложена от клиента, е законна , и не води до противозаконно отклонение от данъчно облагане, укриване на данъци или данъчна измама). Ролята, която адвокатът играе при предоставянето на такива видове съвети, е важна превантивна роля и категорично не противоречи нито на основните етични и законови изисквания за спазване на адвокатска тайна, нито на принципите на ЗМИП.
В заключение, както е посочено в чл. 2, ал. 2 от Закона за адвокатурата, при упражняването на адвокатската професия адвокатът се ръководи от законните интереси на клиента, които е длъжен да защитава по най-добрия начин, със законни средства.
В. Видове дейности, които са уязвими от прането на пари
Подходът основан на риска изисква адвокатите да намалят рисковете, пред които са изправени, като се вземат предвид наличните ресурси.
В своите Насоки за подхода основан на риска за правните професии FATF са очертали някои особено уязвими и рискови дейности от дейностите извършвани от адвокатите. По-долу са разгледани тези от дейностите, които се относими и са уредени и в българското законодателство:
Опериране със средства на клиента
Адвокатите могат да държат средства от клиенти в т.нар. „клиентските сметки“ в банките (в България това е сметката по чл. 39 от Закона за адвокатурата). При използването на тази сметка адвокатите не следва винаги да прилагат мерките срещу изпирането на пари, а само ако сметката се използва във връзка с дейностите, при които те са задължени да прилагат мерки за превенция. Целта на тези сметки е клиентските средства в тях да се държат за изпълнение на определени от клиента действия. Средствата в тези сметки също така служат и за заплащане на разходите, направени от адвоката от името на клиента. Никакви средства не могат да преминават през клиентска сметка, без те да бъдат свързани с някаква основна правна сделка, в която адвокатът има участие. Използването на клиентската сметка при липса на основен договор за извършване на правни дейности, е един обозрим риск от ИП/ФТ, който следва категорично да не бъде допускан. Строгата отчетност на клиентските средства в отделни подсметки на клиентската сметка, както и периодичното зануляване на клиентски партиди по прекратени договори за извършване на правни дейности е допълнителна гаранция за минимизиране и елиминиране на рисковете от използването на клиентската сметка на адвокатите.
Използването на клиентски сметки е идентифицирано като потенциална уязвимост, тъй като те могат да се възприемат от престъпниците като начин за интегриране на средства с неясен произход в основната финансова система, или като средство, чрез което средства с незаконен произход могат да бъдат разпределени по такъв начин, че да се скрие техният източник, като се използва обстоятелството, че финансовите институции задават по-малко въпроси на собственика на такава сметка, поради усещането за авторитет и законосъобразност, добавени от участието на адвокат. Адвокатите могат да се стремят да ограничат излагането си на този риск чрез разработване и прилагане на политики за обработка на средствата (напр. лимити за размера на еднократни преводи и точно посочване на последващите действия, за които средствата ще бъдат използвани, както и банката и юрисдикцията, от която средствата ще постъпят по клиентската сметка), както и ограничаване на достъпа до данните на клиентската сметка, за да се предотвратят несанкционирани депозити в клиентската им сметка. Превод по клиентска сметка без това изрично да е уговорено между адвокат и клиент, е основание за възникване на съмнение, което трябва незабавно да бъде изяснено от адвоката.
Консултиране при покупка и продажба на недвижими имоти
Недвижимите имоти, както инвестиционни и бизнес имоти,, така и жилищни, представляват висок дял от конфискувани престъпни активи, което показва, че това е ясна зона на уязвимост. Криминално проявени лица се стремят да инвестират постъпленията от криминалната си дейност в недвижими имоти, без да се опитват в определени случаи дори да скрият собствеността си върху недвижимия имот. Алтернативно, престъпниците могат да се стремят да скрият собствеността си върху недвижими имоти, като използват фалшиви самоличности или формално да впишат като собственици членове на семейството си, приятели или бизнес сътрудници или да закупят имот чрез юридически лице. Ето защо адвокатите трябва да проверяват внимателно, в рамките на възможностите, кой стои в основата на сделка с недвижими имоти, особено когато в дадена сделка участват множество страни.
Създаване на дружества
Криминално проявени и осъдени лица могат да търсят възможността да запазят контрола върху придобити активи чрез престъпления и закононарушения, като същевременно осуетяват възможността на органите на реда да проследяват произхода и собствеността върху активите. Дружествата и други подобни правни договорености се разглеждат от престъпниците като потенциално полезни средства за постигане на този резултат. Така т.нар. „компании черупки“ или „кухи“ дружества, които нямат текущи бизнес дейности или активи, могат да бъдат използвани за законни цели, като например да служат като средство за трансакция, но те могат също да бъдат използвани и за прикриване на действителния собственик или за подобряване на възприемането на легитимността. Криминално проявени лица могат също така да се стремят да злоупотребяват с „кухите“ дружества, създадени от адвокати, като търсят достъп до компании, които отдавна се продават и в този смисъл „седят на рафта“. Това може да бъде, в опит да се създаде впечатлението, че става дума за компания, която е почтена и извършва търговия в рамките на обичайната, защото е съществувала в продължение на много години. „Кухите“ дружества могат също да се включат към цялостната сложност на структурите на предприятията, като така допълнително прикриват основната информация за действителния собственик.
Управление на компании
В някои случаи престъпниците ще се стремят да имат адвокати, които да участват в управлението на техни компании, за да осигурят по-голямо доверие и легитимност на компанията и нейната дейност. Законът за адвокатурата не допуска адвокат да бъде едновременно с това търговец, управител в търговско дружество и изпълнителен директор на акционерно дружество. Липсва обаче забрана за участие на адвокат в колективен орган на управление на акционерно дружество, което предпоставя възможност за предоставяне на такава услуга. В тези случаи обаче, следва да се отчита, че ако се стигне да предоставянето на външни правни консултации или други правни услуги от страна на адвокат, който е и член на съвет в акционерно дружество, би следвало да се извършва при условията на чл. 240б от Търговския закон. Това ограничение следва да се отчита и при определяне на възможностите за това някакви средства, свързани с дейности на дружеството, да могат да преминават през клиентската сметка на съответния адвокат. При наличие на подобни обстоятелства адвокатите трябва внимателно да преценят ситуацията, както и необходимостта от прилагане на мерките по ЗМИП срещу ИП/ФТ.
Действия като номинален собственик
Понякога физическите лица могат да наемат адвокати или други лица, които да притежават акциите и дяловете им като номинални собственици, когато имат законни опасения свързани с поверителност, безопасност или търговски причини. Адвокатите трябва да идентифицират действителните собственици, когато установяват бизнес отношения в тези ситуации. Това е важно за предотвратяване на незаконното използване на дружества, чрез придобиване на достатъчно информация за клиента, за да може правилно да се оценят и смекчат потенциалните рискове за пране на пари и финансиране на тероризъм, свързани с бизнес отношенията. Когато адвокатите са помолени да действат като номинални собственици, те трябва да разберат причината за това искане и да са сигурни, че могат да проверят самоличността на действителния собственик на акциите и дяловете, както и че целта е законна.
Други адвокатски дейности, които могат да показват извършване на дейности за ИП/ФТ
Адвокатите притежават спектър от специализирани правни умения, които могат да са от интерес за определени целеви групи, с оглед да им позволят реалокиране на средства, придобити чрез престъпна дейност между страните и при неустановена собственост на тези средства. Тези специализирани умения включват създаването на правна рамка за използване на финансови инструменти и договорености, предоставяне на съвети и изготвяне на договори и пълномощни. В други области на правото, като например изготвяне на завещания, действия, свързани с наследяване и действия в процедура по несъстоятелност, адвокатът може просто да срещне информация, пораждаща съмнение, че починалото или неплатежоспособното физическо лице, е извършвало преди това дейност, която може да се квалифицира като състав на престъпление, или че страните могат да укриват активи, придобити в резултат на избягване плащането на свои законни кредитори. При наличие на подобни обстоятелства, адвокатите трябва внимателно да преценят ситуацията, както и необходимостта от прилагане на мерките по ЗМИП срещу ИП/ФТ.
Б. Как могат адвокатите да участват в действия по пране на пари: от умишлено участие, през участие поради небрежност и недооценка на конкретните факти и обстоятелства, до неволно участие
Участието на адвокат в сделки с ИП/ФТ може да включва целия спектър на вината, вариращ от адвокат, който умишлено съдейства при извършването на операции, противоречащи на закона, до небрежно, несъзнателно или неволно участие.
Адвокатската професия, като такава, не приема и не оправдава, и никога не ще оправдава действията на който и да е адвокат, който съзнателно участва в незаконна дейност на клиент, независимо от това дали тя е свързана с пране на пари или с други последици. Настоящата оценка на риска има за цел да предостави информация и насоки за адвокати, които несъзнателно или неволно могат да бъдат замесени в пране на пари и финансиране на тероризъм, защото, например, индикаторите за съмнителност не са ясно изявени, предполагат субективна оценка, и е напълно възможно при подготовката на конкретна сделка преди каквото и да е възлагане на адвоката фактите и обстоятелствата да са били прочистени, на средствата да е придаден формално законосъобразен произход. Възможно е, поради комплексността на конкретен случай или поради липсата на опит (винаги има първи път) адвокатите да не са успели да оценят значението на факти и обстоятелства, които са били предоставени на неговото внимание и поради това не са били приложени критериите за оценка на риска.
Няма как Адвокатите да избегнат изцяло едно напълно несъзнателно участие, тъй като в много от случаите ще липсват очевидни критерии за съмнителност. В някои случаи няма видими индикатори за създаване на съмнение дори и у най- наблюдателния и внимателен адвокат.
По-нататък в спектъра на оценката на риска са Адвокатите, които имат опит в прилагане на мерките срещу изпирането на пари, и които трябва да предприемат съответни действия, те се колебаят дали „да си затворят очите“ или да предприемат съответните действия, като колебанието може да бъде предизвикано и от размера на хонорара, който им е бил предложен. Такива Адвокати, ако изберат първия вариант на действие, ще предприемат всичко възможно за да докажат, че не са имали никакви
основания за съмнение в законния произход на средствата и действията на клиента във връзка със съответната сделка или действие. Посланието към такива адвокати е, че във всички случаи те трябва да изберат втория вариант за действие и да предприемат подходящи действия на превенция на ИП/ФТ.
Дори и най-бдителните Адвокати могат да имат затруднения при определянето на финансови средства, които са от престъпен произход, когато те вече са „изпрани“ до голяма степен, така че да се прикрие всеки елемент на незаконосъобразност, особено когато те произхождат от сметки в банки от държави, прилагащи високи критерии при оценката на риска от изпиране на пари. Принципно, в тази случаи, адвокатите не би трябвало да имат съмнения, тъй като средствата вече са проверени веднъж при постъпването им в съответната чуждестранна банка и втори път, когато постъпват в сметка в българска банка.
Следва да се отчете факта, че схемите за ИП/ФТ рядко са статични и че огромен контингент работи по иновативни схеми, за да избегне повтарянето на такива, които вече са били разкрита от правоприлагащите органи и известни тям. От друга страна, следва да се отчете също така, че индивидуалните адвокати не са органи по предотвратяване ИП/ФТ и те не могат да отделят цялото или преобладаващата част от времето си, за да изучават практиките в тази област. Не може цялата тежест на една сделка, действие или поредица от сделки и действия, в които адвокат има участие чрез извършването на правни дейности, да бъде прехвърляна на него. Адвокатите трябва да положат най-добри усилия да бъдат в крак с най-актуалните новини и действия, свързани с престъпността в тази област, като използват ресурси, предоставени както от международните организации (FATF, Council of Bars and Law Societies of Europe (“CCBE”) и др.), така и от техните собствени адвокатски колегии чрез подходящи образователни програми, но скалата на превенцията срещу ИП/ФТ тяхното място, с оглед на изтъкнатите съображения, не е в най-първите редици за да подпомогнат индивидуалните адвокати, адвокатските колегии и Висшият адвокатски съвет трябва да играят изключително активна роля, за да гарантират, че членовете на колегиите са в течение на последното актуалното развитие по темите.
V. ОЦЕНКА НА РИСКА
Оценката на риска следва да се състои от две отделни, но свързани действия:
1) идентифициране на риска от ИП/ФТ; и
2) оценката на риска от ИП/ФТ.
При изготвяне на Оценката на риска е следван следният оценъчен процес:
1. Идентифицирани са релевантните към дейността на адвокатите рискове от изпиране на пари и финансиране на тероризъм („ИП/ФТ“);
2. На базата на представената по-долу методология за оценка на рискове, е оценено нивото на всеки от рисковете от ИП/ФТ посредством преценка на вероятността от неговото настъпване и потенциалното му въздействие.
Скала от 1-100% ще бъде използвана за вероятността от настъпване на рисковото събитие:
• (1-40)% означава малка;
• (41-80)% означава средна;
• (81-100)% означава голяма.
Вероятност от настъпване | ||||
Голяма | ||||
Средна | ||||
Малка | ||||
Ниско | Средно | Високо | Критично | |
Въздействие | ||||
Нивото на съответния риск от ИП/ФТ, определено на база отношението
„вероятност / въздействие“ е както следва:
Цвят | Степен на риск |
Зелен | Нисък риск |
Жълт | Среден риск |
Оранжев | Висок риск |
Червен | Много висок риск |
3. След определяне на нивото на всеки от рисковете от ИП/ФТ, е преценено какви мерки за неутрализиране/смекчаване на тези рискове (Мерки) може да бъдат предприети. Мерките са посочени в колона 4 на таблицата в раздел (В) по-долу.
база е както следва:
4. Накрая, е оценено нивото на съответните остатъчни рискове от ИП/ФТ, след прилагане на мерките. Ако остатъчния риск е среден и по-висок, адвокатът следва да прецени предприемането на допълнителни Мерки, с оглед по-голяма редуциране на остатъчния риск. Нивото на остатъчния риск от ИП/ФТ е посочено в колона 5 на таблицкатаат,оа донпиъвлонтиотелнниате Мсеъроктив-етвнкиоялонари6с. к от ИП/ФТ, определено на
Описание на всеки от конкретните рискове от ИП/ФТ е посочено в колона 2 на таблицата, а вероятността от неговото настъпване и потенциалното му въздействие е посочено в колона 3 на таблицата.
“N.A.” – означава, че съответния риск или предприемането на Мерки не са приложими по отношение на дейността на адвокатите.
Подробната оценка на риска е направена в таблицата, Приложение А.
VI. ОБОБЩЕНИЯ И МЕРКИ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА РИСКА НА СЕКТОРНО НИВО
Както е идентифицирано в Наднационалната и в Националната оценка на риска и след извършения по-горе анализ на риска на дейността на Адвокатите, може да се направи изводът, че секторът е изложен на средни до високи рискове от ИП или ФТ.
Отчитайки спецификата на дейността на Адвокатите в ЗМИП са въведени изискванията за прилагане на мерките срещу ИП или ФТ само при извършване от тях на описаните в чл. 4, т. 15 от ЗМИП дейности, като едновременно с това ясно и императивно са очертани изключенията, при които мерките не се прилагат. Адвокатите играят значителна роля в правния и икономическия живот на държавата. Тяхната роля в подкрепа на договарянето и реализацията на бизнес и други споразумения е жизненоважна. Дейността им е свързана с различни клиентки групи, като рисковете, свързани с всеки тип клиентска група, не са статични и не могат да се ограничат в рамките на една клиентска група. Въз основа на различни фактори, отделните клиенти също могат да бъдат класифицирани в различни рискови категории. Това налага мерките за смекчаване на риска да се прилагат съответно от страна на Адвокатите.
В този контекст, за неутрализиране на рисковите фактори, както и за преодоляване на възможни уязвимости, Висшият адвокатски съвет приема, че на секторно ниво могат да бъдат приложени следните мерки за минимизиране на риска от ИП/ФТ:
1.Приемане и прилагане на Единни вътрешни правила за контрол и предотвратяване изпирането на пари и финансирането на тероризма на Висшия адвокатски съвет (Приложими от адвокатите, членове на адвокатски колегии, при осъществяване на дейност по чл. 4, т. 15 от Закона за мерките срещу изпирането на пари), като в изпълнение на разпоредбите на чл. 64, ал. 3 на ППЗМИП членовете на адвокатските колегии ще представят на адвокатските съвети на адвокатските колегии декларация съгласно образец, утвърден от директора на дирекция „Финансово разузнаване" на Държавна агенция „Национална сигурност“ и публикуван на интернет страницата на Държавна агенция „Национална сигурност“ (Приложение №6 към Единни вътрешни правила за контрол и предотвратяване изпирането на пари и финансирането на тероризъм на Висшия адвокатски съвет тероризъм на Висшия адвокатски съвет).
2.Прилагане на мерки за комплексна проверка от страна на адвокатите при възникване на законовите предпоставки за тяхното използване, както като вид на извършваните дейности, така и като стойностни прагове и други законови изисквания. Особено внимание следва да се отделя при идентифициране на Видните политически личности и действителните собственици на клиенти - юридически лица и други правни образувания. Прилагането на мерките за превенция срещу ИП/ФТ са инструментите, които ще доведат до понижаване на риска и ще предпазят адвокатите от това да бъдат използвани за подпомагане дейностите на криминално проявени лица при пране на пари и финансиране на тероризма.
3. Извършване от страна на Адвокатите на индивидуална оценка на риска на дадени операции или сделки, отчитайки факторите по чл. 16-20 ППЗМИП.
4.Провеждане на регулярни специализирани обучения по приложението на ЗМИП, ППЗМИП и Единните вътрешни правила, с цел повишаване и поддържане на познанията и информираността на адвокатите в тази област.
5.Подготовка на примерни образци на въпросници „Познавай своя клиент“ (Приложение №1 към Единни вътрешни правила за контрол и предотвратяване изпирането на пари и финансирането на тероризъм на Висшия адвокатски съвет), които да могат да бъдат използвани при желание от тяхна страна, за улесняване и оптимизиране на процеса на идентификация на клиентите им.
6.Сътрудничество в областта на превенцията на ИП/ФТ на национално ниво с регулаторния орган - САД „Финансово разузнаване“ на ДАНС, както и на европейско равнище с Council of Bars and Law Societies of Europe.
Настоящата Секторна оценка на риска е приета от Висшия адвокатски съвет с Решение №2611 на Заседание от 24 юли 2020 г.