С приемане на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), обнародван в Държавен вестник бр. 40 от 2014 г. (в сила от 01.07.2014 г.) бяха въведени значителни промени в режима на възлагане на обществени поръчки в...
Договорът за подизпълнение съгласно Закона за обществените поръчки
С приемане на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), обнародван в Държавен вестник бр. 40 от 2014 г. (в сила от 01.07.2014 г.) бяха въведени значителни промени в режима на възлагане на обществени поръчки в насока постигане на пълна публичност и прозрачност на дейностите по възлагане на обществени поръчки, както и по изпълнение и приключване на сключените договори с оглед гарантирането на обществения интерес. Една от съществените промени в уредбата на обществените поръчки касае именно въвеждането на нов раздел VII в глава трета на ЗОП, посветен на договора за подизпълнение.
По своята същност договорът за подизпълнение е договор, по силата на който едната страна, в качеството си на изпълнител, предоставя срещу възнаграждение на друга страна, в качеството й на подизпълнител, изпълнението на една или повече дейности, които изпълнителят следва да осъществи на базата на сключен с възложителя главен/основен договор. На първо място следва да се отбележи обстоятелството, че до този момент договорът за подизпълнение представляваше ненаименован договор, чиято правна уредба можеше да бъде единствено заимствана от други, уредени от закона договори, например този за поръчка, услуги и др. С приемането на ЗИД на ЗОП, договорът за подизпълнение е вече наименован и неговата легална дефиниция се съдържа в § 1, т. 1в от Допълнителните разпоредби на ЗОП, съгласно която „Договор за подизпълнение“ е възмезден писмен договор, сключен между изпълнителя и едно или повече лица, с предмет изпълнението на една или повече дейности от възложена обществена поръчка, с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги.
Освен легалното определение на договора за подизпълнение, специално внимание следва да бъде обърнато и на неговата правна същност и механизми за сключване и прекратяване, подробно описани в чл. 45а и чл. 45б от ЗОП. Един от основните принципи, заложени от законодателя, е свързан с изискването за прозрачност и публичност на дейностите по възлагане на обществени поръчки. Този принцип се изразява в задължението на участниците в обществени поръчки да посочат при подаване на офертите си дали ще използват подизпълнители при осъществяване на дейността си. Следователно още при кандидатстването участниците следва да посочат видовете работи от
обществената поръчка, които ще бъдат извършвани от подизпълнител/и. От гореизложеното следва извода, че договорът за подизпълнение по ЗОП е договор между изпълнителя и подизпълнителя, който е посочен в офертата и който отговаря на изискванията на закона и възложителя. Чл. 45а, ал.1 ЗОП предвижда, че договор за подизпълнение не може да бъде сключен с подизпълнител, който не е фигурирал в офертата на изпълнителя.
Друга особеност на договора за подизпълнение по ЗОП е забраната за изпълнителя да замени посочен в офертата подизпълнител. Това се обуславя от факта, че съгласно ЗОП договорът за подизпълнение представлява intuit personae такъв – той се сключва с оглед личността и възможностите на подизпълнителя. Това правило е заложено в чл. 45а, ал. 3, съгласно който изпълнителят няма право да замени посочен в офертата подизпълнител, освен в изрично предвидените случаи. Законодателят е предвидил три такива изключения, а именно: 1) когато за подизпълнителя е налице или възникне обстоятелство по чл. 47, ал. 1 или 5 ЗОП (обстоятелство, което представлява пречка той да бъде подизпълнител); 2) когато предложения подизпълнител престане да отговаря на нормативно изискване за изпълнение на една или повече от дейностите, включени в предмета на договора за подизпълнение; и 3) ако договорът за подизпълнение е прекратен поради вина на подизпълнителя. В тези хипотези изпълнителят не само има право, но и следва да прекрати договора с подизпълнителя и да сключи нов договор с друг подизпълнител. Също следва да се отбележи и съдържащата се в чл. 45а. ал. 4 забрана за подизпълнителя да да превъзлага цялата или част от дейността на подподизпълнител.
На следващо място следва да се отбележи и обстоятелството, че с въведените нови разпоредби по повод договора за подизпълнение законодателят е отредил и активна роля на възложителя в отношенията между изпълнител и подизпълнител. Съгласно чл. 45а, ал. 3 в тридневен срок от сключването на договор за подизпълнение или на допълнително споразумение към него, или на договор, с който се заменя посочен в офертата подизпълнител, изпълнителят изпраща оригинален екземпляр от договора или допълнителното споразумение на възложителя заедно с доказателства, че не е нарушена забраната по ал. 2. От своя страна пък чл. 45б ЗОП предвижда, че възложителят приема изпълнението на дейност по договора за обществена поръчка, за която изпълнителят е сключил договор за подизпълнение, в присъствието на изпълнителя и на подизпълнителя. При приемането на работата изпълнителят може да представи на възложителя доказателства, че договорът за подизпълнение е прекратен, или работата или част от нея не е извършена от подизпълнителя. Следователно подизпълнителят предоставя резултата от
своята дейност директно на възложителя, в присъствието на изпълнителя, като с това се счита, че подизпълнителят е изпълнил задълженията си към изпълнителя по договора за подизпълнение. Така заложеното правило може да бъде интерпретирано като изключение от общото правило за действието на договора по чл. 21, ал. 1 от ЗЗД, съгласно който договорът поражда правни последици само за страните, които са го сключили. Друга особеност на договора за подизпълнение е вече окончателно уреденият от законодателя начин и ред за плащане на възнагражденията по договора за обществена поръчка и този за подизпълнение. В чл. 45б, ал. 3 е разписано ясно, че възложителят извършва окончателното плащане по договор за обществена поръчка, за който има сключени договори за подизпълнение, след като получи от изпълнителя доказателства, че е заплатил на подизпълнителите всички работи, приети по реда на ал. 1. Това означава, че изпълнителят е длъжен на първо място да плати на неговия подизпълнител цената, уговорена в договора за подизпълнение и чак тогава да претендира съответното заплащане от възложителя.