STANOVISKO

Právní stanovisko k založení společného dopravního podniku za účelem uzavření smlouvy

o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním

V Praze dne 28.02.2018 Xxxxx, Xxxxxx a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.

Xxxxx, Xxxxxx a partneři, advokátní kancelář, s. r. o.

Helfertova 2040/13, 613 00 Brno - Černá Pole I Na Pankráci 1062/58, 140 00 Praha 4 - Nusle

x000 000 000 000 I xxxxxxx@xxxxxxx.xx I xxx.xxxxxxx.xx

Zadavatel: Město Česká Lípa

IČO: 00260428

se sídlem Česká Lípa, Náměstí T. G. Masaryka 1/1, PSČ 470 36 (dále také „Zadavatel“)

Zpracovatel: Xxxxx, Xxxxxx a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.

IČO: 28360125

se sídlem Brno, Helfertova 2040/13, PSČ 613 00 (dále jen „Zpracovatel“)

Na základě Objednávky č. 1/2018/OD/TK ze dne 10.01.2018 (dále jen „Objednávka“) Zpracovatel na následujících stranách předkládá své právní stanovisko s níže specifikovaným předmětem (dle zadání Zadavatele):

Právní stanovisko k založení společného dopravního podniku za účelem uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním.

Právní stanovisko je zpracováno dle právních přepisů platných a účinných ke dni 26.02.2018.

Obsah

Obsah 3

1. Zadání, podklady 4

2. Posouzení splnění znaků koncese 6

3. Posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS 12

4. Posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. d) ZVS 17

5. Posouzení použití ustanovení o vertikální spolupráci (§11 ZZVZ) 23

6. Posouzení otázky majetkové dispozice s nemovitým majetkem obce 26

7. Posouzení výběru dopravce k založení společného dopravního podniku 29

8. Posouzení postavení společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku 30

9. Závěr 36

1. Zadání, podklady

Zadavatel požaduje zpracování právního stanoviska k založení společného dopravního podniku za účelem uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním, která bude mimo jiné obsahovat vypracování právního stanoviska k dosud navrženým podmínkám pro uskutečnění záměru města Česká Lípa založit se společností BusLine a.s., IČO: 28360010, se sídlem Na Rovinkách 211, Podmoklice, 513 01 Semily (dále jen „BusLine a.s.“), společný dopravní podnik (společnost s ručením omezeným) za účelem následného uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících přímým zadáním podle § 18 písm. c) zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen

„ZVS“), nebo podle § 18 písm. d) ZVS.

K záměru založit společný dopravní podnik (dále také jako „dopravce“) Zadavatel uvádí, že dotčený záměr vychází z nabídky na založení společného podniku učiněné společností BusLine a.s. a je primárně veden potřebou zajistit počínaje dnem 01.01.2019 dopravní obslužnost v územním obvodu Zadavatele a v územním obvodu Obce Sosnová, popřípadě i dalších obcí, nad rámec dopravní obslužnosti území Libereckého kraje v souladu s § 3 odst. 3 ZVS.

Zadavatel požaduje, aby výstupem právního stanoviska bylo posouzení právní přípustnosti záměru založit společný dopravní podnik či jeho dílčích (dosud navržených) podmínek, a to především z hlediska ZVS, z hlediska nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „Nařízení“), z hlediska zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) a z hlediska zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOO“). V případě, že Zpracovatel shledá v záměru Zadavatele nedostatky, Zadavatel zároveň požaduje, aby Zpracovatel uvedl do právního stanoviska také případné návrhy na jejich odstranění.

Ve vztahu ke zpracování právního stanoviska Zadavatel dále uvádí, že Zpracovatel má pro potřeby zpracování právního stanoviska vycházet z předpokladu, že budoucí smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících se společným dopravním podnikem bude uzavřena jako tzv. brutto smlouva, přičemž se předpokládá, že společný dopravní podnik ponese riziko poklesu tržeb z jízdného cestujících, a to ve výši 60 %, a Zadavatel ponese riziko poklesu tržeb z jízdného cestujících ze zbylých 40 %. Dle pokynu Zadavatele Zpracovatel při zpracování právního stanoviska vychází z předpokladu, že roční hodnota plnění smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících nepřesáhne částku 2 milionů EUR a společný dopravní podnik bude provozovat maximálně 23 vozidel.

Při zpracování analýzy Zpracovatel vycházel z platného a účinného práva České republiky, zejména ZZVZ, ZVS, Nařízení, odborné literatury, rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), judikatury Krajského soudu v Brně a Soudního dvora Evropské unie (dále jen

„SD EU“), vlastních odborných znalostí, podkladů předaných Zadavatelem a Zadavatelem pověřenou osobou a informací sdělených Zadavatelem na osobním jednání.

Při zpracování právního stanoviska Zpracovatel vycházel zejména z následujících písemných podkladů předaných mu Zadavatelem a Zadavatelem pověřenou osobou:

• Předběžné oznámení, uveřejněné (chybně) dne 30. 06. 2017 v Úředním věstníku Evropské unie pod č. 2017/S 123-249362;

• Oznámení předběžných informací, uveřejněné (řádně) dne 05. 09. 2017 v Úředním věstníku Evropské unie pod č. 2017/S 169-34772;

• Jednání zastupitelstva města Česká Lípa dne 27. 09. 2017:

o Materiál pro jednání zastupitelstva města Česká Lípa dne 27. 09. 2017 – důvodová zpráva;

o Materiál pro jednání zastupitelstva města Česká Lípa dne 27. 09. 2017 – příloha Společenská smlouva;

o Materiál pro jednání zastupitelstva města Česká Lípa dne 27. 09. 2017 – příloha Smlouva o společném postupu;

o Přijaté usnesení č. 566/2017 ze zastupitelstva města dne 27. 09. 2017;

• ÚOHS:

o Podnět na ÚOHS ze dne 27. 09. 2017;

o Výzva k zaslání dokumentace od ÚOHS ze dne 2. 10. 2017;

o Odpověď města Česká Lípa na ÚOHS ze dne 11. 10. 2017;

o Výzva k zaslání vyjádření od ÚOHS ze dne 19. 10. 2017;

o Přípis k výzvě k zaslání vyjádření od ÚOHS ze dne 19. 10. 2017;

o Vyjádření města Česká Lípa k obsahu přípisu (doplnění podnětu) ze dne 23. 10. 2017;

o Sdělení o výsledku šetření podnětu od ÚOHS ze dne 25. 10. 2017;

• Výzva zastupitelům od Oživení a Transparency International ze dne 26. 10. 2017;

• Vyjádření města ČL k výzvě zastupitelům ze dne 7. 11. 2017;

• Jednání zastupitelstva města Česká Lípa dne 08. 11. 2017:

o Materiál pro jednání zastupitelstva města Česká Lípa dne 08. 11. 2017 – důvodová zpráva;

o Přijaté usnesení č. 593/2017 ze zastupitelstva města dne 08. 11. 2017

• Aktuální verze Společenské smlouvy;

• Aktuální verze Smlouvy o společném postupu;

• Aktuální verze příloh Smlouvy o společném postupu:

o Společenská smlouva

o Časový harmonogram

o Minimální požadavky na část závodu partnera pro vložení do ZK provozovatele,

• Výpočet vyúčtování kompenzace za dopravní služby.

2. Posouzení splnění znaků koncese

Základní otázkou spojenou se záměrem Zadavatele uzavřít smlouvu k zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou přímým zadáním je otázka, zda daný případ splňuje zákonné požadavky na použití tohoto postupu.

V případě zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou zákonodárce poskytuje Zadavateli několik možností, jak dopravní obslužnost zajistit. Základním rozhodnutím, které musí Zadavatel v této souvislosti učinit, je rozhodnutí, zda bude zakázka zadávána jako koncese na služby či zda Zadavatel zvolí způsob zadání zakázky jako veřejné zakázky na služby. Přistoupí-li Zadavatel k zadání zakázky formou koncese, lze dále postupovat buď v nabídkovém řízení, nebo přímým zadáním.

V posuzovaném případě Xxxxxxxxx zjevně zvolil zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou ve formě koncese, když v Objednávce požaduje právní posouzení přípustnosti uzavření smlouvy k zajištění dopravní obslužnosti přímým zadáním podle § 18 písm. c) ZVS a podle

§ 18 písm. d) ZVS. K tomu, aby mohla být předmětná zakázka zadána ve formě koncese, je nezbytné, aby tato splňovala znaky koncese stanovené ZVS a Nařízením.

Znaky koncese obsažené v ZVS

Podle § 21 ZVS platí, že „při zajišťování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou a na dráze tramvajové se § 9 až 20 (ustanovení upravující přímé zadání i nabídkové řízení

- pozn. Zpracovatele) použijí v případech, kdy

a) cestující platí dopravci jízdné,

b) dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována za předem sjednaných podmínek z veřejných rozpočtů kompenzace a

c) kompenzace nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.“

Z podkladů a informací poskytnutých Zadavatelem či Zadavatelem pověřenou osobou jasně vyplývá, že cestující budou dopravci platit jízdné za využití veřejné linkové dopravy a rovněž vyplývá, že Zadavatel v současné době zpracovává podmínky, za nichž bude dopravci v průběhu plnění smlouvy k zajištění dopravní obslužnosti poskytována kompenzace z veřejného rozpočtu (rozpočtu Zadavatele). S ohledem na tyto skutečnosti lze konstatovat, že podmínky obsažené pod písm. a) a b) předchozího odstavce jsou v posuzovaném případě splněny. Základní otázkou ve vztahu k naplnění definice koncese tak zůstává splnění požadavku zákonodárce na to, aby kompenzace poskytovaná dopravci nevylučovala obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Pro posouzení splnění tohoto zákonného požadavku je podstatné zejména rozdělení rizika poklesu tržeb z jízdného cestujících mezi dopravce a Zadavatele. K tomu Zadavatel v Objednávce uvedl, že dopravce ponese riziko poklesu tržeb z jízdného cestujících ve výši 60 %, přičemž zbylých 40 % tohoto rizika ponese sám Xxxxxxxxx.

Zpracovatel v této souvislosti uvádí, že k posouzení souladnosti výše uvedeného modelu Zadavatele (označovaného Zadavatelem také jako tzv. komunitární koncese) s právními předpisy je nutné analyzovat rovněž závěry přijaté v odborných publikacích, v rozhodovací činnosti k tomu příslušných orgánů a v dalších souvisejících dokumentech.

V komentářové literatuře k ZVS autoři vyjadřují názor, že „dopravce musí při poskytování veřejných služeb nést určité riziko, tj. kompenzace poskytovaná dopravci objednatelem služeb na základě smlouvy nesmí riziko dopravce vyloučit, popř. je zcela marginalizovat“1. Oproti jazykovému výkladu § 21 ZVS lze tedy pozorovat rozšíření zákonné dikce, kdy vedle konstatování, že kompenzace nesmí vylučovat obchodní riziko dopravce, autoři dovozují, že pro naplnění všech znaků koncese je rovněž nezbytné, aby riziko dopravce nebylo pouze marginální. Ke splnění této podmínky autoři této publikace dále dovozují, že „dopravce zejména nesmí být na základě smlouvy s objednatelem plně chráněn proti výkyvům v příjmech z tržeb jízdného od cestujících, tj. musí nést určité riziko případného nesprávného odhadu tržeb“.

Ve vztahu k přenosu rizika na dopravce se v rámci své rozhodovací činnosti vyjádřil rovněž Soudní dvůr Evropské unie. V rozsudku ze dne 13.10.2005 ve věci C-458/03 - Parking Brixen SD EU k přenosu rizika uvedl následující:

„V situaci, které se týká první otázka, naopak odměna poskytovatele služeb pochází nikoli od dotčeného veřejného orgánu, ale z částek placených třetími subjekty za užívání dotčeného parkoviště. Tento způsob odměny má za následek, že poskytovatel na sebe bere riziko poskytování dotčených služeb, a charakterizuje tak koncesi na veřejné služby.“

K rozšíření výše uvedených závěrů pak SD EU přistoupil v rozsudku ze dne 10.09.2009 ve věci C-206/08

- WAZV Gotha, kde mimo jiné konstatoval, že „pokud veřejný zadavatel nadále zcela nese riziko a nevystavuje poskytovatele služeb tržním rizikům, zadání poskytování služby vyžaduje použití postupů stanovených směrnicí 2004/17 za účelem ochrany transparentnosti a hospodářské soutěže“. Ve vztahu k rozsahu rizika, které by mělo být přeneseno na dopravce, pak SD EU konstatoval, že „v každém případě, i když je riziko, jemuž je veřejný zadavatel vystaven, velmi omezené k tomu, aby bylo možné dojít k závěru o existenci koncese na služby, je nezbytné, aby veřejný zadavatel zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převedl na koncesionáře provozní riziko, kterému je vystaven“.

K obdobných závěrům dospěl v rámci své rozhodovací činnosti rovněž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 03.11.2016, sp. zn. 62 Af 89/2015, v němž tento soud uvedl, že „skutečnost, že podle smlouvy není dodavatel odměňován zadavatelem, nýbrž je oprávněn brát odměnu od třetích osob, postačuje k tomu, aby se jednalo o koncesi, a to za situace, kdy dodavatel zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převezme provozní riziko, kterému je vystaven zadavatel, i když je toto riziko od začátku velmi omezené díky veřejnoprávním podmínkám, za nichž je služba poskytována.“

S ohledem na výše uvedené skutečnosti Zpracovatel dovozuje, že k tomu, aby byl splněn požadavek dle § 21 odst. 1 písm. c) ZVS, je třeba přenést provozní riziko na dopravce alespoň ve významném rozsahu. Ve vztahu k textaci § 21 ZVS Zpracovatel dále uvádí, že navzdory tomu, že se zákonodárce v předmětném ustanovení omezil pouze na obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného,

1 XXXXXXXXXXX, X., XXXXXXXX, X. Zákon o veřejných službách v přepravě cestujících. Komentář. Praha: Xxxxxxx Kluwer ČR, a.s., 2011, s. 66.

je nezbytné, aby Zadavatel přenesl na dopravce přinejmenším významný rozsah širší skupiny rizik, a to rizik provozních. V této souvislosti proto Zpracovatel upozorňuje, že riziko spojené s výší tržeb z jízdného představuje pouze jeden z významných faktorů pro určení přenosu provozních rizik, avšak nejedná se o faktor jediný. Další provozní rizika vyplývají typicky z obsahu smlouvy k zajištění dopravní obslužnosti.

K výčtu rizik, jež lze řadit mezi tzv. provozní rizika, se vyjádřil SD EU v rozsudku ve věci C-206/08 - WAZV Gotha, v němž v této souvislosti uvedl, že „za tímto účelem [identifikace provozních rizik - pozn. Zpracovatele] nemusí být zohledněna obecná rizika, která vyplývají ze změn právní úpravy, k nimž došlo v průběhu provádění smlouvy.”

Na podporu výše formulovaného závěru Zpracovatel odkazuje rovněž na definici koncese zahrnutou v ZZVZ, která má svůj původ v čl. 5 odst. 1 směrnice 2014/23/EU2. Zákonodárce totiž v § 174 ZZVZ převzal koncepci vyjádřenou ve výše uvedených rozsudcích SD EU, když za jeden z definičních znaků koncese stanovil přenesení provozního rizika spojeného s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb na dodavatele.

Vzhledem k tomu, že Zadavatel dosud nemá vytvořenu smlouvu k zajištění dopravní obslužnosti, v níž by Zpracovatel mohl identifikovat další provozní rizika vedle rizika ztráty tržeb z jízdného, zaměřuje se Zpracovatel v rámci této analýzy výhradně na rozdělení rizika ztráty tržeb z jízdného.

Otázkou přenosu rizika ztráty tržeb se ve své rozhodovací praxi zabýval Nejvyšší správní soud (dále také jen „NSS“) ve svém rozsudku ze dne 28.07.2017, sp. zn. 8 As 236/201, v němž NSS citoval mimo jiné shora uvedený rozsudek SD EU ve věci C-206/08. NSS uvedl, že „v souladu s citovaným rozsudkem [bylo] třeba, aby stěžovatel přenesl na dopravce obchodní riziko alespoň ve významném rozsahu, měl-li být vztah mezi stěžovatelem a dopravcem považován za koncesi na služby. Stěžovatel však na dopravce přenesl pouze riziko plynoucí z vlastních pochybení dopravce, riziko související s nepředvídatelnými vnějšími okolnostmi (u nichž stěžovatel nedoložil, jak často nastávají) a riziko zapříčiněné poklesem tržeb z prodeje jízdného pod 50 % předpokládaného objemu tržeb.“ Uvedený pokles tržeb však považoval NSS za nepravděpodobný a dospěl tak k závěru, že rozsah přeneseného obchodního rizika nebyl dostatečný. V posuzovaném případě však není sníženo riziko, ale je toliko snížen rozsah ztráty tržeb. Nadto dopravce nese rozsah ztráty tržeb v převážné míře.

K Zadavatelem navrženému modelu rozdělení rizika ztráty tržeb z jízdného Zpracovatel uvádí, že tento model lze považovat za souladný s právními předpisy a judikaturou českých soudů.

Znaky koncese obsažené v Nařízení

V této souvislosti Zpracovatel upozorňuje v prvé řadě na znění čl. 5 odst. 1 Nařízení, v němž je uvedeno následující:

„Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES, v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy

2 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26.02.2014 o udělování koncesí

stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnice 2004/17/ES nebo 2004/18/ES, nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.“

Z výše uvedených skutečnosti jasně vyplývá obecné pravidlo, že smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s Nařízením. V posuzovaném případě má Zadavatel v úmyslu uzavřít smlouvu o veřejných službách, což znamená, že Nařízení se na posuzovaný případ použije.

Nařízení připouští uzavření smlouvy o veřejných službách dvěma různými formami, a to buď jako veřejnou zakázku na služby, nebo jako koncesi na služby. V případě, že bude smlouva o veřejných službách uzavírána v režimu veřejné zakázky na služby, použije se pro její zadání právní úprava pro zadávání veřejných zakázek obsažená v ZZVZ, jež vychází z příslušných evropských směrnic, a nepoužije se čl. 5 odst. 2 až 6 Nařízení3. Naopak v případě, že bude smlouva o veřejných službách uzavírána v režimu koncese na služby, použije se pro její zadání celý čl. 5 Nařízení (včetně ustanovení upravujících podmínky použití přímého zadání a nabídkového řízení) a právní úprava ZVS.

Od přijetí Nařízení došlo k nahrazení původně uvedených směrnic směrnicemi jinými a z tohoto důvodu je nutné vycházet při výkladu čl. 5 odst. 1 Nařízení ze znění nových směrnic, zejména Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26.02.2014, o udělování koncesí (dále jen

„Směrnice o udělování koncesí“), Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.02.2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26.02.2014, o zadávání zakázky subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.

V témže smyslu se k dané materii vyjadřuje i Komise v bodě 2.1.1 Sdělení Komise č. 2014/C92/01,

o výkladových pokynech pro nařízení (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici (dále jen „Sdělení“), kde je uvedeno, že „Nařízení (ES) č. 1370/2007 upravuje uzavírání smluv o veřejných službách definovaných v čl. 2 písm. i) v oblasti veřejné přepravy cestujících po silnici a železnici. Avšak tyto smlouvy o veřejných službách mohou rovněž spadat do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek (směrnice 2014/24/EU a směrnice 2014/25/EU). Vzhledem k tomu, že směrnice, na které odkazuje nařízení (ES) č. 1370/2007 (směrnice 2004/17/ES a směrnice 2004/18/ES), byly zrušeny a nahrazeny výše uvedenými směrnicemi, měly by se odkazy v nařízení (ES) č. 1370/2007 chápat tak, že se vztahují na nové směrnice“.

Rozhodující pro určení, zda se jedná o veřejnou zakázku na služby či koncesi na služby je pak v souladu s čl. 5 odst. 1 Nařízení (ne)naplnění definice koncese na služby obsažené ve Směrnici o udělování koncesí. Směrnice o udělování koncesí definuje koncesi na služby jako „úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje jednomu nebo více hospodářským subjektům poskytování a řízení jiných služeb, než jsou stavení práce uvedené v písmeni a), přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou“.

3 Tzn. ustanovení upravující podmínky použití přímého zadání a nabídkového řízení.

riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Má se za to, že koncesionář převzal provozní riziko, pokud mu za běžných provozních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Část rizika přenesená na koncesionáře musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu, tak aby případné odhadované ztráty koncesionáře nebyly pouze nominální nebo zanedbatelné“.

Z výše uvedených skutečností Zpracovatel extrahuje následující znaky koncese na služby podle Xxxxxxxx o udělování koncesí:

1. uzavření úplatné písemné smlouvy, na základě níž veřejný zadavatel svěřuje hospodářskému subjektu poskytování a řízení jiných služeb než stavebních prací,

2. protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků z poskytovaných služeb, nebo v právu braní užitků společně s platbou,

3. na hospodářský subjekt se přenáší provozní riziko při braní užitků z poskytovaných služeb,

4. část rizika přenesená na hospodářský subjekt musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu.

Ad splnění znaku č. 1 a 2

Podle poskytnutých podkladů má Zadavatel v úmyslu uzavřít s dopravcem písemnou a úplatnou smlouvu, kdy úplatnost smlouvy je zajištěna především poskytováním kompenzace za zajišťování dopravní obslužnosti. Ve vztahu k předmětu smlouvy k zajištění dopravní obslužnosti Zpracovatel uvádí, že Zadavatel má v úmyslu svěřit dopravci poskytování služeb spočívajících v zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou, což zcela zjevně nepředstavuje stavební práce ve smyslu Směrnice o udělování koncesí.

Protiplnění dopravce spočívá jednak v právu braní užitků vyplývajících z poskytovaných služeb (především v podobě tržeb z jízdného cestujících) a jednak platbě od Zadavatele v podobě kompenzace pro zajišťování dopravní obslužnosti.

Na základě těchto skutečností Zpracovatel považuje první dva znaky koncese na služby podle Směrnice o udělování koncesí za splněné.

Ad splnění znaku č. 3 a 4

Ve vztahu k přenesení provozního rizika při braní užitků Zpracovatel odkazuje na předchozí část této kapitoly právního stanoviska, kde je tato problematika podrobně rozebrána. Dle Zpracovatele lze podmínku přenosu provozního rizika (především rizika ztráty tržeb z jízdného) v tomto případě považovat za splněnou.

V souvislosti s požadavkem na vystavení dopravce výkyvům trhu Zpracovatel dále uvádí, že v posuzovaném případě Zadavatel zřejmě přenese na dopravce provozní riziko spojené se zajištěním dopravní obslužnosti přinejmenším ve významném rozsahu. Dopravce ponese především (přinejmenším ve významném rozsahu) riziko ztráty tržeb z jízdného cestujících. Z pohledu Zpracovatele jsou tržby z jízdného typickým příkladem parametru vystaveného výkyvům trhu, neboť

situace na trhu podstatným způsobem ovlivňuje počet osob využívajících městskou hromadnou dopravu a v důsledku toho i objem finančních prostředků vybraných dopravcem na tržbách z jízdného. Zároveň z pohledu Zpracovatele nelze případné odhadované ztráty dopravce na tržbách z jízdného označit za nominální nebo zanedbatelné.

Na základě těchto skutečností Zpracovatel považuje znaky č. 3 a 4 koncese na služby podle Směrnice o udělování koncesí za splněné.

Zpracovatel dospěl k závěru, že posuzovaný případ splňuje definici koncese na služby obsaženou ve Směrnici o udělování koncesí a zároveň znaky koncese obsažené v ZVS. Na základě této skutečnosti Zpracovatel konstatuje, že se, v souladu s čl. 5 odst. 1 Nařízení a § 21 ZVS, na posuzovaný případ nepoužijí právní předpisy o zadávání veřejných zakázek, a to ani na vnitrostátní úrovni, ani na evropské úrovni.

3. Posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS

Z Objednávky vyplývá, že Zadavatel požaduje po Zpracovateli, aby mimo jiné posoudil splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS. K tomuto posouzení je třeba v první řadě vycházet z příslušných ustanovení ZVS a Nařízení.

Zákonodárce obecně připouští použití přímého zadání ve čtyřech zákonem předvídaných situacích, které jsou zakotveny v § 18 ZVS. Dle tohoto ustanovení ZVS platí, že „pokud jsou splněny podmínky přímo použitelného předpisu Evropské unie lze přímým zadáním uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících s dopravcem, který má zajišťovat

a) veřejnou drážní osobní dopravu na dráze celostátní nebo regionální,

b) veřejné služby v mimořádné situaci podle § 22,

c) veřejné služby, u nichž průměrná roční hodnota nebo počet kilometrů za rok nepřesáhne hodnoty uvedené v přímo použitelném předpise Evropské unie, nebo

d) veřejné služby jako vnitřní provozovatel, je-li objednatelem kraj nebo obec.“

Další podmínky pro použití přímého zadání evropský zákonodárce stanovuje v čl. 5 odst. 4 Nařízení, kde jsou mimo jiné stanoveny průměrné roční hodnoty a počty kilometrů za rok předvídané § 18 ZVS. V čl. 5 odst. 4 Nařízení evropský zákonodárce uvádí následující skutečnosti:

„Není-li to zakázáno vnitrostátním právem, mohou příslušné orgány rozhodnout o přímém uzavření smluv o veřejných službách, buď pokud se jejich průměrná roční hodnota odhaduje na méně než 1 000 000 EUR, nebo pokud se týkají poskytnutí méně než 300 000 kilometrů veřejných služeb v přepravě cestujících ročně.

V případě smlouvy o veřejných službách uzavřené přímo s malým nebo středním podnikem, který provozuje maximálně 23 vozidel, mohou být tyto prahy zvýšeny buď na průměrnou roční odhadovanou hodnotu nižší než 2 000 000 EUR, nebo pokud se týkají poskytnutí méně než 600 000 kilometrů veřejných služeb v přepravě cestujících ročně.“

Z podkladů poskytnutých Zpracovateli vyplývá, že Zadavatel má v úmyslu použít druhý odstavec čl. 5 odst. 4 Nařízení. V Objednávce je totiž výslovně uvedeno, že roční hodnota plnění smlouvy

o veřejných službách v přepravě cestujících nepřesáhne částku 2 miliony EUR a dopravce bude provozovat maximálně 23 vozidel. Z poskytnutých podkladů dále vyplývá, že předpokládaný rozsah kilometrů za rok činí 1 035 456 km.

K tomu, aby Zpracovatel mohl posoudit splnění podmínek pro použití přímého zadání podle

§ 18 písm. c) ZVS je třeba nejprve vymezit samotné podmínky, které musí být v posuzovaném případě splněny. Mezi tyto podmínky patří typicky tyto skutečnost:

1. Uzavření smlouvy s malým nebo středním podnikem s maximálně 23 vozidly, A

2. Průměrná roční odhadovaná hodnota nižší než 2 000 000 EUR, NEBO

3. Rozsah poskytovaných služeb méně než 600 000 km ročně.

Ad splnění podmínky č. 1

Uzavření smlouvy přímo s malým nebo středním podnikem, který provozuje maximálně 23 vozidel, představuje podmínku, jejíž výklad není v oblasti dopravní obslužnosti jednotný. Formulace tohoto

ustanovení v Nařízení zásadně připouští dva odlišné výklady, které mají vliv na splnění podmínek pro použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS v posuzovaném případě.

První výklad přijímaný v souvislosti se splněním podmínky č. 1 je založený na tom, že k použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS je nutné, aby dopravce byl malým a středním podnikem ve smyslu unijního práva a současně aby dopravce splňoval podmínku provozování maximálně 23 autobusů.

Druhý výklad přijímaný v souvislosti se splněním podmínky č. 1 je založený na tom, že k použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS je nutné pouze splnění podmínky provozování maximálně 23 autobusů, aniž by dopravce musel splňovat definici malého a středního podniku ve smyslu unijního práva.

V zájmu celkového seznámení Zadavatele s touto problematikou Zpracovatel na následujících řádcích specifikuje obě výkladové varianty a zdůrazní jejich praktické dopady na posuzovaný případ.

PRVNÍ VÝKLADOVÁ VARIANTA

První výkladová varianta je založena současném splnění dvou podmínek, a to:

• dopravce provozuje maximálně 23 vozidel, a

• dopravce je malým a středním podnikem ve smyslu unijního práva.

Ve vztahu k počtu vozidel, které bude dopravce v posuzovaném případě provozovat, Zpracovatel uvádí, že z dokumentu „Materiál pro jednání zastupitelstva města Česká Lípa dne 08. 11. 2017

– důvodová zpráva“ jednoznačně vyplývá, že počet 23 vozidel pro provozování veřejných služeb přepravě cestujících nebude překročen. V uvedeném dokumentu totiž zadavatel počítá s 20 vozidly v oběhu, dvěma náhradními vozidly a jedním rezervním vozidlem pro případ rozšíření dopravy.

Ke splnění této podmínky Zpracovatel odkazuje na bod 2.3.3 Sdělení, z něhož vyplývá, že „prahová hodnota pro MSP definovaná „vozidly“ indikuje, že toto ustanovení je zaměřeno na přepravu autobusem, ale nikoli na přepravu tramvají, metrem nebo vlakem. Prahovou hodnotu 23 vozidel je nutno interpretovat restriktivním způsobem, aby se zabránilo zneužívání výjimečného charakteru ustanovení čl. 5 odst. 4. Pojem „provozovaná vozidla“ je tedy nutno interpretovat tak, že se vztahuje k celkovému počtu vozidel provozovaných provozovatelem veřejné dopravy, a nikoli k počtu vozidel provozovaných pro služby, na které se vztahuje určitá smlouvy o veřejných službách.“

Na základě údajů uvedených v předchozím odstavci Zpracovatel upozorňuje, že počet 23 vozidel se vztahuje k celkovému počtu vozidel provozovaných dopravcem na přepravní služby, nikoliv pouze ve vztahu k určené smlouvě k zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Podmínka provozu maximálně 23 vozidel je z pohledu Zpracovatele a na základě jemu dostupných informací splněna.

Ve vztahu k tomu, zda je dopravce malým a středním podnikem ve smyslu unijního práva, je nezbytné nejprve shrnout obsah základních pramenů pro posouzení splnění této podmínky.

Malý a střední podnik je legální pojem používaný v evropských právních předpisech, jehož definice je obsažena v Doporučení Komise č. 2003/361/ES ze dne 06.05.2003, o definici mikropodniků, malých a středních podniků (dále jen „Doporučení“).

V čl. 1 přílohy Doporučení evropský zákonodárce vymezuje podnik jako „každý subjekt vykonávající hospodářskou činnost, bez ohledu na jeho právní formu“.

V čl. 2 přílohy Doporučení evropský zákonodárce vymezuje mikropodniky, malé a střední podniky

jako:

„1. Kategorii mikropodniků, malých a středních podniků je složena z podniků, které zaměstnávají méně než 250 osob a jejichž roční obrat nepřesahuje 50 milionů EUR, a/nebo jejich bilanční suma roční rozvahy nepřesahuje 43 milionů EUR.“

S ohledem na podklady poskytnuté Zpracovateli pro zpracování právního stanoviska Zpracovatel uvádí, že dopravce výše uvedené parametry mikropodniků, malých a středních podniků dle názoru Zpracovatele definiční znaky malého a středního podniku splňuje (k tomu blíže viz kapitola 8 tohoto právního stanoviska).

Čl. 3 odst. 4 přílohy Doporučení, který uvádí, že „s výjimkou případů uvedených v odst. 2 druhém pododstavci nemůže být podnik považován za malý nebo střední podnik, jestliže je 25 % nebo více procent základního kapitálu nebo hlasovacích práv přímo nebo nepřímo ovládáno, společně či jednotlivě, jedním či více veřejnými subjekty“.

Ve vztahu k naplnění jednotlivých aspektů uvedeného ustanovení Zpracovatel uvádí, že Zadavatel je pro potřeby tohoto ustanovení zjevně veřejným subjektem. Na podporu tohoto tvrzení Zpracovatel odkazuje na Aplikační výklad pro vymezení pojmů drobný, malý a střední podnikatel a postupů pro zařazování podniků do jednotlivých kategorií, č. j. MPO 25075/15/61100 (dále jen „Aplikační výklad“), zpracovaný Ministerstvem průmyslu a obchodu a Úřadem za účelem vymezení pojmu drobný, malý a střední podnikatel v podmínkách České republiky. Z čl. 2 odst. 5 Aplikačního výkladu totiž jasně vyplývá, že „s výjimkou případů stanovených v bodu 3 písm. d) nelze podnikatele považovat za malého a středního podnikatele, jestliže 25 % a více základního či vlastního kapitálu nebo hlasovacích práv přímo nebo nepřímo ovládá, společně nebo individuálně, jeden nebo více orgánů státní správy, kraj nebo obec.“ Zadavatel má postavení obce (resp. veřejného subjektu) a tento aspekt výše uvedeného ustanovení Doporučení je nutno považovat za splněný.

K aplikaci čl. 3 odst. 4 přílohy Doporučení je dále vyžadováno, aby měl veřejný subjekt podíl na podniku alespoň ve výši:

• 25 % základního kapitálu, NEBO

• 25 % hlasovacích práv.

V posuzovaném případě bude Zadavatel disponovat podílem na základním kapitálu ve výši 24 %, z čehož vyplývá, že Zadavatel nesplňuje podmínku pro aplikace předmětného ustanovení Doporučení. V posuzovaném případě bude Zadavatel dále disponovat podílem na hlasovacích právech ve výši 24 % (tj. 24 hlasů z celkových 100 hlasů na valné hromadě), z čehož dále vyplývá, že Zadavatel nesplňuje ani tuto podmínku pro aplikaci předmětného ustanovení.Při použití první výkladové varianty Zpracovatel dospěl k závěru, že za stávajícího stavu Zadavatel naplňuje definici malého a středního podniku a lze tedy v tomto smyslu použít přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS.

DRUHÁ VÝKLADOVÁ VARIANTA

Druhá výkladová varianta je založena na splnění pouze jedné podmínky, a to provozování maximálně 23 vozidel.

Tento výklad vychází ze skutečnosti, že evropský zákonodárce vytvořil speciální definici malého a středního podniku pro účely Nařízení, na základě které se za malý a střední podnik považuje právě podnik, který provozuje maximálně 23 vozidel, aniž by bylo třeba splnit další znaky (zejména znaky malého a středního podniku uvedené v Doporučení).

Ve prospěch použití druhé výkladové varianty svědčí zejména obsah Sdělení Komise č. 2014/C92/01,

o výkladových pokynech pro nařízení (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici (dále jen „Sdělení“).

V bodu 2.3.3 Sdělení je totiž výslovně uvedeno, že „za malého nebo středně velkého provozovatele se považuje podnik, který provozuje maximálně 23 vozidel“.

Na základě údajů uvedených v předchozím odstavci Zpracovatel upozorňuje, že počet 23 vozidel se vztahuje k celkovému počtu vozidel provozovaných dopravcem na přepravní služby, nikoliv pouze ve vztahu k určené smlouvě k zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Podmínka provozu maximálně 23 vozidel je z pohledu Zpracovatele a na základě jemu dostupných informací splněna.

Při použití druhé výkladové varianty Zpracovatel dospěl k závěru, že za stávajícího stavu Zadavatel splňuje definici malého a středního podniku a lze tedy v tomto smyslu použít přímé zadání podle

§ 18 písm. c) ZVS.

Ve vztahu k oběma výkladovým variantám Zpracovatel uvádí, že tyto nebyly dosud předmětem přezkumu ze strany SD EU a nelze tak předvídat, jaká výkladová varianta je z tohoto pohledu správná. Co však lze kvantifikovat je míra rizika spojená s použitím jednotlivých výkladových variant. V této souvislosti pak bezesporu platí, že použití druhé výkladové varianty je spojeno s podstatně vyšší mírou rizika, neboť v případě, že by příslušné orgány přisvědčili první výkladové variantě, Zadavatel by za stávajícího stavu postupoval v rozporu s Nařízením. V opačném případě (tedy v případě, že by Zadavatel zvolil první výkladovou variantu a příslušné orgány přisvědčili druhé výkladové variantě) takový důsledek nehrozí, neboť podmínka pro použití tohoto postupu by byla splněna.

Ad splnění podmínky č. 2

Podle obsahu Objednávky a vyjádření Zadavatele na osobním jednání bude průměrná roční odhadovaná hodnota nižší než 2 000 000 EUR.

Zpracovatel v této souvislosti doporučuje, aby hodnota veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v každém roce plnění smlouvy k zajištění dopravní obslužnosti byla vždy nižší než 2 000 000 EUR. V opačném případě se Zadavatel vystavuje zvýšenému riziku klasifikování postupu Zadavatele jako „obcházení zákona“, když Zadavatel využil zákonné výjimky, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené příslušnými právními předpisy. V případě, že by Zadavatel v některém roce překročil výše uvedené finanční omezení, musel by složitým způsobem zdůvodňovat, co vedlo k překročení finančního omezení a zda se takovýto výkyv dal předvídat při uzavírání smlouvy.

S ohledem na výše uvedenou skutečnost považuje Zpracovatel podmínku č. 2 za splněnou.

Ad splnění podmínky č. 3

Z poskytnutých podkladů vyplývá, že předpokládaný rozsah kilometrů za rok přesahuje limit stanovený v Nařízení. Ačkoliv v posuzovaném případě předpokládaný rozsah kilometrů za rok přesahuje 600 000 km, Zpracovatel zastává názor, že tato skutečnost není překážkou použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS. Tento závěr je založen na samotném vztahu podmínky č. 2 a podmínky č. 3, který evropský zákonodárce vymezil jako vztah alternativní, tj. vztah, u něhož postačuje naplnění jedné z těchto podmínek.

V posuzovaném případě záměr Zadavatele splňuje podmínku č. 2 a splnění podmínky č. 3 tak již není pro použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS vyžadováno.

Jak vyplývá z výše uvedeného, použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS lze s jistotou připustit pouze v případě první výkladové varianty pro splnění podmínky č. 1, v případě použití druhé výkladové varianty pro splnění podmínky č. 1 se Zadavatel vystavuje zvýšenému riziku, že jeho postup bude kvalifikován jako rozporný s Nařízením a ZVS.

4. Posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. d) ZVS

Z Objednávky vyplývá, že Zadavatel požaduje po Zpracovateli, aby mimo jiné posoudil splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. d) ZVS. K tomuto posouzení je třeba v první řadě vycházet z příslušných ustanovení ZVS a Nařízení.

a) veřejnou drážní osobní dopravu na dráze celostátní nebo regionální,

b) veřejné služby v mimořádné situaci podle § 22,

c) veřejné služby, u nichž průměrná roční hodnota nebo počet kilometrů za rok nepřesáhne hodnoty uvedené v přímo použitelném předpise Evropské unie, nebo

d) veřejné služby jako vnitřní provozovatel, je-li objednatelem kraj nebo obec.“

Definice vnitřního provozovatele je pak obsažena v čl. 2 písm. j) Nařízení, kde je tento vymezen jako

„právně samostatný subjekt, nad kterým vykonává příslušný místní orgán, nebo v případě skupiny přinejmenším jeden příslušný místní orgán kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary“.

Další podmínky pro použití přímého zadání evropský zákonodárce stanovuje v čl. 5 odst. 2 Nařízení, v němž je mimo jiné uvedeno, že „není-li to vnitrostátním právem zakázáno, může kterýkoliv příslušný místní orgán, bez ohledu na tom, zda se jedná o samostatný orgán nebo skupinu orgánů poskytujících integrované veřejné služby v přepravě cestujících, rozhodnout o tom, že bude veřejné služby v přepravě cestujících poskytovat sám, nebo že uzavře smlouvu o veřejných službách přímo s právně samostatným subjektem, nad kterým vykonává příslušný místní orgán, nebo v případě skupiny přinejmenším jeden příslušný místní orgán, kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary“.

Vedle požadavku na kontrolu podobnou té, kterou vykonává místní orgán nad svými vlastními útvary, Nařízení konstruuje i další podmínku pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS, a to, „že vnitřní provozovatel a všechny subjekty, které tento provozovatel může byť i minimálně ovlivňovat, vykonává svou činnosti ve veřejné přepravě cestujících na území v působnosti příslušného místního orgánu, bez ohledu na jakékoli vnější linky nebo jiné vedlejší části dané činnosti zasahující do území v působnosti sousedních příslušných místních orgánů, a neúčastní se nabídkových řízení týkajících se poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících organizovaných mimo území v působnosti příslušného místního orgánu“.

Z výše uvedených skutečností Zpracovatel extrahuje čtyři základní podmínky pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS, a to:

1. uzavření smlouvy o veřejných službách přímo s právně samostatným subjektem, nad kterým Zadavatel vykonává kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary;

2. uzavření takové smlouvy o veřejných službách není českým právem zakázáno;

3. vnitřní provozovatel musí svou činnost ve veřejné přepravě vykonávat na území v působnosti Zadavatele;

4. vnitřní provozovatel se nesmí účastnit nabídkových řízení na poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících mimo území v působnosti Zadavatele.

Ad splnění podmínky č. 1

Ve vztahu k posouzení splnění podmínky č. 1 Zpracovatel v první řadě uvádí, že přímé zadání podle

§ 18 písm. d) ZVS je třeba odlišovat o právní úpravy tzv. in-house zadávání obsažené v českém právním řádu především v § 11 ZZVZ (k tomu blíže viz kapitola 5 tohoto právního stanoviska). Zatímco předmětná právní úprava ZVS (a na ni navazující právní úprava Nařízení) je zaměřena na úpravu koncesí na služby a představuje tak v oblasti koncesí k zajištění dopravní obslužnosti speciální právní úpravu k ZZVZ, předmětná právní úprava ZZVZ je zaměřena primárně na úpravu veřejných zakázek. Na základě uvedených skutečností proto Zpracovatel dovozuje, že při posuzování splnění podmínek pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS je třeba primárně vycházet k právní úpravy Nařízení a ZVS. To platí i ve vztahu k posouzení splnění podmínky č. 1.

Za účelem určení, zda Zadavatel vykonává nad dopravcem kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary, poskytuje evropský zákonodárce výkladové vodítko v podobě výčtu faktorů, jež je třeba při posuzování splnění této podmínky vzít v úvahu. Výčet těchto faktorů evropský zákonodárce zakotvil do čl. 5 odst. 2 písm. a) Nařízení, kde uvádí, že „za účelem určení, k zda příslušný místní orgán vykonává takovou kontrolu, je třeba vzít v úvahu faktory jako míra zastoupení ve správních, řídících nebo dozorčích orgánech, související upřesnění ve stanovách, vlastnictví, skutečný vliv a kontrola nad strategickými rozhodnutími a jednotlivými rozhodnutími v rámci řízení. V souladu s právem Společenství není stoprocentní vlastnictví příslušným orgánem veřejné správy, zejména v případě partnerství veřejného a soukromého sektoru, nezbytnou podmínkou určení, že jde o kontrolu ve smyslu tohoto odstavce, převažuje-li veřejný vliv a může-li být kontrola určena podle jiného hlediska.“

Z výše uvedených skutečností Zpracovatel extrahuje základní faktory, které je třeba zkoumat v souvislosti s posouzením splnění podmínky č. 1, a to:

• míra zastoupení ve správních, řídících nebo dozorčích orgánech a související upřesnění ve společenské smlouvě,

• vlastnictví (resp. podíl na základním kapitálu),

• skutečný vliv,

• kontrola nad strategickými rozhodnutími a jednotlivými rozhodnutími v rámci řízení,

• převážení veřejného vlivu (tj. vlivu Zadavatele jako subjektu veřejného sektoru).

MÍRA ZASTOUPENÍ VE SPRÁVNÍCH, ŘÍDÍCÍCH NEBO DOZORČÍCH ORGÁNECH A SOUVISEJÍCÍ UPŘESNĚNÍ VE SPOLEČENSKÉ SMLOUVĚ

Z poslední verze společenské smlouvy dopravce poskytnuté Zpracovateli vyplývají následující skutečnosti ve vztahu k míře zastoupení v orgánech dopravce:

• Dopravce bude mít celkem tři orgány, a to valnou hromadu, jednatele a dozorčí radu.

• Ve vztahu k zastoupení na valné hromadě dopravce platí, že Zadavatel disponuje pro hlasování na valné hromadě 24 hlasy a druhý společník BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. disponuje pro hlasování na valné hromadě 76 hlasy. K tomu Zpracovatel doplňuje, že valná hromada rozhoduje většinou alespoň 80 hlasů všech společníků, pokud zákon nevyžaduje vyšší počet hlasů.

• Ve vztahu k jednatelům dopravce platí, že dopravce bude mít celkem dva jednatele a každý společník má právo nominovat jednu osobu do funkce jednatele. Jednatele volí a odvolává valná hromada. Jednatelé zastupují dopravce společně.

• Ve vztahu k dozorčí radě dopravce platí, že dopravce bude mít dozorčí radu složenou z pěti členů, kdy Zadavatel má právo nominovat čtyři osoby do funkce člena dozorčí rady a druhý společník BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. má právo nominovat jednu osobu do funkce člena dozorčí rady. Dozorčí radu volí a odvolává valná hromada.

Z pohledu Zpracovatele není míra zastoupení Zadavatele v orgánech dopravce dostačující ke splnění podmínky č. 1, tedy ke splnění toho, aby Zadavatel vykonával nad dopravcem kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary, a to zejména s ohledem na požadavek převážení veřejného vlivu a na požadavek kontroly nad strategickými rozhodnutími a jednotlivými rozhodnutími v rámci řízení.

Zpracovatel zastává názor, že za současného stavu není splněna podmínka převážení veřejného vlivu, neboť tuto by bylo nutné v posuzovaném případě dovozovat pouze z převahy Zadavatele v počtu navržených členů dozorčí rady. Tuto argumentační linii však Zpracovatel nepovažuje za dostatečně silnou, neboť i členy dozorčí rady volí valná hromada, na níž veřejný vliv s ohledem na rovný počet hlasů obou společníků nepřevažuje. K obdobnému závěru je nutno dospět i ve vztahu k jednatelům dopravce, kde veřejný vliv nepřevažuje ani v aspektu počtu navržených jednatelů jednotlivými společníky, ani v aspektu volby jednatelů, které rovněž provádí valná hromady s rovným počtem hlasů obou společníků. Pro úplnost Zpracovatel opětovně zdůrazňuje, že veřejný vliv v tomto směru nepřevažuje ani při hlasování na valné hromadě.

Aktuální nastavení vnitřní organizační struktury dopravce je z pohledu Zpracovatele rovněž překážkou získání kontroly Zadavatele nad vydáváním strategických rozhodnutí a dalších rozhodnutí v rámci řízení. Kontrolou nad rozhodováním valné hromady disponuje Zadavatel pouze částečně, a to pouze ve smyslu zajištění neschválení konkrétního návrhu (tzv. destruktivní činnost). Naopak, v otázce schválení určitého návrhu (tzv. konstruktivní činnost) Zadavatel takovou kontrolou zcela zjevně nedisponuje, když pro schválení návrhu společenská smlouva vyžaduje zásadně alespoň 80 hlasů a Zadavatel má dispozici pouze 24 hlasů.

K obdobnému závěru jako v předchozím odstavci je nutno dospět i v otázce rozhodování jednatelů. S ohledem na skutečnost, že oba jednatelé rozhodují jako kolektivní statutární orgán ve smyslu

§ 164 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NOZ“), a společenská smlouva nestanovuje jinak, statutární orgán rozhoduje většinou hlasů přítomných členů, přičemž každý jednatel má pouze jeden hlas4. Stejně jako u hlasování valné hromady tak oba společníci budou prostřednictvím jimi navržených jednatelů disponovat stejným počtem hlasů. Nejenže tato situace umožňuje Zadavateli provádět pouze výše uvedenou destruktivní činnost, ale navíc není stanoven postup pro případ, kdy se jednatelé v rozhodování určité věci neshodnou. Vzhledem k tomu, že jednatelé zajišťují obchodní vedení společnosti, Zpracovatel nepovažuje toto zvýšené riziko vzniku tzv. patové situace za vhodné.

VLASTNICTVÍ (RESP. PODÍL NA ZÁKLADNÍM KAPITÁLU DOPRAVCE)

Ke kritériu vlastnictví v souvislosti s čl. 5 odst. 2 Nařízení se vyjádřila Komise v rámci bodu 2.3.1 Sdělení, kde je uvedeno, že „pokud jde o kritérium vlastnictví, nařízení (ES) č. 1370/2007 nevyžaduje, aby příslušné orgány měly v držení 100 % kapitálu vnitřního provozovatele. To by mohlo být důležité například v případech partnerství veřejného a soukromého sektoru. Nařízení (ES) č. 1370/2007 z tohoto

4 § 194 odst. 2 ve spojení s § 440 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů.

hlediska chápe „in-house“ (vnitřního) provozovatele šířeji než Soudní dvůr Evropské unie ve své judikatuře. Avšak účinná kontrola ze strany příslušného orgánu musí být prokázána jinými hledisky, jak je uvedeno v čl. 5 odst. 2 písm. a) [Nařízení - pozn. Zpracovatele].”

Z poslední verze společenské smlouvy dopravce poskytnuté Zpracovateli vyplývají následující skutečnosti ve vztahu k míře zastoupení v orgánech dopravce:

• Základní kapitál dopravce činí 100 000,- Kč.

• Výše vkladu Zadavatele činí 24 000,- Kč, výše vkladu druhého společníka BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. činí 76 000,- Kč.

• Zadavatel disponuje tzv. kvalifikovaným podílem, s nímž je spojeno zvláštní právo na podíl na zisku a podíl na likvidačním zůstatku v minimální zaručené výši 45 % bez ohledu na skutečný podíl určený podle poměru výše vkladu společníka na připadající kvalifikovaný podíl k výši základního kapitálu.

• Druhý společník BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. disponuje základním podílem, s nímž nejsou spojena žádná zvláštní práva.

Na základě výše uvedených skutečností dospěl Zpracovatel k závěru, že ačkoliv není právními předpisy vyžadován 100 % podíl Zadavatele na základním kapitálu dopravce, podíl Zadavatele ve výši 24 % na základním kapitálu (byť v podobě kvalifikovaného podílu) s jistotou neodůvodňuje výkon kontroly nad dopravcem podobné té, kterou Zadavatel vykonává nad vlastními útvary, a to zejména s ohledem na podmínku převážení veřejného vlivu.

SKUTEČNÝ VLIV

Ve vztahu k naplnění podmínky skutečného vlivu Zpracovatel uvádí, že tato podmínka je z jeho pohledu splněna, neboť Zadavatel je prostřednictvím svých pravomocí definovaných především ve Společenské smlouvy a ve Smlouvě o společném postupu schopen reálně ovlivňovat reálné fungování společného dopravního podniku. K tomu Zpracovatel dále dodává, že vliv Zadavatele je vykonáván přímo a nikoliv prostřednictvím dalšího subjektu (typicky jiné právnické osoby vlastněné Zadavatelem).

Ad splnění podmínky č. 2

Další podmínkou vyžadovanou Nařízením pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS je podmínka spočívající v tom, že uzavření smlouvy o veřejných službách přímo s právně samostatným subjektem není zakázáno českým právním řádem.

Ke splnění této podmínky Zpracovatel uvádí, že mu není známo ustanovení českého právního řádu, které by uzavření smlouvy o veřejných službách přímo s právně samostatným subjektem zakazovalo. Naopak § 18 ZVS uzavírání takovýchto smluv výslovně předvídá pod písm. d) a není tak důvod se domnívat, že by tento postup byl českým právním řádem zakázán.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti Zpracovatel dospěl k závěru, že tato podmínka Nařízení je splněna.

Ad splnění podmínky č. 3

Další podmínkou vyžadovanou Nařízením pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS je podmínka spočívající v tom, že dopravce musí svou činnost ve veřejné přepravě vykonávat na území v působnosti Zadavatele.

Ke splnění této podmínky Zpracovatel odkazuje na čl. 5 odst. 2 písm. b) Nařízení, jež na jedné straně zdůrazňuje, že je nutné, aby dopravce vykonával svou činnost ve veřejné přepravě cestujících na území v působnosti Zadavatele, ale současně nevylučuje, aby jakékoliv vnější linky nebo jiné vedlejší části dané činnosti zasahovaly do území v působnosti sousedních příslušných místních orgánů.

Z poslední verze Smlouvy o společném postupu poskytnuté Zpracovateli vyplývá, že dopravce bude zajišťovat dopravní obslužnost v územním obvodu Zadavatele a územním obvodu Obce Sosnová, popřípadě i dalších obcí. Z Předběžných oznámení uveřejněných v Úředním věstníku Evropské unie pak vyplývá, že dopravce bude zajišťovat dopravní obslužnosti pro Zadavatele a vybrané sousední obce.

Na základě výše uvedených skutečností Zpracovatel dospěl k závěru, že tato podmínka Nařízení je splněna.

Ad splnění podmínky č. 4

Další podmínkou vyžadovanou Nařízením pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS je podmínka spočívající v tom, že dopravce se nesmí účastnit nabídkových řízení na poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících mimo území v působnosti Zadavatele.

Ke splnění této podmínky Zpracovatel uvádí, že vzhledem k tomu, že dopravce představuje nově založenou právnickou osobu založenou za konkrétním účelem, tj. zajištění dopravní obslužnosti územního obvodu Zadavatele a vybraných sousedních obcí, nelze očekávat účast dopravce v nabídkových řízení na poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících do uzavření smlouvy k zajištění dopravní obslužnosti se Zadavatelem.

Ve vztahu k účasti dopravce v nabídkových řízení v průběhu plnění smlouvy uzavřené se Zadavatelem Zpracovatel uvádí, že tato otázka není upravena ani ve Smlouvě o společném postupu, ani ve Společenské smlouvě.

Na základě předložených podkladů Zpracovatel dospěl k závěru, že tato podmínka bude k okamžiku uzavření smlouvy s dopravcem s vysokou pravděpodobností splněna, avšak splnění této podmínky i v průběhu plnění smlouvy k zajištění dopravní obslužnosti se Zadavatelem bude závislé především na jednání dopravce a na obsahu Smlouvy o společném postupu, Společenské smlouvy, případně dalších dokumentů.

Ke splnění této podmínky Zpracovatel dále upozorňuje, že evropský zákonodárce v Nařízení specifikuje rovněž výjimku z povinnosti neúčastnit se nabídkových řízení na poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících mimo území v působnosti Zadavatele. Z čl. 5 odst. 2 písm. c) Nařízení v této věci vyplývá, že „bez ohledu na písm. b) se vnitřní provozovatel může účastnit spravedlivých nabídkových řízení dva roky před skončením s ním přímo uzavřené smlouvy o veřejných službách za podmínky, že bylo přijato konečné rozhodnutí podřídit veřejné služby v přepravě cestujících zahrnuté ve smlouvě s vnitřním provozovatelem spravedlivému nabídkovému řízení a s vnitřním provozovatelem nebyla přímo uzavřena žádná jiná smlouva o veřejných službách“.

Shrnutí

Jak vyplývá z výše uvedeného textu, za současného obsahu Společenské smlouvy je Zpracovatel přesvědčen, že záměr Zadavatele nesplňuje podmínky pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS stanovené v čl. 5 odst. 2 Nařízení, a to zejména v otázce splnění podmínky kontroly dopravce podobné té, kterou Zadavatel vykonává nad svými vlastními útvary.

5. Posouzení použití ustanovení o vertikální spolupráci (§11 ZZVZ)

Ve vztahu k posouzení použití § 11 ZZVZ upravujícího vertikální spolupráci je třeba vyjít z ustanovení příslušných právních předpisů, a to jak vnitrostátní, tak evropské úrovni. V této souvislosti Zpracovatel upozorňuje v prvé řadě na znění čl. 5 odst. 1 Nařízení, v němž je uvedeno následující:

„Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES, v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnice 2004/17/ES nebo 2004/18/ES, nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.“

Z výše uvedených skutečností jasně vyplývá obecné pravidlo, že smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s Nařízením. V posuzovaném případě má Zadavatel v úmyslu uzavřít smlouvu o veřejných službách, což znamená, že Nařízení se na posuzovaný případ použije.

Nařízení připouští uzavření smlouvy o veřejných službách dvěma různými formami, a to buď jako veřejnou zakázku na služby, resp. zakázku na služby, nebo jako koncesi na služby. V případě, že bude smlouva o veřejných službách uzavírána v režimu veřejné zakázky na služby, resp. zakázky na služby, použije se pro její zadání právní úprava pro zadávání veřejných zakázek obsažená v ZZVZ, jež vychází z příslušných evropských směrnic, a nepoužije se čl. 5 odst. 2 až 6 Nařízení5. Naopak v případě, že bude smlouva o veřejných službách uzavírána v režimu koncese na služby, použije se pro její zadání celý čl. 5 Nařízení (včetně ustanovení upravujících podmínky použití přímého zadání a nabídkového řízení) a právní úprava ZVS.

Od přijetí Nařízení došlo k nahrazení původně uvedených směrnic směrnicemi novými a z tohoto důvodu je nutné vycházet při výkladu čl. 5 odst. 1 Nařízení ze znění nových směrnic, zejména Směrnice o udělování koncesí, Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.02.2014,

o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26.02.2014, o zadávání zakázky subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.

V témže smyslu se k dané materii vyjadřuje i Komise v bodě 2.1.1 Sdělení, kde je uvedeno, že „Nařízení (ES) č. 1370/2007 upravuje uzavírání smluv o veřejných službách definovaných v čl. 2 písm. i) v oblasti veřejné přepravy cestujících po silnici a železnici. Avšak tyto smlouvy o veřejných službách mohou rovněž spadat do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek (směrnice 2014/24/EU a směrnice 2014/25/EU). Vzhledem k tomu, že směrnice, na které odkazuje nařízení (ES) č. 1370/2007 (směrnice 2004/17/ES a směrnice 2004/18/ES), byly zrušeny a nahrazeny výše uvedenými směrnicemi, měly by se odkazy v nařízení (ES) č. 1370/2007 chápat tak, že se vztahují na nové směrnice“.

Rozhodující pro určení, zda se jedná o veřejnou zakázku na služby, resp. zakázku na služby, či koncesi na služby je pak v souladu s čl. 5 odst. 1 Nařízení (ne)naplnění definice koncese na služby obsažené ve Směrnici o udělování koncesí. Směrnice o udělování koncesí pak definuje koncesi na služby jako

5 Tzn. ustanovení upravující podmínky použití přímého zadání a nabídkového řízení.

„úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje jednomu nebo více hospodářským subjektům poskytování a řízení jiných služeb, než jsou stavení práce uvedené v písmeni a), přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou“.

Nadto evropský zákonodárce obecně ke koncesím dodává, že „udělením koncese na stavební práce nebo na služby se na koncesionáře přenáší provozní riziko při braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, přičemž může jít o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Má se za to, že koncesionář převzal provozní riziko, pokud mu za běžných provozních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Část rizika přenesená na koncesionáře musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu, tak aby případné odhadované ztráty koncesionáře nebyly pouze nominální nebo zanedbatelné“.

Z výše uvedených skutečností Zpracovatel extrahuje následující znaky koncese na služby podle Xxxxxxxx o udělování koncesí:

1. uzavření úplatné písemné smlouvy, na základě níž veřejný zadavatel svěřuje hospodářskému subjektu poskytování a řízení jiných služeb než stavebních prací,

2. protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků z poskytovaných služeb, nebo v právu braní užitků společně s platbou,

3. na hospodářský subjekt se přenáší provozní riziko při braní užitků z poskytovaných služeb,

4. část rizika přenesená na hospodářský subjekt musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu.

Jak Zpracovatel dovodil v kapitole 2 tohoto právního stanoviska, pokud Xxxxxxxxx přijme doporučení Zpracovatele, posuzovaný případ splňuje definici koncese na služby obsažené ve Směrnici o udělování koncesí. Na základě této skutečnosti Zpracovatel dospěl k závěru, že se, v souladu s čl. 5 odst. 1 Nařízení, na posuzovaný případ nepoužijí předpisy o zadávání veřejných zakázek, a to ani na vnitrostátní úrovni, ani na evropské úrovni. V tomto smyslu se tak na projednávaný případ nepoužije ani § 11 ZZVZ upravující vertikální spolupráci.

Na podporu výše uvedeného závěru Zpracovatel odkazuje rovněž na znění § 21 ZVS, v němž je uvedeno následující:

„(1) Při zajišťování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou a na dráze tramvajové se § 9 až 20 (ustanovení upravující přímé zadání i nabídkové řízení - pozn. Zpracovatele) použijí v případech, kdy

a) cestující platí dopravci jízdné,

b) dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována za předem sjednaných podmínek z veřejných rozpočtů kompenzace a

c) kompenzace nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

(2) Nejsou-li splněny podmínky podle odstavce 1, použije se na výběr dopravce ve veřejné linkové dopravě a na dráze tramvajové zákon o zadávání veřejných zakázek.“

Ve vztahu ke splnění podmínek podle § 21 odst. 1 ZVS Zpracovatel odkazuje na závěry učiněné v kapitole 2 tohoto právního stanoviska, kde Zpracovatel dovodil, že přijme-li Zadavatel doporučení Zpracovatele, podmínky § 21 odst. 1 ZVS budou splněny.

Závěry učiněné v kapitole 2 tohoto právního stanoviska ve spojení s § 21 odst. 2 ZVS pak Zpracovatele vedou opětovně k závěru, že ZZVZ, resp. ani § 11 ZZVZ, se v posuzovaném případě nepoužije.

6. Posouzení otázky majetkové dispozice s nemovitým majetkem obce

Další důležitou otázkou související se záměrem Zadavatele založit společný dopravní podnik je otázka vložení nepeněžitého vkladu Zadavatele do společného dopravního podniku, a to zejména v souvislosti se splněním povinností, které Zadavateli vyplývají ze ZOO.

Podle § 35a odst. 1 ZOO platí, že „obec může pro výkon samostatné působnosti zakládat a zřizovat právnické osoby a organizační složky obce, pokud zákon nestanoví jinak“.

V souladu s § 38 odst. 1 ZOO musí být majetek obce „využíván účelně a hospodárně v souladu s jejími zájmy a úkoly vyplývajícími ze zákonem vymezené působnosti. Obec je povinna pečovat o zachování a rozvoj svého majetku. Porušením povinností stanovených ve větě první a druhé není takové nakládání s majetkem obce, které sleduje jiný důležitý zájem obce, který je řádně odůvodněn.“

Zákonodárce v rámci ZOO stanovuje specifické požadavky na určité druhy dispozic s hmotnými nemovitými věcmi v majetku obce. Podle § 39 odst. 1 ZOO totiž platí, že „záměr obce prodat, směnit, darovat, pronajmout, propachtovat nebo vypůjčit hmotnou nemovitou věc nebo právo stavby anebo je přenechat jako výprosu a záměr obce smluvně zřídit právo stavby k pozemku ve vlastnictví obce obec zveřejní po dobu nejméně 15 dnů před rozhodnutím v příslušném orgánu obce vyvěšením na úřední desce obecního úřadu, aby se k němu mohli zájemci vyjádřit a předložit své nabídky. Záměr může obec též uveřejnit způsobem v místě obvyklým. Pokud obec záměr nezveřejní, je právní jednání neplatné. Nemovitá věc se v záměru označí údaji podle zvláštního zákon platnými ke dni zveřejnění záměru“.

Rozhodování o nepeněžitých vkladech do právnických osob spadá do pravomoci zastupitelstva obce, jak vyplývá z § 85 ZOO, kde zákonodárce upravuje pravomoci zastupitelstva obce v oblasti nakládání s majetkem obce.

Podle § 85 ZOO je zastupitelstvu obce vyhrazeno rozhodování mimo jiné o nabytí a převodu hmotných nemovitých věcí včetně vydání nemovitostí podle zvláštních zákonů, s výjimkou inženýrských sítí a pozemních komunikací, převod bytů a nebytových prostorů z majetku obce a o peněžitých a nepeněžitých vkladech do právnických osob.

V posuzovaném případě má Zadavatel v úmyslu vložit do společného dopravního podniku nepeněžitý vklad v podobě vlastnického práva k pozemkům p. č. 3354, 3355, 3356/1, 3356/5, 3357 a 3359/1, vše v k. ú. v obci Česká Lípa, a to s účinností od 01.01.2019.

V souvislosti s plánovaným vložením nepeněžitého vkladu Zadavatele do společného dopravního podniku vzniká otázka, zda rozhodnutí o vložení vkladu do právnické osoby je dispozicí s majetkem, jež předvídá § 39 odst. 1 ZOO, a zda je k provedení takovéto dispozice s majetkem obce třeba předchozí uveřejnění na úřední desce Zadavatele.

K tomu, aby Zadavateli vznikla povinnost uveřejnit záměr na úřední desce v souladu s § 39 odst. 1 ZOO, musí být kumulativně splněny následující podmínky:

1. jedná se o hmotnou nemovitou věc,

2. záměrem Zadavatele je tuto věc prodat, směnit, darovat, pronajmout, propachtovat nebo vypůjčit, případně přenechat jako výprosu.

Ad splnění podmínky č. 1

Podle § 496 odst. 1 NOZ se za hmotnou věc považuje „ovladatelná část vnějšího světa, která má povahu samostatného předmětu“.

Podle § 498 odst. 1 NOZ jsou za nemovité věci považovány „pozemky a podzemní stavby se samostatným účelovým určením, jakož i věcná práva k nim, a práva, která za nemovité věci prohlásí zákon. Stanoví-li zákon, že určitá věc není součástí pozemku, a nelze-li takovou věc přenést z místa na místo bez porušení její podstaty, je i tato věc nemovitá“.

K posouzení toho, zda výše uvedený nepeněžitý vklad Zadavatele je hmotnou nemovitou věcí, Zpracovatel uvádí, že pozemky je možno označit za ovladatelnou část vnějšího světa a pozemky rovněž mají povahu samostatného předmětu, když s nimi Zadavatel může samostatně disponovat. Ve vztahu ke splnění definice nemovité věci zákonodárce v § 498 odst. 1 NOZ pozemky výslovně uvádí a o splnění definice nemovité věci tak nemůže být pochyb.

Na základě výše uvedených skutečností Zpracovatel dospěl k závěru, že pozemky představují hmotnou nemovitou věc a podmínka č. 1 je tak splněna.

Ad splnění podmínky č. 2

Ve vztahu k posouzení, zda se na Zadavatele v posuzovaném případě vztahuje uveřejňovací povinnost podle § 39 odst. 1 ZOO, je třeba v první řadě upozornit, že zákonodárce nestanovuje povinnost uveřejnit záměr na úřední desce v případě každé dispozice s hmotnou nemovitou věcí, ale tuto povinnost váže pouze na určité druhy dispozic s tímto majetkem obce uvedené v ZOO, a to na prodej, směnu, darování, pronájem, pacht, výpůjčku či výprosu.

Výše uvedený závěr zastává rovněž komentářová literatura k ZOO, která uvádí, že „jedná se tedy o speciální postup při určitých právních formách nakládání s nemovitým majetkem obce. Zákon totiž nestanovuje zvláštní režim pro všechny formy nakládání s nemovitým majetkem obce, ale jenom pro formy vybrané, konkrétně pro prodej, směnu, darování, pronájem nebo výpůjčku“6.

Z těchto skutečností Zpracovatel dovozuje, že výčet forem nakládání s majetkem uvedený v § 39 odst. 1 ZOO představuje taxativní výčet dispozic, u něhož platí, že dispozice s majetkem v ZOO výslovně neuvedené, zásadně nepodléhají povinnosti uveřejnit záměr na úřední desce.

K povaze majetkové dispozice v posuzovaném případě pak Zpracovatel uvádí, že z jeho pohledu nelze schválení nepeněžitého vkladu do dopravce podřadit pod formy dispozice s majetkem obce uvedené v § 39 odst. 1 ZOO, neboť se v daném případě nejedná ani o prodej, směnu, darování, pronájem, pacht, výpůjčku ani o výprosu.

V této souvislosti Zpracovatel podotýká, že předmětné ustanovení § 39 odst. 1 ZOO nelze vykládat extenzivně k tíži Zadavatele, neboť zákonodárce v tomto případě zvolil taxativní a nikoliv demonstrativní výčet dispozic s majetkem obce. Na podporu tohoto závěru Zpracovatel odkazuje na Metodické doporučení k činnosti územních samosprávných celků vydané Ministerstvem vnitra České republiky (Odborem veřejné správy, dozoru a kontroly), z něhož v bodě 4.2.2 jasně vyplývá, že

6 XXXXXX, X. a spol. Zákon o obcích (obecní zřízení), 1. vydání, Praha: C. H. Xxxx, 2008, s. 232-242.

„extenzivní výklad k tíži (omezení vlastníka je v případě zákonných povinností samospráv v zásadě nepřípustný“.

K obdobnému závěru, tedy že § 39 odst. 1 ZOO se nevztahuje na vložení nepeněžitého vkladu do obchodní společnosti, dospěl rovněž Kopecký7, který k tomu uvádí, že „zatímco právní úprava předchozího obecního zřízení (účinná do roku 2000) vyžadovala zveřejňovat „převod“ nemovitého majetku, tedy převod v jakékoli právní formě, platná úprava vypočítává jen některé formy převodu a opomíjí např. vložení nemovitého komunálního majetku jako nepeněžitého vkladu do obchodní společnosti. Nemělo-li se snad jednat o záměr, jedná se o výraznou legislativní nedostatečnost, když povinnost zveřejňovat záměr „převést“ nemovitý majetek bylo možné považovat za dostatečně určitou“.

Ve prospěch výše uvedeného závěru Zpracovatele svědčí rovněž struktura § 85 ZOO, který uvádí v samostatných bodech „nabytí a převod nemovitých věcí“, k němuž zjevně směřuje právní úprava

§ 39 odst. 1 ZOO (jak vyplývá z Důvodové zprávy k ZOO8), a „peněžité i nepeněžité vklady do právnických osob“. Zpracovatel v této souvislosti dovozuje, že pokud by zákonodárce měl v úmyslu vložení nepeněžitého vkladu do obchodní společnosti podřadit pod § 39 odst. 1 ZOO, nezahrnul by rozhodování o peněžitých a nepeněžitých vkladech do právnických osob do samostatného bodu v § 85 ZOO.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti Zpracovatel dospěl k závěru, že záměr Zadavatele vložit nepeněžitý vklad do dopravce nepodléhá povinnosti uveřejnění na úřední desce v souladu s § 39 odst. 1 ZOO.

7 XXXXXXX, X. K zárukám transparentnosti a hospodárnosti při nakládání s komunálním majetkem. Právní rozhledy, č. 7/2010, s. 239.

8 Komentář k § 39 ZOO: „Toto ustanovení omezuje možnost převodu vlastnictví a změnu účelu využívání majetku obce, na jehož pořízení byly použity finanční prostředky státní rozpočtu, nebo který byl obcí získán přechodem nebo bezúplatným převodem od státu.“

7. Posouzení výběru dopravce k založení společného dopravního podniku

Další otázkou, kterou je třeba zkoumat v souvislosti se záměrem Zadavatele založit společný dopravní podnik, je otázka, jakým způsobem byl vybrán subjekt, s nímž má být společný dopravní podnik založen. Odpověď na tuto otázku úzce souvisí s povinnostmi, které Zadavateli vyplývají ze znění ZOO.

Podle § 35a odst. 1 ZOO totiž platí, že „obec může pro výkon samostatné působnosti zakládat a zřizovat právnické osoby a organizační složky obce, pokud zákon nestanoví jinak“.

Podle informací získaných od Zadavatele či Zadavatelem pověřené osoby má Zadavatel zájem založit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o., jakožto dopravcem, který v současnosti zajišťuje dopravní obslužnost veřejnou linkovou dopravou pro územní obvod Zadavatele a územní obvod Obce Sosnová. Z podkladů poskytnutých Zadavatelem dále vyplývá, že záměr Zadavatele založit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. byl iniciován přímo ze strany stávajícího dopravce, aniž by k tomuto kroku vyzván ze strany Zadavatele.

V zájmu dodržení povinností vyplývajících Zadavateli ze ZOO Zadavatel provedl rovněž neformální

„průzkum trhu“, v rámci něhož oslovil k jednání dvě dopravní společnosti zajišťující dopravní obslužnost pro města velikostně srovnatelná se Zadavatelem, přičemž tyto společnosti neprojevily zájem se na záměru Zadavatele účastnit.

Ve prospěch navázání výše uvedené spolupráce svědčí rovněž pozitivní zkušenosti Xxxxxxxxxx s plněním poskytovaným ze strany společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o., na jedné straně, a na druhé straně svědčí ve prospěch této spolupráce dobrá znalost prostředí a místních poměrů ze strany této společnosti.

V této souvislosti proto Zpracovatel zastává názor, že Zadavatel výše uvedeným postupem vyvinul dostatečnou aktivitu k získání dalších nabídek na realizaci záměru Zadavatele směřující k účelnému a hospodárnému nakládání s majetkem obce. Vzhledem k tomu, že ostatní dopravní společnosti, s nimiž bylo o účasti na záměru Zadavatele jednáno, neprojevily zájem se tohoto záměru účastnit, Zadavatel se v souladu se ZOO rozhodl založit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

8. Posouzení postavení společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku

Důležitou otázkou související se záměrem Zadavatele založit společný dopravní podnik je otázka, s jakým subjektem Zadavatel společný dopravní podnik založí. Podle informací získaných od Zadavatele či Zadavatelem pověřené osoby má Zadavatel v úmyslu založit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o., přičemž zároveň požaduje:

1. posouzení vztahu společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku, a

2. posouzení vlivu výběru smluvního partnera na založení společného dopravního podniku.

Posouzení vztahu společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku

V rámci posouzení vztahu společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku je v první řadě nutné zaměřit se na vztah společnosti BusLine a.s. a společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

Z údajů dostupných v obchodním rejstříku vyplývá, že ke dni 01.01.2017 bylo ze společnosti BusLine

a.s. odštěpeno celkem osm právnických osob, a to:

• BL01 s.r.o., IČO: 05666112,

• BL02 s.r.o., IČO: 05666252,

• BL03 s.r.o., IČO: 05666384,

• BL04 s.r.o., IČO: 05666449,

• BL05 s.r.o., IČO: 05667470,

• BL06 s.r.o., IČO: 05666520,

• OverLine s.r.o., IČO: 05645638,

• EnergoGas Invest s.r.o., IČO: 03155111.

Společnost BL01 s.r.o. byla s účinností od 01.10.2017 přejmenována na BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. s tím, že jediným společníkem této společnosti je společnost BusLine holding s.r.o., IČO: 06335268, se dílem Na Rovinkách 211, Podmoklice, 513 01 Semily. Společnost BusLine holding s.r.o. je vlastněna pouze jedním společníkem Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, který zároveň zastává funkci jednatele (jediného člena statutárního orgánu).

Společnost BusLine a.s. má základní kapitál rozdělený na 000 000 000 ks akcií na jméno, přičemž jediným akcionářem je Xxxxx Xxxxxxxx.

Na základě veřejně dostupných informací Zpracovatel dovozuje, že společnost BusLine MAD Česká Lípa

s.r.o. má majetkový vztah ke společnosti BusLine a.s. prostřednictvím společnosti BusLine holding s.r.o. a Xxxxxx Xxxxxxxxx.

Zadavatel Zpracovateli předal informace, že ve společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. dojde ke změně majetkové struktury, když společnost BusLine holding s.r.o. prodá majoritní podíl ve výši mírně přesahující 50 % ve společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

Z hlediska personálního Zpracovatel konstatuje, že subjekty BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. a BusLine a.s. na základě veřejně dostupných údajů personálně spojuje pouze osoba Xxxxxx Xxxxxxxxx, který současně zastává funkci jediného jednatele společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o., přičemž Zpracovatel nemá informace o tom, zda tomu tak bude rovněž po změně majetkové struktury ve společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o., a funkci předsedy dozorčí rady BusLine a.s., přičemž Xxxxx Xxxxxxxx je zároveň jediným akcionářem BusLine a.s.

Vztah společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku by se podstatným způsobem projevoval v případě použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS, a to za předpokladu přijetí první výkladové varianty, podle níž je pro splnění zákonných podmínek aplikace § 18 písm. c) ZVS vyžadováno splnění definice malého a středního podniku a současně podmínky provozu maximálně 23 vozidel.

Za zásadní lze v tomto případě označit splnění definice malého a středního podniku, v rámci níž má podstatný vliv na výpočet údajů rozhodných pro posouzení splnění této definice počet partnerských a propojených podniků dopravce.

K tomuto tématu se vyjadřuje Evropská komise v čl. 6 odst. 2 Doporučení, z něhož vyplývá následující:

„2. Údaje, včetně počtu zaměstnanců, podniku, který má partnerské podniky nebo propojené podniky, jsou sestaveny na základě účtů a dalších údajů podniku nebo na základě konsolidované účetní závěrky podniku, je-li sestavována, nebo konsolidované účetní závěrky, do které je podnik zahrnut v rámci konsolidace.

K údajům uvedeným v prvním pododstavci jsou přičteny údaje o všech partnerských podnicích daného podniku, které na něj bezprostředně navazují. Agregace odpovídá procentuálnímu podílu na základním kapitálu či na hlasovacích právech (podle toho, která z hodnot je vyšší). V případě vzájemného vlastnictví se použije vyšší procentuální podíl.

K údajům uvedeným v prvním a druhém pododstavci je připojeno 100 % hodnot všech podniků, které jsou s daným podnikem přímo či nepřímo propojeny, pokud tyto hodnoty nejsou již zahrnuty do konsolidované účetní závěrky.“

K hodnotám zjištěným na základě čl. 6 odst. 2 Doporučení však Xxxxxx předvídá připočtení dalších hodnot, a to na základě čl. 6 odst. 3 Doporučení, které uvádí následující:

„3. Pro účely použití odstavce 2 jsou údaje o partnerských podnicích daného podniku získány z účetních záznamů těchto partnerských podniků a z ostatních jejich údajů, případně konsolidovaných, jsou-li takové. K těmto údajům je přičteno 100 % údajů o podnicích, které jsou s těmito partnerskými podniky propojeny, ledaže jejich účetní údaje již byly zahrnuty do konsolidované účetní závěrky.

Pro účely použití odstavce 2 jsou údaje o podnicích, které jsou s daným podnikem propojeny, získány z jejich účtů a z ostatních jejich údajů, případně konsolidovaných, jsou-li takové. S těmito údaji jsou poměrným způsobem agregovány údaje o všech případných partnerských podnicích propojených podniků, které na ně bezprostředně navazují, ledaže jejich účetní údaje již byly zahrnuty do konsolidované účetní závěrky v podílu odpovídajícím alespoň procentuálnímu podílu určenému v odst. 2 druhém pododstavci.“

Definice partnerských a propojených podniků pak vychází z čl. 3 Doporučení, kde jsou partnerské podniky definovány jako „podniky, které nejsou zařazeny mezi propojené podniky ve smyslu odstavce 3 a mezi kterými existuje následující vztah: podnik (mateřský podnik) vlastní sám nebo společně s jedním či více propojenými podniky ve smyslu odstavce 3 25 % nebo více procent základního kapitálu nebo hlasovacích práv jiného podniku (dceřiný podnik).“

Propojenými podniky se ve smyslu Doporučení rozumějí „podniky, mezi nimiž existuje některý z následujících vztahů:

a) podnik vlastní většinu hlasovacích práv, která náležejí společníkům nebo členům, v jiném podniku,

b) podnik má právo jmenovat nebo odvolat většinu členů správního, řídicího nebo dozorčího orgánu jiného podniku,

c) podnik má právo uplatňovat rozhodující vliv v jiném podniku podle smlouvy uzavřené s daným podnikem nebo dle ustanovení v zakladatelské (společenské) smlouvě (listině) nebo ve stanovách tohoto podniku,

d) podnik, který je společníkem nebo členem jiného podniku, ovládá sám, v souladu s dohodou uzavřenou s jinými společníky nebo členy daného podniku, většinu hlasovacích práv, náležejících společníkům nebo členům, v daném podniku.“

Předně je třeba zabývat se otázkou, zda lze společnost BusLine a.s. a společný dopravní podnik považovat za propojené podniky ve smyslu shora uvedené definice.

- ad písm. a): BusLine a.s. nevlastní většinu hlasovacích práv ve společném dopravním podniku. Společnost BusLine a.s. je přes osobu Xxxxxx Xxxxxxxxx propojená se společností BusLine holding s.r.o. BusLine holding s.r.o. pak nově vlastní minoritní podíl ve společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o., která bude vlastnit majoritní podíl ve společnému dopravnímu podniku. Zpracovatel tedy neshledává existenci vztahu dle tohoto písmene mezi společností BusLine a.s. a společným dopravním podnikem. BusLine a.s. však ani prostřednictvím BusLine holding s.r.o. a BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. nevlastní většinu hlasovacích práv, neboť ve společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. je společnost BusLine holding s.r.o. společníkem, který nevlastní většinu hlasovacích práv.

- ad písm. b): Dle čl. VIII odst. 2 společenské smlouvy jednatele volí a odvolává valná hromada, přičemž každý společník má právo nominovat jednu osobu do funkce jednatele. V souladu s čl. IX společenské smlouvy pak čtyři členy dozorčí rady jmenuje Město Česká Lípa a jednoho člena dozorčí rady jmenuje společnost BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. Bez ohledu na vlastnickou strukturu uvedenou u písm. a) je tak zřejmé, že společnost BusLine a.s. nemá právo jmenovat nebo odvolat většinu členů správního, řídicího nebo dozorčího orgánu jiného podniku. Zpracovatel na základě shora uvedeného neshledává existenci vztahu dle tohoto písmene mezi společností BusLine a.s. a společným dopravním podnikem.

- ad písm. c): Společenská smlouva neobsahuje ustanovení, na základě něhož by společnost BusLine a.s. měla právo uplatňovat rozhodující vliv, když společenská smlouva v čl. VII odst. 5 stanovuje, že valná hromada rozhoduje většinou alespoň 80 hlasů všech společníků. Společnost BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. tak nemá právo uplatňovat rozhodující vliv. Nadto ani společnost BusLine holding s.r.o. nemá nově právo uplatňovat rozhodující vliv ve

společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. Pakliže společnost BusLine a.s. nemá uzavřenu jinou smlouvu, podle které by měl právo uplatňovat rozhodující vliv ve společném dopravním podniku, neshledává Zpracovatel existenci vztahu dle tohoto písmene mezi společností BusLine a.s. a společným dopravním podnikem.

- ad písm. d): BusLine a.s. s ohledem na vlastnickou strukturu společného dopravního podniku neovládá většinu hlasovacích práv ve společném dopravním podniku, a to ani prostřednictvím společnosti BusLine holding s.r.o. a BusLine MAD Česká Lípa s.r.o., neboť, jak bylo uvedeno výše, ve společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. je společnost BusLine holding s.r.o. nově společníkem, který neovládá většinu hlasovacích práv. Nadto dle čl. VII odst. 5 společenské smlouvy valná hromada rozhoduje většinou alespoň 80 hlasů všech společníků a společnost BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. tak fakticky neovládá většinu hlasovacích práv.

Zpracovatel dále uvádí, že obdobně nelze ve vztahu ke společnému dopravnímu podniku za propojený považovat společnost BusLine holding s.r.o.

Okamžik posouzení statusu malého a středního podniku

Z hlediska splnění podmínek pro použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS je třeba rovněž uvést, k jakému okamžiku se posuzuje status malého a středního podniku.

Čl. 4 odst. 2 Přílohy I Doporučení stanoví:

„V případech, kdy podnik ke dni účetní závěrky zjistí, že počet jeho zaměstnanců za dané roční období překročil v jednom či druhém směru stropy pro počet pracovníků nebo finanční stropy uvedené v článku 2, nepovede tato skutečnost ke ztrátě či získání postavení středního nebo malého podniku či mikropodniku, jestliže tyto prahy nejsou překročeny po dobu dvou po sobě jdoucích účetních období.“

Dle odst. 1.1.3.1 bod 6) písm. e) Rozhodnutí Komise ze dne 18. prosince 2012, kterým se přijímají pravidla zajišťující konzistentní ověřování existence a právního statusu, jakož i provozní a finanční způsobilosti účastníků nepřímých akcí podporovaných prostřednictvím grantu v rámci sedmého rámcového programu Evropského společenství pro výzkum, technologický rozvoj a demonstrace a sedmého rámcového programu Evropského společenství pro atomovou energii v oblasti jaderného výzkumu a odborné přípravy; 2012/838/EU platí následující:

„Podle čl. 4 odst. 2 přílohy doporučení 2003/361/ES přijde podnik o status malého nebo středního podniku až poté, co byly stropy uvedené v článku 2 doporučení překročeny během dvou po sobě následujících účetních období. Toto pravidlo se nepoužije v případě spojení malého či středního podniku s větší skupinou nebo jeho nabytí větší skupinou, kdy malý či střední podnik přijde o svůj status neprodleně ke dni uskutečnění transakce.

Žadatelé, u nichž nebyl status malého nebo středního podniku potvrzen z toho důvodu, že v posledním účetním období překročili stropy uvedené v článku 2 doporučení 2003/361/ES, mohou toto potvrzení získat, pokud prokáží, že v předposledním účetním období nebylo těchto stropů dosaženo. Toto neplatí, pokud malý či střední podnik překročil prahové hodnoty v důsledku spojení či akvizice.“

Uživatelská příručka k definici malých a středních podniků vydaná Evropskou komisí vydaná roku 2015 pak uvádí následující:

„Ustanovení čl. 4 odst. 2 zajišťuje stabilitu a jistotu v případě společností, které se blíží stanoveným stropům a u nichž hrozí, že během mimořádného roku a/nebo na nestálých trzích tyto stropy dočasně překročí. Pokud tudíž podnik v průběhu sledovaného roku překročí počet zaměstnanců nebo finanční stropy, nemá to na jeho situaci vliv a ponechává si status MSP, který měl na počátku účetního období. Status MSP však ztratí, jestliže výše uvedené stropy překročí během dvou po sobě jdoucích účetních období. Podnik může naopak status MSP získat, jestliže byl dříve velkým podnikem, poté se však po dobu dvou po sobě jdoucích účetních období propadl po uvedené stropy.“

„Účelem čl. 4 odst. 2 definice MSP je zajistit, aby podniky, které zaznamenají růst, nebyly penalizovány ztrátou svého statusu jakožto MSP, pokud příslušné prahové hodnoty nepřekračují dlouhodobě. V souladu s tímto záměrem se ustanovení čl. 4 odst. 2 nepoužije v případě podniků, které příslušné prahové hodnoty pro MSP překročily kvůli změně vlastnictví, fúzi nebo akvizici, což se obvykle nepovažuje za dočasnou situaci ani se nejedná o následek nestálosti trhů. Podniky, u nichž došlo ke změně vlastnictví, je nutno posoudit na základě vlastnické struktury v době uskutečnění transakce, nikoli v době uzavření účtů za poslední období. Ke ztrátě statusu MSP proto může dojít okamžitě.“

Obecně se tak rozlišují tzv. endogenní a exogenní změny v okolnostech, jež jsou pro status malého a středního podniku rozhodující.

V případě endogenních změn se jedná o postupný nebo krátkodobý rozvoj či úpadek obchodní společnosti. Například situace, kdy obchodní společnost krátkodobě překročí prahové hodnoty relevantní pro posouzení splnění definice malého a středního podniku. Zde je pak nutno status malého a středního podniku posuzovat jak ve vztahu ke sledovanému období, tak zpětně za předchozí dvě účetní období. Za malý a střední podnik tak může být považován také podnik, který ve sledovaném roce definici nesplňuje, ale v předcházejících dvou účetních obdobích ji splňoval. Účelem toho je ochrana malých a středních podniků před ztrátou jejich statusu malého a středního podniku za krátkodobé překročení relevantních hodnot.

V případě exogenních změn je však situace jiná. Mezi exogenní změny se dle všech příruček řadí například změna vlastnictví obchodní společnosti, rozdělení nebo odštěpení obchodní společnosti. Při exogenní změně nedochází k překročení relevantních hodnot definujících malý a střední podnik krátkodobě, ale jedná se o jednorázovou a potencionálně dlouhodobou změnu. Není tak zde naplněn účel a smysl čl. 4 odst. 2 Přílohy I Doporučení, tj. ochrana před dočasnou situací v podniku či krátkodobými výkyvy trhu. V případě exogenních změn se k posouzení statusu obchodní společnosti přistupuje ve vztahu k nové vlastnické struktuře a vždy k okamžiku uskuteční této změny. Nepřihlíží se tak k předchozím účetním obdobím a ke změně statusu malého a středního podniku tak může dojít okamžitě a období před změnou vlastnické struktury společnosti BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. tak není rozhodující.

Na základě výše uvedených skutečností Zpracovatel konstatuje, že mezi společnostmi BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. a BusLine a.s. neshledal existenci takového vztahu, jenž by bránil či jiným způsobem ovlivňoval proveditelnost záměru Zadavatele vytvořit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

Posouzení vlivu výběru smluvního partnera na založení společného dopravního podniku

Zpracovatel při zpracování tohoto právního stanoviska vychází ze skutečnosti, že Xxxxxxxxx učinil rozhodnutí uzavřít společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. Vzhledem k tomu, že veškeré dokumenty týkající se záměru Zadavatele byly schvalovány zastupitelstvem města Česká Lípa s úmyslem založit společný dopravní podnik se společností BusLine a.s., považuje Zpracovatel za nutné opětovné schválení přijatých dokumentů, tentokrát s vyjádřením úmyslu Zadavatele založit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

9. Závěr

V rámci vypracování tohoto právního stanoviska dospěl Zpracovatel ve vztahu k záměru Zadavatele založit společný dopravní podnik k následujícím závěrům:

1. Ve vztahu k Zadavatelem navrženému modelu rozdělení rizika ztráty tržeb z jízdného dospěl Zpracovatel k závěru, že:

1.1. tento model lze považovat za souladný s právními předpisy a judikaturou českých soudů;

1.2. posuzovaný případ bude splňovat definici koncese na služby obsaženou ve Směrnici

o udělování koncesí a zároveň znaky koncese obsažené v ZVS. Na základě této skutečnosti Zpracovatel konstatuje, že se, v souladu s čl. 5 odst. 1 Nařízení a § 21 ZVS, na posuzovaný případ nepoužijí právní předpisy o zadávání veřejných zakázek, a to ani na vnitrostátní úrovni, ani na evropské úrovni.

2. Ve vztahu k posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS Zpracovatel dospěl k závěru, že:

2.1. formulace čl. 5 odst. 4 Nařízení zásadně připouští dva odlišné výklady. První výklad je založený na tom, že k použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS je nutné, aby dopravce byl malým a středním podnikem ve smyslu unijního práva a současně aby dopravce splňoval podmínku provozování maximálně 23 autobusů. Druhý výklad je založený na tom, že k použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS je nutné pouze splnění podmínky provozování maximálně 23 autobusů, aniž by dopravce musel splňovat definici malého a středního podniku ve smyslu unijního práva;

2.2. při použití první výkladové varianty Zpracovatel dospěl k závěru, že za stávajícího stavu Zadavatel naplňuje definici malého a středního podniku a lze tedy v tomto smyslu použít přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS;

2.3. při použití druhé výkladové varianty Zpracovatel dospěl k závěru, že za stávajícího stavu Zadavatel splňuje definici malého a středního podniku a lze tedy v tomto smyslu použít přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS;

2.4. ve vztahu k oběma výkladovým variantám Zpracovatel uvádí, že tyto nebyly dosud předmětem přezkumu ze strany SD EU a nelze tak předvídat, jaká výkladová varianta je z tohoto pohledu správná.

3. Ve vztahu k posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. d) ZVS Zpracovatel dospěl k závěru, že:

3.1. míra zastoupení Zadavatele v orgánech dopravce není dostačující ke splnění toho, aby Zadavatel vykonával nad dopravcem kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary, a to zejména s ohledem na požadavek převážení veřejného vlivu a na požadavek kontroly nad strategickými rozhodnutími a jednotlivými rozhodnutími v rámci řízení;

3.2. ačkoliv není právními předpisy vyžadován 100 % podíl Zadavatele na základním kapitálu dopravce, podíl Zadavatele ve výši 24 % na základním kapitálu (byť v podobě kvalifikovaného podílu) s jistotou neodůvodňuje výkon kontroly nad dopravcem podobné

té, kterou Zadavatel vykonává nad vlastními útvary, a to zejména s ohledem na podmínku převážení veřejného vlivu;

3.3. za současného obsahu Společenské smlouvy je Zpracovatel přesvědčen, že záměr Zadavatele nesplňuje podmínky pro použití přímého zadání podle § 18 písm. d) ZVS stanovené v čl. 5 odst. 2 Nařízení, a to zejména v otázce splnění podmínky kontroly dopravce podobné té, kterou Zadavatel vykonává nad svými vlastními útvary.

4. Ve vztahu k použití ustanovení o vertikální spolupráci (§ 11 ZZVZ) Zpracovatel dospěl k závěru, že:

4.1. posuzovaný případ splňuje definici koncese na služby obsažené ve Směrnici o udělování koncesí. Na základě této skutečnosti Zpracovatel dospěl k závěru, že se, v souladu s čl. 5 odst. 1 Nařízení, na posuzovaný případ nepoužijí předpisy o zadávání veřejných zakázek, a to ani na vnitrostátní úrovni, ani na evropské úrovni. V tomto smyslu se tak na projednávaný případ nepoužije ani § 11 ZZVZ upravující vertikální spolupráci.

5. Ve vztahu k posouzení otázky majetkové dispozice s nemovitým majetkem obce Zpracovatel dospěl k závěru, že:

5.1. pozemky představují hmotnou nemovitou věc;

5.2. schválení nepeněžitého vkladu do dopravce nelze podřadit pod formy dispozice s majetkem obce uvedené v § 39 odst. 1 ZOO, neboť se v daném případě nejedná ani o prodej, směnu, darování, pronájem, pacht, výpůjčku ani o výprosu;

5.3. záměr Zadavatele vložit nepeněžitý vklad do dopravce nepodléhá povinnosti uveřejnění na úřední desce v souladu s § 39 odst. 1 ZOO.

6. Ve vztahu k posouzení výběru dopravce k založení společného dopravního podniku Zpracovatel dospěl k závěru, že:

6.1. Zadavatel vyvinul dostatečnou aktivitu k získání dalších nabídek na realizaci záměru Zadavatele směřující k účelnému a hospodárnému nakládání s majetkem obce. Vzhledem k tomu, že ostatní dopravní společnosti, s nimiž bylo o účasti na záměru Zadavatele jednáno, neprojevily zájem se tohoto záměru účastnit, Zadavatel se v souladu se ZOO rozhodl založit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

7. Ve vztahu k posouzení postavení společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku Zpracovatel dospěl k závěru, že:

7.1. mezi společnostmi BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. a BusLine a.s. neshledal existenci takového vztahu, jenž by bránil či jiným způsobem ovlivňoval proveditelnost záměru Zadavatele vytvořit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

Zpracovatel tak na základě všeho výše uvedeného dospěl k závěru, že záměr Zadavatele založit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. při současném rozložení majetkových podílů a hlasovacích práv dle společenské smlouvy a smlouvy o společném postupu, tedy v posledním znění předloženém Zadavatelem, je možné realizovat, neboť tento záměr je dle Zpracovatele v souladu s nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69

a č. 1107/70, zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů a zákonem č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, jakož i s dalšími právními předpisy, a to jak evropskými, tak českými.

Document Metadata

Table of Contents

STANOVISKO

Document Metadata

STANOVISKO

STANOVISKO

V Praze dne 28.02.2018 Xxxxx, Xxxxxx a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.

Zadavatel: Město Česká Lípa

Zpracovatel: Xxxxx, Xxxxxx a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.

K Zadavatelem navrženému modelu rozdělení rizika ztráty tržeb z jízdného Zpracovatel uvádí, že tento model lze považovat za souladný s právními předpisy a judikaturou českých soudů.

Na základě těchto skutečností Zpracovatel považuje první dva znaky koncese na služby podle Směrnice o udělování koncesí za splněné.

Na základě těchto skutečností Zpracovatel považuje znaky č. 3 a 4 koncese na služby podle Směrnice o udělování koncesí za splněné.

Na základě údajů uvedených v předchozím odstavci Zpracovatel upozorňuje, že počet 23 vozidel se vztahuje k celkovému počtu vozidel provozovaných dopravcem na přepravní služby, nikoliv pouze ve vztahu k určené smlouvě k zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Podmínka provozu maximálně 23 vozidel je z pohledu Zpracovatele a na základě jemu dostupných informací splněna.

Na základě údajů uvedených v předchozím odstavci Zpracovatel upozorňuje, že počet 23 vozidel se vztahuje k celkovému počtu vozidel provozovaných dopravcem na přepravní služby, nikoliv pouze ve vztahu k určené smlouvě k zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Podmínka provozu maximálně 23 vozidel je z pohledu Zpracovatele a na základě jemu dostupných informací splněna.

Při použití druhé výkladové varianty Zpracovatel dospěl k závěru, že za stávajícího stavu Zadavatel splňuje definici malého a středního podniku a lze tedy v tomto smyslu použít přímé zadání podle

§ 18 písm. c) ZVS.

S ohledem na výše uvedenou skutečnost považuje Zpracovatel podmínku č. 2 za splněnou.

V posuzovaném případě záměr Zadavatele splňuje podmínku č. 2 a splnění podmínky č. 3 tak již není pro použití přímého zadání podle § 18 písm. c) ZVS vyžadováno.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti Zpracovatel dospěl k závěru, že tato podmínka Nařízení je splněna.

Na základě výše uvedených skutečností Zpracovatel dospěl k závěru, že tato podmínka Nařízení je splněna.

Závěry učiněné v kapitole 2 tohoto právního stanoviska ve spojení s § 21 odst. 2 ZVS pak Zpracovatele vedou opětovně k závěru, že ZZVZ, resp. ani § 11 ZZVZ, se v posuzovaném případě nepoužije.

Na základě výše uvedených skutečností Zpracovatel dospěl k závěru, že pozemky představují hmotnou nemovitou věc a podmínka č. 1 je tak splněna.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti Zpracovatel dospěl k závěru, že záměr Zadavatele vložit nepeněžitý vklad do dopravce nepodléhá povinnosti uveřejnění na úřední desce v souladu s § 39 odst. 1 ZOO.

V rámci vypracování tohoto právního stanoviska dospěl Zpracovatel ve vztahu k záměru Zadavatele založit společný dopravní podnik k následujícím závěrům:

1. Ve vztahu k Zadavatelem navrženému modelu rozdělení rizika ztráty tržeb z jízdného dospěl Zpracovatel k závěru, že:

1.1. tento model lze považovat za souladný s právními předpisy a judikaturou českých soudů;

1.2. posuzovaný případ bude splňovat definici koncese na služby obsaženou ve Směrnici

2. Ve vztahu k posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS Zpracovatel dospěl k závěru, že:

2.2. při použití první výkladové varianty Zpracovatel dospěl k závěru, že za stávajícího stavu Zadavatel naplňuje definici malého a středního podniku a lze tedy v tomto smyslu použít přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS;

2.3. při použití druhé výkladové varianty Zpracovatel dospěl k závěru, že za stávajícího stavu Zadavatel splňuje definici malého a středního podniku a lze tedy v tomto smyslu použít přímé zadání podle § 18 písm. c) ZVS;

2.4. ve vztahu k oběma výkladovým variantám Zpracovatel uvádí, že tyto nebyly dosud předmětem přezkumu ze strany SD EU a nelze tak předvídat, jaká výkladová varianta je z tohoto pohledu správná.

3. Ve vztahu k posouzení splnění podmínek pro přímé zadání podle § 18 písm. d) ZVS Zpracovatel dospěl k závěru, že:

3.2. ačkoliv není právními předpisy vyžadován 100 % podíl Zadavatele na základním kapitálu dopravce, podíl Zadavatele ve výši 24 % na základním kapitálu (byť v podobě kvalifikovaného podílu) s jistotou neodůvodňuje výkon kontroly nad dopravcem podobné

té, kterou Zadavatel vykonává nad vlastními útvary, a to zejména s ohledem na podmínku převážení veřejného vlivu;

4. Ve vztahu k použití ustanovení o vertikální spolupráci (§ 11 ZZVZ) Zpracovatel dospěl k závěru, že:

5. Ve vztahu k posouzení otázky majetkové dispozice s nemovitým majetkem obce Zpracovatel dospěl k závěru, že:

5.1. pozemky představují hmotnou nemovitou věc;

5.2. schválení nepeněžitého vkladu do dopravce nelze podřadit pod formy dispozice s majetkem obce uvedené v § 39 odst. 1 ZOO, neboť se v daném případě nejedná ani o prodej, směnu, darování, pronájem, pacht, výpůjčku ani o výprosu;

5.3. záměr Zadavatele vložit nepeněžitý vklad do dopravce nepodléhá povinnosti uveřejnění na úřední desce v souladu s § 39 odst. 1 ZOO.

6. Ve vztahu k posouzení výběru dopravce k založení společného dopravního podniku Zpracovatel dospěl k závěru, že:

7. Ve vztahu k posouzení postavení společnosti BusLine a.s. ke společnému dopravnímu podniku Zpracovatel dospěl k závěru, že:

7.1. mezi společnostmi BusLine MAD Česká Lípa s.r.o. a BusLine a.s. neshledal existenci takového vztahu, jenž by bránil či jiným způsobem ovlivňoval proveditelnost záměru Zadavatele vytvořit společný dopravní podnik se společností BusLine MAD Česká Lípa s.r.o.

a č. 1107/70, zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů a zákonem č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, jakož i s dalšími právními předpisy, a to jak evropskými, tak českými.

za Xxxxx, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.

Xxx. Xxx Xxxxxx Xxx. Xxxxx Xxxxxx

Xxx. Xxxxxx Xxxxxxxxx

Document Metadata