UNIVERZITA KARLOVA
UNIVERZITA KARLOVA
Právnická fakulta
Xxxxxx Xxxx
Změna smlouvy na veřejnou zakázku
Diplomová práce
Vedoucí diplomové práce: XXXx. Xxxxx Xxxxxxx, Ph.D.
Katedra: Katedra obchodního práva
Datum vypracování práce (uzavření rukopisu) : 14. 09. 2020
Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně, že všechny použité zdroje byly řádně uvedeny a že práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.
Dále prohlašuji, že vlastní text této práce včetně poznámek pod čarou má 191 269 znaků včetně mezer.
V Praze dne 14. 09. 2020
Xxxxxx Xxxx
Poděkování
Na tomto místě bych chtěl poděkovat JUDr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Ph.D. za odborné vedení této práce a za veškeré cenné rady poskytnuté při jejím psaní. Rovněž bych chtěl poděkovat přítelkyni a rodině za podporu při celém studiu.
Obsah
1 Seznámení s problematikou změn smluv na veřejné zakázky 4
1.2 Změna závazku z hlediska práva veřejných zakázek 5
2 Historie právní úpravy změny smlouvy na veřejnou zakázku 7
2.1 Úprava v právu Evropské unie 7
2.1.2 Rozsudek ve věci Komise v. Francie 8
2.1.3 Rozsudek ve věci CAS Succhi di Frutta 8
2.1.4 Rozsudek ve věci Pressetext 9
2.1.5 Rozsudek ve věci Wall AG 10
2.2 Úprava v tuzemském právu 11
2.2.1 Počátky právní úpravy 11
2.2.2 Právní úprava navazující na rozsudek Pressetext 12
3 Účinná právní úprava změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku 14
3.1 Základní pravidlo neboli nepřípustnost podstatných změn 14
3.2.2 První případ podstatné změny 19
3.2.3 Druhý případ podstatné změny 23
3.2.4 Třetí případ podstatné změny 25
3.2.5 Čtvrtý případ podstatné změny a její výjimky 27
3.3.2 Změny vyhrazené v zadávací dokumentaci 32
3.3.2.1 Vyhrazené změny v předmětu a obsahu závazku 33
3.3.2.2 Vyhrazené změny v osobě dodavatele 38
3.3.2.3 Nové služby nebo stavební práce zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění 41
3.3.4 Dodatečná nezbytná plnění a nepředvídatelné změny 50
3.3.4.1 Dodatečná nezbytná plnění 50
3.3.4.2 Nepředvídatelné změny 55
3.3.5 Záměna položek soupisu stavebních prací 57
3.3.6 Dodatečné dodávky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění 59
3.3.7 Změny v osobě zadavatele 62
3.4 Specifika právní úpravy pro sektorové veřejné zakázky, koncese a veřejné zakázky
v oblasti obrany nebo bezpečnosti 64
3.4.1 Sektorové veřejné zakázky 64
3.4.3 Xxxxxxx xxxxxxx v oblasti obrany nebo bezpečnosti 66
3.5 Vztah jednotlivých kategorií změn 70
Ve 21. století se moderní státy neobejdou bez právní regulace veřejných zakázek, která zajistí efektivní vynakládání veřejných prostředků a podpoří celospolečensky prospěšné cíle, jakými jsou například ochrana životního prostředí a podpora inovací. Ačkoli se v právních řádech států regulace veřejných zakázek vyskytuje již několik set let1, v posledních desetiletích zesílilo toto odvětví na významu, s čímž byl spjat i nárůst přijatých právních norem dotýkajících se této problematiky, a to jak na úrovni tuzemské, tak na úrovni Evropské unie.
Dle údajů Evropské komise utratí orgány veřejné správy za dodávky, stavební práce a služby každoročně zhruba 14 % HDP Evropské unie.2 Za rok 2017 tento podíl odpovídá necelému 2,2 bilionu eur. V České republice v témže roce dosahoval trh veřejných zakázek 10,74% podílu na národním HDP, čemuž odpovídala částka 542 mld. Kč.3 Při takovéto velikosti trhu veřejných zakázek, který má tendenci se dále zvětšovat, je požadavek kvalitní právní úpravy procesu jejich zadávání nesmírně důležitý.
Právní úprava změny smlouvy na veřejnou zakázku (resp. změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku4) je v rámci regulace veřejných zakázek nepostradatelná. Tato úprava na jedné straně zamezuje smluvním stranám libovolně měnit závazky plynoucí z již účinných smluv, uzavřených postupem v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, a tímto způsobem de facto obcházet zákon. Na druhé straně umožňuje smluvním stranám flexibilně reagovat na skutečnosti vyžadující změny závazků bez nutnosti zahajovat nová zadávací řízení, čímž zjednodušuje a zefektivňuje zadávací proces.
1 Podrobněji XXXXXXXXXX, H. Historie zadávání veřejných zakázek. Právník. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, v. v. i. 1998, roč. 137, č. 9, s. 800-816. ISSN 0231-6625.
2 EUROPEAN COMISSION. Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs. Public Procurement. In: Xxxxxx.xx [online]. [cit. 5. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxxx-xxxxxx/xxxxxx- procurement_en
3 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2018. In: XXX.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 2019 [cit. 7. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/0x00000x-0000-0x0x-xx00-x0x000xx0000/Xxxxxxx-xxxxxx-x-XX-xx-xxx- 2018.pdf.aspx?ext=.pdf
4 Čl. 72 KlSm užívá v anglickém jazyce pojem „modification of contracts during their term“, české vyhotovení tohoto ustanovení používá pojem „změny smluv na veřejné zakázky v době jejich trvání“. Oproti tomu § 222 ZZVZ používá v souladu s občanskoprávní naukou pojmu „změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku“. Vzhledem k této skutečnosti budou mít v rámci této práce oba pojmy stejný význam – pozn. autora.
Je to právě tato část právní úpravy veřejných zakázek, která umožnila zadavatelům pružně reagovat na probíhající pandemii (práce byla psána v první půli roku 2020 – pozn. autora) a s ní spojený nouzový stav a mimořádná opatření, které mohly způsobit výpadky na straně dodavatelů nebo zvýšení ceny za poskytované plnění.5,6
V praxi se nicméně lze setkat s případy, ve kterých předmětná právní úprava neposkytuje jasnou odpověď na otázku, zda jsou konkrétní změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku stále v souladu právními předpisy. V části takovýchto případů se lze odpovědi na uvedenou otázku dobrat za užití principů obsažených v rozhodovací praxi příslušných orgánů (např. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nebo Soudní dvůr Evropské unie), avšak ve zbytku zůstane hranice mezi postupem secundum et intra legem a postupem contra legem nadále mlhavá. Z tohoto důvodu se mohou subjekty aplikující právní úpravu změny smlouvy na veřejnou zakázku dostat za hranici zákona, ač jsou v dobré víře, že stále postupují souladu s ním.
Účetní dvůr Evropské unie k tomuto například uvádí, že v rámci ověřování postupů zadávání veřejných zakázek týkajících se zhruba 700 projektů, uskutečněných mezi roky 2009 a 2013 odhalil celkem 74 chyb spočívajících v úpravách anebo rozšiřování rozsahu smluv bez zadávacího řízení.7 Také Xxxxxx mezi nejčastější chyby zadavatele po ukončení zadávacího řízení řadí změny v rámci uzavřené smlouvy.8
V rámci této práce nejprve popíšu základní instituty důležité pro pochopení právní úpravy změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku a nastíním dosavadní vývoj této právní úpravy. Následně detailně rozeberu účinnou právní úpravu týkající se podstatných a nepodstatných změn závazků ze smluv na veřejnou zakázku ve světle rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tuzemských soudů a Soudního dvora Evropské unie, stejně jako v kontextu
5 CÍSAŘ, X., XXXXXX, M. Veřejné zakázky v nouzovém stavu z pohledu dodavatele. In: xxxxxxx.xx [online]. 7. 4. 2020 [cit. 8. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxxxxxx.xx/0000/00/00/xxxxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxx-x-xxxxxxx- dodavatele/?fbclid=IwAR3FcQibfULG4CBuaon0R8MdfQZF09nrH2v9tfAW0gvLi7JPZQgPLhLz-Yg
6 K tomu více ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE. Stanovisko ÚOHS k možným změnám závazků smluv v době koronavirové nákazy. In: XXXX.xx [online]. Brno: ÚOHS, 8. 4. 2020 [cit. 17. 4. 2020]. Dostupné z xxxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxxx-x-xxxxxxxxx-xxxxxxx/0000-xxxxxxxxxx-xxxx-x- moznym-zmenam-zavazku-smluv-v-dobe-koronavirove-nakazy.html
7 EVROPSKÝ ÚČETNÍ DVŮR. Zvláštní zpráva č. 10/2015: Snaha o řešení problémů v oblasti zadávání veřejných zakázek v rámci výdajů EU na politiku soudržnosti by měla zesílit. In: Xxxxxx.xx [online]. Lucemburk: Úřad pro publikace Evropské unie, 2015 [cit. 5. 4. 2020]. 68 s. ISBN 978-92-872-2854-3. Dostupné z doi: 10.2865/068575.
8 XXXXXX, X. Veřejné zakázky a koncese. 2. doplněné vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2014, s. 920. ISBN 978-80-7400- 443-8.
právní úpravy veřejných zakázek jiných států Evropské unie. Rovněž se budu zabývat vzájemným vztahem jednotlivých změn a způsobem jejich provádění. Pokusím se též uvést doporučení pro zadavatele, které usnadní provádění změn v souladu se zákonem.
V samotném závěru analýzy účinné právní úpravy popíšu odchylky vyskytující se v úpravě sektorových veřejných zakázek, koncesí a veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti.
Na tomto základě v závěru rozeberu vhodnost účinné právní úpravy pro naplnění jejího smyslu a cíle a uvedu úvahy de lege ferenda ohledně dalšího možného vývoje v této oblasti.
Pevně věřím, že informace obsažené v této práci pomohou při porozumění předmětné právní úpravy a její aplikaci těm, kteří se s ní setkávají v praxi.
1 Seznámení s problematikou změn smluv na veřejné zakázky
V této části poskytnu krátký vhled do oblasti právní regulace veřejných zakázek a změny závazků ze smluv z občanskoprávního hlediska, který čtenářům umožní lepší pochopení problematiky analyzované ve třetí části této práce a následně vyvozených závěrů.
Na rozdíl od svého předchůdce, zákonu o veřejných zakázkách z roku 2006, který pojem veřejná zakázka definoval v ustanovení § 7 odst. 1 ZVZ, nyní účinný zákon o zadávání veřejných zakázek definici tohoto pojmu neobsahuje.9 Namísto toho ZZVZ definuje pojem zadání veřejné zakázky.10 Obsahově jsou však obě definice téměř totožné.11
Ustanovení § 2 odst. 1 zákona definuje zadání veřejné zakázky jak pozitivním, tak negativním způsobem, přičemž z pozitivní definice vyplývají základní charakteristické znaky veřejné zakázky. Těmito znaky jsou „… uzavření úplatné smlouvy, konkrétně určené subjekty smlouvy (smluvní strany smlouvy) a specificky vymezený předmět smlouvy.“12 Konkrétně určenými subjekty smlouvy jsou v tomto případě zadavatel13 na straně jedné a dodavatel14 na straně druhé. Vzhledem k tomu, že zákon o zadávání veřejných zakázek připouští pluralitu subjektů, může jít i o více zadavatelů15 či více dodavatelů.16 Specificky vymezeným předmětem smlouvy je myšlena povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce, oproti které má zadavatel povinnost poskytnout dodavateli úplatu.17
S ohledem na uvedené základní znaky veřejné zakázky tak lze uzavřít, že veřejnou zakázkou je smlouva uzavřená mezi zadavatelem (či více zadavateli) na straně jedné a dodavatelem (či více dodavateli) na straně druhé, jejímž předmětem je povinnost dodavatele poskytnout zadavateli
9 DIVÍŠEK, F., XXXXXX, X. Xxxxxxxxxx spolupráce dle zákona o zadávání veřejných zakázek In: xxxxxx.xx [online].
26. 9. 2017 [cit. 6. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxx-xxxxxx-x- zadavani-verejnych-zakazek-106355.html
10 § 2 odst. 1 ZZVZ.
11 XXXXXX, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2017, s. 14. ISBN 978-80- 0000-000-0.
12 Tamtéž.
13 § 4 ZZVZ.
14 § 5 ZZVZ.
15 § 7 ZZVZ.
16 Např. § 131 ZZVZ.
17 Podrobněji XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 14.
dodávky, služby nebo stavební práce a povinnost zadavatele poskytnout dodavateli úplatu za jeho plnění.
Oproti výše uvedenému vymezení obsahuje definice veřejné zakázky dle Klasické směrnice o jeden znak více, a to písemnou formu uzavřené smlouvy.18 V tuzemské úpravě je tento znak záměrně vypuštěn, aby nebylo možné dojít k závěru, že v případě ústně uzavřené smlouvy se o zadání veřejné zakázky, respektive veřejnou zakázku, nejedná.19 Povinnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku písemně je v české právní úpravě veřejných zakázek obsažena v ustanovení § 51 odst. 3 ZZVZ.
1.2 Změna závazku z hlediska práva veřejných zakázek
Vzhledem k principu autonomie vůle a dynamické povaze závazkových vztahů je nutné, aby právní řád poskytl jejich účastníkům následnou možnost tyto vztahy upravit a přizpůsobit je v budoucnu nastalým okolnostem.
Jak však uvádí Xxxxxx, změnu závazků ve smyslu práva veřejných zakázek je třeba vnímat jako širší okruh situací nežli jen dohodu účastníků závazku o změně jeho obsahu, a to z důvodu, že právo veřejných zakázek vykládá změnu závazku jako jakýkoli právně relevantní zásah do právního vztahu vzniklého na základě předcházejícího zadávacího řízení. Pod změny smlouvy na veřejnou zakázku bude s ohledem na uvedené zcela jistě spadat i vznik či zánik závazku dle občanskoprávního dělení.
Ačkoli většinou půjde o změny vyvolané dvoustranným právním jednání zpravidla mezi zadavatelem a dodavatelem, je nutné upozornit, že ke změnám výjimečně může dojít i jednostranným právním jednáním či v důsledku protiprávního jednání jedné ze stran závazku.20 Obdobný názor zastává i Xxxxxx a spol., který dodává, že ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nemusí nutně dojít změnou samotné smlouvy.21 Rozhodovací praxe tuzemských soudů ostatně nejméně v jednom případě dovodila, že ke změně smlouvy na veřejnou zakázku může dojít i následným uzavřením dohody o narovnání, která, ač je formálně oddělena od
18 Čl. 2 odst. 1 bod 5. KlSm
19 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 319.
20 XXXXXX, X. Xxxxxxx vztahy ve veřejných zakázkách a jejich změny. 1. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2014, s. 136. ISBN 978-80-7400-518-3.
21 XXXXXX, X. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Plzeň: Xxxx Xxxxx, 2016, s. 518.
ISBN 978-80-7380-660-6.
závazkového vztahu vyplývajícího ze smlouvy na veřejnou zakázku, má materiální dopady na závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku.22
Změny závazků jsou v občanském zákoníku upraveny v rámci všeobecných ustanovení
o závazcích, tedy v hlavě první části čtvrté, dílu šestém (tj. § 1879 a následující). Občanský zákoník dělí změny závazků na změny v subjektech závazku23 a změny v obsahu závazku.24 Změny v subjektech závazku jsou dále děleny na změny v osobě věřitele a změny v osobě dlužníka.25 Občanský zákoník přitom rozlišuje několik způsobů změn závazků. Konkrétně jde
o novaci a narovnání.26
Vzhledem k výše zmíněnému ustanovení § 51 odst. 3 ZZVZ, které diktuje povinnou písemnou formu smluv na veřejné zakázky, je třeba uvést, že veškeré změny závazků ze smluv na veřejné zakázky bude nutné s ohledem na ustanovení § 564 a 1906 občanského zákoníku provádět písemnou formou. Nedostatek formy bude mít za následek absolutní neplatnost jakékoli změny, ledaže tento nedostatek bude následně účastníky závazkového vztahu zhojen.27 V případě následného zhojení vady formy nastanou právní účinky změny ex nunc, nikoli zpětně.28
S ohledem na účinnou úpravu veřejných zakázek ovšem budou otázky druhu a provedení změny povětšinou vedlejšími aspekty při posuzování, zda jde o změny povolené či zapovězené.29
22 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. června 2018, sp. zn. 62 Af 10/2017.
23 § 1879 a násl. OZ.
24 Tamtéž.
25 Tamtéž.
26 § 1902 a 1903 OZ.
27 § 582 odst. 1 OZ.
28 HANDLAR, J. § 582 [Nedostatek formy]. In: BÍLKOVÁ, J. a kol. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654).
1. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2014, s. 2096. ISBN 978-80-7400-529-9.
29 Ke změnám z hlediska občanského práva podrobněji XXXXXX, D., pozn. 20, s. 136-140.
2 Historie právní úpravy změny smlouvy na veřejnou zakázku
Ačkoli, jak již uvedeno výše, je právní úprava změn závazků ze smlouvy na veřejné zakázky zcela podstatnou součástí regulace veřejných zakázek, v pozitivním právu se dlouhou dobu vyskytovala pouze úprava dílčí, která se z dnešního pohledu jeví jako nedostatečná. V počátcích vycházela právní regulace veřejných zakázek z koncepce neměnitelnosti smluv na veřejnou zakázku, která byla částečně prolomena možností pořízení dalšího plnění od téhož dodavatele, a to bez dalšího nebo prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění.
Postupem času se však začala formovat pravidla pro změny závazků ze smluv na veřejné zakázky v judikatuře Soudního dvora, která byla následně převzata do evropských směrnic upravujících oblast veřejných zakázek a posléze i do tuzemského právního řádu.
2.1 Úprava v právu Evropské unie
V právu Evropské unie lze nalézt počátky právní úpravy změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku již v první generaci acquis communitaire upravující veřejné zakázky.30 Směrnice Rady č. 71/305/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce jako první obsahovala ustanovení umožňující zadavateli uzavřít v určitých případech s původním dodavatelem novou smlouvu na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení.31 Obdobné ustanovení obsahovala i směrnice upravující veřejné zakázky na dodávky.32 Uvedené pravidlo se nadále v pozměněných formách (např. zmíněné užití JŘBU) vyskytovalo v dalších směrnicích upravujících veřejné zakázky33, avšak jiné změny závazků ze smlouvy na veřejné zakázky nadále upraveny nebyly.
30 Termín „First generation of public procurement acquis“ používá Xxxxxxxxxxx Xxxxx pro předpisy Evropské unie upravující veřejné zakázky, které byly přijaté před platností Jednotného evropského aktu. Viz BOVIS, CH. EU public procurement law. Northampton, MA, USA: Xxxxxx Xxxxx, 2007, s. 17. ISBN 9781845422042.
31 Čl. 9 písm. f) směrnice Rady č. 71/305/EHS ze dne 26. července 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce.
32 Čl. 6 odst. 1 písm. e) směrnice Rady č. 77/62/EHS ze dne 21. prosince 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky.
33 Např. čl. 15 odst. 2 písm. f) směrnice Rady č. 90/531/EHS ze dne 17. září 1990 o postupech při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací nebo čl. 11 odst. 2 písm.
e) směrnice Rady č. 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby.
Východisko z této situace poskytla rozhodovací praxe Soudního dvora, který postupně v několika klíčových rozhodnutích zformuloval základní pravidla pro změny závazků ze smluv na veřejné zakázky, ze kterých dodnes čerpá sekundární právo Evropské unie.
2.1.2 Rozsudek ve věci Komise v. Francie
Prvním z těchto rozhodnutí byl rozsudek ve věci Komise v. Francie34, ve kterém se Soudní dvůr vyslovil, že podstatnou změnou smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna, která prokazuje úmysl smluvních stran znovu sjednat základní podmínky smlouvy na veřejnou zakázku (anglicky „such as to demonstrate the intention of the parties to renegotiate the essential terms of the contract“), pročež takováto změna představuje nové zadání veřejné zakázky.35 Tato formulace se stala základem pro tzv. generální klauzuli v rozsudku Pressetext. SDEU zde rovněž uvedl, že na změny zadávacích podmínek způsobené zohledněním vývoje technologií ve fázi jednání nelze vždy nahlížet jako na nové sjednání základních podmínek, a to zejména v řízeních, které ze své povahy mohou trvat dlouhou dobu.36
2.1.3 Rozsudek ve věci CAS Succhi di Frutta
Dalším přelomovým rozhodnutím byl rozsudek ve věci CAS Succhi di Frutta37, ve kterém Soudní dvůr dospěl k několika podstatným závěrům. Zaprvé Soudní dvůr uvedl, že zadavatel má povinnost dodržovat pravidla stanovená relevantními právními předpisy až do poslední fáze zadávání veřejné zakázky, kterou je poskytnutí plnění, nikoli pouze do okamžiku výběru dodavatele.38 Zadruhé Soudní dvůr vyslovil názor, že zadavatel nesmí jednostranně měnit základní zadávací podmínky veřejné zakázky, zejména jedná-li se o takové podmínky, jejichž obsažení v původní zadávací dokumentaci by umožnilo dodavatelům podat podstatně odlišné nabídky.39 A zatřetí Soudní dvůr v rozsudku uvedl, že pokud by zadavatel chtěl změnit zadávací podmínky obsažené ve výzvě k podání nabídky po úspěšném výběru zadavatele, je nutné tuto možnost ve výzvě k podání nabídky výslovně uvést, a to včetně mechanismu, kterým změna bude probíhat,
34 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 5. října 2000 ve věci Komise Evropských společenství proti Francouzské republice, sp. zn. C-337/98.
35 Tamtéž, bod 44 a 46.
36 Rozsudek Komise v. Francie, bod č. 51 rozsudku.
37 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 29. dubna 2004 ve věci CAS Succhi di Frutta, sp. zn. C-496/99.
38 Tamtéž, bod 115.
39 Tamtéž, bod 116. Rovněž srov. rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 15. března 2007, č. x. XXXX-R0005/2017/VZ- 0897/2017/321/Edo, bod 42.
aby všichni dodavatelé byli s touto skutečností od počátku seznámeni a mohli ji zohlednit při vytváření své nabídky.40
2.1.4 Rozsudek ve věci Pressetext
Oba výše uvedené rozsudky se promítly do přelomového rozhodnutí Soudního dvora, kterým je rozsudek ve věci Pressetext41, ve kterém SDEU položil základy dnes účinné právní úpravy změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku. V bodech 34 až 37 tohoto rozsudku Soudní dvůr nejprve poukázal na výše zmíněný princip obsažený v rozsudku Komise v. Francie a následně vymezil tři druhy změn, které je ve světle tohoto principu třeba považovat podstatné a tím pádem představující nové zadání veřejné zakázky.
V prvním případě jde o změny měnící podmínky veřejné zakázky tak, že pokud by byly ve změněné podobě obsažené již v původním postupu při zadávání, umožnily by připuštění více dodavatelů, než byli původně připuštěni nebo by umožnily výběr jiné nabídky, než byla původně vybrána.42 Druhým typem podstatných změn jsou změny značně rozšiřující zakázku o plnění, které nebyla původně předpokládána.43 Třetím případem jsou změny měnící hospodářskou rovnováhu ve prospěch vybraného dodavatele způsobem, který nebyl v původních podmínkách zakázky předpokládán.44
Zejména první z uvedených pravidel je reflexí názoru vysloveného ve stanovisku generální advokátky Soudního dvora Xxxxxxx Xxxxxx v této věci, když ta uvádí: „Podstatnou změnu je třeba předpokládat vždy zejména tehdy, když nelze vyloučit, že jiným poskytovatelům služeb bylo původními, méně výhodnými podmínkami zabráněno v ucházení se o veřejnou zakázku nebo že by měli vzhledem k novým smluvním podmínkám nyní zájem ucházet se o veřejnou zakázku nebo že nabídka svého času neúspěšného uchazeče by mohla být vzhledem k novým podmínkám smlouvy úspěšná.“45
40 Rozsudek CAS Succhi di Frutta, bod č. 118 rozsudku.
41 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. června 2008 ve věci pressetext Nachrichtenagentur GmBH, sp. zn. C-454/06.
42 Tamtéž, bod 35.
43 Tamtéž, bod 36.
44 Tamtéž, bod 37.
45 Stanovisko generální advokátky Soudního dvora Evropské unie Xxxxxxx Xxxxxx přednesené dne 13. března 2008 ve věci pressetext Nachrichtagentur GmbH, sp. zn. C-454/06, bod 46.
Rozsudek Pressetext je klíčový právě z důvodu, že v něm Soudní dvůr definoval kategorie změn, které sám považuje za podstatné, tedy které nelze realizovat bez zahájení nového zadávacího postupu. Tímto dal definitivně vzniknout doktríně podstatných změn, která se stala základem pozitivní právní úpravy v této oblasti.
2.1.5 Rozsudek ve věci Wall AG
Čtvrtým významným rozhodnutím na poli změn smlouvy na veřejnou zakázku je rozhodnutí ve věci Wall AG46, ve kterém se SDEU věnoval změně subdodavatele jako případu podstatné změny. Soudní dvůr nejprve odkázal na výše uvedená rozhodnutí (vyjma CAS Succhi di Frutta) as nimi spojenou doktrínu podstatných změn, pročež vyslovil názor, že změna subdodavatele, ačkoli možnost této změny je ve smlouvě upravena, může představovat podstatnou změnu, a to v situaci, kdy využití služeb původního subdodavatele, vzhledem k charakteristice jím poskytovaného plnění, bylo rozhodujícím aspektem při uzavření smlouvy.
Ve svém stanovisku k věci poukazuje generální advokát Xxxx Xxx na skutečnost, že obvykle nelze tvrdit, že změna subdodavatele, která je následně schválena dodavatelem, představuje podstatnou změnu, když zadavatel svým schválením dává najevo, že osoba subdodavatele pro něj není podstatná. Oproti tomu v případě, kdy osoba subdodavatele měla zásadní vliv na udělení zakázky (v tomto případě koncese), nelze bez legitimního důvodu změnit subdodavatele, resp. schválit změnu subdodavatele, bez zahájení nového zadávacího řízení, a to i v případě, kdy byla možnost změny subdodavatele vyhrazena ve smlouvě na veřejnou zakázku, resp. koncesi.47
Dalším důležitým závěrem vyplývajícím z tohoto rozhodnutí je, že vyhrazení možnosti provést změny veřejné zakázky, nutně nevede k tomu, že takto provedené změny nebudou naplňovat znaky podstatné změny a tím pádem vyžadovat nové zadávací řízení.
V návaznosti na uvedenou rozhodovací praxi SDEU a s ohledem na potřebu vyjasnit podmínky, za kterých změny smluv na veřejné zakázky vyžadují nové zadávací řízení48, upravil
46 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. dubna 2010 ve věci Wall AG, sp. zn. C-91/08.
47 Stanovisko generálního advokáta Soudního dvora Evropské unie Xxxxx Xxxx přednesené dne 27. října 2009 ve věci
Wall AG, sp. zn. C-91/08, body 63 až 75.
48 Odst. 107 preambule KlSm.
unijní zákonodárce tuto problematiku čl. 72 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Obdobné ustanovení obsahují i Sektorová a Koncesní směrnice.49 Úprava obsažená v těchto směrnicích většinově přebírá pravidla stanovená judikaturou SDEU, ovšem některá z nich i modifikuje.50 Nadále však původní judikatura zůstává použitelná i v kontextu aktuálně účinné právní úpravy, o čemž svědčí skutečnost, že na ni doposud ve svých rozhodnutích četně odkazuje Úřad i tuzemské soudy.51
Vzhledem k tomu, že právní úprava v České republice je značně ovlivněna úpravou evropského práva, můžeme v ní sledovat podobný trend vedoucí od dílčí úpravy rozšíření předmětu veřejné zakázky přes komplexnější úpravu založenou na závěrech Soudního dvora až po dnes účinnou právní úpravu, která je výsledkem transpozice Koncesní, Klasické a Sektorové směrnice.
Prvním předpisem upravujícím oblast veřejných zakázek po roce 1993 byl zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který již v té době, ačkoli Česká republika další dekádu nebyla členem Evropské unie, reflektoval právní úpravu obsaženou v sekundárním právu EU.52 Koncepčně však tento zákon nevycházel z evropských zadávacích směrnic, ale z modelového zákona o zadávání zboží, staveb a služeb, který přijala Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo, což mělo později za následek nutnost rekodifikace práva veřejných zakázek do podoby slučitelné s acquis communitaire.53 Totožně jako směrnice účinná v době jeho přijetí obsahoval uvedený zákon pouze ustanovení upravující rozšíření předmětu veřejné zakázky
49 Čl. 43 KSm a čl. 89 SSm.
50 XXXXXX, D, pozn. 20, s. 101.
51 Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. října 2019, č. x. XXXX-S0276/2019/VZ- 26798/2019/521/RŠu nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. srpna 2019, sp. zn. 9 As 153/2019.
52 Obecná část důvodové zprávy In: VLÁDA. Vládní návrh zákona o zadávání veřejných zakázek. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 1994. Sněmovní tisk č. 1100, 1. volební období, s. 2. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxx/0000xx/xxxxx/x000000x.xxx
53 Obecná část důvodové zprávy In: VLÁDA. Vládní návrh zákona o veřejných zakázkách. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2003. Sněmovní tisk č. 363/0, 4. volební období, s. 56 až 64. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/xxxxx.xxx?Xx0&XXx000&XX0x0
bez povinnosti zahájení nového zadávacího řízení, a to především z důvodů standardizace či slučitelnosti předmětu veřejné zakázky.54
Nástupcem výše uvedeného právního předpisu byl zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který byl přijat z již uvedeného důvodu neslučitelnosti předchozího zákona s evropským právem a nemožnosti dosáhnout harmonizace pouhou novelizací. Stejně jako jeho předchůdce i tento zákon obsahoval ustanovení o rozšíření předmětu plnění původní veřejné zakázky, tentokrát ovšem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.55 K tomuto pravidlu nově přibyla možnost rozšířit předmět původní veřejné zakázky z důvodu naléhavosti a na základě vyhrazení této možnosti v oznámení původního zadávacího řízení.56 Z důvodu přijetí nových zadávacích směrnic v roce 2004 byl tento zákon účinný pouze 2 roky a 2 měsíce, než byl nahrazen zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
Již v této době se oblastí změn smlouvy na veřejnou zakázku věnoval ve své rozhodovací praxi Úřad. Například k otázce rozsahu možných změn Úřad uvedl, že “nepopírá, že strany smlouvy na realizaci veřejné zakázky spolu mohou uzavřít dodatek, kterým se mění ustanovení původní smlouvy, avšak zdůrazňuje, že veškeré tyto změny musí být v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.“57 Z rozhodnutí Úřadu tak bylo již v této době možné seznat pravidla, která by měli tehdejší adresáti norem dodržovat v případě, že by se rozhodli zadávací podmínky v průběhu plnění veřejné zakázky změnit. Role Úřadu tak byla pro právní úpravu změn smlouvy na veřejnou zakázku od počátku důležitá.
2.2.2 Právní úprava navazující na rozsudek Pressetext
Zákon o veřejných zakázkách z roku 200658 původně neobsahoval ustanovení, která by šířeji upravovala změny závazků ze smluv na veřejné zakázky. Ke změně došlo až v pořadí 19. novelou provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. S účinností od 1. dubna 2012 zákon o veřejných zakázkách nově obsahoval ustanovení § 82 odst. 7 upravující změny závazků v souladu
54 § 50 písm. e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném od 1. 1. 1995.
55 § 27 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.
56 § 27 odst. 3 písm. a) až c) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.
57 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. srpna 2007, č. j. R087/2007/02- 14942/2007/310-Hr.
58 Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
s judikaturou SDEU, zejména s rozsudkem Pressetext.59 Dle tohoto ustanovení: „Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem.“ V krátkém výčtu následně zákonodárce uvedl skutkové podstaty konstituující podstatné změny v souladu s doktrínou založenou Soudním dvorem.
V návaznosti na přijetí nyní účinných zadávacích směrnic60, které již podrobně upravují oblast změny smlouvy na veřejnou zakázku tuzemský normotvůrce přijal zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který problematiku komplexně upravuje zejména v ustanovení
§ 222. S ohledem na to, že účinná úprava změn smlouvy na veřejnou zakázku, právě tak jako úprava obsažená v § 82 zákona o veřejných zakázkách, vychází z judikatury SDEU, lze závěry Úřadu a soudů přijaté za předchozí úpravy povětšinou bez dalšího aplikovat i dnes. Detailům této právní úpravy se budu věnovat v následující části práce.
59 Důvodová zpráva In: VLÁDA. Vládní návrh zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2011. Sněmovní tisk č. 370/0,
6. volební období, s. 57. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/xxxxx.xxx?Xx0&XXx000&XX0x0
60 KSm, KlSm a SSm.
3 Účinná právní úprava změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku
3.1 Základní pravidlo neboli nepřípustnost podstatných změn
Základní pravidlo pro posuzování přípustných a nepřípustných změn smlouvy na veřejnou zakázku nalezneme hned v prvním odstavci § 222 zákona. Dle tohoto ustanovení: „Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.“ Toto pravidlo je de facto převzato z čl. 72 odst. 5 KlSm, resp. příslušných ustanovení KSm a SSm61, které stanoví, že v případě jiných změn, než jsou změny obsažené v odstavcích 1 a 2 příslušných článků (což jsou změny nepodstatné), musí být zahájeno nové zadávací řízení v souladu se zadávacími směrnicemi.
K tomuto si dovolím podotknout, že zařazení pravidla na samotný konec příslušného článku zadávacích směrnic, tedy až po uvedení výjimek z tohoto pravidla, které jsou ve všech třech zadávacích směrnicích obsaženy v odstavcích 1 a 2, se jeví jako poněkud nešťastný výsledek legislativního postupu unijního zákonodárce. Původní návrhy zadávacích směrnic obsahují toto pravidlo (stejně jako tuzemská právní úprava) hned v prvním odstavci příslušného článku, pročež následující odstavce (opět jako tuzemská úprava) uvádí skutkové podstaty podstatných změn a následně případy, kdy nejde o podstatnou změnu.62 Dle mého názoru je tuzemská úprava, resp. úprava obsažená v návrzích zadávacích směrnic, přehlednější, jelikož její řazení jednotlivých ustanovení usnadňuje intuitivní čtení a výsledně i pochopení právní úpravy.
Výše uvedené pravidlo tedy zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, a to po dobu jeho trvání. Ke změně závazku ve smyslu § 222 zákona ovšem může dojít i po realizaci plnění, které je primárním předmětem závazku. Jako příklad lze uvést změny spočívající v uzavření dodatku výrazně omezujícího záruku dodavatele za jakost či
61 Čl. 43 odst. 5 KSm a čl. 89 odst. 5 SSm.
62 Čl. 42 návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o udělování koncesí KOM/2011/0897 v konečném znění – 2011/0437 (COD). Dostupné z: xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx- content/CS/TXT/?qid=1600110702925&uri=CELEX:52011PC0895, čl. 72 návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek KOM/2011/0896 v konečném znění – 2011/0438 (COD). Dostupné z: xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/?xxxx0000000000000&xxxxXXXXX:00000XX0000 a čl. 82 návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb KOM/2011/0895 v konečném znění – 2011/0439 (COD). Dostupné z: xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/?xxxx0000000000000&xxxxXXXXX:00000XX0000 .
měnícího výši smluvní pokuty, kterou by byl dodavatel povinen uhradit v souvislosti s porušením zadavatelových práv z vadného plnění. Obě uvedené změny by dle mého názoru mohly naplňovat znaky podstatné změny dle § 222 odst. 3 písm. b) zákona. K obdobnému závěru rovněž ve své metodice dochází Ministerstvo pro místní rozvoj.63
Jak uvádí Xxxxxx a spol., ze zařazení § 222 zákona do společných ustanovení, vyplývá, že pravidla uvedená v tomto ustanovení dopadají i na veřejné zakázky, které není třeba zadávat v zadávacím řízení, jelikož spadají do výjimek dle § 29 a násl. zákona, § 158 a násl. zákona,
§ 177 a násl. zákona nebo § 191 zákona.64 Je však vhodné upozornit, že i změny těchto veřejných zakázek mohou nadále spadat pod uvedené výjimky, pročež v těchto případech nebude třeba změnu z hlediska § 222 zákona posuzovat. Stejný názor prezentuje stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj, které uvádí, že změnu je třeba posuzovat dle § 222 zákona v závislosti na tom, jestli veřejná zakázka po provedení změny stále spadá do jedné z uvedených výjimek.65 V odborné literatuře se lze ovšem setkat i s opačnými názory.66
Vzhledem k tomu, že zákaz umožnit podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku je v zákoně vztažen pouze k osobě zadavatele, bude jeho porušení negativně dopadat právě na něj, nehledě na to, jakým způsobem ke změnám došlo či kdo je inicioval. Může například nastat situace, kdy je zadavateli nabízena možnost změnit smlouvu na veřejnou zakázku způsobem, který by ve výsledku mohl ušetřit veřejné prostředky. Vzhledem k tomu, že jedním z vůdčích účelů právní úpravy veřejných zakázek je bezpochyby snaha efektivně vynakládat veřejné prostředky, přičemž tento účel se přímo promítá v zásadě hospodárnosti, může zadavatel nabýt dojmu, že provedení výše uvedené změny je správným krokem. Opak je v tomto případě pravdou. Úřad ve své rozhodovací praxi uvádí, že nelze prosazovat zásadu hospodárnosti, resp. snahu ušetřit veřejné prostředky, na úkor dodržování zákona a jeho základních zásad vyjádřených v § 6 zákona.
63 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 2016. [cit. 18. 4. 2020]. Dostupné z: xxx.xxxxxx-xx.xx/xxxxxxxx/0000x00x-xx0x-0000-0000-xx00000x0x0x/xxxxx-xxxxxxx- dle-222.docx
64 XXXXXX, X. a kol., pozn. 21, s. 518.
65 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v případech, kdy smlouva na původní veřejnou zakázku byla uzavřena mimo zadávací řízení, včetně veřejných zakázek malého rozsahu. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 10. 10. 2017. [cit. 27. 6. 2020]. Dostupné z: xxxx://xxxxxx-xx.xx/xxxxxxxx/00000xxx-xxxx-000x-0xx0-x0x0000x00x0/000000_Xxxxx-xxxxxxx-xx- smlouvy-na-verejnou-zakazku.pdf
66 SURÝ, X. Xxxxxxx se § 222 u změn závazků z VZMR a v jaké míře? Xxxxxxx xxxxxxx v praxi. Praha: Forum, 2020,
roč. 8, č. 4, s. 16-20. ISSN 1805-8523.
Zadavatel je a priori povinen dodržovat zákon, přičemž ani potenciální výhodnost provedení podstatné změny nemůže odůvodnit její protiprávnost.67 Nedodržení příslušné právní úpravy tak může ve výsledku zadavatele stát více finančních prostředků, než kolik by provedením změny uspořil.
Zákaz provedení podstatných změn dopadá dle § 131 odst. 5 ZZVZ i na rámcové dohody. Dle uvedeného ustanovení zadavatelé nesmí „umožnit podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona; § 222 se použije přiměřeně.“ Totéž platí i pro změnu rámcových podmínek při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody.68
Na základní pravidlo navazuje § 222 odst. 3 zákona, který obsahuje výčet skutkových podstat, při jejichž alternativním naplnění bude změna vždy považována za podstatnou. Tento výčet je přímou reflexí tří skutkových podstat obsažených v judikatuře SDEU.69 V právní vědě se lze setkat s protichůdnými názory ohledně taxativní či demonstrativní povahy tohoto výčtu.
I přestože skutkové podstaty stanovené v zadávacích směrnicích a zákoně jsou konkrétními a poměrně vyčerpávajícími projevy generální klauzule, dle Xxxxxxx nelze teoreticky vyloučit, že mohou existovat změny, které jsou z hlediska generální klauzule podstatné, avšak nenaplňují ani jednu ze skutkových podstat.70 Z tohoto ohledu je vhodné interpretovat výčet obsažený v § 222 odst. 3 ZZVZ jako demonstrativní. Názoru o taxativnosti výčtu pak nahrává především samotné znění § 222 odst. 3 ZZVZ, které na rozdíl od typického demonstrativního výčtu neobsahuje slova jako „například“, „zejména“ nebo „a podobně“. Tento názor z odborné veřejnosti zastává například Kruták a spol.71
Osobně se přikláním k názoru považujícímu výčet za demonstrativní, a to především z důvodu, že vhodněji naplňuje smysl a účel úpravy s ohledem na to, že neuzavřenost výčtu umožňuje do
67 Viz. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. června 2015, č. x. XXXX-S0264/2015/VZ- 14965/2015/522/PKř a rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. června 2013, č. x. XXXX-R119,120/2013/VZ-11213/2013/310/LPa.
68 § 131 odst. 5 věta druhá ZZVZ.
69 § 222 odst. 3 ZZVZ.
70 XXXXXX, X., pozn. 20, s. 184.
71 XXXXXX, X., XXXXXXXXXX, X., XXXXXX, X. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10. 2016.
1. vydání. Olomouc: ANAG, 2016, s. 571. ISBN 978-80-7554-040-9.
budoucna podřadit pod podstatné změny i jiné případy nežli ty uvedené v § 222 odst. 3 zákona. Vzhledem k tomu, že skutkové podstaty podstatných změn jsou převzaty výhradně z rozhodovací praxe Soudního dvora, který se doposud zcela jistě nezabýval všemi možnými případy změn, je možné, že v budoucnu SDEU stanoví další (čtvrtou, resp. pátou) skutkovou podstatu podstatné změny. V tomto případě by taxativnost výčtu byla pouze překážkou pro překlenutí právní mezery v zákoně interpretací do doby, než by byla nová skutková podstata implementována do ustanovení
§ 222 odst. 3 zákona jeho novelizací.
Považuji ještě za vhodné doplnit, že výčet je alternativní povahy, a to s ohledem na užití souřadící spojky „nebo“. Dalším a silnějším argumentem pro alternativní charakter výčtu je, že znění zadávacích směrnic před výčtem výslovně uvádí: „považuje se změna v každém případě za podstatnou, pokud je splněna alespoň jedna z těchto podmínek: [následuje výčet ze kterého § 222 odst. 3 vychází] … “72 Vzhledem k těmto skutečnostem mám za to, že není možné dojít k závěru, že předmětný výčet je kumulativní.
Před podrobnějším rozborem jednotlivých skutkových podstat podstatných změn je důležité zmínit tzv. generální klauzuli, která je nejen interpretačním východiskem pro právní úpravu změny smlouvy na veřejnou zakázku, ale i základním principem, v jehož světle je třeba veškeré změny posuzovat. Generální klauzule, jak byla definována rozsudky Soudního dvora zejména ve věcích Komise proti Francii a Pressetext, říká, že „za účelem zajištění transparentnosti postupů a rovného zacházení s uchazeči představují změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání nové zadání veřejné zakázky …, pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky.“73 S ohledem na tuto skutečnost je třeba tyto změny realizovat prostřednictvím jednoho z postupů podle zákona.74
Ačkoli je výše uvedené pravidlo hlavním východiskem pro posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o změnu podstatnou vyžadující nový zadávací postup či nikoli, v zadávacích směrnicích částečně absentuje a v zákoně ho nenalezneme vůbec. Klasická směrnice uvádí, že
72 Čl. 72 odst. 4 věta druhá KlSm.
73 Rozsudek Pressetext, bod 34.
74 § 2 odst. 3 ZZVZ.
„[z]měna smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody během jejího trvání se považuje za podstatnou ve smyslu odst. 1 písm. e), pokud činí novou smlouvu nebo rámcovou dohodu podstatně odlišnou od původně uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody.“75 Totožné ustanovení obsahují i obě zbývající zadávací směrnice.76
Co se týče druhé části generální klauzule, tedy vůle smluvních stran znovu sjednat základní podmínky smlouvy, jako druhého znaku podstatné změny, tato není zohledněna v normativní části zadávacích směrnic, nýbrž jen v jejich preambuli. V ní je uvedeno, že „nové zadávací řízení je vyžadováno v případě podstatných změn původní veřejné zakázky… Tyto změny ukazují na záměr smluvních stran znovu jednat o zásadních podmínkách veřejné zakázky.“77
Jak jsem již uvedl výše, mohou hypoteticky existovat změny, které jsou z hlediska generální klauzule podstatné, nicméně nenaplňují ani jednu ze skutkových podstat.78 Je zřejmé, že v případě výskytu takové změny, bude pro zadavatele neznalého judikatury Soudního dvora nemožné ze zákona dovodit, že taková změna je zapovězena zákonem. Zahrnutí generální klauzule do zákona, resp. § 222 zákona, by dle mého názoru rovněž usnadnilo interpretaci zbylých norem obsažených v tomto paragrafu a zabránilo případným konfliktům mezi vnitrostátním pozitivním právem a rozhodovací praxí unijního soudu, čímž by ve výsledku posílilo právní jistotu adresátů této normy. Obsažení generální klauzule v zákoně by rovněž přisvědčovalo závěru o demonstrativní povaze výčtu obsaženého v § 222 odst. 3 zákona.
Závěrem si dovolím uvést, že např. Francouzská republika či Velká Británie přejaly do svých vnitrostátních řádů generální klauzuli ve smyslu čl. 72 odst. 4 věty první Klasické směrnice. Francouzský zákon o veřejných zakázkách uvádí, že „změna se považuje za podstatnou, pokud mění obecnou povahu veřejné zakázky“79 a britský předpis regulující zadávání veřejných zakázek obdobně uvádí, že „změna smlouvy nebo rámcové dohody je považována za podstatnou …
75 Čl. 72 odst. 4 věta první KlSm.
76 Čl. 43 odst. 4 věta první KSm a čl. 89 odst. 4 věta první SSm.
77 Odst. 107 věta druhá a třetí preambule KlSm, odst. 75 věta třetí a čtvrtá preambule KSm, odst. 113 věta druhá a třetí preambule SSm.
78 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 184.
79 Čl. 139 Décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Překlad autora. Původní znění: „Une
modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public.“
v případě, že změna učiní smlouvu nebo rámcovou dohodu materiálně odlišnou od té původně uzavřené.“80
3.2.2 První případ podstatné změny
Prvním případem podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je „taková změna smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně.“81 Tento případ je obdobou skutkových podstat stanovených v odstavci 35 rozsudku Pressetext a v čl. 72 odst. 4 písm. a) KlSm.
Z textace ustanovení je zřejmé, že tuto skutkovou podstatu lze naplnit dvěma způsoby. Změna bude dle výše uvedeného pravidla považována za podstatnou v případech, kdy by její zahrnutí v původním řízení 1) umožnilo účast jiných dodavatelů nebo 2) by mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Ve skutečnosti tak toto pravidlo obsahuje dvě podkategorie podstatné změny, kterými se nyní v uvedeném pořadí budu zabývat.
O prvním z výše uvedených případů Xxxxxx uvádí, že míří na otázky, které se týkají nastavení zadávacích podmínek, zejména kvalifikačních požadavků, požadavků na předmět veřejné zakázky a další podmínky plnění veřejné zakázky.82 Vzhledem k tomu, že splnění kvalifikace zadavatel posuzuje pouze před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, změna kvalifikačních požadavků po uzavření zpravidla nebude právně relevantní a nemělo by v ní být shledáno porušení ustanovení
§ 222 odst. 1 ZZVZ. Splnění kvalifikace však může být v rámci zadávacího řízení vztaženo k určité části plnění. Následné vypuštění této části plnění v důsledku změny smlouvy na veřejnou zakázku by potenciálně mohlo umožnit účast dodavatelů, kteří ve vztahu k této části nebyli schopni prokázat kvalifikaci, zpravidla technickou. Ke stejnému názoru dochází Xxxxxx00 i Úřad.84
80 Čl. 72 The Public Contracts Regulations 2015. Předklad autora. Původní znění: „A modification of a contract or a framework agreement during its term shall be considered substantial … where one or more of the following conditions is met: (a) the modification renders the contract or the framework agreement materially different in character from the one initially concluded;“
81 § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ.
82 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 146.
83 Tamtéž.
84 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. srpna 2015, č. x. XXXX-S0441/2015/VZ- 24962/2015/531/VNe.
Jak uvádí Xxxxxx, specifickým případem podstatné změny dle § 222 odst. 3 písm. a) zákona je změna subdodavatele, prostřednictvím něhož byla prokázána kvalifikace v souladu s ustanovením § 83 odst. 1 ZZVZ.85 Obecně, pokud nemá být změna subdodavatele považována za podstatnou změnu, musí zadavatel dohlédnout na to, aby byl nový subdodavatel kvalifikován alespoň v rozsahu nutném pro prokázání kvalifikace.86 Pro jistotu lze doporučit, aby byl nový subdodavatel kvalifikován v rozsahu toho původního. Změně subdodavatele se rovněž věnuje rozsudek SDEU ve věci Wall AG, který říká, že podstatnou změnou může být i změna subdodavatele, jestliže využití služeb původního subdodavatele bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.87 V případě, že nový subdodavatel, ač kvalifikován ve stejném rozsahu jako původní subdodavatel, není schopen poskytnout plnění, na které byl v nabídce kladem důraz, může se rovněž jednat o podstatnou změnu zákonem reprobovanou.
Druhým případem spadajícím do skutkové podstaty obsažené v § 222 odst. 3 a) ZZVZ je změna ovlivňující výběr dodavatele. V souvislosti s tímto případem poukazuje Xxxxxx na nejasné znění příslušné části rozsudku Pressetext88 a zadávacích směrnic89, které hovoří o „přijetí jiné nabídky než té, která byla původně přijata“. Xxxxxx uvádí, že je zprvu nejasné, zda jde o přijetí ve smyslu výběru dodavatele či přijetí ve smyslu obecnějším, tedy přijetí do zadávacího řízení či hodnocení.90 Přesto, že je znění zákona o zadávání veřejných zakázek v tomto ohledu stejně obecné, smysl tohoto ustanovení lze vyjasnit s přihlédnutím k § 82 odst. 7 písm. c) ZVZ, které namísto „přijetí nabídky“ hovoří o „výběru nejvhodnější nabídky“. Důvodová zpráva k ZZVZ v tomto ohledu uvádí, že definice podstatné změny navazuje na právní úpravu uvedeného odstavce zákona o veřejných zakázkách.91 Je tedy zřejmé, že přijetí nabídky je v tomto případě nutné vykládat jako výběr nejvhodnější nabídky za účelem uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
Xxxxxxx a spol. jako příklad změny dle § 222 odst. 3 písm. a) zákona uvádí prodloužení maximální doby plnění, která byla zároveň hodnotícím kritériem.92 Tento názor podporuje
85 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 146.
86 Tamtéž.
87 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. dubna 2010 ve věci Wall AG, sp. zn. C-91/08, bod 39.
88 Tamtéž, druhá část bodu 35.
89 Např. střední část čl. 72 odst. 4 písm. a) KlSm.
90 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 147.
92 XXXXXXX, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Xxxxxxx
Kluwer, 2016. Komentáře (Xxxxxxx Kluwer ČR), § 222. ISBN 978-80-7552-102-6.
i ustálená rozhodovací praxe Úřadu, který opakovaně prodloužení doby plnění posoudil jako podstatnou změnu.93 V nedávném rozhodnutí však předseda Úřadu dospěl k závěru, že prodloužení doby plnění, která byla v příslušném řízení hodnotícím kritériem, nelze automaticky považovat za podstatnou změnu.94 V tomto rozhodnutí se předseda Úřadu vyslovil tak, že je třeba příslušnou změnu posuzovat v závislosti na tom, z čí potřeby tato změna vyplynula. V případě, že potřeba změnit smlouvu vznikla na straně dodavatele, je třeba tuto změnu posuzovat izolovaně vůči tomuto dodavateli. Ovšem v případě, že potřeba vznikla na straně zadavatele (v tomto případě kvůli nedostatku finančních prostředků), je třeba tuto změnu a její případné důsledky posuzovat i vůči ostatním dodavatelům.95 Úřad tak de facto říká, že vyvstala-li potřeba provést změnu na straně vybraného dodavatele, je možné, že by tato potřeba vyvstala i v případě výběru jiného dodavatele. Z tohoto důvodu nelze změnu přičítat k tíži zadavateli. Vyvstala-li však potřeba provést změny na straně zadavatele, je třeba tyto změny hodnotit optikou § 222 odst. 3 písm. a) zákona a zkoumat, zdali by tyto změny měly dopad na okruh dodavatelů, kteří se mohli účastnit zadávacího řízení, příp. na výběr nejvhodnější nabídky, resp. dodavatele.
V souvislosti s definicí podstatné změny dle § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ, konkrétně umožněním účasti jiným dodavatelům, si dovolím upozornit na další rozdíl mezi ustanovením klasické směrnice a vnitrostátní úpravou. Dle klasické směrnice podstatnou změnu konstituuje i „změna [která] zavádí podmínky, které, pokud by byly součástí původního zadávacího řízení … by k účasti na zadávacím řízení přilákaly další účastníky;“96 Vnitrostátní úprava však o přilákání dalších účastníků mlčí. Xxxxxx uvádí, že znění klasické směrnice v tomto případě „pokrývá … jak vliv na posuzování kvalifikace a na omezování ve vícefázových řízeních, tak obecněji skutečnost, že různé podmínky veřejné zakázky ji mohou činit odlišně atraktivní pro dodavatele.“97 Ve vztahu k § 82 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách pak Xxxxxx uvádí, že „znění ZVZ … v tomto směru obecné, hovoří o umožnění účasti jiných dodavatelů, což zřejmě pokrývá oba [1) posuzování kvalifikace s omezováním vícefázových řízení a 2) atraktivitu zakázky] případy.“98
93 Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. prosince 2014, č. x. XXXX-S793/2014/VZ- 25901/2014/531/VČe nebo rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. dubna 2014, č. x. XXXX- S591/2013/VZ-7468/2014/532/RNi.
94 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. května 2019, č. x. XXXX-R0048/2019/VZ- 13223/2019/322/PJe.
95 Tamtéž, bod 85 až 88.
96 Čl. 72 odst. 4 písm. a) KlSm.
97 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 145.
98 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 147.
Porovnáme-li však dikci příslušného ustanovení zákona o veřejných zakázkách, které říká, že
„za podstatnou se považuje taková změna, která by: … za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, …“99 s dikcí ustanovení § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ, které zní:
„Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů … pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně“, zjistíme, že tyto jsou vesměs totožné. Xxxxxxxx výše uvedený názor, že úprava obsažená v zákoně o veřejných zakázkách odpovídá unijní úpravě v Klasické směrnici by měl být tedy aplikovatelný i na účinnou úpravu dle ZZVZ.
S ohledem na tuto skutečnost bude třeba slovní spojení „umožnit účast“ vždy vykládat extenzivně ve smyslu zadávacích směrnic, aby zahrnovalo i případy, kdy se určitý dodavatel objektivně mohl účastnit dané veřejné zakázky, ačkoli z důvodu její nízké atraktivity pro jeho osobu tak neučinil. Příkladem lze uvést veřejnou zakázku s místem plnění, které, ačkoli objektivně umožňuje účast každému dodavateli, tak s ohledem na nízkou atraktivitu této zakázky způsobenou velkou vzdáleností od určitých dodavatelů, těmto zabrání v účasti. V případě následné změny místa plnění, by mohli mít tito původně odrazení dodavatelé zájem účastnit se zadávacího řízení, což by mohlo mít ve skutečnosti i dopad na výběr nejvhodnější nabídky.
Skutečností je, že aspektem atraktivnosti nabídky se ve svých rozhodnutích zabýval i Úřad. Například uvedl, že „nelze zcela vyloučit, že pokud by zadavatel již v původních zadávacích podmínkách stanovil, že „výměnou“ za to, že vybraný uchazeč včas nezajistí potřebné dokumenty vztahující se k poptávaným jednotkám, bude zadavatel dané jednotky provozovat ve zkušebním provozu s cestujícími, a dodavatele tak nebude stíhat povinnost po tuto dobu platit smluvní pokutu,
… mohla takto formulovaná zadávací podmínka „přilákat“ k podání nabídky i další potenciální dodavatele. Je tudíž zřejmé, že pokud by předmětná zadávací podmínka byla obsažena již v původním zadávacím řízení, mohla mít pozitivní dopad na počet dodavatelů a tím eventuálně i dopad na výběr nejvhodnější nabídky.“100 Ačkoli toto nebyl jediný aspekt, ze kterého Úřad v tomto případě výsledně dovodil, že zadavatel umožnil podstatnou změnu smlouvy, považuji za důležité, že se ním Úřad při svých úvahách zaobíral.
99 § 82 odst. 7 písm. b) ZVZ.
100 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. listopadu 2015, č. x. XXXX-S0694/2015/VZ- 40276/2015/523/ASo, bod 88.
I s ohledem na již popsanou absenci generální klauzule v zákoně o zadávání veřejných zakázek si dovolím uvést, že považuji vhodné, aby tuzemský zákonodárce při transpozici zadávacích směrnic nevypouštěl podobná ustanovení a tím bezdůvodně nesnižoval míru právní jistoty mezi adresáty právní normy, zejména pak mezi zadavateli. Opět si k tomuto dovolím podotknout, že Francie i Velká Británie zakotvily hledisko lákavosti nabídky ve svých právních řádech.101
3.2.3 Druhý případ podstatné změny
Druhým případem konstituujícím podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je „taková změna smluvních podmínek, která by měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele.“102 Tato skutková podstata odpovídá bodu 37 rozsudku Pressetext a čl. 72 odst. 4 písm. b) KlSm.103
Jak podotýká Arrowsmith, je možné, že by změny ve prospěch dodavatele mohly kromě porušení zákona představovat i poskytnutí veřejné podpory dodavateli,104 což by v jistých případech vedlo k dalšímu negativnímu následku v podobě narušení hospodářské soutěže. Xxxxxx k této skutkové podstatě uvádí, že jelikož je formulována jako nejobecnější, bude se často pravděpodobně překrývat se skutkovými podstatami dle písm. a) a c) téhož odstavce.105
Výsledkem změny naplňující uvedenou skutkovou podstatu budou změny nějakým způsobem zvýhodňující dodavatele. Xxxxxxx a spol. jako příklad uvádí „tzv. méněpráce, kdy zadavatel by s vybraným dodavatelem smluvně upustil od části plnění, ale cena za plnění veřejné zakázky by zůstala nezměněna.“106 Xxxxxx a spol. zase uvádí příklady zmírnění smluvní pokuty či zrušení požadavku na bankovní záruku vybraného dodavatele, kterými by bylo zajištěno jeho řádné plnění.107
101 Viz pozn. 79 a 80. Francouzská právní úprava uvádí, že „za podstatnou se změna považuje vždy, stanoví-li nové podmínky, které, být obsaženy v původním zadávacím řízení, by přilákaly více hospodářských subjektů.“ Překlad autora. Původní znění: „En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie … Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques“. Britská úprava uvádí totéž. Původní znění: „… the modification introduces conditions which, had they been part of the initial procurement procedure, would have attracted additional participants in the procurement procedure“
102 § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ.
103 A obdobných ustanovení KSm (čl. 43) a SSm (čl. 89).
104 ARROWSMITH, S. The Law of Public Utilities and Procurement: Regulation in the EU and UK. Volume I.
3rd edition. London: Sweet & Maxwell, 2014, s. 579. ISBN 978-0-421-96690-1.
105 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 152.
106 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 222.
107 Xxx XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1083.
Snížením smluvní pokuty jako příkladem změny ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele se ve své rozhodovací praxi zabýval i Úřad, pročež dospěl k závěru, že toto naplňuje skutkovou podstatu dle § 222 odst. 3 písm. b) zákona (v předmětném případě šlo o § 92 odst. 5 ZVZ).108
Dle mého názoru by dalším příkladem mohlo být snížení limitu pro pojištění advokáta ve smyslu § 24a a násl. zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, které může být zadavatelem vyžadováno v rámci zadávacích podmínek veřejné zakázky s předmětem poskytování právních služeb. I v případě, že by se tento názor ukázal být nesprávným, uvedená změna zcela jistě bude naplňovat předchozí skutkovou podstatu, jelikož její zahrnutí v původních zadávacích podmínkách by umožnilo účast jiných dodavatelů, a bude ji třeba posoudit jako podstatnou.
Je třeba upozornit na skutečnost, že změny smlouvy na veřejnou zakázku budou zpravidla posuzovány z hlediska celkové ekonomické rovnováhy. Případ, kdy bude změnou sjednána nižší cena za plnění dodavatele by mohl být posouzen jako podstatná změna za předpokladu, že dodavatel nově nebude muset poskytnout plnění stejné kvality, ale kvality nižší.109 Bude tedy záležet na konkrétním porovnání změn a jejich implikace pro obě dvě strany smluvního vztahu, aby bylo možné určit, jakým směrem se ekonomická rovnováha vychýlila. Je možné se setkat s názorem, že lze provést změnu vychylující tuto rovnováhu ve prospěch dodavatele, je-li v tentýž okamžik tato změna kompenzována změnou další, tentokrát ve prospěch zadavatele.110 Xxxxxx a spol. toto rovněž připouští, avšak dodávají, že „v praxi je takový postup zřejmě velmi obtížně realizovatelný.“111
Změny ve prospěch zadavatele podstatnou změnu nekonstituují, což je zřejmé z textace této skutkové podstaty.
108 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. prosince 2015, č. x. XXXX- S0548,0549,0550,0551/2015/VZ-45446/2015/513/JLí nebo rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. listopadu 2014, č. x. XXXX-S770,771,772/2014/VZ-24619/2014/511/JNp.
109 XXXXXXXXX XXXXXXX, X. Xxxxxxxxxxxxx of of Public Contracts Transposition and Interpretation of the new EU Directives. European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2015,vol. 10 no. 1, s. 35 až 49. ISSN 2194-7376.
110 Tamtéž.
111 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1083.
3.2.4 Třetí případ podstatné změny
Třetím případem podstatné změny dle zákona o zadávání veřejných zakázek je „taková změna smluvních podmínek, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.“112 Tato skutková podstata odpovídá bodu 36 rozsudku Pressetext a čl. 72 odst. 4 písm. c) Klasické směrnice.113
Ačkoli rozsudek Pressetext hovořil o změnách původně nepředpokládaných, Klasická směrnice a vnitrostátní úprava tento dovětek neobsahuje. Xxxxxx v této věci zastává názor, že z povahy věci budou moci tuto skutkovou podstatu naplnit pouze změny původně nepředpokládané, tedy neobsažené v zadávacích podmínkách.114 Ke stejnému závěru dochází x Xxxxxxxxx.115
Pro pochopení této skutkové podstaty je třeba nejprve interpretovat pojem „významné rozšíření“. S ohledem na druhou větu bodu 36 rozsudku Pressetext lze odvodit, že významným rozšířením (v rozsudku užito slovní spojení „rozšíření značnou měrou“) bude překročení limitů stanovených pro následné rozšíření předmětu veřejné zakázky za užití jednacího řízení. Právě k tomuto názoru dospěl x Xxxxxx.116 Xxxxxx a spol. vedle toho uvádí, že v České republice bývá tato skutková podstata (a s ní i pojem významného rozšíření) vztahována k limitům pro změnu veřejné zakázky uvedeným v odstavcích § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ.117 Xxxxxx ovšem doplňuje, že některé případy řešené Soudním dvorem a německými soudy naznačují, že existují i změny přesahující tyto limity, které jsou však stále považovány za nepodstatné, tedy není na ně nahlíženo jako na významné rozšíření.118
Nadále si tedy můžeme pokládat otázku, zdali lze změny přesahující finanční limity pro změny de minimis a změny dle § 222 odst. 5 a 6 zákona posuzovat ve světle této skutkové podstaty jako nepodstatné, tedy nenaplňující znak významného rozšíření veřejné zakázky. Xxxxxx k tomuto uvádí, že nelze vyloučit kladnou odpověď na uvedenou otázku, nicméně zároveň nelze ani vyloučit, že třetí skutková podstata setrvala v zákoně a zadávacích směrnicích, ačkoli se její účel
112 § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ.
113 A totožná ustanovení v KSm (čl. 43) a SSm (čl. 89).
114 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 151.
115 Srov. XXXXXXXXX XXXXXXXX, R., pozn. 109, s. 47.
116 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 150.
117 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1083.
118 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 150.
v návaznosti na nově zavedené výjimky (zejména de minimis) již vytratil.119 Stejný názor zastává Arrowsmith.120 Dle mého názoru lze tuto otázku alespoň z pohledu vnitrostátního práva zodpovědět po podrobnější analýze rozhodovací praxe Úřadu.
Úřad opakovaně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny zkoumá, zda pro obviněné nepředstavuje úprava dle § 222 ZZVZ příznivější právní úpravu nežli úprava dle § 82 odst. 7 ZVZ.121 Dovolím si zde upozornit, že Úřad v jednom ze svých nedávných rozhodnutí konstatoval porušení ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) ZVZ z důvodu, že zadavatel uzavřením dodatku s původním dodavatelem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění rozšířil předmět veřejné zakázky, aniž by k tomu byly splněny podmínky dle § 23 odst. 7 ZVZ.122 V tomto rozhodnutí Úřad mimo jiné zkoumal příznivost nyní účinné úpravy obsažené v ZZVZ na předmětný případ. V rámci tohoto zkoumání se však Úřad spokojil s pouhým konstatováním, že předmětný případ nesplňuje podmínky pro užití výjimek dle § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ, aniž by dále zkoumal, zdali nemohlo jít právě o nevýznamné rozšíření předmětu, které by bylo považováno za nepodstatnou změnu, jak by mohlo naznačovat znění § 222 odst. 3 ZZVZ.123 S ohledem na tuto skutečnost by bylo možné domnívat se, že Úřad ve své rozhodovací praxi nepřipouští existenci jakési zbytkové kategorie nepodstatných změn, které nenaplňují ani podmínky výjimek dle § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ, ani skutkovou podstatu dle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ.
Výše uvedené domněnce však odporuje názor vyslovený v rozhodnutí vydaném necelé tři měsíce poté, kde předseda Úřadu uvádí následující: „Platí, že posouzení (ne)podstatnosti konkrétní změny má dvě fáze. V první fázi je posouzeno, zda konkrétní změna naplňuje některé z definičních znaků ex lege nepodstatných změn … a v případě kdy jsou korespondující definiční znaky naplněny, lze učinit závěr, že taková změna je nepodstatná. V okamžiku, kdy tyto definiční znaky naplněny nejsou, posouzení se dostává do druhé fáze, kdy je posouzeno, zda konkrétní změny
119 XXXXXX, D., pozn. 20, s. 151.
120 ARROWSMITH, S., pozn. 102, s. 602.
121 Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. listopadu 2016, č. x. XXXX-S0609/2016/VZ- 46036/2016/523/ASo nebo rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. prosince 2016, č. x. XXXX-R416/2015/VZ-49378/2016/322/LBa.
122 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. března 2019, č. x. XXXX-S0018/2019/VZ- 07240/2019/541/PDz.
123 Tamtéž, bod 97.
naplňuje definiční znaky podstatné změny ve smyslu § 222 odst. 3 zákona … Pokud tyto znaky
naplněny nejsou, opět platí závěr, že taková změna není změnou podstatnou a vice versa.“124
Vzhledem k vyšší váze názoru předsedy Úřadu lze mít za to, že Úřad rozeznává shora naznačenou zbytkovou kategorii nepodstatných změn. Domnívám se ovšem, že do sjednocení rozhodovací praxe správními soudy by zadavatelé měli veškeré změny smlouvy na veřejnou zakázku, které nenaplňují podmínky výjimek dle § 222 odst. 4 až 6 zákona, realizovat prostřednictvím nového zadávacího řízení, aby se zbytečně nevystavovali možnému postihu ze strany Úřadu.
3.2.5 Čtvrtý případ podstatné změny a její výjimky
Čtvrtým případem podstatné změny je změna dodavatele. Ustanovení § 222 odst. 10 zákona stanoví, že: „Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je také nahrazení dodavatele jiným dodavatelem. Nahrazení dodavatele jiným dodavatelem je však možné
a) v případě uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 2, nebo
b) pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu, popřípadě části závodu, a nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení.“125 Toto ustanovení je odrazem bodu 40 rozsudku Pressetext a čl. 72 odst. 1 písm. d) KlSm.126
Změna dodavatele je v právu veřejných zakázek obecně nepřípustná. V případě, kdy by zadavatel mohl libovolně měnit dodavatele po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, postrádalo by smyslu předcházející zadávací řízení a s ním i celá úprava veřejných zakázek. Povolením změny dodavatele by došlo k odbourání základních zásad, kterými se právo veřejných zakázek řídí. Jak uvádí Xxxxxxx a spol., změnou dodavatele na základě volné úvahy zadavatele by mohla být
124 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. května 2019, č. x. XXXX- R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu.
125 § 222 odst. 10 ZZVZ.
126 Rovněž čl. 43 odst. 1 písm. d) KSm a čl. 89 odst. 1 písm. d) SSm.
narušena hospodářská soutěž a konkurenční prostředí, jelikož by nabídky jednotlivých dodavatelů nebyly posuzovány skrze transparentní a objektivní kritéria nastavená v zadávacím řízení.127
Obdobný názor ve svém stanovisku uvádí generální advokátka Xxxxxxx Xxxxxx: „Při změně poskytovatele služeb během platnosti veřejné zakázky lze a priori předpokládat podstatnou změnu smlouvy, neboť provedením veřejné zakázky je zčásti nebo zcela pověřen podnik, který nemusel soutěžit s jinými uchazeči a jehož výběr ani nespočíval na porovnání s případnými jinými uchazeči. Takový postup v sobě skrývá nebezpečí obcházení právních předpisů týkajících se veřejných zakázek a může zkreslit hospodářskou soutěž na příslušném trhu, jakož i zvýhodnit nového poskytovatele služeb vůči jiným možným poskytovatelům.“128
Dle generální advokátky, Soudního dvora a výsledně i unijního normotvůrce však existují případy, kdy je třeba změnu v osobě dodavatele povolit. Tyto případy lze rozdělit do dvou skupin, a to: 1) změna dodavatele na základě výhrady a 2) změna dodavatele ve zbývajících případech. Ke změně dodavatele na základě výhrady zde pouze uvedu, že tato by měla být vždy povolena. Ovšem zákon na formu a provedení výhrady stanovuje určité podmínky, které budu podrobněji rozebírat v následující kapitole, v části zaměřené na změny na základě výhrady.
Do zbytkové kategorie spadá změna v osobě dodavatele splňující podmínky dle ustanovení
§ 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ, který stanoví, že nahrazení dodavatele jiným dodavatelem je možné
„pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu, popřípadě části závodu, a nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení.“
Jak uvádí Xxxxxx a spol., k těmto změnám dochází povětšinou ze zákona či na základě rozhodnutí a skutečností, které se samotnou veřejnou zakázkou přímo nesouvisí.129 Základní podmínkou přípustnosti změny dodavatele na základě právního nástupnictví však musí být, aby nový dodavatel splňoval kvalifikační kritéria stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení. Xxxxxx a spol. také uvádí, že nový dodavatel bude pravděpodobně oprávněn splnit kvalifikaci prostřednictvím jiných osob v souladu s § 83 ZZVZ.130
127 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 222.
128 Stanovisko generální advokátky X. Xxxxxx ve věci Pressetext, pozn. 45, bod 54.
129 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1091.
130 Tamtéž.
Oproti znění zadávacích směrnic český zákonodárce poměrně zúžil výčet situací, kterých se může právní nástupnictví týkat. Klasická směrnice uvádí, že smlouvy na veřejné zakázky mohou být změněny bez nového zadávacího řízení v případě, pokud nový dodavatel nahrazuje dodavatele, jemuž původně zadavatel veřejnou zakázku zadal, v důsledku „univerzálního nebo singulárního právního nástupnictví, kdy do postavení původního dodavatele v důsledku restrukturalizace, včetně převzetí, fúzí, akvizic nebo úpadku vstupuje jiný hospodářský subjekt, který splňuje původně stanovená kvalifikační kritéria pro výběr, pokud to nepřináší další podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku a jeho cílem není obejít uplatňování této směrnice“131
S ohledem na uvedené ustanovení směrnice je třeba pojem přeměny dodavatele uvedený v § 222 odst. 10 písm. b) zákona vykládat ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o přeměnách132, podle kterého se přeměnou rozumí fúze, rozdělení, převod jmění na společníka, změna právní formy a přemístění sídla.
Zákon o zadávání veřejných zakázek rovněž mlčí o restrukturalizacích. Restrukturalizací jako nepodstatnou změnou se zabýval Soudní dvůr v rozsudku Pressetext. SDEU ve shodě se stanoviskem generální advokátky rozhodl, že změna dodavatele není podstatnou změnou, když novým dodavatelem je dceřiná společnost původního dodavatele, který v ní vlastní 100% obchodní podíl, přičemž původní a nový dodavatel společně uzavřeli smlouvu o převedení zisku a ztrát na původního dodavatele, který je zároveň solidárně odpovědný za plnění předmětu veřejné zakázky.133 Dle názoru Soudního dvora takové uspořádání představuje pouze vnitřní reorganizaci dodavatele, a tudíž je přípustné.134
České právo rovněž neupravuje možnost vstupu nového dodavatele jako důsledek úpadku původního dodavatele. Zákon o zadávání veřejných zakázek v tomto ohledu opět mlčí, lze však dojít k závěru, že takový postup bude rovněž možný. Insolvenční zákon připouští možnost zpeněžení dlužníkova podniku, části podniku nebo celé majetkové podstaty jedinou smlouvou.135 V takovém případě „… přecházejí na nabyvatele všechna práva a závazky, na které se prodej vztahuje …“ Dle komentářové literatury k insolvenčnímu zákonu je třeba pojem „podnik“
131 Čl. 72 odst. 1 písm. d) bod ii) KlSm.
132 Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů.
133 Rozsudek Pressetext, bod 44 až 45.
134 Tamtéž.
135 § 290 a násl. zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů.
vykládat ve smyslu obchodního závodu dle § 502 OZ.136 Prodej podniku (dle OZ koupě závodu)
nebo jeho části v insolvenci se budou v souladu s § 2183 občanského zákoníku řídit ustanoveními
§ 2175 a násl. OZ. Vzhledem k tomu, že zákon o zadávání veřejných zakázek neklade na převod závodu, popř. části závodu, žádné požadavky, lze se domnívat, že ke změně dodavatele může dojít i převodem závodu, resp. jeho části, v důsledku prodeje závodu dodavatele v insolvenčním řízení. Tento názor podporuje i uvedené znění zadávací směrnice, které úpadek uvádí jako jeden z důvodů právního nástupnictví.
V části případů, kdy kupující nabyde celý obchodní závod původního dodavatele, bude jako nový dodavatel automaticky splňovat kvalifikační kritéria dle původního zadávacího řízení. Výjimkou může být například situace, kdy nový dodavatel nesplňuje některý z požadavků základní způsobilosti či postrádá veřejnoprávní oprávnění k provozování požadované činnosti. V tomto případě by měl zadavatel vypovědět závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku, příp. od této odstoupit, v souladu s § 223 odst. 1 ZZVZ.
Další možností by bylo uzavřít s novým dodavatelem dodatek ke stávající smlouvě na veřejnou zakázku, který by dodavateli umožňoval pokračovat v jejím plnění po získání potřebného veřejnoprávního oprávnění. Otázkou však je, zdali by uvedená změna obstála před Úřadem či soudy, jelikož jejím provedením by zadavatel de facto umožnil dodavateli nesplňujícímu kvalifikaci přistoupit ke smlouvě na veřejnou zakázku. Definitivní odpovědi týkající se zákonnosti uvedeného řešení se tedy dočkáme až s rozhodnutím Úřadu v obdobné věci. Do té doby bych zadavatelům doporučil v těchto případech smlouvu na veřejnou zakázku vypovědět či od ní odstoupit.
Mám za to, že zadavatel by měl každopádně postupovat dle § 223 odst. 1 zákona v případě, kdy zjistí, že převod závodu na nového dodavatele v důsledku insolvence byl proveden cíleně za účelem obejití zákona. Dle mého názoru však obdobné zjištění nebude v praxi příliš časté.
Co se týče převodu závodu původního dodavatele, Xxxxxx a spol. si ještě pokládají otázku, zdali pod tento pojem spadá i pacht závodu dle § 2349 OZ. Na tuto otázku pak odpovídají kladně. Opačný výklad by dle jejich názoru znamenal, že v případě propachtování závodu bude zadavatel nucen vypovědět závazky ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo od této odstoupit, což bude
136 XXXXXX, J., XXXXXXX, T. § 290 [Zpeněžení dlužníkova závodu]. In: XXXXXX, X. x kol. Insolvenční zákon.
3. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2018, s. 1114. ISBN 978-80-7400-691-3.
zpravidla odporovat záměru, se kterým pachtýř pacht uzavíral.137 Domnívám se, že s tímto závěrem lze souhlasit. Ačkoli se de facto osoba dodavatele změní, nový dodavatel bude na základě pachtu disponovat závodem původního dodavatele, který měl veřejnou zakázku provést. Bude však vždy nutné posoudit, zdali původní dodavatel opravdu propachtoval závod tak, že nový dodavatel je schopen plnit veřejnou zakázku za podmínek stanovených v nabídce původního dodavatele.
Pachtýř však vždy bude povinen splnit kvalifikaci stanovenou v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení, jak ostatně uvádí čl. 72 odst. 1 písm. d) bod ii) KlSm. Otázkou však zůstává, jestli, a případně jakým způsobem může pachtýř tuto kvalifikaci prokázat prostřednictvím propachtovaného závodu, který není samostatnou osobou, ale pouze věcí hromadnou. Je jisté, že není přípustné, aby pachtýř nesplňoval základní způsobilost dle § 74 zákona. Může ovšem pachtýř prokázat ekonomickou a technickou kvalifikaci, když on sám jako osoba tyto nesplňuje, avšak původní dodavatel tyto splňoval, jelikož jeho nyní propachtovaný závod generoval požadovaný obrat a jako dodavatel jeho prostřednictvím například poskytoval dodávky, které zadavatel požadoval k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona?
Osobně se domnívám, že by toto mělo být přípustné, jelikož tento postup nijak nebrání plnění veřejné zakázky ani neporušuje jiné ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Pacht závodu lze mého názoru vnímat jako částečnou a dočasnou akvizici dodavatele, pročež akvizice dodavatele jsou dle zadávacích směrnic povoleny. Je však možné, že v případě lpění na formalistickém výkladu zákona dojde Úřad a tuzemské soudy k závěru, že pachtýř jako nový dodavatel musí splňovat kvalifikaci nehledě na to, co by mohl prokázat prostřednictvím propachtovaného závodu. Jsem přesvědčen o tom, že se tímto případem bude v budoucnu Úřad zabývat a zadavatelům tak nezbývá než vyčkat jeho verdiktu.
Tuzemský právní řád rovněž neupravuje situaci, kdy zadavatel plní povinnosti hlavního dodavatele vůči subdodavatelům. Přípustnost takové změny je zakotvena např. v čl. 72 odst. 1 písm. d) bod iii) KlSm. Uvedenými povinnostmi hlavního dodavatele jsou myšleny platební povinnosti, přičemž zákon možnost přímých plateb subdodavatelům upravuje v § 106. Ačkoli zákon nikde výslovně uvedenou změnu nepovoluje, dle Xxxxxxx a spol. je možné její přípustnost
137 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1097.
dovodit z § 222 odst. 10 písm. a) zákona v návaznosti na § 100 odst. 2 zákona.138 S tímto lze bezvýhradně souhlasit. Jelikož jsou zadavatelé povinni možnost přímých plateb poddodavatelům vyhradit v zadávacích podmínkách139, budou tyto změny zpravidla přípustné právě s ohledem na zmíněné ustanovení § 100 odst. 2 zákona.
Vedle nepodstatných změn, které nenaplňují výše analyzované podmínky stanovené pro změny podstatné, zákonodárce zakotvil v § 222 odst. 2, 4 až 7 a 10 zákona několik kategorií změn, které je třeba povětšinou považovat za nepodstatné.140 Mimo těchto výjimek ovšem existují další změny, které je třeba považovat za nepodstatné, jelikož nemají dopad do práv a povinností subjektů závazku. Krajský soud v Brně i Úřad opakovaně uvádějí, že za nepodstatné změny je třeba považovat změny technického charakteru a kosmetické změny, které nemají vliv na obsah smlouvy. Za takové změny lze považovat například změny kontaktních údajů osob (jména, spojení na osoby), zpřesnění použitých formulací či opravy zjevně chybných údajů.141
3.3.2 Změny vyhrazené v zadávací dokumentaci
První kategorií nepodstatných změn jsou změny předpokládané zadavatelem, které si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil. Vzhledem k tomu, že možnost provést změny je součástí zadávací dokumentace, tedy je známá všem dodavatelům, neporušuje provedení takové změny princip transparentnosti ani rovného zacházení. Obecně lze zadavatelům doporučit využívat institutu výhrady změn pro veškeré změny, které jsou alespoň zčásti předvídatelné, jelikož se jedná o postup nejtransparentnější a zároveň poskytující nejvyšší míru právní jistoty jak dodavatelům, tak samotným zadavatelům.
V praxi se výhrady změn užívají již delší dobu, ačkoli do účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek nebyla tato možnost expressis verbis zakotvena v českém právním řádu. Za účinnosti ZVZ byla možnost vyhradit změny smlouvy na veřejnou zakázku přímo ve smlouvě
138 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 647.
139 Důvodová zpráva In: VLÁDA, pozn. 91, s. 370.
140 Odborná literatura není jednotná v otázce, zda pro přípustnost změny stačí, aby tato naplnila podmínky nepodstatné změny dle § 222 odst. 4 až 7 zákona, pročež poté není třeba zkoumat její přípustnost dle § 222 odst. 3 zákona. Touto otázkou se budu zabývat dále v této práci, avšak své závěry jsem již zohlednil při psaní této části.
141 Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. listopadu 2010, č. x. XXXX-S67/2010/VZ- 12665/2010/540/DCh nebo rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. ledna 2018 sp. zn. 30 Af 102/2016.
dovozována pouze výkladem.142 Nežli však přistoupím k analýze jednotlivých druhů vyhrazených změn, je třeba poukázat na občanskoprávní stránku těchto změn, jelikož tato může mít dopady na další povinnosti zadavatele.
Vedle změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku, které se zpravidla realizují prostřednictvím uzavření dodatků ke smlouvě, je třeba rozlišovat i změny veřejných zakázek, které dle vnitrostátního práva veřejných zakázek sice spadají pod pojem změny závazku na veřejnou zakázku, avšak prizmatem občanského práva se nejedná o změny závazku, nýbrž o jejich plnění. Takovou změnou může být například změna ceny na základě inflační doložky obsažené ve smlouvě na veřejnou zakázku nebo pořízení dalšího plnění na základě opčního práva. Rozlišení těchto dvou kategorií má dopad zejména na uveřejňovací povinnost zadavatele dle ustanovení
§ 219 odst.1 ZZVZ.
Dle Xxxxxxx a spol. není třeba změny, které jsou pouhým plněním veřejné zakázky, uveřejňovat na profilu zadavatele v souladu s výše uvedeným ustanovením, ani v registru smluv podle zákona o registru smluv.143 Mezi odbornou veřejností se však názory na tuto problematiku liší. 144 Vzhledem k tomu, že zákon o registru smluv za porušení povinnosti zveřejnit dodatek stanovuje poměrně drakonickou sankci neplatnosti145, je třeba zadavatelům doporučit provádění veškerých změn prostřednictvím dodatků a jejich následné zveřejňování, nehledě na občanskoprávní povahu takové změny. Totéž doporučuje x Xxxxxxx a spol.146
3.3.2.1 Vyhrazené změny v předmětu a obsahu závazku
Zákon v § 222 odst. 2 stanoví, že „[z]a podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1.“ Dle prvního z uvedených ustanovení má zadavatel právo uskutečnit změny, které si předem vyhradil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 100 odst. 1 zákona, které stanovuje
142 XXXXXX, K., XXXXXX, X. Změna smlouvy pohledem připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek. [online]. In: xxxxxx.xx, a. s. 22. 1. 2016 [cit. 3. 6. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/xxxxx- smlouvy-pohledem-pripravovaneho-zakona-o-zadavani-verejnych-zakazek-100239.html či XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 613.
143 Zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv).
144 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 610.
145 § 7 odst. 1 zákona č. 340/2015 Sb., o registru smluv.
146 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 100.
podrobnější náležitosti jaké výhrada musí splňovat, aby podle ní bylo možné změny uplatnit. Obě ustanovení jsou odrazem odstavce 111 preambule a čl. 72 odst. 1 písm. a) KlSm.147
Ustanovení § 100 odst. 1 zákona přiznává zadavateli právo vyhradit si v zadávací dokumentaci změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za kumulativního splnění následujících podmínek: 1) změna a její obsah musí být jednoznačně vymezeny a 2) změna nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky. Druhá věta uvedeného ustanovení uvádí, že vyhrazená změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.
Xxxxxx a spol. uvádí, že dle jejich názoru nebylo cílem zákonodárce v tomto případě výčtem omezit prvky, kterých se výhrady mohou týkat. Z toho důvodu mají za to, že změny vyhrazené v souladu s podmínkami § 100 odst. 1 zákona mohou dopadat na jakýkoli prvek závazkového vztahu.148 Xxxxxxx a spol. zastává obdobný názor.149 Úřad ve svém nedávném rozhodnutí taktéž uvedl, že výčet aspektů, kterých se vyhrazená změna může dotýkat je demonstrativní povahy.150 Demonstrativní povaha tohoto výčtu plyne i ze znění zadávacích směrnic, které v tomto ohledu žádná omezení nekladou.
Nemohu ovšem plně souhlasit s tím, co uvádí Xxxxxx a spol. Postupem dle § 100 odst. 1 ZZVZ může zadavatel zasahovat pouze do obsahu a předmětu závazku. Prvkem závazkového vztahu jsou bezpochyby i subjekty tohoto vztahu, avšak změnu v subjektech podle uvedeného ustanovení vyhradit nelze, když tato možnost je upravena v následujícím odstavci. Názor uvedený v komentářové literatuře Xxxxxxx a spol. je tedy, spíše než nesprávný, pouze zavádějící.
První podmínkou vymezení změny v souladu se zákonem je jednoznačnost vymezení. Zákon konkrétně hovoří o jednoznačném vymezení 1) podmínek pro změnu a 2) obsahu změny. Podmínkami pro změnu je třeba rozumět událost či okamžik, při kterém bude moci změna nastat. S ohledem na zásadu transparentnosti by zadavatel měl podmínky pro změnu definovat co nejpřesněji. V ideálním případě tak, aby zamezil dvojímu výkladu těchto podmínek. Xxxxxx a spol. připouští i obecnější textaci podmínek za předpokladu, že zadavatel nebude disponovat
147 Rovněž odst. 78 preambule a čl. 43 odst. 1 písm. a) KSm a odst. 117 preambule a čl. 89 odst. 1 písm. a) SSm.
148 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 608.
149 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 100.
150 Rozhodnutí úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. října 2019, ÚOHS-S0291,0344/2019/VZ- 29078/2019/522/PKř.
čistě subjektivní možností využít vyhrazené změny.151 S tímto lze v zásadě souhlasit, nicméně je třeba zdůraznit, že zadavatel by měl být při sepisování výhrady změny zvláště obezřetný na jím volené formulace.
Obsahem změny je třeba rozumět mechanismus, podle kterého se obsah nebo předmět závazku upraví v návaznosti na nastalé podmínky pro změnu. I obsah musí být jednoznačně vymezen. Povětšinou však nebude formulace obsahu činit takové obtíže jako formulace podmínek pro změnu. Xxxxxx a spol. k tomuto uvádí, že o jednoznačně vymezenou změnu zpravidla nepůjde v případech, kdy je pro její uskutečnění nezbytná další negociace mezi zadavatelem a dodavatelem.152
Úřad se již jednoznačností znění vyhrazení změn při svém rozhodování zabýval. V jednom ze svých rozhodnutí například shledal následující textaci výhrady jako nejednoznačnou: „[p]okud dojde k poklesu ceny zboží na trhu, je prodávající povinen bezodkladně proporcionálně snížit kupní cenu zboží a tuto skutečnost oznámit kupujícímu, případně si kupující vyhrazuje právo jednostranně proporcionálně snížit kupní cenu.“153 Úřad v tomto rozhodnutí vyslovil názor, že výše uvedená formulace je nejasná, když není přesně stanoveno, jak velký pokles ceny, za jak dlouhou dobu musí nastat. Dále Úřad shledal nejasnosti v proporcionálním snížení ceny, když nikde nebyl stanoven mechanismus určující výslednou cenu. Nakonec Úřad uvedl, že v tomto případě neexistuje instituce monitorující vývoj ceny tohoto konkrétního produktu (plenkových kalhotek), takže není jasné, na základě čeho by bylo možné dojít k závěru o poklesu ceny zboží.154
V dalším rozhodnutí Úřad shledal následující formulaci výhrady směny v souladu se zákonem:
„Objednatel je oprávněn jednostranně snížit rozsah odebraných Služeb stanovený ve čl. 4.1 Smlouvy až o 30 % (třicet procent), a to v případě, kdy nastanou následující okolnosti: Majitelé dotčených reklamních zařízení odstraní reklamní zařízení před provedením služby, tj. před jeho zakrytím.“.155 Z uvedeného textu Úřad dovodil, že zadavatel si vyhradil oprávnění snížit rozsah plnění o ta reklamní zařízení, která v době realizace plnění již budou odstraněna. Mám za to, že
151 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 607.
152 XXXXXX, X. a kol., pozn. 21, s. 279.
153 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. října 2019, č. x. XXXX-S0291,0344/2019/VZ- 29078/2019/522/PKř.
154 Tamtéž, body 88 až 110 rozhodnutí.
155 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. února 2018, č. x. XXXX-S0455/2017/VZ- 04540/2018/512/TDv.
uvedená textace připouští i výklad, kdy zadavatel může snížit rozsah v libovolné míře (až do 30
%) v případě, že dojde k odstranění např. dvou reklamních zařízení. Z tohoto pohledu by se rovněž mohlo jednat o nepřípustně vyhrazenou změnu, avšak Úřad je jiného názoru.
Druhou podmínkou zmíněnou v úvodu této podkapitoly je, že vyhrazená změna nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky. Dle důvodové zprávy k zákonu o zadávání veřejných zakázek je neměnností celkové povahy veřejné zakázky třeba rozumět, že předmět takové zakázky zůstane stejný.156 K pojmu „celkové povahy veřejné zakázky“ v jednom ze svých rozhodnutí uvedl předseda Úřadu, že „… reflektuje potřebu zadavatele, kterou se snaží uspokojit zadáním veřejné zakázky, a jakékoliv plnění, které ke splnění dané potřeby nevede, by při implementaci do původního závazku (tedy při změně takového závazku) změnilo celkovou povahu konkrétní veřejné zakázky, neboť by šlo nad rámec původní potřeby zadavatele.“157
S ohledem na uvedený názor předsedy Úřadu mám za to, že celkovou povahu veřejné zakázky je nutné chápat z hlediska účelu, kterého se má jejím prostřednictvím dosáhnout. Změny, které se nebudou podílet na dosažení kýženého účelu nebo budou přesahovat jeho rámec tedy mění celkovou povahu veřejné zakázky. Co se vnímání účelu veřejné zakázky týče, tento nelze pouze formálně ztotožňovat s obsahem ustanovení nazvaného „účel smlouvy“, obsahuje-li ho smlouva na veřejnou zakázku. Účel veřejné zakázky je nutné zjišťovat ze zadávací dokumentace a smlouvy na veřejnou zakázku jako celku, přičemž je-li to možné, může být účel veřejné zakázky zjišťován i z dokumentů předcházejícím samotnému zahájení zadávacího postupu, např. z průzkumu trhu či předběžných tržních konzultací.158
Co se konkrétních případů týče, zcela jistě nebude možné vyhradit změnu veřejné zakázky na dodávky na veřejnou zakázku na služby či stavební práce nebo vice versa. Xxxxxx a spol. rovněž uvádí, že by nemělo docházet ke změně povahy smluvního vztahu, např. změna z koupě na nájem, či změně z koncese na veřejnou zakázku, která není koncesí.159 Hůře půjdou posoudit situace, kdy se bude měnit druh či kvalita plnění. Xxxxxx a spol. jako příklad změny celkové povahy veřejné zakázky uvádí rozšíření dodávek autobusů o dodávku trolejbusů.160 V tomto případě je možné
156 Důvodová zpráva In: VLÁDA, pozn. 91, s. 366
157 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. května 2019, č. x. XXXX- R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu.
158 Tamtéž.
159 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 607 a 608.
160 XXXXXX, P. a kol., pozn. 21, s. 279.
polemizovat, zda jde opravdu o změnu celkové povahy, a to s ohledem na neměnnost smyslu a účelu zakázky. Jsem toho názoru, že uvedená změna nemusí vždy změnit celkovou povahu veřejné zakázky. Xxxxxx a spol. dále uvádí, že není možné skrze vyhrazené změny pořizovat plnění, které s původní veřejnou zakázkou nesouvisí.161 Dle mého názoru lze s takto obecně formulovaným pravidlem souhlasit.
V rozhodovací praxi Úřadu lze nalézt konzistenci při rozhodování o změně celkové povahy veřejné zakázky na stavební práce. Úřad se opakovaně vyslovil, že dojde-li ke změnám, které jsou provedeny na témže díle (stavbě), přičemž po uskutečnění změn zůstane účel stavebních prací stejný, tj. nezmění se výsledný způsob využití stavby, nelze považovat takové změny za změny měnící celkovou povahu veřejné zakázky.162 K obdobnému závěru došel i Krajský soud v Brně.163
Obecných příkladů vyhrazené změny v souladu se zákonem lze uvést hned několik. Preambule zadávacích směrnic hovoří o změnách reflektujících technologický vývoj a indexaci cen.164 Důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek uvádí jako příklad inflační doložku.165 Dalšími příklady mohou být možnost prodloužení doby plnění z důvodu nepříznivých klimatických podmínek či průtahů v řízeních u správních orgánů nebo změny z důvodu nově přijaté právní úpravy, která dopadá na veřejnou zakázku.
Xxxxxx a spol. i Xxxxxx a spol. uvádějí jako příklad tzv. opční právo, tedy možnost rozšířit původní předmět plnění. Obsah tohoto práva však popisují odlišně. Zatímco Xxxxxx a spol. bez dalšího uvádí, že se jedná o možnost pořídit další plnění za stejných podmínek, Xxxxxx a spol. opčním právem rozumí možnost nevyužít určité části plnění.166 Mám za to, že oba způsoby provedení opčního práva jsou vhodné. V případě, který uvádí Xxxxxx a spol. ovšem zadavatel nesmí zapomenout započítat plnění požadované na základě opčního práva do předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jak vyžaduje zákon.167
161 Tamtéž.
162 Viz. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. června 2016, č. x. XXXX-S0228/2016/VZ- 23733/2016/512/Lva, rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. prosince 2016, č. x. XXXX-R416/2015/VZ-49378/2016/322/LBa či rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. ledna 2017, č. x. XXXX-R105/2015/VZ-00200/2017/322/KBe.
163 Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. září 2018, sp. zn. 30 Af 103/2016, bod 27.
164 Např. odstavec 111 preambule KlSm.
165 Důvodová zpráva In: VLÁDA, pozn. 91, s. 366.
166 Srov. XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 609. a XXXXXX, P. a kol., pozn. 21, s. 279.
167 § 16 odst. 2 ZZVZ.
S ohledem na názor, který jsem již uvedl v závěru předchozího oddílu, by měli zadavatelé při provádění vyhrazených změn zveřejnit dodatky provádějící tyto změny na svém profilu zadavatele v souladu s § 219 odst. 1 ZZVZ a rovněž i v registru smluv podle příslušných ustanovení zákona o registru smluv.
3.3.2.2 Vyhrazené změny v osobě dodavatele
Druhým typem předem vyhrazené změny je změna v osobě dodavatele. Zákon tuto možnost upravuje v § 100 odst. 2, který stanoví, že „[z]adavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a způsob určení nového dodavatele jednoznačně vymezeny.“ I přesto, že změna v osobě dodavatele je čtvrtým případem podstatné změny168, který uvádí zákon, ustanovení
§ 222 odst. 10 písm. a) ZZVZ změnu dodavatele na základě výhrady výslovně umožňuje.
Obdobně jako pro výhradu změny předmětu a obsahu veřejné zakázky popsané v předchozí podkapitole, stanovuje zákon v § 100 odst. 2 pro výhradu změny v osobě dodavatele povinnosti
1) jednoznačného vymezení podmínek pro takovou změnu a 2) způsobu určení nového dodavatele.
Podmínky pro změnu dodavatele zákon dále neupravuje. Takovou podmínkou může být například zánik dodavatele bez právního nástupnictví či následná objektivní nemožnost plnění dodavatele (dodavatel byl odsouzen pro trestný čin, v důsledku čehož pozbyl oprávnění pro vykonávání činnosti, která je předmětem veřejné zakázky).
Způsob určení dodavatele zákon rovněž dále neupravuje. Důvodová zpráva například uvádí, že zadavatel si nemůže vyhradit, že osobu nového dodavatele určí mimo zadávací řízení.169 Toto je ovšem zřejmé vzhledem k zásadě rovného zacházení a transparentnosti. Xxxxxx a spol. uvádí, že zadavatel by měl předem alespoň obecně určit okruh osob, ze kterých nového zadavatele vybere. Takovým okruhem mohou být například subdodavatelé hlavního dodavatele či účastník druhý v pořadí.170
V případě, že nový dodavatel nastoupí na místo původního dodavatele, měly by nové smluvní podmínky co nejvěrněji odpovídat původním smluvním podmínkám, aby byla zachována zásada transparentnosti a rovného zacházení. V právních kruzích lze ovšem nalézt i názor, že nový
168 Srov. podkapitolu 3.2.5.
169 Důvodová zpráva In: VLÁDA, pozn. 91, s. 366.
170 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 610.
dodavatel může plnit veřejnou zakázku například za podmínek, které odpovídají jeho nabídce v zadávacím řízení.171 Tento názor je dle mého názoru třeba brát poněkud s odstupem a možnost nového dodavatele pokračovat za podmínek uvedených v jeho nabídce bude nutné posoudit jednotlivě v každém případě. Vzhledem k tomu, že nabídka druhého dodavatele bude povětšinou obsahovat vyšší nabídkovou cenu než nabídka vybraného dodavatele, nebude zadavatel oprávněn připustit takovou změnu, jelikož tato by měnila ekonomickou rovnováhu ve prospěch dodavatele, tedy by byla v rozporu s § 222 odst. 3 písm. b) zákona.
Na druhou stranu je vhodné uvést, že dodavatel, který je druhý v pořadí vůbec nemusí být schopen splnit zbývající část veřejné zakázky za podmínek, jako dodavatel vybraný. V tomto případě pak přichází v úvahu dva scénáře. Ukončení veřejné zakázky a zadání nové veřejné zakázky na dokončení předmětu veřejné zakázky původní či změna v obsahu a předmětu veřejné zakázky, kterou budou vzájemná práva a povinnosti zadavatele a nového dodavatele nastaveny tak, aby nový dodavatel mohl dokončit veřejnou zakázku, přičemž takováto změna musí být samozřejmě provedena na základě výhrady dle § 100 odst. 1 zákona.
Každá z těchto variant přináší ke stolu pozitiva i negativa. První varianta přeruší plnění původní veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy na novou veřejnou zakázku, příp. do data zahájení plnění dle této smlouvy. Delší prostoje v plnění mohou mít na zadavatele negativní dopady i z hlediska splnění podmínek pro získání dotací, kdy zadavatel nemusí případně dotace získat, nesplní-li projekt ve stanoveném časovém rámci. Pozitivem první varianty však zůstává, že z hlediska souladu se zákonem bude tato pravděpodobně přijatelnější, jelikož zadavatel se nevystavuje riziku, že poruší zásady transparentnosti, rovného zacházení nebo připustí provedení podstatné změny. Předností druhé varianty pak bude rychlejší pokračování v plnění veřejné zakázky, za což se ovšem zadavatel vystaví rizikům porušení zákona, za které může následně být pokutován či nucen platit odvody z důvodu porušení rozpočtové kázně. Osobně bych zadavatelům doporučil první z variant, dokud se nepotvrdí názor vyslovený v článku Xxxxxxx a Sommera.
171 XXXXXX, D., XXXXXX, L. Různé pohledy: Doplnění jistoty, změna ceny a další. Xxxxxxx xxxxxxx v praxi.
Praha: Forum, 2017, roč. 5, č. 1, s. 54-55. ISSN 1805-8523.
V rozhodovací praxi Úřadu lze nalézt rozhodnutí, které v zásadě potvrzuje doposud uvedené myšlenky. V tomto případě si zadavatel vyhradil změnu v osobě dodavatele následujícím způsobem:
„Zadavatel si v souladu s § 100 odst. 2 Zákona vyhrazuje právo změnit dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky, budou-li splněny tyto podmínky:
a) bude ukončen smluvní vztah s původním dodavatelem v průběhu prvních 24 kalendářních měsíců platnosti a účinnosti smlouvy na realizaci veřejné zakázky,
b) nový dodavatel bude vybrán z okruhu účastníků, jejichž nabídky byly v zadávacím řízení veřejné zakázky hodnoceny a u nichž se s přihlédnutím k okolnostem nelze domnívat, že by nesplnily podmínky účasti v zadávacím řízení, a
c) nový dodavatel akceptuje smluvní podmínky v rozsahu odpovídajícím smluvním podmínkám mezi zadavatelem a původním dodavatelem.“
Předseda Úřadu k takto formulované výhradě uvedl, že zadavatel „skončil na půli cesty“, když jednoznačně vymezil podmínky pro změnu dodavatele (písm. a) uvedeného textu), nicméně způsob určení dodavatele (písm. b) uvedeného textu) již vymezil v rozporu se zákonem, když zakotvil svou možnost libovolně vybrat některého z účastníků původního zadávacího řízení, aniž by pro jejich výběr stanovil jakákoli kritéria. Úřad rovněž uvedl, že „stanovený způsob výběru nového dodavatele … nesmí obsahovat prvky libovůle zadavatele, tzn., že způsob výběru nového dodavatele musí směřovat k jednomu konkrétnímu dodavateli vybraného na základě předem stanovených kritérií. Nelze připustit, aby na základě zadavatelem popsaného postupu takového výběru bylo možné v jednom kroku vybrat dodavatelů více (za splnění stejných podmínek), přičemž finální volba by závisela pouze na volném uvážení, resp. rozhodnutí zadavatele.“172
Z uvedeného plyne, že způsob výběru nového dodavatele musí být nastaven tak, že v důsledku zadavatelem předem stanoveného postupu, bude vždy vybrána pouze jedna osoba, která se stane novým dodavatelem, pročež její výběr se musí odvíjet od objektivně stanovených kritérií.
Xxxxxx a spol. uvádí, že samotné nahrazení dodavatele lze provést dvěma způsoby, a to postoupením smlouvy dle občanského zákoníku, či uzavřením nové smlouvy s novým
172 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. prosince 2018, č. x. XXXX-S0463/2018/VZ- 38103/2018/533/HKu a rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. dubna 2019, č. x. XXXX-R0005/2019/VZ-09362/2019/321/TKr/ZSř.
dodavatelem za současného zrušení smlouvy původní.173 Postoupení smlouvy se v tomto případě jeví jako vhodnější způsob změny dodavatele, jelikož práva a povinnosti původního dodavatele budou bez dalšího převedena na nového dodavatele. Výsledná situace se tak bude blížit ideálnímu stavu, kdy nové podmínky veřejné zakázky odpovídají podmínkám původním.
Může ovšem nastat situace, kdy postoupení smlouvy nebude možné realizovat, a to např. z důvodu zániku původního dodavatele bez právního nástupce, jelikož § 1895 OZ předpokládá pro postoupení smlouvy právní jednání obou původních smluvních stran. V takovém případě nebude mít zadavatel jinou možnost než uzavřít s nově vybraným dodavatelem novou smlouvu na veřejnou zakázku, která by se opět měla obsahem co nejvíce podobat smlouvě původní. K obdobnému názoru dochází x Xxxxxx a spol.174
Jak uvádí důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek, institut výhrady změny dodavatele lze například použít v tzv. PPP (public-private partnership) projektech, kdy jako účastník zadávacího řízení vystupují developer a financující subjekt, které však po ukončení zadávacího řízení nahradí účelově založená společnost (tzv. SPV neboli special purpose vehicle), která následně zadavateli poskytuje plnění.175 Totožný příklad uvádí x Xxxxxxx a spol. či Kruták a spol.176
3.3.2.3 Nové služby nebo stavební práce zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění
Třetím a posledním typem změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, kterou si zadavatel může vyhradit v zadávací dokumentaci je možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění pro pořízení nových služeb či stavebních prací. Ustanovení § 100 odst. 3 ZZVZ, které tuto změnu upravuje, je obdobou tzv. opčního práva upraveného v § 99 ZVZ, ačkoli účinný zákon termín
„opční právo“ nadále nepoužívá. První z uvedených ustanovení je reflexí čl. 32 odst. 5 KlSm.177 Stejně jako výhrada změny v předmětu a obsahu závazku dle § 100 odst. 1 ZZVZ, kterou jsem popisoval v subkapitole 3.3.2.1, i tento typ vyhrazené změny umožňuje zadavateli pořídit další plnění nad rámec původní veřejné zakázky, tedy rozšířit předmět veřejné zakázky. Neumožňuje však zadavateli změnit jiné prvky závazkového vztahu, na rozdíl od první z uvedených výhrad.
173 Tamtéž.
174 Tamtéž.
175 Důvodová zpráva In: VLÁDA, pozn. 91, s. 366.
176 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 100 nebo KRUTÁK, T. a kol., pozn. 71, s. 304.
177 Rovněž čl. 50 písm. f) SSm.
Rozdílů oproti prvnímu typu vyhrazené změny je však více, přičemž tyto přímo zčásti vyplývají přímo z podmínek pro vyhrazení a následnou realizaci těchto změn dle § 100 odst. 1 zákona, resp.
§ 100 odst. 3 zákona.
Důležitým rozdílem je samotný způsob pořízení nového plnění zadavatelem. Oproti ustanovení § 100 odst. 1 ZZVZ si zadavatel v tomto případě vyhrazuje „… možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění pro poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací vybraným dodavatelem …“178, a to za splnění specifických podmínek, kterým se budu dále věnovat. Jelikož zákon nestanovuje jako jednu z podmínek jednoznačné vymezení podmínek pro změnu smlouvy na veřejnou zakázku, může zadavatel dle mého názoru obecněji určit rozsah nového plnění, který následně podrobněji konkretizuje v rámci JŘBU. Vyhrazení změny dle
§ 100 odst. 3 ZZVZ tak dává zadavateli větší volnost v otázce, co přesně bude od původního dodavatele vyžadovat. Obdobně hovoří x Xxxxxx a spol.179 Nutno podotknout, že vymezení rozsahu nového plnění by nemělo být úplně obecné (např. celý původní předmět plnění), aby nedocházelo k porušení zásady transparentnosti. Dalším významným rozdílem je skutečnost, že výhradu dle § 100 odst. 3 zákona lze použít pouze pro veřejné zakázky, jejichž předmětem je poskytnutí služeb či stavebních prací, nikoli pro veřejné zakázky na dodávky.
Jak jsem již výše uvedl, zákon stanovuje pro možnost provedení této změny několik podmínek. Tyto musí být splněny kumulativně, aby zadavatel mohl přistoupit k pořízení nového plnění v rámci JŘBU. První z těchto podmínek, která je uvedená v § 100 odst. 3 písm. a) zákona, stanoví, že „podmínky pro nové služby nebo nové stavební práce odpovídají podmínkám pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 66“. Ačkoli je druhé z uvedených ustanovení, na které zákonodárce odkazuje, systematicky zařazeno v páté hlavě čtvrté části zákona, která pojednává o jednacím řízení bez uveřejnění, dle mého názoru by bylo vhodnější ho obsáhnout do výčtu podmínek § 100 odst. 3 zákona či vice versa, a to ze dvou hlavních důvodů.
Prvním důvodem je absolutní provázanost s § 100 zákona. Přestože § 66 zákona budí dojem, že pouze na jeho základě může zadavatel zahájit JŘBU a jeho prostřednictvím pořídit nové plnění180, ve skutečnosti jde pouze o rozšíření podmínek stanovených v § 100 odst. 3 zákona. Tato
178 § 100 odst. 3 ZZVZ.
179 Srov. XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 611.
180 § 66 je pojmenován „Podmínky použití pro veřejné zakázky na služby nebo stavební práce“, tedy obdobně jako paragrafy jemu předcházející, které však na rozdíl od něj obsahují kompletně podmínky použití JŘBU bez odkazu na jiné části zákona.
faktická provázanost obou ustanovení má za následek částečné překrývání podmínek, které musí být splněny pro užití jednacího řízení bez uveřejnění, kdy totožné podmínky jsou uvedeny jak v § 66, tak v § 100 zákona. Uvedený překryv podmínek je dle mého názoru druhým důvodem, pro který se jeví sloučení obou ustanovení do jednoho vhodnějším řešením, jelikož tento činí právní úpravu nepřehlednou. Provázanost, resp. překryv podmínek, zmiňují v komentářové literatuře Xxxxxxx a spol., resp. Xxxxxx a spol.181
Co se samotných podmínek týče, § 66 ZZVZ stanoví, že zadavatel může „ … použít jednací řízení bez uveřejnění rovněž, pokud jde o nové služby nebo nové stavební práce spočívající v opakování obdobných služeb nebo stavebních prací jako v původní veřejné zakázce a odpovídající původní veřejné zakázce …“ Z uvedeného vyplývá, že zadavatel nemůže požadovat plnění, které nijak nesouvisí s původní veřejnou zakázkou, což by ostatně bylo zcela jistě v rozporu se zásadou transparentnosti. Zákon zadavatele omezuje pouze na nové služby, resp. stavební práce spočívající v opakování obdobných služeb, resp. stavebních prací.
Autoři komentářové literatury v tomto ohledu zastávají jednotný názor, že předmětem veřejné zakázky zadávané prostřednictvím JŘBU musí být služby či stavební práce odpovídající předmětu původní veřejné zakázky, přičemž by se oba předměty měly jeden druhému co nejvíce podobat.182 Rozhodovací praxe Úřadu v tomto ohledu neposkytuje žádná vodítka k tomu, co by mohlo takovým plněním být. Xxxxxxx a spol. jako příklad uvádí „vybudování stavebního objektu obdobného objektu zařazenému v původní veřejné zakázce, pro jehož realizaci se zadavatel mohl rozhodnout až na základě vývoje svých rozpočtových možností“183 Uvedený příklad je dle mého názoru hraničním a lze s ním mohu souhlasit toliko za předpokladu, že obdobnost obou objektů bude spočívat i v jejich účelu, kterému slouží (např. by mohlo jít o výstavbu další skladové haly k halám již existujícím).
Další podmínkou, stanovenou v § 66 písm. a) zákona, je povinnost zadavatele zadat nové služby nebo stavební práce témuž dodavateli. Tímto dodavatelem je třeba rozumět osobu, se kterou byla uzavřena původní smlouva na veřejnou zakázku, příp. osoba, která tuto osobu nahradila v souladu se zákonem (např. na základě výhrady dle § 100 odst. 2 ZZVZ). Pokud na straně dodavatele v původní veřejné zakázce vystupovalo více osob společně, bude zpravidla možné
181 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 100, resp. XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 611.
182 K tomu např. XXXXXX, X. a kol., pozn. 71, s. 305 či XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 66.
183 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 66.
novou veřejnou zakázku zadat těmto osobám společně. Jedné nebo několika z těchto osob bude možné novou veřejnou zakázku zadat v případě, že to neodporuje jejich vzájemnému uspořádání odpovědnosti, či v případě, kdy tyto osoby vystupovaly v původní veřejné zakázce společně v rámci jiného subjektu, který však již zanikl.184
Písmeno b) uvedeného paragrafu stanovuje několik dalších podmínek. Primárně jde o podmínku, dle které je zadavatel povinen si v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení vyhradit možnost zadaní veřejné zakázky na nové služby či stavební práce v JŘBU v souladu s § 100 odst. 3 zákona. Tato podmínka de facto nerozlučně propojuje obě ustanovení, jak jsem již dříve uvedl. Zákon rovněž stanovuje, že v rámci výhrady musí být uveden rozsah nových služeb nebo stavebních prací. Posledním požadavkem, které písmeno b) vyžaduje k užití jednacího řízení bez uveřejnění, je, aby zahájení původního zadávacího řízení bylo uveřejněno v souladu s ustanovením § 212 ZZVZ nebo § 53 odst. 1 ZZVZ. Zadavatel tak nemůže realizovat předmětnou výhradu v případě, že původním zadávacím řízením bylo rovněž jednací řízení bez uveřejnění, jelikož zahájení tohoto řízení se, jak napovídá jeho název, neuveřejňuje.
Ustanovení § 66 písm. c) zákona stanoví povinnost zadavatele zahrnout předpokládanou hodnotu nových služeb a stavebních prací do předpokládané hodnoty v souladu s § 16 odst. 3 ZZVZ. Na tuto podmínku se přímo váže § 100 odst. 3 písm. b) zákona, který stanovuje, že předpokládaná hodnota nových služeb nebo stavebních prací nesmí převýšit 30 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Ustanovení § 66 písm. e), které se rovněž týká hodnoty nového plnění, stanovuje, že „skutečná cena bez daně z přidané hodnoty veřejné zakázky za nové služby nebo nové stavební práce nepřesáhne o více než 30 % jejich předpokládanou hodnotu ani nepřesahuje 30 % ceny původní veřejné zakázky.“
K porozumění souvislostí výše uvedených ustanovení je třeba rozlišovat cenu veřejné zakázky, která je skutečnou částkou uhrazenou za poskytnuté plnění, od pojmu hodnota veřejné zakázky, kterou je myšlena předpokládaná hodnota stanovená zadavatelem v souladu s § 16 zákona, pročež cena a hodnota se od sebe mohou (a zpravidla budou) lišit. Zatímco § 100 odst. 3 písm. b) ZZVZ vztahuje hodnotu nového plnění k hodnotě původní zakázky, § 66 písm. e) ZZVZ vztahuje cenu nového plnění (bez DPH) jak k jeho předpokládané hodnotě, tak k ceně původní veřejné zakázky.
184 Podrobněji tamtéž nebo XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 412.
I přesto, že obě ustanovení vztahují poměr ceny či hodnoty nových plnění k ceně, resp. hodnotě, původní veřejné zakázky, dochází ve skutečnosti k částečnému překryvu těchto podmínek, jak jsem naznačil v úvodu této podkapitoly.185
Pro ilustraci výše popsaného mechanismu si dovolím uvést následující příklad:186 zadavatel plánuje zadat veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou 260 mil. Kč. Tato předpokládaná hodnota zahrnuje v souladu s § 66 písm. c) zákona a § 16 odst. 3 zákona i předpokládanou hodnotu nového plnění na základě výhrady ve výši 60 mil. Kč. V případě, že cena veřejné zakázky nakonec dosáhne částky 140 mil. Kč (oproti předpokládaným 200 mil. Kč), bude moci zadavatel na základě výhrady zadat novou veřejnou zakázku s maximální cenou 42 mil. Kč.187 V případě, že cena původní veřejné zakázky převýší předpokládanou hodnotu, řekněme o 100 mil. Kč (cena tedy bude 300 mil. Kč bez nového plnění), může zadavatel zadat prostřednictvím JŘBU novou veřejnou zakázku, jejíž cena nesmí převýšit 78 mil. Kč.188 Obdobné příklady uvádí i důvodová zpráva či komentářová literatura.189 Považuji za vhodné závěrem k této podmínce uvést, že dosažení či překročení limitů ceny či hodnoty nových veřejných zakázek je třeba posuzovat ve vztahu ke všem novým veřejným zakázkám zadaným na základě výhrady dle § 100 odst. 3 zákona. Opačný postup by byl očividným obcházením zákona, který by fakticky mazal stanovené limity.
Poslední podmínkou stanovenou v § 66 písm. d) zákona je povinnost zadavatele zahájit JŘBU do 3 let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku. Vzhledem ke znění § 67 zákona, který upravuje zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, je zadavatel povinen do 3 let od uzavření smlouvy 1) odeslat výzvu k jednání vybranému dodavateli, 2) odeslat výzvu k podání nabídek vybranému dodavateli či 3) zahájit jednání s vybraným dodavatelem. Vzhledem k nastavení počátku a běhu této lhůty tak není vyloučeno, že zadavatel přistoupí k zahájení JŘBU po splnění původní veřejné zakázky. Dle § 162 odst. 5 zákona se tato lhůta neužije pro sektorové veřejné zakázky.
185 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 100.
186 Všechny částky jsou uváděny bez DPH – pozn. autora.
187 Dle § 66 písm. e) zákona nesmí cena nové veřejné zakázky přesáhnout 30 % ceny původní veřejné zakázky, tedy 30 % ze 140 mil. Kč.
188 Ačkoli by xxxx nové zakázky mohla dosahovat 90 mil. Kč jakožto 30 % z ceny původní veřejné zakázky, tato cena rovněž nesmí překročit 30 % předpokládané hodnoty nové zakázky, která byla stanovena v zadávací dokumentaci – v tomto případě nesmí překročit 78 mil. Kč.
189 Srov. Důvodová zpráva In: VLÁDA, pozn. 91, s. 367 či XXXXXX, T. a kol., pozn. 71, s. 305.
Poslední podmínku pro realizaci předmětné výhrady v souladu se zákonem stanoví ustanovení § 100 odst. 3 zákona, který ukládá zadavateli povinnost uvést v zadávací dokumentaci předpokládanou dobu a rozsah poskytnutí nových služeb nebo stavebních prací. Opět tak dochází k částečnému překryvu s podmínkou stanovenou v § 66 písm. b) zákona, kdy tento rovněž ukládá zadavateli povinnost stanovit rozsah nových služeb nebo stavebních prací.
Z výše uvedených podmínek však existují výjimky, a to pro sektorové veřejné zakázky a pro veřejné zakázky zadávané v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Zákon v § 162 odst. 5 kompletně odstraňuje tříletou lhůtu pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění pro sektorové veřejné zakázky. V § 198 odst. 4 zákona se pak nachází dvě modifikace výše uvedených podmínek pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. První modifikací je prodloužení zmíněné tříleté lhůty na pět let, příp. její odstranění, je-li to odůvodněno okolnostmi hodnými zvláštního zřetele. Druhou modifikací je vyloučení povinnosti dodržet finanční prahy stanovené v ustanovení
§ 66 písm. e) zákona. S ohledem na § 66 písm. b) zákona ve spojení s § 100 odst. 3 písm. b) zákona však nadále nesmí předpokládaná hodnota nových služeb či stavebních prací uvedená v zadávací dokumentaci převýšit 30 % předpokládané hodnoty.
Rozhodovací praxe Úřadu se doposud výhradou užití JŘBU dle § 100 odst. 3 zákona nezabývala, nelze tak prozatím poukázat na možné chyby zadavatelů při realizaci změn na základě této výhrady. Vzhledem k podobnosti úpravy opčního práva dle ZVZ a popisované účinné úpravy je možné částečně zohlednit rozhodovací praxi Úřadu týkající právě opčního práva.
Jako příklad lze uvést rozhodnutí, ve kterém se Úřad zabýval hlediskem obdobnosti nového a původního plnění.190 V tomto rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že nové stavební práce spočívající ve výstavbě silnic a mostů nelze považovat povahou obdobné ve vztahu k původním stavebním pracím, které spočívaly v optimalizaci železniční tratě. Úřad uvádí, že „[l]ze mít za to, že za totožný či podobný druh plnění by bylo možno považovat takové nové stavební práce, které mají charakter plnění stejného určení jako původní veřejná zakázka. Významným faktem pro posouzení, jestli je nová stavební práce totožného či podobného druhu jako v původní veřejné zakázce, je skutečnost, zda stavební práce, které jsou předmětem plnění navazující veřejné
190 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. prosince 2014, č. x. XXXX-S811/2014/VZ- 27851/2014/542/RNi. Rozhodnutí poskytnuto Úřadem na základě žádosti dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím.
zakázky, byly vykonávány v totožné či podobné míře a v totožném či podobném charakteru rovněž v původní veřejné zakázce.“
Ačkoli bylo uvedené rozhodnutí Úřadu následně zrušeno předsedou Úřadu191, stalo se tak pouze z důvodu zániku odpovědnosti za přestupek192, pročež zrušující rozhodnutí předsedy ničeho nevypovídá o tom, že by výše uvedené závěry obsažené v prvoinstančním rozhodnutí byly nesprávné.
Úřad ve své rozhodovací praxi dále došel například k závěru, že opční právo představuje jednostranné právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb nebo stavebních prací, přičemž zadavatel nemá povinnost tohoto práva využít.193 Tento závěr se však jeví zřejmým ze samotné textace § 66 zákona, které uvádí, že zadavatel může použít JŘBU.
3.3.3 Změny de minimis
Kategorie změn de minimis, kterou poprvé představily zadávací směrnice z roku 2014, je na jedné straně přímým zásahem do koncepce nezměnitelnosti smluv, na druhé straně poskytuje zadavatelům zvýšenou míru právní jistoty.194 Změny de minimis představují tzv. safe harbour pro zadavatele potýkající se s potřebou provést změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku, když zákon při dodržení konkrétních podmínek stanoví jejich absolutní přípustnost tím, že finguje jejich nepodstatnost.
Ačkoli důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek závěry o absolutní přípustnosti změn de minimis zpochybňuje, právní věda i rozhodovací praxe Úřadu tyto závěry povětšinou akceptuje.195 Jak již bylo uvedeno v subkapitole 3.2.4, změny de minimis rovněž představují vodítko při interpretaci pojmu „významné rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky“ ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona.
191 Viz. rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. února 2016, č. x. XXXX- R22/2015/VZ-05748/2016/321/BRy.
192 Dle tehdejší právní úpravy se jednalo o správní delikt – pozn. autora.
193Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. října 2014, č. x. XXXX-R301/2013/VZ- 21779/2014/321/Oho.
194 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1084.
195 Podrobněji XXXXXXXX, O., XXXXXXX, X. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis [online]. In: xxxxxx.xx, a.s., 2016. [cit. 11. 6. 2020] Dostupné z: xxxxx://xxxxxx.xxxxxx.xx/00- 2016/komentare-zmena-zavazku-ze-smlouvy-na-verejnou-zakazku-se-zamerenim-na-zmenu-de-minimis/
Česká právní úprava změn de minimis se nachází v ustanovení § 222 odst. 4 zákona, který je odrazem čl. 72 odst. 2 KlSm196, a který stanoví dvě podmínky pro změny de minimis, a to
1) neměnnost celkové povahy veřejné zakázky a 2) povinnost nepřekročit finanční limity, které změna nesmí přesáhnout. Stran první podmínky si dovolím čtenáře odkázat na podkapitolu 3.3.2.1, ve které rozebírám podmínku neměnnosti celkové povahy veřejné zakázky ve vztahu ke změnám na základě výhrady dle § 100 odst. 1 ZZVZ.
Druhou podmínkou, která musí být splněna, aby bylo možné změnu zařadit do kategorie de minimis, je dodržení dvou kvantitativních omezení, které stanoví § 222 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Prvním z těchto omezení, které nesmí hodnota změny de minimis překročit, je finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky příslušného druhu dle ustanovení nařízení vlády o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek.197 Druhým omezením je procentuální strop ve vztahu k původní hodnotě závazku, který činí 15 % v případě veřejné zakázky na stavební práce, které nejsou koncesí, a v ostatních případech činí 10 %.
Vzhledem k mnohonásobně vyšší hodnotě finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce oproti finančním limitům pro nadlimitní veřejné zakázky na dodávky a služby (vyjma koncesí na služby) jsou změny de minimis využitelnější právě u stavebních prací.198
Považuji za vhodné podotknout, že předseda Úřadu ve své rozhodovací praxi dospěl k závěru, že hodnota změny de minimis musí být vyjádřitelná v penězích, neboť hodnotu, která tuto podmínku nebude splňovat, nelze porovnávat se stanoveným finančním limitem dle ustanovení
§ 222 odst. 4 písm. a) zákona.199 Nelze tedy například aplikovat změnu de minimis na prodloužení doby plnění o 5 %.
Dovětek § 222 odst. 4 zákona stanoví, že „[p]okud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.“ Tento dovětek, který rovněž obsahují pátý a šestý odstavec tohoto paragrafu, působil interpretační potíže v situacích, kdy bylo v návaznosti provedeno rozšíření i zúžení předmětu veřejné zakázky. Situaci částečně objasnila metodika Ministerstva pro místní rozvoj založená na doporučení Evropské komise, která stanovila, že pokud „dochází ke
196 Rovněž čl. 43 odst. 2 KSm a čl. 89 odst. 2 SSm.
197 § 2 až 4 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek.
198 K tomu XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1085.
199 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 22. května 2018, č. x. XXXX-R0035/2018/VZ- 14930/2018/321/ZSř.
změně části plnění předmětu smlouvy na veřejnou zakázku (například výměna jednoho výrobku za jiný nebo provedení stavebních prací jiným způsobem), je třeba zohlednit jak cenu přidaného (nového) plnění, tak cenu nevyčerpaného (původního) plnění. Půjde tedy o součet absolutních hodnot přidaného (nového) a nevyčerpaného (původního) plnění.“200 Kupříkladu, provede-li zadavatel zúžení předmětu veřejné zakázky o 10 % oproti původní hodnotě společně s jeho rozšířením o 8 % oproti původní hodnotě, dosáhne celkový součet hodnot 18 % oproti původní hodnotě a změnu tak nebude možné podřadit pod čtvrtý odstavec.
Existuje však rozhodnutí Úřadu odporující uvedené metodice i samotnému znění zákona.201 V tomto rozhodnutí Úřad uvádí, že „[h]odnota všech víceprací podle všech změnových listů dodatku č. 2 činí 30.168.827,- Kč a původní hodnota závazku uvedeného ve smlouvě na plnění veřejné zakázky byla 399.990.705,- Kč. Hodnoty víceprací dle všech dodatků dosahují tedy pouze 7,5 % (tedy méně než 15%) původní hodnoty závazku. Hodnota méněprací je 30.784.483,-Kč , což činí 7,7% původní hodnoty závazku. … Hodnota všech změn tedy nedosahuje limitu stanoveného v § 222 odst. 4 ZZVZ, který by musel být překročen, aby se na zadavatele vztahovala povinnost zadávat veřejnou zakázku v rámci nového zadávacího řízení podle ZZVZ.“
Z uvedeného je patrné, že Úřad v rozporu se zákonem i metodikou Ministerstva pro místní rozvij posuzoval naplnění podmínky § 222 odst. 4 písm. b) bod 2. zákona zvlášť ve vztahu k vícepracím a méněpracím, namísto toho, aby tyto hodnoty sečetl, jak mu ukládá zákon ve světle uvedené metodiky. V případě, že by Úřad postupoval dle zákona a metodiky, činila by hodnota změny 60.953.310,- Kč, což by bylo vzhledem k původní hodnotě veřejné zakázky 15,2 %, tudíž by změna nemohla splňovat podmínky stanovené § 222 odst. 4 zákona. Rozpor však lze částečně vysvětlit skutečností, že předmětné rozhodnutí bylo vydáno před publikací zmíněné metodiky Ministerstva pro místní rozvoj. Rozpor se zákonem ovšem ospravedlnit nelze. Vzhledem k tomu, že uvedené rozhodnutí nebylo přezkoumáno předsedou Úřadu ani soudy, lze se domnívat, že se jedná o ojedinělý exces v rozhodovací praxi Úřadu, což potvrzují i rozhodnutí z pozdější doby, ve kterých Úřad již postupuje v souladu s metodikou a zákonem.202
200 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ, pozn. 63, s. 1.
201 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. června 2016, č. x. XXXX-S0228/2016/VZ- 23733/2016/512/Lva.
202 Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. března 2019, č. x. XXXX-S0018/2019/VZ- 07240/2019/541/PDz nebo rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. ledna 2017, č. x. XXXX-R105/2015/VZ-00200/2017/322/KBe.
Poslední ustanovení vztahující se ke změnám de minimis je § 222 odst. 9 zákona, který mimo jiné definuje, co je třeba rozumět „původní hodnotou závazku“. Tento odstavec stanoví, že cenu sjednanou ve smlouvě na veřejnou zakázku je třeba upravit v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva takováto ustanovení. Toto pravidlo dopadá především na ustanovení o indexaci cen, jakým je například tzv. inflační doložka vyhrazená a uplatněná v souladu s ustanovením § 100 odst. 1 zákona a § 222 odst. 2 zákona.
3.3.4 Dodatečná nezbytná plnění a nepředvídatelné změny
Zákon v § 222 odst. 5 a 6 stanovuje další dvě kategorie nepodstatných změn: dodatečná nezbytná plnění a nepředvídatelné změny. Obě kategorie byly za účinnosti zákona o veřejných zakázkách obsaženy v § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, přičemž zákon o zadávání veřejných zakázek tyto kategorie rozdělil a osamostatnil. Nadále však obě sdílejí mnoho společných znaků, proto jsem se rozhodl je obsáhnout do společné podkapitoly. Mezi tyto znaky patří uveřejňovací povinnost zadavatele stanovená v § 222 odst. 8 zákona, společné vnitrostátní finanční omezení stanovené v § 222 odst. 9 větě druhé zákona, aplikovatelnost metodiky Ministerstva pro místní rozvoj pro výpočet hodnoty změny a povinnost zahrnout do této hodnoty změny provedené za účinnosti zákona o veřejných zakázkách, kterou zadavatelům ukládá § 273 odst. 6 zákona.
Jak navíc uvádí Xxxxxxxxxx, obě kategorie se překrývají i v tom ohledu, že dodatečná nezbytná plnění mohou často vyplývat z nepředvídaných (ačkoli předvídatelných) okolností, pročež mohou zadavatelům sloužit jako doplněk nepředvídatelných změn pro případy, kdy zadavatelé selžou při jejich předvídání.203
3.3.4.1 Dodatečná nezbytná plnění
Ustanovení § 222 odst. 5 zákona, které je odrazem čl. 72 odst. 1 písm. b) KlSm204, připouští změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v podobě pořízení dodatečných plnění z důvodu jejich nezbytnosti a nevhodnosti změn v osobě dodavatele. Oproti zákonu o veřejných zakázkách je v ZZVZ vypuštěna podmínka nepředvídatelnosti, která se ovšem objevuje v šestém odstavci, tj. v kategorii změn nepředvídatelných. Zadavatel tak v případě změn podle pátého odstavce nemusí prokazovat, že tyto nemohl předvídat.205 Považuji za vhodné doplnit, že na rozdíl od
203 ARROWSMITH, S., pozn. 102, s. 601-602.
204 Rovněž čl. 43 odst. 1 písm. b) KSm a čl. 89 odst. 1 písm. b) SSm.
205 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s 1087.
předchozí právní úpravy obsažené v zákoně o veřejných zakázkách, ZZVZ připouští pořízení dodatečného plnění spočívající jak ve stavebních pracích a službách, tak i v dodávkách, které byly za účinnosti ZVZ vyloučeny.
Stejně jako v případě ostatních kategorií změn, i zde je vyžadováno částečně kumulativní206 splnění specifických podmínek, aby bylo možné změny legálně provést. Podmínky se v případě dodatečných nezbytných plnění dají rozdělit na následující: 1) nezahrnutí dodatečného plnění v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, 2) pořízení od dodavatele původní veřejné zakázky, 3) nezbytnost pořizovaného plnění, 4) nemožnost či nevhodnost změny v osobě dodavatele a 5) povinnost dodržet finanční omezení.
První z uvedených podmínek je třeba vykládat tak, že plnění buď vůbec nebylo v původním závazku zahrnuto nebo v něm zahrnuto bylo, ale nikoli v dostatečné kvantitě. Tento závěr lze dovodit i z čl. 108 preambule KlSm, které uvádí, že dodatečné nezbytné plnění slouží zejména „… k částečnému nahrazení nebo k rozšíření stávajících služeb, dodávek nebo zařízení …“ K této podmínce, lépe řečeno k implicitně vyjádřené podmínce dodatečnosti, se ve své rozhodovací praxi rovněž vyjádřil předseda Úřadu, který uvedl, že „lze učinit závěr, že potřeba plnění, které může být předmětem nepodstatné změny závazku dle § 222 odst. 5 zákona, by neměla existovat v okamžiku, kdy zadavatel zadával původní veřejnou zakázku, pokud by totiž existovala, bylo by možno uvažovat o tom, že zadavatel rozděluje veřejnou zakázku na části za účelem obejití zákona ve smyslu § 35 zákona.“207
Druhá podmínka, tj. podmínka totožnosti osoby dodavatele, je obdobou podmínky dle ustanovení § 66 písm. a) ZZVZ, proto si v podrobnostech dovolím odkázat na podkapitolu 3.3.2.3, ve které již tuto podmínku podrobněji analyzuji. Pouze zde doplním, že komentářová literatura rovněž připouští možnost zadání dodatečného plnění dodavateli, který nastoupil na místo původního dodavatele v souladu s § 222 odst. 10 zákona.208
Co se požadavku nezbytnosti dodatečného plnění týče, české znění zadávací směrnice, zákon, ani důvodová zpráva k zákonu neposkytují vodítka pro úplné objasnění tohoto pojmu. Xxxxxx a spol. například uvádí, že nezbytnost lze dovozovat v případech, kdy jsou splněny podmínky dle
206 Otázkou povahy výčtu podmínek se zabývám v odstavci popisujícím čtvrtou podmínku – pozn. autora.
207 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. května 2019, č. x. XXXX- R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu.
208 XXXXXX, P. a kol., pozn. 21, s. 526.
ustanovení § 222 odst. 5 písm. a) a b) zákona, tedy v případech, kdy změna v osobě dodavatele je nemožná a nevhodná, což dovozuje ze znění čl. 108 preambule KlSm.209 Oproti tomu Xxxxxx a spol. uvádí názor, že nezbytnost je třeba chápat tak, že nezbytným plněním je to, jehož pořízení povede ke splnění smlouvy na veřejnou zakázku při zachování jejího původního účelu.210
Názoru Xxxxxxx a kol. částečně odpovídá i výše uvedené rozhodnutí, ve kterém se předseda Úřadu vyslovil, že lze obecně souhlasit se závěrem, že podmínka nezbytnosti je navázána na účel původní smlouvy.211 Předseda Úřadu však v tomto rozhodnutí dále rozvedl své úvahy týkající se podmínky nezbytnosti, pročež došel k závěru, že podmínka nezbytnosti v sobě inkorporuje podmínku zákazu změny celkové povahy veřejné zakázky, přičemž obě podmínky je třeba považovat za totožné. Vzhledem k tomu, že otázkou změny celkové povahy veřejné zakázky jsem se již zabýval v podkapitole 3.3.2.1, dovolím si na ni v podrobnostech odkázat.
S ohledem na výše uvedený názor Úřadu mám za to, že s interpretací Xxxxxxx a spol. nelze souhlasit. Samotné naplnění předpokladů dle § 222 odst. 5 písm. a) a b) zákona ničeho nevypovídá o souvislosti dodatečného plnění s původní veřejnou zakázkou. Pokud bychom tedy přistoupili na interpretaci nezbytnosti, jak uvádí Xxxxxx a spol., bylo by možné naplnit podmínky pro pořízení dodatečného nezbytného plnění, které by však nemuselo přímo souviset s účelem a smyslem původní veřejné zakázky, případně ani vést přímo k jejímu splnění.
Čtvrtou podmínkou, do které jsem si dovolil sloučit dvě podmínky stanovené v ustanovení
§ 222 odst. 5 písm. a) a b), je nemožnost či nevhodnost změny v osobě dodavatele. Ačkoli zákon vyžaduje kumulativní splnění všech podmínek, Kruták a spol. rozumně poukazují na nelogičnost tohoto požadavku právě ve vztahu k písmenům a) a b), které se navzájem částečně vylučují.212
Zatímco podmínka dle § 222 odst. 5 písm. a) zákona stanoví, že změna v osobě dodavatele není možná z důvodů ekonomických či technických, podmínka dle § 222 odst. 5 písm. b) zákona stanoví, že změna dodavatele by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů, čímž de facto připouští možnost změny v osobě dodavatele. Dle čistě jazykového výkladu tak
209 Tamtéž.
210 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1088.
211 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. května 2019, č. x. XXXX- R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu.
212 KRUTÁK, T. a kol., pozn. 71, s. 573.
nemohou být obě podmínky nikdy naplněny najednou, pročež by bylo vhodnější, aby zákon
vyžadoval alternativní splnění těchto podmínek.
Xxxxxx a spol. k tomuto uvádí, že „[p]odmínku „nemožnosti“ změny v osobě dodavatele je nutné vykládat v kontextu, tj. nejedná se o absolutní nemožnost náhrady, ale o to, že náhrada dodavatele by přinesla nepříznivé důsledky ekonomické nebo technické povahy.“ K podmínce dle písmene b) pak uvádí, že tato pouze specifikuje intenzitu důvodů dle předchozího písmene.213 Kruták a spol. oproti tomu dochází jazykovým výkladem a porovnáním s čl. 72 odst. 1 písm. b) a c) KlSm k závěru, že podmínky dle § 222 odst. 5 písm. a) a b) zákona mohou být splněny alternativně (za souběžného splnění ostatních podmínek).214
Osobně se přikláním k výkladu prezentovanému Krutákem a spol., jelikož ho považuji za logičtější, když nevykládá slovní spojení „není možná“ jako „možná se značnými obtížemi“. Takový výklad není dle mého názoru pouze extenzivní, ale již nepřípustný. Výklad Xxxxxxx a spol. dle mého názoru rovněž odpovídá pojetí Úřadu, který opakovaně ve svých rozhodnutích uvádí, že
„ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ umožňuje zadavateli provést změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku při kumulativním splnění následujících podmínek: …
změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících …, resp. změna dodavatele by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů … “215 Vzhledem k užití příslovce „respektive“ znamenajícího eventuálně nebo popřípadě mám za to, že Úřad nahlíží na splnění těchto podmínek také jako na alternativní. V poslední řadě nelze nepoukázat na skutečnost, že britský normotvůrce transponoval podmínky jako alternativní, kdy mezi nimi užívá spojky „or“.216
Pátou, a poslední, podmínkou jsou dvě finanční omezení stanovená v ustanovení
§ 222 odst. 5 písm. c) zákona a v § 222 odst. 9 zákona. První z uvedených pravidel stanoví, že hodnota dodatečných plnění pořízených dle pátého odstavce nesmí překročit 50 % původní
213 XXXXXX, P. a kol., pozn. 21, s. 526.
214 XXXXXX, X. a kol., pozn. 71, s. 574.
215 Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. listopadu 2017, č. j. ÚOHS-S0280/2017/VZ- 33895/2017/541/MSc nebo rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. listopadu 2017, č. j. ÚOHS- S0160/2017/VZ-33893/2017/541/PDz.
216 Čl. 72 odst. 1 písm. b) bod i) a ii) The Public Regulations Act 2015.
hodnoty závazku. Původní hodnotu je však třeba v souladu s devátým odstavcem upravit dle
ustanovení o změně ceny, jsou-li ve smlouvě na veřejnou zakázku obsaženy.
Věta druhá devátého odstavce ovšem zakotvuje druhé pravidlo omezující rozsah změn provedených podle § 222 odst. 5 a 6 zákona. Dle § 222 odst. 9 věty druhé zákona nesmí celkový cenový nárust související se změnami dle § 222 odst. 5 a 6 zákona převyšovat 30 % původní hodnoty závazku, a to při odečtení plnění, která nebyla s ohledem na tyto změny realizována. Považuji za vhodné zmínit, že druhé z uvedených omezení je ryze vnitrostátní povahy, a proto nemá vzor v zadávacích směrnicích.
Pro výpočet celkového cenového nárustu v souladu s § 222 odst. 9 zákona se od původní ceny sjednané ve smlouvě odečtou méněpráce neprovedené v souvislosti s pořízením dodatečného plnění a následně se takto vypočtená cena porovná s výslednou cenou obsahující dodatečné plnění. Tento rozdíl nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty (nikoli ceny) závazku upravené v souladu s příslušnými ustanoveními, jak uvedeno výše.217
V případě realizace změny je zadavatel povinen v souladu s § 222 odst. 5 zákona odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění, a to způsobem stanoveným v § 212 zákona.
Příklady dodatečných nezbytných plnění pořízených v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek již lze nalézt v rozhodovací praxi Úřadu.218 Rozhodovací praxe vytvořená za účinnosti zákona o veřejných zakázkách je v dílčích otázkách rovněž použitelná, a to z důvodu, že ustanovení § 222 odst. 5 zákona je obdobou ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Po analýze dřívějších rozhodnutí Úřadu jsem ovšem došel k závěru, že závěry v nich obsažené jsou na zde popisovanou problematiku aplikovatelné jen zřídka. Povětšinou totiž Úřad shledal porušení
§ 23 odst. 7 písm. a) ZVZ z důvodu nedodržení podmínky nepředvídatelnosti okolností, ze kterých vyvstala potřeba provést změny, či z důvodu překročení finančních limitů. Tyto závěry však budou aplikovatelné v další části práce.
V jednom ze svých dřívějších rozhodnutí, jehož závěry lze na dnes účinnou právní úpravu aplikovat, se Úřad vyslovil, že „… k realizaci změn dle změnových listů č. 1 a 3 zadavatel (jakožto investor) přistoupil na základě provozních zkušeností a momentálních preferencí při způsobu
217 XXXXXX, P. a kol., pozn. 21, s. 527.
218 Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. listopadu 2017, č. j. ÚOHS-S0160/2017/VZ- 33893/2017/541/PDz.
zajištění provozu ČOV [čistička odpadních vod – pozn. autora], a nikoli z důvodu, že by původní plnění (resp. jeho část) dle uzavřené smlouvy nebylo možno realizovat. … Jakkoli lze souhlasit s tím, že zadavatele k této změně vedly dobré důvody spočívající ve snaze o eliminaci hrozících provozních potíží a dodání výsledného plnění s co nejlepšími provozními vlastnostmi, je nutno zdůraznit, že předmětné plnění dle změnových listů č. 1 a 3 nebylo nezbytné k dokončení plnění dle uzavřené smlouvy a mohlo být dokončeno podle původních smluvních ujednání (a podle projektové dokumentace).“219
Z uvedeného textu je patrné, že ačkoli by provedenou změnou mohlo dojít ke zvýšení kvality výsledného plnění, není zadavatel oprávněn takovou změnu provést, když její absence nemá negativní dopad na samotné splnění smlouvy na veřejnou zakázku.
Obdobný závěr prezentuje i další rozhodnutí Úřadu ve věci, kde zadavatel požadoval dopracování projektové dokumentace o přidaní mobilního zastřešení, aby více odpovídala jeho představám.220 Absenci požadavku nezbytnosti Úřad shledal i v případě, kdy byl dodatečně změněn tvar opěrné zdi z důvodu větší vhodnosti vzhledem k budoucímu záměru zadavatele na rozšíření komunikace, vedle které se zeď nacházela.221 Ačkoli by mohly být úvahy zadavatele vedoucí k pořízení dodatečného plnění legitimní, vždy se musí jednat o takové plnění, bez kterého by nebylo možné dosáhnout splnění smlouvy na veřejnou zakázku.
Jak jsem již uvedl ve společném začátku podkapitoly 3.3.4, nepředvídatelné změny jsou druhou z kategorií, kterou zákon vyčlenil z ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Oproti shora popsaným dodatečným nezbytným plněním, které si z uvedeného ustanovení zákona o veřejných zakázkách zachovaly podmínky ekonomické či technické obtížnosti a nezbytnosti, si nepředvídatelné změny (jak ostatně naznačuje jejich název) zachovaly pouze podmínku jejich nepředvídatelnosti, ke které zákon nově přidal podmínku neměnnosti celkové povahy veřejné zakázky.
219 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. října 2015, č. x. XXXX-S0442/2015/VZ- 35852/2015/533/PSd/HČí.
220 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. listopadu 2015, č. x. XXXX-S0705/2015/VZ- 40325/2015/533/HKu.
221 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. února 2015, č. x. XXXX-S1095/2014/VZ- 3814/2015/542/JVo.
Ustanovení § 222 odst. 6 zákona, které obsahuje právní úpravu nepředvídatelných změn, je výsledkem transpozice čl. 72 odst. 1 písm. c) KlSm.222 Toto ustanovení stanovuje 3 podmínky, které je třeba k provedení nepředvídatelné změny kumulativně splnit, a to 1) nepředvídatelnost okolností které zavdaly potřebě provést změny, 2) neměnnost celkové povahy veřejné zakázky 3) povinnosti dodržet finanční omezení. Vzhledem k tomu, že druhou a třetí podmínku jsem již popisoval v podkapitole 3.3.2.1, resp. v předchozí kapitole, budu se zde věnovat pouze podmínce první.
Nepředvídatelnost okolností, které vyvolaly potřebu provést změny, z čehož vlastně vyplývá nepředvídatelnost samotných změn, je vždy potřeba posuzovat individuálně v závislosti na konkrétních okolnostech případu. Vždy bude třeba posoudit, zda zadavatel dodržel požadavek náležité péče. Náležitou péči je třeba s ohledem na čl. 109 preambule KlSm posuzovat ve vztahu k dostupným prostředkům zadavatele, povaze a vlastnostem konkrétního projektu, osvědčeným postupům v dotčené oblasti a rovněž ve vztahu k poměru nákladů vynaložených na řádnou přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadované hodnoty. Poslední z uvedených okolností představuje zásadu přiměřenosti, dle níž nelze po zadavateli požadovat, aby na přípravu veřejné zakázky vynaložil prostředky nepřiměřené jejímu výslednému rozsahu. Jak shodně uvádí komentářová literatura Xxxxxxx a spol. či Hermana a spol., bude také záležet na samotné osobě zadavatele, zejména na kapacitě jeho odbornosti.223
Úřad ve svých rozhodnutích k podmínce nepředvídatelnosti změn například uvedl, že tuto je
„… nezbytné posuzovat k okamžiku uzavření smlouvy na předmět plnění původní veřejné zakázky, neboť za situace, kdy zadavatel již v průběhu zadávacího řízení před uzavřením smlouvy zjistí potřebu přepracovat původní projektovou dokumentaci, která byla součástí zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky a na jejímž základě uchazeči o veřejnou zakázku zpracovávali své nabídky, je zadavatel povinen přijmout potřebné kroky k nápravě uvedeného stavu.“224 S tímto se shoduje i názor předsedy Úřadu vyjádřeným v jednom z jeho rozhodnutí, ve kterém uvedl, že okolnosti, které nastaly před zahájením zadávacího řízení, nelze považovat za nepředvídatelné.225
222 Rovněž čl. 89 odst. 1 písm. c) SSm a čl. 43 odst. 1 písm. c) KSm.
223 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1089 či XXXXXX, P. a kol., pozn. 21, s. 528.
224 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. března 2019, č. x. XXXX-S0018/2019/VZ- 07240/2019/541/PDz.
225 Viz rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. července 2012, č. x. XXXX- R75/2012/VZ-9879/2012/310/JRa.
Příkladem nepředvídatelné okolnosti je změna legislativy upravující aspekty, především předmět plnění, veřejné zakázky.226 Jako další příklad uvádí Xxxxxx a spol. chybnou projektovou dokumentaci vypracovanou autorizovanou osobou, jejíž chyby nejsou natolik zjevné, aby je mohl zadavatel s náležitou péčí poznat.227 Nepředvídatelnou okolností je zcela jistě i koronavirová pandemie a s ní spojený nouzový stav, které nastaly v době psaní této práce. Použití možnosti provést změny dle § 222 odst. 6 zákona z důvodu poslední uvedené okolnosti aprobuje jak Úřad, tak Ministerstvo pro místní rozvoj. Ze stanovisek obou institucí však vyplývá, že je nutné, aby změny byly opravdu vynucené těmito okolnostmi, pročež při posouzení, zdali tomu tak ve skutečnosti je, doporučují postupovat restriktivně.228
V případě realizace popisované změny stíhá zadavatele povinnost odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění způsobem dle § 212 zákona, stejně jako v předchozím popisovaném případě realizace změny dle § 222 odst. 5 zákona.
3.3.5 Záměna položek soupisu stavebních prací
Kategorie nepodstatných změn spočívající v záměně položek soupisu stavebních prací nebyla původně součástí návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek, kam se dostala až na základě pozměňovacího návrhu.229 Jde pouze o národní úpravu, která nemá přímý vzor v zadávacích směrnicích.
Účelem této úpravy bylo vyrovnat se s nedostatky praxe, kdy se zadavatelé dostávali do střetu se zákonem v situacích, kdy připustili záměnu materiálů či prací za materiály či práce stejné nebo vyšší kvality, a to bez změny výsledné ceny.230 S ohledem na tuto skutečnost byl do zákona vložen
§ 222 odst. 7, který stanoví, že: „Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle odstavce 3 na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, se nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že
226 Viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. června 2014, č. j. ÚOHS-S40/2014/VZ- 11829/2014/524/MLi.
227 XXXXXX, X. a kol., pozn. 71, s. 575.
228 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE, pozn. 6 a MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Doporučení k možnosti prodlužování lhůt pro podání nabídek a možnosti prodloužit změnu závazku ve stavu nouze. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 25. 3. 2020 [cit. 16. 6. 2020]. Dostupné z: xxxx://xxxxxx- xx.xx/xx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxxx-xxx-xxxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxxx
229 XXXXXXXX, X. Xxxxxxxxxxx návrh poslance Xxxxxxxxx Xxxxxxxx k vládnímu návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek ve znění pozdějších předpisů (tisk 637/0) [online]. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2016 [cit. 16. 6. 2020], s. 3. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxx.xxx?xx0&Xx000
230 Tamtéž, s. 4.
a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,
b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,
c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a
d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).“
Jak shodně uvádí Xxxxxx a spol. a Xxxxxx a spol., uvedené ustanovení obsahuje toliko konkretizaci pravidel stanovených v § 222 odst. 3 zákona pro veřejné zakázky na stavební práce, které jsou zadávané na základě soupisu stavebních prací v souladu s § 92 odst. 1 zákona.231
V písmenech a) až c) se nachází podmínky, které musí zadavatel splnit kumulativně, aby mohl záměnu provést v souladu se zákonem. Těmito jsou 1) srovnatelnost nových a nahrazovaných položek, 2) jejich stejná nebo nižší cena a 3) jejich stejná nebo vyšší kvalita. Zákon nijak zadavatele neomezuje v tom, kolik položek zamění za kolik položek. Zadavatel tak může zaměnit více položek za jednu samostatnou položku a vice versa.
Srovnatelnost druhu materiálu nebo prací je dle mého názoru třeba vztahovat k účelu, ke kterému mělo být původního materiál či stavebních prací užito v rámci plnění veřejné zakázky. V případě, že tento bude shodný či alespoň obdobný, jsem přesvědčen, že zadavatel bude oprávněn provést změnu dle § 222 odst. 7 zákona.
Druhá a třetí podmínka vyžadují, aby nový materiál nebo stavební práce byly ve vztahu k nahrazovanému materiálu či stavebním pracím stejné nebo nižší ceny a stejné nebo vyšší kvality. Tímto způsobem je zajištěno, že nedojde ke změně ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele, což ostatně zákon zakazuje v § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ.
231 XXXXXX, P. a kol, pozn. 21, s. 529 a XXXXXX, D. a kol., pozn. 20, s 1089.
Poslední povinností, potažmo podmínkou, kterou zákon stanoví, je povinnost zadavatele vyhotovit o každé změně přehled, který obsahuje vymezení nových položek soupisu, označení původních položek soupisu, které jsou novými nahrazovány a podrobné a srozumitelné odůvodnění jejich srovnatelnosti a kvality dle § 222 odst. 7 písm. a) a písm. c) zákona.
V závěru pozměňovacího návrhu, který popisovanou kategorii změn do zákona
implementoval, uvádí jeho autor, že „[ú]prava neumožňuje, aby zadavatel, který zadal realizaci
„zámkové dlažby“, mohl v souladu se zákonem „nepodstatně“ změnit smlouvu a nahradit plnění např. asfaltem. V takovém případě by již šlo co do druhu o jiný materiál a práce, přičemž v zadávacím řízení zadavatel požadoval „zámkovou dlažbu“ a nabídky mohli podávat jen ti dodavatelé, co jsou schopni ji realizovat.“232 S tímto závěrem lze dle mého názoru souhlasit pouze v situaci, kdy předmětem veřejné zakázky byla pouze realizace zámkové dlažby. V případě, že však byla zámková dlažba požadována jako součást větší veřejné zakázky, např. vybudování nemocničního komplexu, je dle mého názoru třeba nahlížet na takovou změnu jako na přípustnou.
V obdobném duchu se vyslovil x Xxxxxx a spol., který uvádí, že v situaci záměny položky, která je cenově či jinak významná, nelze vyloučit závěr, že by taková změna přesahovala rámec nepodstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona.233
3.3.6 Dodatečné dodávky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění
Za změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze rovněž považovat pořízení dodatečných dodávek prostřednictvím JŘBU v souladu s § 64 písm. b) zákona. Tuto možnost ostatně řadí mezi změny smlouvy na veřejnou zakázku např. Xxxxxx a spol.234
Co se týče způsobu realizace uvedené změny, tento je totožný jako u nových stavebních prací a služeb, o kterých pojednává podkapitola 3.3.2.3, a to v tom ohledu, že obě kategorie změn se realizují prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Podmínky pro užití JŘBU jsou však v obou případech rozdílné. Zásadním rozdílem je skutečnost, že zde popisovaná kategorie změn dopadá pouze na veřejné zakázky na dodávky, zatímco druhá z uvedených kategorii dopadá na veřejné zakázky na stavební práce a služby.
232 XXXXXXXX, L., pozn. 229, s. 4.
233 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1090.
234 Tamtéž, s. 1081.
Ustanovení § 64 písm. b) ZZVZ stanoví pět podmínek, které musí být naplněny kumulativně, aby mohl zadavatel popisovanou změnu provést v souladu se zákonem. Uvedené ustanovení zakotvuje první dvě podmínky týkající se předmětu plnění, když stanoví, že „[v] případě veřejné zakázky na dodávky může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění také, pokud jde
o dodatečné dodávky …, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo
k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky …“
První z těchto podmínek je dodatečnost dodávek. Jelikož obdobnou podmínku obsahuje i změna dle § 222 odst. 5 zákona, dovolím si v podrobnostech odkázat na subkapitolu 3.3.4.1, kde tuto podmínku podrobněji analyzuji.
Druhá podmínka stanoví, že nové dodávky jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo rozšíření rozsahu původní dodávky. Zákon v tomto případě neklade žádné poměrné či finanční omezení pro nahrazení, resp. rozšíření rozsahu, jak je tomu například u změn prováděných dle § 66 zákona. Z užití slova „částečné“ lze však vyvodit, že není přípustné původní dodávky nahradit v celém rozsahu, stejně jako například zdvojnásobit rozsah původních dodávek. Ke stejnému závěru dochází x Xxxxxx a spol.235
Další podmínkou, kterou § 64 písm. b) zákona stanoví, je, že zadavatel musí nové dodávky pořídit od téhož dodavatele, který mu poskytl původní dodávky. Tato podmínka je obdobou podmínky stanovené v § 66 písm. a) zákona či v § 222 odst. 5 zákona, proto si v podrobnostech dovolím odkázat na podkapitoly, ve kterých jsem se zabýval těmito kategoriemi změn.
O čtvrté podmínce pro provedení popisované změny by se dalo říci, že je zároveň důvodem pro provedení této změny. Jak § 64 písm. b) zákona stanoví, dodatečné dodávky prostřednictvím JŘBU lze pořídit „… za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek neslučitelnost s původním plněním nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; …“ Uvedená část příslušného ustanovení de facto vyjadřuje hned dvě podmínky.
První z nich je podmínka, že změna dodavatele by nutila zadavatele pořídit plnění rozdílných technických vlastností. Druhou podmínkou je, že pořízení takto technicky odlišného plnění by mělo za následek buď neslučitelnost s původním plněním či nepřiměřené technické obtíže při
235 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 401.
provozu a údržbě. Obě podmínky musejí být splněny kumulativně. V rámci druhé podmínky však přichází v úvahu alternativní naplnění neslučitelnosti či nepřiměřených technických obtíží.
Tato kategorie změn tedy dopadá na případy, kdy vedle vybraného dodavatele z původní veřejné zakázky působí na trhu i dodavatelé další, kteří jsou rovněž schopni poskytnout zadavateli dodávky s obdobným předmětem plnění. V případě, že by však zadavatel pořídil nové dodávky prostřednictvím nového zadávacího řízení, vystavil by se tím riziku inkompatibility s původním pořízeným plněním, což by mělo za následek zvýšené náklady na straně dodavatele či neuspokojení dodavatelovy potřeby z důvodu neslučitelnosti s původním plněním.
Poslední podmínkou je časové omezení pro pořízení dodávek, které zákonodárce nastavil na tři roky od uzavření původní smlouvy. Na rozdíl od § 66 písm. d) zákona, ve kterém je stanoveno, že JŘBU musí být zahájeno do 3 let od uzavření smlouvy, v § 64 písm. b) zákona normotvůrce uvádí pouze, že „… dodatečné dodávky podle tohoto písmene mohou být pořizovány nejdéle 3 roky od uzavření původní smlouvy, …“ Xxxxxx a spol. k tomuto uvádí, že nové dodávky musí být nejpozději do 3 let dodány zadavateli.236 Stejný názor vyslovil i Úřad v jednom ze svých rozhodnutí, když uvedl, že „[d]odatečné dodávky tak mohou být pořizovány pouze v těchto 3 letech, tzn., že nejpozději do 3 let jsou tyto dodány zadavateli.“237
Uvedené časové omezení lze prolomit z důvodu zvláštních okolností. Zákon ani důvodová zpráva neposkytují vodítko pro zjištění, co může být považováno za zvláštní okolnost. Úřad v tomto ohledu ve výše uvedeném rozhodnutí uvedl: „Takovou okolností může být kupříkladu nutnost udržovat životnost předmětu původní dodávky po dobu delší než 3 roky v případě, že vznikne nutnost dodatečné dodávky nezbytné k opravě původní dodávky, která není pokryta běžným servisem.“238 Zda lze považovat konkrétní okolnosti za hodné zvláštního zřetele však bude třeba posuzovat v každém případě individuálně.
Stejně jako v případě dodatečných služeb či stavebních zakázek pořizovaných v JŘBU na základě výhrady, i zde bude zadavatel oprávněn pořídit nové dodávky i po splnění původní
236 XXXXXX, P., a kol., pozn. 21, s. 185.
237 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. března 2018, č. x. XXXX-S0458/2017/VZ- 09252/2018/544/MPr.
238 Tamtéž.
smlouvy. Ke stejnému závěru dochází x Xxxxxxx a spol. či Xxxxxx a spol.239 Na základě ustanovení
§ 162 odst. 5 zákona se tříletá doba neuplatní u sektorových veřejných zakázek.
Vzhledem k tomu, že výše uváděné rozhodnutí Úřadu je doposud jediným rozhodnutím dotýkajícím se této problematiky, nelze rozsáhle odkazovat na poznatky nacházející se v rozhodovací praxi Úřadu. I přesto se v tomto rozhodnutí nachází několik právních názorů a jiných poznatků, které považuji za vhodné zdůraznit. Úřad například uvedl, že „[v] případě, že zadavatel využije jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaných ustanovení, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k naplnění výše uvedených podmínek.“240 V souvislosti s tímto Úřad rovněž uvedl, že podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění musí být vždy vykládány restriktivně a je na tom, kdo se dovolává jejich existence, aby tuto prokázal. Obdobně hovoří i rozhodnutí SDEU241, na které se Úřad odvolává, stejně jako rozhodovací praxe tuzemských soudů.242
S ohledem na uvedené závěry je vhodné zmínit, že právě v předmětném případě zadavatel neprokázal, že dodávky, které pořídil prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, nelze pořídit od jiného dodavatele, a to bez rozdílného technického charakteru obou plnění, které by způsobovalo inkompatibilitu nebo zvýšené náklady na straně zadavatele.
Úřad v citovaném rozhodnutí rovněž konstatoval, že ztráta záruky poskytované vybraným dodavatelem původní veřejné zakázky v případě, kdy budou nové dodávky poskytované odlišnou osobou, není relevantním skutečností odůvodňující postup dle § 64 písm. b) zákona.243
3.3.7 Změny v osobě zadavatele
Změna v osobě zadavatele není nijak upravena v evropském právu, ani v právu tuzemském. Změnu tak bude třeba vždy posoudit optikou generální klauzule a pravidel stanovených v ustanovení § 222 odst. 3 zákona a judikatuře SDEU.
239 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 64 či XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 402.
240 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. března 2018, č. x. XXXX-S0458/2017/VZ- 09252/2018/544/MPr.
241 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 14. září 2004 ve věci Komise Evropských společenství proti Italské
republice, sp. zn. C-385/02, ECLI:EU:C:2004:522.
242 Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. ledna 2013, sp. zn. 5 Afs 43/2012 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. srpna 2015 sp. zn. 8 As 149/2014.
243 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. března 2018, č. x. XXXX-S0458/2017/VZ- 09252/2018/544/MPr.
Doposud byla změna v osobě zadavatele předmětem jednoho rozhodnutí Úřadu, které bylo následně přezkoumáno jeho předsedou.244 V tomto rozhodnutí Úřad odkazuje na rozsudek Pressetext, jehož závěry analogicky aplikuje na případ změny v osobě zadavatele. Úřad uvádí, že
„… zákon přímo neupravuje situaci, kdy může dojít ke změně příjemce plnění z veřejné zakázky (tj. v osobě zadavatele), avšak z pohledu zákona je důležitá především ta skutečnost, zda postoupením smluvního závazku nejsou naplněny znaky nové smlouvy, která by měla být uzavřena na základě nového zadávacího řízení.“ a že „ … by bylo akceptovatelné postoupení smlouvy v případě organizačních změn na straně zadavatele, avšak takováto reorganizační změna by musela být blíže konkretizována, aby bylo možné posoudit míru změny smluvního vztahu (předmětný rozsudek uvádí příklad dceřiné nikoliv však sesterské společnosti). V žádném případě však nelze připustit postoupení závazku za jiných než původních podmínek.“ Tyto závěry vesměs potvrzují, že změny v osobě zadavatele jsou přípustné, splňují-li podmínky stanovené v generální klauzuli, resp. § 222 odst. 3 zákona.
Uvedené rozhodnutí předsedy Úřadu bylo následně zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně, avšak z důvodů se změnou zadavatele nesouvisejících.245 Z tohoto rozsudku pak vyplývá pouze závěr, že Krajský soud v Brně nevylučuje možnou změnu v osobě zadavatele.
Důvodů pro změnu v osobě zadavatele může být nepochybně mnoho. Xxxxxx například uvádí právě interní reorganizaci, kterou v podmínkách českého práva vykládá jako „převody smlouvy mezi ministerstvy a jinými ústředními správními úřady a rovněž mezi těmito úřady a jejich příspěvkovými organizacemi“246 dle zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích.247 Konkrétní příklad takové reorganizace ex lege lze nalézt i v rozhodnutí Úřadu.248 V uvedeném případě došlo vlivem přijetí zákona o Státním pozemkovém úřadu249 k přechodu smlouvy na veřejnou zakázku z původního zadavatele, Ministerstva zemědělství – Pozemkového úřadu Znojmo, na nově vznikající Státní pozemkový úřad. Lze předpokládat, že
244 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. září 2011, č. x. XXXX-S275/2011/VZ- 13132/2011/510/HOd a rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. srpna 2013, č. x. XXXX-R215/2011/VZ-14382/2013/310/BVí.
245 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. dubna 2013, sp. zn. 31 Af 54/2012.
246 XXXXXX X., pozn. 20, s. 210.
247 Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích.
248 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. března 2013, č. x. XXXX-R221/2012/VZ- 4592/2013/310/BVí.
249 Zákon č. 503/2012 Sb., o Státním pozemkovém úřadu a o změně některých souvisejících zákonů.
k podobným změnám v osobě zadavatele bude nadále docházet se vznikem dalších správních úřadů.
Právní regulace změn závazků ze smluv na veřejné zakázky obsahuje v případě sektorových veřejných zakázek, koncesí a veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti drobné odlišnosti oproti obecné úpravě obsažené především v § 222 zákona. V rámci těchto odchylek zákon nestanovuje žádná nová pravidla, občas pouze modifikuje pravidla aplikovatelná na běžné veřejné zakázky.
3.4.1 Sektorové veřejné zakázky
Část sedmá zákona obsahuje právní úpravu vztahující se k zadávání sektorových veřejných zakázek. V § 151 zákona, který je zároveň úvodním paragrafem celé části, zákonodárce stanovil, jaké části zákona o zadávání veřejných zakázek se aplikují i při zadávání sektorových veřejných zakázek, které nejsou koncesí. Jednou z těchto částí je mimo jiné i část desátá, která obsahuje právě ustanovení § 222 zákona. Výjimku z plné aplikace posledně uvedeného ustanovení obsahuje
§ 173 zákona, který stanoví, že „[u]stanovení § 222 odst. 5 písm. c) a § 222 odst. 6 písm. c) se pro změnu závazku ze smlouvy na sektorovou veřejnou zakázku nepoužijí.“
Dotyčná ustanovení obsahují finanční limity pro dodatečná nezbytná plnění a pro nepředvídatelné změny, které zákonodárce v obou případech stanovil na 50 % původní hodnoty závazku. Obě ustanovení rovněž uvádí, že bude-li dle příslušného odstavce (tj. § 222 odst. 5 a 6 zákona) provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn provedený podle příslušného odstavce.
Ačkoli by se na první pohled mohlo zdát, že v případě sektorových veřejných zakázek lze provádět změny dle § 222 odst. 5 a 6 zákona v jakémkoli finančním rozsahu, ve skutečnosti tomu tak není, jelikož § 173 zákona nevylučuje aplikaci § 222 odst. 9 zákona, který stanovuje další finanční omezení ve vztahu ke změnám dle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ. Z devátého odstavce se ovšem uplatní pouze jeho druhá věta, která stanoví celkový finanční limit ve výši 30 % původní hodnoty závazku pro změny dle pátého a šestého odstavce a zároveň umožní odečíst méněpráce, které v důsledku změn nebyly realizovány. První věta, která je pouhou specifikací pravidel stanovených v § 222 odst. 5 písm. c) zákona a § 222 odst. 6 písm. c) zákona, se nepoužije.
Komentářová literatura ovšem polemizuje s otázkou, zdali nezahrnutí § 222 odst. 9 zákona do výčtu ustanovení, které se neaplikují na základě § 173 zákona, bylo tuzemským normotvůrcem
provedeno úmyslně, či jde o pouhé opomenutí.250 Expertní skupina Ministerstva pro místní rozvoj ve svém stanovisku uvádí, že limitace ve výši 30 % se pro sektorové veřejné zakázky uplatní „… neboť její aplikace není v § 173 ani jinde vyloučena.“251 Ani z tohoto stanoviska tedy nejde vyčíst, byla-li aplikace finančního limitu dle § 222 odst. 9 zákona ponechána zákonodárcem úmyslně či nikoli.
Odpověď se můžeme pokoušet hledat ve zvláštní části důvodové zprávy věnující se ustanovení
§ 173 zákona, která podává následující: „Limity cenového nárůstu ve výši 30 % [sic!]252 se v případě změn závazků ze smlouvy podle § 222 odst. 5 písm. c) a odst. 6 písm. c) na sektorovou veřejnou zakázku nepoužijí. U sektorových veřejných zakázek tedy předmětné změny závazku ze smlouvy nejsou omezeny žádným limitem. Je však nicméně nutno zachovat věcné podmínky uvedené v § 222.“253 Zákonodárce zde výslovně uvádí, že v případě sektorových veřejných zakázek nejsou změny dle § 222 odst. 5 a 6 zákona omezeny žádným limitem. Tato formulace by naznačovala, že domněnka o opomenutí tuzemského normotvůrce je správná.
Dovoluji si však zadavatelům doporučit dodržovat finanční limity dle § 222 odst. 9 věty druhé zákona, dokud výše uvedená domněnka nebude potvrzena v rozhodovací praxi Úřadu nebo novelou zákona o zadávání veřejných zakázek, která do výčtu § 173 zákona zahrne i onen devátý odstavec.
Další výjimkou, kterou jsem však již popisoval v závěru subkapitol 3.3.2.3 a 3.3.6, je absence časového omezení pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 64 písm. b) zákona a § 66 písm. b) zákona. Tuto výjimku obsahuje § 162 odst. 5 ZZVZ.
Část osmá, upravující zadávání veřejných zakázek, které jsou koncesemi na stavební práce nebo na služby, v úvodu rovněž stanoví, které části zákona o zadávaní veřejných zakázek se
250 XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 911 nebo XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 173.
251 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Aplikace § 222 v případě sektorových veřejných zakázek a veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 2017. [cit. 27. 6. 2020]. Dostupné z: xxxx://xxxxxx-xx.xx/xxxxxxxx/x0x00000-0000-0x0x-x000-xx00000000x0/0_xxxxx- smlouvy_sektor_obrana.pdf
252 Ustanovení § 222 odst. 5 písm. c) a § 222 odst. 6 písm. c), o kterých zákonodárce dále hovoří, obsahují ve
skutečnosti limit ve výši 50 %, nikoli 30 %, jak se podává v důvodové zprávě – pozn. autora.
253 Důvodová zpráva In: VLÁDA, pozn. 91, s. 401.
aplikují při zadávání koncesí. Dle § 174 ZZVZ mezi tyto části spadá opět i část desátá obsahující společná ustanovení, tedy i ustanovení § 222 zákona.
Na rozdíl od § 151 ZZVZ však § 174 ZZVZ neuvádí ve výčtu část čtvrtou, která obsahuje další důležitá ustanovení pro oblast změn smluv na veřejnou zakázku, především ustanovení o jednacím řízení bez uveřejnění a ustanovení § 100 zákona, který upravuje vyhrazené změny závazku.
Použití jednacího řízení bez uveřejnění pro koncese upravuje § 176 odst. 1 zákona. Tento stanoví, že jednací řízení bez uveřejnění lze v případě koncesí použít pouze za splnění podmínek dle § 63 odst. 1 nebo 2 ZZVZ. Z uvedeného plyne, že JŘBU nelze využít na základě § 64 písm. b) ani § 66 zákona, tedy, že změny závazku na veřejnou zakázku v případě koncesí nelze realizovat prostřednictvím JŘBU.
Použití § 100 zákona upravuje § 180 odst. 5 ZZVZ, který stanoví, že „[p]ro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použije § 96 až 100 obdobně.“ V tomto ohledu je třeba dodat, že nebude možné použít tzv. opčního práva dle § 100 odst. 3 zákona, jelikož toto se realizuje prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění.
Kromě výše uvedeného obsahuje část osmá zákona ještě jednu výjimku dopadající do oblasti provádění změn ze smlouvy na veřejnou zakázku. Ustanovení § 186 odst. 1 zákona ukládá vybraným zadavatelům povinnost vyžádat si od Ministerstva financí stanovisko ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Uvedené ustanovení de facto zakládá preventivní dozor Ministerstva financí nad změnami závazků ze smluv na veřejné zakázky, které uzavřely 1) územní samosprávné celky, 2) příspěvkové organizace územních samosprávných celků nebo 3) právnické osoby dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, které byly založeny či zřízeny územním samosprávným celkem nebo tento uvedené právnické osoby převážně financuje či ovládá anebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejich statutárních či kontrolních orgánech.
3.4.3 Xxxxxxx xxxxxxx v oblasti obrany nebo bezpečnosti
Vzhledem k tomu, že veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti jsou na evropské úrovni upraveny směrnicí vydanou před zadávacími směrnicemi z roku 2014254, nelze na ně aplikovat právní úpravu obsaženou v § 222 zákona, která vychází z Klasické, Sektorové
254 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES.
a Koncesní směrnice. Z tohoto důvodu § 209 zákona stanoví, že se § 222 odst. 4 až 8 zákona nepoužijí pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
Ze své povahy rovněž nepůjde použít § 222 odst. 9 zákona, kdy toto ustanovení pouze doplňuje pátý a šestý odstavec téhož paragrafu. Totéž uvádí i stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj.255 Nezahrnutí devátého odstavce do výčtu v § 209 zákona Xxxxxxx a spol. odůvodňují tím, že § 222 odst. 7 zákona byl přijat až v rámci pozměňovacích návrhů, čímž došlo k přečíslování původního odst. 8 na nynější odst. 9. Tuto změnu ovšem nikdo nereflektoval ve znění § 209 zákona.256
Xxxxxxx a spol. jsou v obecné rovině k nepoužití některých ustanovení § 222 zákona skeptičtí a uvádí, že neexistuje důvod, proč by měli zadavatelé v případě veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti postupovat jinak než v ostatních případech.257 Dle mého názoru je uvedené vyloučení použití § 222 zákona nelogické, jelikož pravidla obsažená v uvedeném paragrafu jsou pouhou kodifikací pravidel stanovených rozhodovací praxí Soudního dvora, kterou lze zcela jistě aplikovat i na veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
Xxxxxx názoru svědčí i skutečnost, že pravidla pro posouzení podstatných změn uvedená v § 222 odst. 3 zákona, které jsou rovněž kodifikací principů obsažených v judikatuře SDEU, se pro předmětné veřejné zakázky v plném rozsahu aplikují. Je tak zcela nesmyslné, že pravidla obsažená v § 222 odst. 4 až 8 zákona, která de facto pouze obsahují výjimky z § 222 odst. 3 zákona, se v tomto případě neuplatní.
Jelikož § 209 zákona hovoří jednoznačně, nebude možné aplikovatelnost vyloučených ustanovení zákona dovozovat extenzivním výkladem. Zadavatelům tak lze doporučit, aby se řídili účinnou právní úpravou a při provádění změn nespoléhali na výjimky stanovené v ustanovení
§ 222 odst. 4 až 8 zákona. Tyto výjimky jim ovšem mohou poskytnout vodítka při posuzování přípustnosti a nepřípustnosti změn.
Provádění změn ve veřejných zakázkách v oblasti obrany a bezpečnosti vychází z dřívější koncepce užívání jednacího řízení bez uveřejnění, která byla zakotvena v zadávacích směrnicích
255 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ, pozn. 251, s. 1.
256 XXXXXXX, V. a kol., pozn. 92, § 209.
257 Tamtéž.
z roku 2004.258 Zákonem preferovaným postupem pro změny nadále zůstává užití JŘBU, pro které modifikuje určité podmínky. Dle § 198 odst. 3 zákona je zadavatel oprávněn pořídit dodatečné dodávky dle § 64 písm. b) zákona (viz subkapitola 3.3.6), a to za podmínky, že celková doba trvání původní smlouvy, včetně dodatečných dodávek, nepřesáhne dobu 5 let. Zákon připouští prolomení této doby z důvodu zvláštních okolností z důvodů životnosti dodávek a technických obtíží, které by mohly být způsobeny změnou dodavatele.
Dle § 198 odst. 4 zákona může zadavatel rovněž v JŘBU pořídit nové služby nebo stavební práce dle § 66 zákona (viz subkapitola 3.3.2.3). Zákonodárce v tomto případě modifikoval podmínky tak, že se neuplatní § 66 písm. d) a e) zákona, které stanovují povinnost zadavatele zahájit JŘBU do 3 let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku a povinnost dodržet finanční omezení pro skutečnou cenu nové veřejné zakázky. Namísto lhůty tříleté, která se neaplikuje, ovšem zákonodárce v § 198 odst. 4 zákona stanovil pro zahájení JŘBU lhůtu 5 let od uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku. I tuto lhůtu je však možné prolomit, a to na základě okolností hodných zvláštního zřetele.
V § 198 odst. 5 zákona se nachází poslední ustanovení opravňující zadavatele pořídit dodatečná plnění v jednacím řízení bez uveřejnění. Toto ustanovení je obdobou § 23 odst. 7 písm.
a) ZVZ, a to ve znění účinném do novelizace ZVZ zákonem č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Ustanovení je rovněž obdobou § 222 odst. 5 a 6 zákona.
Pro zadání nové veřejné zakázky na stavební práce nebo služby v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 198 odst. 5 zákona musí zadavatel splnit několik podmínek, které jsou však vesměs totožné s podmínkami dle § 222 odst. 5 a 6 zákona, které jsem již podrobněji popisoval. Jsou jimi 1) neobsažení nových plnění v zadávací dokumentaci, 2) nezbytnost pořízení nových plnění pro dokončení původní veřejné zakázky, 3) poskytnutí nových plnění původním dodavatelem, 4) nemožnost technického či ekonomického oddělení nových stavebních prací či služeb od původní veřejné zakázky, a to z důvodu, že by takové oddělení způsobilo zadavateli závažnou újmu a 5) zákaz překročit finanční omezení dle § 198 odst. 5 písm. c) zákona, které
258 Např. čl. 31 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
stanoví, že v případě veřejného zadavatele nesmí rozsah dodatečných plnění překročit 50 % z ceny
původní veřejné zakázky.
Vedle výše uvedených podmínek popisované ustanovení obsahuje i další podmínku, které je třeba se podrobněji věnovat. Zákon stanoví, že zadavatel může „zadat veřejnou zakázku … rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, …, jejich potřeba vznikla v důsledku nepředvídaných okolností …“ Jak jsem již výše uvedl, § 198 odst. 5 zákona je obdobou ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, a to před příslušnou novelou. Touto novelou byla zmírněna míra nepředvídanosti okolností, kdy původně byly vyžadovány okolnosti objektivně nepředvídané a po novele pouze okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.
Jak podává důvodová zpráva k zákonu č. 40/2015 Sb.: „Dosavadní znění přinášelo komplikace při posuzování konkrétních případů, kdy zákon vyžadoval takřka absolutní míru objektivní nepředvídatelnosti. Předmětem sporu pak bývá právě otázka předvídatelnosti, např. zda se zadavatel měl spoléhat na správnost projektové dokumentace, či zda ji musí podrobit oponentnímu zkoumání či toto zkoumání měl provést vícekrát pro zajištění objektivního názoru apod. Předmětem zkoumání pak je právě hledání naplnění míry objektivnosti.“259 Jelikož účinná právní úprava v § 198 odst. 5 zákona neobsahuje text hovořící o náležité péči zadavatele, ani o objektivně nepředvídaných okolnostech, je nutné posoudit, jaká míra nepředvídanosti je v tomto případě zákonodárcem vyžadována.
Vzhledem k tomu, že sám zákonodárce poukazuje v citované důvodové zprávě na problémovost posuzování objektivní nepředvídanosti okolností, domnívám se, že je nesmyslné, aby se zákonodárce k této koncepci v rámci ZZVZ vrátil, a to pouze jen v části upravující veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti. Z tohoto důvodu mám za to, že i zde se jedná o okolnosti, které zadavatel jednající s řádnou péčí nemohl předvídat. Ke stejnému závěru dochází i Xxxxxx a spol.260 Opačný názor, ač nijak odůvodněný, v tomto případě zastává Xxxxxx a spol.261 Konečnou odpověď tak může poskytnout až rozhodovací praxe Úřadu a tuzemských soudů.
259 VLÁDA. Vládní návrh zákona kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2014. Sněmovní tisk č. 300/4,
7. volební období. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/xxxxx.xxx?Xx0&XXx000&XX0x0
260 XXXXXX, P. a kol., 2016, s. 473.
261 XXXXXX, X. x kol., 2017, s. 1001.
3.5 Vztah jednotlivých kategorií změn
V situaci, kdy jsem v předešlých kapitolách popsal jednotlivé druhy podstatných a nepodstatných změn, považuji za vhodné se zabývat jejich vzájemným vztahem. Ačkoli by se tento vztah mohl zdát na první pohled jednoznačný, ve skutečnosti tomu tak není. Mezi právními teoretiky panuje poměrně významný rozpor v otázce, zdali jsou nepodstatné změny splňující podmínky dle § 222 odst. 2, 4 až 7 a odst. 10 zákona automaticky přípustné ex lege či je třeba je posuzovat prizmatem § 222 odst. 3 zákona, resp. generální klauzule.262
Kruták a spol. v tomto případě zastává minoritní názor, že splnění podmínek k provedení změn de minimis, dodatečných nezbytných plnění, nepředvídatelných změn, záměny položek soupisu stavebních prací či nahrazení dodavatele, neznamená, že se nemůže jednat o podstatnou změnu dle jednoho z hledisek třetího odstavce. Dle jeho názoru jednotlivé odstavce reprezentující kategorie nepodstatných změn představují výjimky z jednotlivých aspektů § 222 odst. 3 zákona.
Tuto úvahu lze demonstrovat na příkladu změny de minimis, která v souladu s tímto názorem bude vždy považována za nepodstatnou změnu z hlediska § 222 odst. 3 písm. c) zákona a nebude ji nikdy možné považovat za významné rozšíření předmětu. Změna de minimis však může být posuzována i z pohledu písm. a) a b) třetího odstavce, a výsledně může naplnit znaky změny podstatné, tedy zákonem reprobované.263 Mohlo by jít například o situaci, kdy zadavatel dodatečně pořídí další plnění shodné s předmětem původní veřejné zakázky, a to za dodržení finančních limitů dle ustanovení § 222 odst. 4 písm. b) zákona, ovšem cena, kterou dodavateli zaplatí bude mnohonásobně převyšovat hodnotu poskytnutého plnění, čímž bude změněna ekonomická rovnováha ve prospěch vybraného dodavatele. Dle názoru Xxxxxxx a spol. by v tomto případě šlo
o podstatnou změnu.
Názoru Krutáka a spol. částečně přisvědčuje i názor Soudního dvora vyslovený ve věci Wall AG, že změna subdodavatele, ačkoli vyhrazená ve smlouvě na koncesi, může ve výjimečných případech představovat podstatnou změnu smlouvy na koncesi.264
262 Je třeba mít na paměti, že podstatné změny obsažené v § 222 odst. 3 zákona jsou pouze nevyčerpávajícím výčtem generální klauzule, který se odvíjí z rozhodovací praxe SDEU. Je tedy možné, že v budoucnu budou přidány další skutkové podstaty vystihující druhy podstatné změny.
263 Xxx XXXXXX, T. a kol., pozn. 71, s. 570.
264 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. dubna 2010 ve věci Wall AG, sp. zn. C-91/08.
Nežli představím druhý z názorů, dovolím si jednu připomínku k předešlému textu. Jak bylo uvedeno, Xxxxxx a spol. explicitně uvádí, že i v případě § 222 odst. 7 zákona je třeba posuzovat změnu z hlediska skutkových podstat uvedených v § 222 odst. 3 zákona. Dle mého názoru však samotná povaha změny spočívající v záměně položek soupisu stavebních prací vylučuje, aby se mohlo jednat o podstatnou změnu. S jistotou lze říct, že za dodržení podmínek § 222 odst. 7 zákona taková změna nemůže měnit ekonomickou rovnováhu či rozšířit rozsah plnění veřejné zakázky. Stěží si pak lze představit příklad, kdy by taková změna mohla ovlivnit účast či výběr dodavatelů nebo lákavost veřejné zakázky.
Druhý názor, který zastává např. Xxxxxx a spol. či Xxxxxx a spol. a jehož vliv je patrný rovněž v rozhodovací praxi Úřadu i metodice Ministerstva pro místní rozvoj, říká, že splní-li změna podmínky pro jakoukoli kategorii nepodstatné změny, tato je pak povolena ex lege a není třeba ji posuzovat z hlediska třetího odstavce, resp. generální klauzule.265
Oba dva názory mají své kladné a záporné důsledky. První z uvedených názorů šetří podstatu a smysl právní úpravy, když skutečně hodnotí všechny změny optikou rozhodovací praxe Soudního dvora bez ohledu na to, zda o nich zákon říká, že jsou nepodstatné či nikoli. V důsledku tak zakazuje provádění změn, které ohrožují naplnění účelů právní úpravy veřejných zakázek, jako je například shora ilustrativně uvedená změna de minimis. Na druhou stranu tento názor značně zeslabuje právní jistotu zadavatelů, kteří se jinak mohou spolehnout na to, že splní-li jimi provedené změny podmínky pro alespoň jednu kategorii nepodstatných změn, budou tyto moci bez dalšího provést.
V obecné rovině mi přijde vhodnější názor Xxxxxxx a spol., jelikož lépe vystihuje podstatu popisované právní úpravy, kterou je nepřipustit změny jinak vyžadující zahájení nového zadávacího postupu. Jsem však toho názoru, že v tuzemských poměrech, kdy nynější právní úprava je účinná necelé 4 roky a doposud neexistuje rozsáhlá rozhodovací praxe Úřadu a tuzemských soudů, která by poskytla zadavatelům vodítka při interpretaci § 222 odst. 3 zákona, byl by první z popsaných názorů nepřiměřeným zásahem do právní jistoty zadavatelů, kteří se nyní mohou spolehnout na to, že splní-li podmínky pro provedení jedné z výjimek, nedostanou se do střetu se zákonem. Rovněž se domnívám, že případy, kdy změna v provedená souladu
265 Xxx XXXXXX, P. a kol., pozn. 21, s. 519 nebo XXXXXX, D. a kol., pozn. 11, s. 1083, rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. května 2019, č. j. ÚOHS-R0048/2019/VZ-13223/2019/322/PJe či MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ, pozn. 63, s. 2.
s podmínkami dle § 222 odst. 4 až 7 zákona bude naplňovat znaky podstatné změny dle ustanovení
§ 222 odst. 3 zákona, se budou v praxi vyskytovat velice sporadicky, budou-li se vůbec vyskytovat.
Z tohoto důvodu mi též nepřijde první z představených názorů vhodný.
Nehledě na můj názor lze ovšem zadavatelům doporučit řídit se druhým z představených právních názorů, jelikož k tomuto se předseda Úřadu výslovně přihlásil v jednom ze svých nedávných rozhodnutí, které jsem v této práci již několikrát citoval. V tomto rozhodnutí předseda Úřadu mimo jiné uvádí: „[j]inými slovy, aby bylo možno změnu závazku ze smlouvy označit za podstatnou, nesmí taková změna naplňovat znaky ex lege nepodstatných změn a zároveň musí dojít k naplnění jednoho z definičních znaků ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) až c) zákona.“266 Vzhledem ke skutečnosti, že tímto rozhodnutím byla teprve před rokem věc vrácena k opětovnému rozhodnutí v prvním stupni, může trvat delší dobu, než bude mít ve věci slovo Krajský soud v Brně či Nejvyšší správní soud, dojde-li k tomu vůbec.
V rámci této kapitoly rovněž zodpovím na otázku podstatnosti či nepodstatnosti změn, které nesplňují znaky žádné z kategorií nepodstatných ani podstatných změn, jelikož tato se rovněž okrajově týká vzájemného vztahu obou množin změn.
Dle mého názoru nelze podstatné změny, stejně jako změny nepodstatné, chápat pouze jako výčty uvedené v zákoně. Oba druhy změn mají v zákoně neuvedenou ani nenaznačenou zbytkovou kategorii, do které mohou patřit změny nenaplňující žádnou z podmínek dle § 222 zákona. Toto je důsledkem skutečnosti, že oba druhy změn jsou pouze kodifikací doposud existující judikatury Soudního dvora, která se doposud bezpochyby nezabývala všemi možnými situacemi.267
Jak jsem již uvedl, změny nezapadající do žádné z kategorií nepodstatných změn uvedených v zákoně, ani nenaplňujících znaky podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona, je nutné roztřídit do nastíněných zbytkových kategorií, a to dle pravidla stanoveného v generální klauzuli. V případě, kdy takto posuzované změny naplní pravidla dle generální klauzule, je třeba na ně nahlížet jako na změny podstatné. V opačném případě půjde o změny nepodstatné, tedy přípustné.
266 Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. května 2019, č. x. XXXX- R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu.
267 Srov. ARROWSMITH, S., pozn. 102, s. 602.
Jelikož jsem se doposud zabýval převážně teoretickými aspekty změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku, považuji za vhodné pohovořit rovněž o praktické stránce této problematiky, tedy o samotném provádění změn. Vzhledem k tomu, že zadavatelé mohou v této oblasti často chybovat, dovolím si uvést několik doporučení, která by mohla zadavatelům pomoci předcházet střetu se zákonem, usnadnit samotné provádění změn nebo zlepšit jejich pozici v případném řízení před Úřadem.
Jak ve své metodice uvádí Ministerstvo pro místní rozvoj, „[z]adavatel musí odůvodnit každou z provedených změn alespoň jedním důvodem, jinak by bylo nutné provést nové zadávací řízení pro neodůvodněné změny.“268 Odůvodněním je v tomto případě myšleno podřazení změny pod jednu z kategorií nepodstatných změn dle § 222 zákona, naplňuje-li tato změna příslušné podmínky. Vzhledem ke stanoveným finančním limitům pro některé kategorie nepodstatných změn zadavatelé nemohou neomezeně subsumovat provedené změny do těchto kategorií. Z tohoto důvody by se zadavatelé měli a priori pokusit odůvodnit změny dle § 222 odst. 3 zákona. Takto odůvodněné změny není třeba dále odůvodňovat dle § 222 odst. 2, 4 až 6 či 10 zákona.
Zadavatelé by však měli při odůvodňování třetím odstavcem být zvláště obezřetní, jelikož skutkové podstaty podstatných změn jsou velice rozsáhlé. Pokud má zadavatel pochyby o tom, jestli jím zamýšlená změna obstojí z hlediska skutkových podstat dle třetího odstavce, tedy že nenaplní jednu z nich, lze mu jednoznačně doporučit, aby změnu odůvodnil některým z dalších odstavců.
Ještě před samotným zahájením zadávacího řízení však mohou zadavatelé učinit kroky, které jim výsledně usnadní provádění změn. Zadavatelé by se v této fázi měli pokusit odhadnout, jaké okolnosti mohou při plnění veřejné zakázky nastat a tyto okolnosti reflektovat v zadávacích podmínkách prostřednictvím výhrady změn dle § 222 odst. 2 nebo odst. 10 písm. a) zákona. Jako příklad lze uvést možnost prodloužení doby plnění veřejné zakázky na stavební práce o dobu, po kterou dodavatel nemohl veřejnou zakázku plnit např. z důvodu nepříznivého počasí. Typickou a často užívanou výhradou je možnost změny ceny za veřejnou zakázku z důvodu změny daňových právních předpisů. Zakotvením výhrady zadavatel předchází situaci, kdy by musel prováděnou změnu odůvodňovat jednou z ostatních kategorií nepodstatných změn, čímž by si do budoucna
268 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ, pozn. 63, s. 2.
de facto zmenšoval „manévrovací prostor“ pro provádění dalších potřebných změn. Vyhrazení změn v zadávací dokumentaci doporučuje ve své metodice i Ministerstvo pro místní rozvoj.269
Zadavatelé si obdobně mohou v zadávací dokumentaci zakotvit tzv. opční právo zadávané v JŘBU dle § 100 odst. 3 zákona, které jim umožní pořídit od vybraného dodavatele obdobné stavební práce nebo služby. Obecně lze uvést, že zadavatelé by měli být obezřetnější při využívání jednacího řízení bez uveřejnění dle § 66 zákona či § 64 písm. b) zákona. Rozhodovací praxe Soudního dvora, tuzemských soudů i Úřadu opakovaně dovodila, že JŘBU je pouze výjimkou v koncepci zadávání veřejných zakázek a podmínky pro jeho užití je vždy třeba vykládat restriktivně. Důkazní břemeno ohledně naplnění podmínek pak vždy leží na tom, kdo se splnění těchto podmínek dovolává.270
V praxi je JŘBU vnímáno jako postup nadužívaný, který vzhledem k jeho netransparentnosti může sloužit k úmyslném obcházení zákona a omezování hospodářské soutěže. Samotné použití tohoto postupu tak může zadavatele vystavit zvýšené kontrole jak ze strany veřejnosti, tak ze strany orgánů příslušných ke kontrole. Zadavatelům mohu doporučit, aby jednací řízení bez uveřejnění, především dle § 64 písm. b) zákona, užívali jen v opravdu odůvodněných případech, kdy si budou jisti zákonností takového postupu.
Další doporučení se týká změny de minimis. Odůvodňování změn dle § 222 odst. 4 ZZVZ by si zadavatelé vždy měli ponechat na situace, kdy již nemohou změny podřadit pod jinou kategorii nepodstatných změn. Vzhledem k jednoznačně nastaveným podmínkám pro realizaci změny de minimis a široké možnosti její aplikace, o této změně lze hovořit jako o „nejbezpečnějším z bezpečných přístavů.“271 Z tohoto důvodu lze zadavatelům doporučit, aby předně prováděli vyhrazené změny, následně, je-li to možné, odůvodnili změny dle § 222 odst. 3 zákona, a poté až přistoupili k provádění změn podle § 222 odst. 5, 6 a 7 zákona a provádění změn de minimis. Co se týče užití JŘBU a odůvodnění dle § 222 odst. 3 zákona v nejistých situacích, oba postupy vnímám jako rizikové, a proto je považuji jako řešení ultima ratio pro provádění změn.
Ať je změna odůvodněna jakoukoli z kategorií nepodstatných změn či použitím JŘBU, lze
zadavateli v každém případě doporučit, aby vždy změnu prováděl pouze v potřebném rozsahu,
269 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ, pozn. 63, s. 3.
270 Např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. října 2013, sp. zn. 62 Af 48/2012.
271 Konceptem tzv. safe harbor je myšlena právní norma předem určující, že konkrétní chování adresáta této normy nebude považováno za porušení jiné právní normy – pozn. autora.
který je odůvodněn okolnostmi odlišnými od pouhé libovůle zadavatele. Obdobně hovoří i metodika Ministerstva pro místní rozvoj.272 V případě, že jediným důvodem pro provedení změny bude ničím nepodložené rozhodnutí zadavatele (zadavatel se například rozhodne nepožadovat část plnění, ačkoli pro toto neexistuje legitimní důvod), dopustí se zadavatel pravděpodobně porušení zásady transparentnosti, což může mít na jeho osobu negativní dopady i přesto, že neporušil právní úpravu týkající se změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku.
Posledním doporučením na závěr je, aby zadavatelé sledovali rozhodovací praxi Úřadu, Krajského soudu v Brně, Nejvyššího správního soudu a Soudního dvora. Vzhledem k tomu, že právní úprava změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku obsahuje mnoho neurčitých právních pojmů, například „změna celkové povahy veřejné zakázky“, „nezbytné dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky“, „značné obtíže“ nebo „jednoznačné vymezení obsahu a podmínek pro změnu“, je zde nesmírně důležitá rozhodovací praxe příslušných orgánů, které tyto pojmy vykládají.
Ačkoli mnohé doposud vyloženo nebylo, zadavatelé mohou při procházení jednotlivých rozhodnutí narazit na případy obdobné jejich situacím. Příslušné rozhodnutí tak často zadavateli poskytne odpověď na otázku, zdali lze změnu provést či nikoli.
O to větší škodou je, že Úřad se doposud institutu změny závazku smlouvy na veřejnou zakázku ve svých rozhodnutích mnohokrát nevěnoval. Ve své výroční zprávě za rok 2019 Úřad na tuto skutečnost sám poukazuje, přičemž absenci rozhodovací praxe v této oblasti odůvodňuje nízkým počtem řešených případů dotýkající se této problematiky.273
Mám za to, že nehledě na počet řešených případů by mohl Úřad přispět ke zlepšení situace alespoň vydáváním výkladových stanovisek či metodik, kterými by objasňoval problematické ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek a naznačil, jakým směrem se bude ve své budoucí rozhodovací praxi ubírat.
272 MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ, pozn. 63, s. 3 až 4.
273 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE. Výroční zpráva 2019. In: XXXX.xx [online] Brno: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, 13. května 2020. [cit. 30. 6. 2020] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx- zakazky/aktuality-z-verejnych-zakazek/2778-vyrocni-zprava-uohs-za-rok-2019.html
Smyslem a účelem právní úpravy změn závazků ze smluv na veřejné zakázky je zejména zajištění otevřené a ničím nerušené hospodářské soutěže mezi dodavateli, efektivní vynakládání veřejných prostředků a v obecné rovině i zamezení obcházení zákona prostřednictvím libovolného měnění závazků z již uzavřených smluv. Stejně tak je smyslem popisované úpravy umožnit zadavatelům pružně reagovat v situacích vyžadujících změny, a to bez nutnosti zahájit nový zadávací postup.
Účinná právní úprava je především výsledkem mnohaletého procesu rozhodování Soudního dvora Evropské unie, který jako první formuloval základní postuláty pro posuzování přípustnosti a nepřípustnosti změn. Soudním dvorem formulovaná pravidla se následně projevila ve znění posledních směrnic upravujících oblast veřejných zakázek, které byly transponovány do českého právního řádu v rámci zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
Zcela jistě lze přivítat, že se evropský normotvůrce v naposledy přijatých zadávacích směrnicích vydal směrem stanovení několika kategorií bezpečných přístavů pro zadavatele, které poskytují vyšší míru právní jistoty při provádění změn. Tato právní jistota je však v mnoha případech podkopávána častým používáním obecných a neurčitých právních pojmů v rámci podmínek pro provádění změn, pod které každý může subsumovat něco jiného.
Z výše uvedeného důvodu je právní úprava silně ovlivňována rozhodovací praxí příslušných orgánů členských států, které ve svých rozhodnutích tyto pojmy interpretují a dotvářejí tak právo. O to politováníhodnější je skutečnost, že v České republice doposud neexistuje rozsáhlá ustálená rozhodovací praxe v popisované oblasti. Namísto vyčkávání na dostatek případů, ve kterých by objasnil výklad příslušných ustanovení, může Úřad vydávat výkladová stanoviska či metodiky, kterými by dosáhl stejného účinku, a to bez zbytečných prodlev. Nic však nenaznačuje, že bychom mohli od Úřadu něco podobného očekávat.
Samotná transpozice Klasické, Sektorové a Koncesní směrnice, bohužel neproběhla bezchybně, a proto zákon o zadávání veřejných zakázek obsahuje v mnoha případech vnitřně rozporná ustanovení, zavádějící odkazy na jiná ustanovení či jiné nedostatky, které činí právní úpravu změn závazků na veřejnou zakázku nepřehlednou. Ačkoli je momentálně připravovaná novela zákona, která má komplexně odstraňovat jeho nedostatky, právní úpravy změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku se nijak nedotýká.
Prvním nedostatkem účinné právní úpravy je absence generální klauzule v § 222 zákona. Generální klauzule je východiskem pro právní úpravu změn smlouvy na veřejnou zakázku a vychází z ní jednotlivé skutkové podstaty podstatných změn obsažené v § 222 odst. 3 zákona, ze kterých následně pramení všechny výjimky. Generální klauzule obsažená v úvodu ustanovení
§ 222 zákona by sloužila jako interpretační návod pro zbylá ustanovení. Rovněž by na první pohled bylo zřejmé, že skutkové podstaty jsou pouze projevem generální klauzule, nikoli uzavřeným výčtem, jak naznačuje textace ustanovení § 222 odst. 3 zákona.
Dalším nedostatkem transpozice zadávacích směrnic je nezahrnutí kritéria atraktivity veřejné zakázky do skutkové podstaty obsažené v § 222 odst. 3 písm. a) zákona. Ačkoli lze tento nedostatek překlenout eurokonformním výkladem pojmu „umožnila účast jiných dodavatelů“, bylo by zcela jistě intuitivnější a přehlednější, kdyby bylo kritérium atraktivity veřejné zakázky přímo obsaženo ve znění zákona. Při stávajícím znění zákona mohou zadavatelé neznalí eurokonformního výkladu či komentářové literatury porušovat zákon, aniž by si této skutečnosti byli sami vědomi, což považuji za značný zásah do jejich právní jistoty.
Třetím významným nedostatkem je částečné vyloučení aplikace § 222 zákona na veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti, které zakotvuje § 209 zákona. Skutečnost, že se ustanovení § 222 odst. 3 zákona na uvedenou oblast uplatní, avšak výjimky z tohoto ustanovení se již neuplatní, otevírá dveře scénáři, že Úřad a soudy budou vykládat podstatné a nepodstatné změny odlišně ve vztahu k běžným veřejným zakázkám a ve vztahu k zakázkám v oblasti obrany a bezpečnosti. Uvedenému scénáři by bylo možné zabránit, pokud by zákonodárce umožnil plnou aplikaci § 222 zákona na veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti.
Čtvrtým nedostatkem je neobsažení § 222 odst. 9 zákona do výčtu ustanovení, která se dle
§ 173 zákona neaplikují na sektorové veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že veškeré indicie naznačují, že v tomto případě šlo o opomenutí zákonodárce, jehož úmyslem bylo neomezovat změny sektorových zakázek provedené podle § 222 odst. 5 a 6 zákona žádným finančním limitem, bylo by vhodné, aby zákonodárce napravil svoji legislativní chybu a doplnil výčet uvedený v § 173 o shora uvedené ustanovení. Než se tak stane, zůstávají zadavatelé nadále v nejistotě ohledně rozsahu, v jakém mohou provádět příslušné změny sektorových veřejných zakázek.
Pro zpřehlednění právní úpravy by bylo vhodné sloučit ustanovení § 100 odst. 3 zákona s ustanovením § 66 zákona. Po sloučení by odpadlo přítomné dublování podmínek, na které poukazují autoři komentářové literatury. Rovněž by bylo vhodné upravit textaci výčtu podmínek
v § 222 odst. 5 zákona z kumulativní povahy, na částečně alternativní, aby nedocházelo
k vnitřnímu logickému rozporu mezi podmínkami písm. a) a b) uvedeného ustanovení.
Co se týče naplnění účelu popisované právní úpravy, tato zadavatelům neumožňuje měnit závazky způsobem porušujícím zásady transparentnosti a rovného zacházení a narušujícím volnou hospodářskou soutěž mezi dodavateli a zároveň napomáhá předcházet korupci a klientelismu.
Na druhé straně popisovaná právní úprava zmírňuje rigiditu spojenou s dřívější koncepcí neměnnosti smluv na veřejnou zakázku, která kladla na zadavatele příliš velkou administrativní a časovou zátěž v případech, kdy vyvstala potřeba změnit prvky závazkového vztahu s dodavatelem. I když byla koncepce neměnnosti smluv částečně prolomena možností použít jednací řízení bez uveřejnění, což částečně přetrvává i dodnes, vzhledem k netransparentnosti uvedeného druhu zadávacího řízení lze souhlasit s odklonem od této koncepce směrem k dnes účinné úpravě. Do budoucna by mohlo dojít k úplnému vypuštění možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění k provedení změn, aby byla zajištěna vyšší míra transparentnosti veřejných zakázek.
I přes to, že právní úprava změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku obsahuje shora popsané nedostatky, mám za to, že zatím naplňuje smysl a účel, za kterým byla zahrnuta do právní regulace veřejných zakázek. Bude-li se postupem času rozšiřovat rozhodovací praxe Úřadu a soudů vykládající jednotlivé právní pojmy a vzájemné vztahy právních norem nebo bude-li Úřad alespoň vydávat nezávazná interpretační stanoviska, zvýší se tím nepochybně i právní jistota adresátů těchto norem, což jistě učiní popisovanou právní úpravu kvalitnější. V případě, že k rozšíření rozhodovací praxe nedojde, měl by zasáhnout tuzemský normotvůrce a novelou zákona v co největší míře odstranit nedostatky, které nyní zákon o zadávání veřejných zakázek obsahuje.
EU | Evropská unie |
JŘBU | Jednací řízení bez uveřejnění |
Klasická směrnice, KlSm | Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. |
Koncesní směrnice, KSm | Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí. |
Občanský zákoník, OZ | Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. |
Obranná směrnice, OSm | Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES. |
Rozsudek Pressetext, Pressetext | Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. června 2008 ve věci pressetext Nachrichtenagentur GmbH, sp. zn. C-454/06. |
Sektorová směrnice, SSm | Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES. |
Soudní dvůr, SDEU | Soudní dvůr Evropské unie. |
Úřad, ÚOHS | Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. |
Zákon o veřejných zakázkách, ZVZ | Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. |
Zákon, Zákon o zadávání veřejných zakázek, ZZVZ | Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. |
1 Seznam použité literatury
a. Monografie, komentářová literatura
XXXXXXXXXX, X. The Law of Public Utilities and Procurement: Regulation in the EU and UK. Volume I. 3rd edition. London: Sweet & Maxwell, 2014, 1449 s. ISBN 978-0-421- 96690-1.
BOVIS, CH. EU public procurement law. Northampton, MA: Xxxxxx Xxxxx Publishing, 2007, 488 s. ISBN 978-1-84542-204-2.
XXXXXX, X. Xxxxxxx vztahy ve veřejných zakázkách a jejich změny. 1. vydání. Praha: C.
H. Xxxx, 2014, 263 s. ISBN 978-80-7400-518-3.
XXXXXX, X. x kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Xxxx,
2017, 1320 s. ISBN 978-80-7400-651-7.
HANDLAR, J. § 582 [Nedostatek formy]. In: BÍLKOVÁ, J., a kol. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). 1. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2014, s. 2096. ISBN 978-80-7400-
529-9
HÁSOVÁ, X., XXXXXXX, T. § 290 [Zpeněžení dlužníkova závodu]. In: XXXXXX, X. x kol.
Insolvenční zákon. 3. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2018, s. 1114. ISBN 978-80-7400-691-3.
XXXXXX, X. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Plzeň: Xxxx Xxxxx, 2016, 639 s. ISBN 978-80-7380-660-6.
XXXXXX, X. Veřejné zakázky a koncese. 2. doplněné vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2014, 1024
s. ISBN 978-80-7400-443-8.
XXXXXX, X., XXXXXXXXX, X., XXXXXX, X. Zákon o zadávání veřejných zakázek s
komentářem k 1. 10. 2016. 1. vydání. Olomouc: ANAG, 2016, 944 s. ISBN 978-80-7554-
040-9.
XXXXXXX, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2016. Komentáře (Xxxxxxx Kluwer ČR), 1108 s. ISBN 978-80-7552-102-6.
x. Xxxxxxx články, zprávy a jiná literatura
XXXXXXXXXX, H. Historie zadávání veřejných zakázek. Právník. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, v. v. i. 1998, roč. 137, č. 9, s. 800-816. ISSN 0231-6625.
XXXXXXXXX XXXXXXX X. Modifications of of Public Contracts Transposition and Interpretation of the new EU Directives. European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2015,vol. 10 no. 1, s. 35-49. ISSN 2194-7376.
XXXXXX, D., XXXXXX, L. Různé pohledy: Doplnění jistoty, změna ceny a další. Xxxxxxx xxxxxxx v praxi [online]. Praha: Forum, 2017, roč. 5, č. 1, s. 54-55 [cit. 21. 6. 2020]. ISSN 1805-8523. Dostupné z: xxxx://xxx.xx-xxxxx.xxx/xx/xxxxxxx-xxxxxx.xxxx
EVROPSKÝ ÚČETNÍ DVŮR. Zvláštní zpráva č. 10/2015: Snaha o řešení problémů v oblasti zadávání veřejných zakázek v rámci výdajů EU na politiku soudržnosti by měla zesílit. In: Xxxxxx.xx [online]. Lucemburk: Úřad pro publikace Evropské unie, 2015 [cit. 5. 4. 2020]. 68 s. ISBN 978-92-872-2854-3. Dostupné z doi:10.2865/068575.
SURÝ, X. Xxxxxxx se § 222 u změn závazků z VZMR a v jaké míře? Xxxxxxx xxxxxxx v praxi.
Praha: Forum, 2020, roč. 8, č. 4, s. 16-20. ISSN 1805-8523.
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE. Výroční zpráva 2019. In: XXXX.xx
[online] Brno: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, 13. května 2020. [cit. 30. 6. 2020] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxxx-x-xxxxxxxxx-xxxxxxx/0000- vyrocni-zprava-uohs-za-rok-2019.html
2 Seznam použitých internetových zdrojů
CÍSAŘ, X., XXXXXX, M. Veřejné zakázky v nouzovém stavu z pohledu dodavatele. In: xxxxxxx.xx [online]. 7. 4. 2020 [cit. 8. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxxxxxx.xx/0000/00/00/xxxxxxx-xxxxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxx-x-xxxxxxx- dodavatele/?fbclid=IwAR3FcQibfULG4CBuaon0R8MdfQZF09nrH2v9tfAW0gvLi7JPZQ gPLhLz-Yg
DIVÍŠEK, F., XXXXXX, X. Xxxxxxxxxx spolupráce dle zákona o zadávání veřejných zakázek In: xxxxxx.xx [online]. 26. 9. 2017 [cit. 6. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxx-xxxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxxxxxx- zakazek-106355.html
EUROPEAN COMISSION. Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs. Public Procurement. In: Xxxxxx.xx [online]. [cit. 5. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxxx-xxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxxxxx_xx
XXXXXX, X., XXXXXX, X. Změna smlouvy pohledem připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek. [online]. In: xxxxxx.xx, a.s. 22. 1. 2016 [cit. 3. 6. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/xxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx-xxxxxx-x- zadavani-verejnych-zakazek-100239.html
MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Aplikace § 222 v případě sektorových veřejných zakázek a veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 2017. [cit. 27. 6. 2020]. Dostupné z: xxxx://xxxxxx-xx.xx/xxxxxxxx/x0x00000-0000-0x0x-x000-xx00000000x0/0_xxxxx- smlouvy_sektor_obrana.pdf
MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Doporučení k možnosti prodlužování lhůt pro podání nabídek a možnosti prodloužit změnu závazku ve stavu nouze. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 25. 3. 2020 [cit. 16. 6. 2020]. Dostupné z: xxxx://xxxxxx-xx.xx/xx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxxx-xxx-xxxxxx- nabidek-a-moznosti
MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2018. In: XXX.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 2019 [cit. 7. 4. 2020]. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/0x00000x-0000-0x0x- af24-e8a972ea5546/Vyrocni-zprava-o-VZ-za-rok-2018.pdf.aspx?ext=.pdf
MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 2016. [cit. 18. 4. 2020]. Dostupné z: xxx.xxxxxx-xx.xx/xxxxxxxx/0000x00x-xx0x-0000-0000-xx00000x0x0x/xxxxx-xxxxxxx-xxx- 222.docx.
MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v případech, kdy smlouva na původní veřejnou zakázku byla uzavřena mimo zadávací řízení, včetně veřejných zakázek malého rozsahu. In: xxxxxx-xx.xx [online]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj, 10. 10. 2017. [cit. 27. 6. 2020]. Dostupné z: xxxx://xxxxxx- xx.xx/xxxxxxxx/00000xxx-xxxx-000x-0xx0-x0x0000x00x0/000000_Xxxxx-xxxxxxx-xx- smlouvy-na-verejnou-zakazku.pdf
XXXXXXXX, X. Xxxxxxxxxxx návrh poslance Xxxxxxxxx Xxxxxxxx k vládnímu návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek ve znění pozdějších předpisů (tisk 637/0) [online]. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2016 [cit. 16. 6. 2020], s. 4. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxx.xxx?xx0&Xx000
XXXXXXXX, O., XXXXXXX, H. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis [online]. In: xxxxxx.xx, a.s., 2016. [cit. 11. 6. 2020] Dostupné z: xxxxx://xxxxxx.xxxxxx.xx/00-0000/xxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-xx-xxxxxxx-xx- verejnou-zakazku-se-zamerenim-na-zmenu-de-minimis/
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE. Stanovisko ÚOHS k možným
změnám závazků smluv v době koronavirové nákazy. In: XXXX.xx [online]. Brno: ÚOHS,
8. 4. 2020 [cit. 17. 4. 2020]. Dostupné z xxxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxxx- z-verejnych-zakazek/2762-stanovisko-uohs-k-moznym-zmenam-zavazku-smluv-v-dobe- koronavirove-nakazy.html.
3 Seznam použitých právních předpisů
a. Právní předpisy Evropské unie
Směrnice Rady č. 71/305/EHS ze dne 26. července 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce.
Směrnice Rady č. 77/62/EHS ze dne 21. prosince 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky.
Směrnice Rady č. 90/531/EHS ze dne 17. září 1990 o postupech při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
Směrnice Rady č. 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci
postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.
b. Právní předpisy České republiky
Usnesení č. 2/1993 Sb., předsednictva České národní rady o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku České republiky, Listina základních práv a svobod
Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.
Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
Zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení.
Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev.
Zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
Zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv).
Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
Nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek.
x. Xxxxxx předpisy jiných států
Décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
The Public Contract Regulations 2015, 2015 No. 102.
4 Seznam použité judikatury
a. Rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie
Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 5. října 2000 ve věci Komise Evropských společenství proti Francouzské republice, sp. zn. C-337/98. ECLI:EU:C:2000:543.
Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 29. dubna 2004 ve věci CAS Succhi di Frutta, sp. zn. C-496/99. ECLI:EU:C:2004:236.
Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 14. září 2004 ve věci Komise Evropských společenství proti Italské republice, sp. zn. C-385/02, ECLI:EU:C:2004:522.
Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. června 2008 ve věci pressetext Nachrichtenagentur GmBH, sp. zn. C-454/06. ECLI:EU:C:2008:351.
Stanovisko generální advokátky Soudního dvora Evropské unie Xxxxxxx Xxxxxx přednesené dne 13. března 2008 ve věci pressetext Nachrichtagentur GmbH, sp. zn. C-454/06. ECLI:EU:C:2008:167.
Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. dubna 2010 ve věci Wall AG, sp. zn. C- 91/08. ECLI:EU:C:2010:182.
Stanovisko generálního advokáta Xxxxx Xxxx přednesené dne 27. října 2009 ve věci Wall AG, sp. zn. C-91/08. ECLI:EU:C:2009:659.
b. Rozhodnutí tuzemských soudů
Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. ledna 2013, sp. zn. 5 Afs 43/2012. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. srpna 2015 sp. zn. 8 As 149/2014. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. srpna 2019, sp. zn. 9 As 153/2019. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. října 2011, sp. zn. 62 Af 50/2010.
Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. dubna 2013, sp. zn. 31 Af 54/2012. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. října 2013, sp. zn. 62 Af 48/2012. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. ledna 2018 sp. zn. 30 Af 102/2016. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. června 2018, sp. zn. 62 Af 10/2017. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. září 2018, sp. zn. 30 Af 103/2016.
c. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a jeho předsedy
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. března 2007, č. x. XXXX-R0005/2017/VZ-0897/2017/321/Edo.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. srpna 2007, č. x. XXXX-R087/2007/02-14942/2007/310-Hr.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. července 2012, č. x. XXXX-R75/2012/VZ-9879/2012/310/JRa.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. března 2013, č. x. XXXX-R221/2012/VZ-4592/2013/310/BVí.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. června 2013, č. x. XXXX-R119,120/2013/VZ-11213/2013/310/LPa.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. srpna 2013, č. j.
ÚOHS-R215/2011/VZ-14382/2013/310/BVí
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. února 2016, č. x. XXXX-R22/2015/VZ-05748/2016/321/BRy.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. prosince 2016, č. x. XXXX-R416/2015/VZ-49378/2016/322/LBa.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. ledna 2017, č. x. XXXX-R105/2015/VZ-00200/2017/322/KBe.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro hospodářskou soutěž ze dne 22. května 2018, č. x. XXXX- R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. dubna 2019, č. x. XXXX-R0005/2019/VZ-09362/2019/321/TKr/ZSř.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. května 2019, č. x. XXXX-R0048/2019/VZ-13223/2019/322/PJe.
Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. května 2019, č. x. XXXX-R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. listopadu 2010, č. x. XXXX- S67/2010/VZ-12665/2010/540/DCh.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. září 2011, č. j. ÚOHS- S275/2011/VZ-13132/2011/510/HOd
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. června 2014, č. j. ÚOHS- S40/2014/VZ-11829/2014/524/MLi.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. října 2014, č. x. XXXX- R301/2013/VZ-21779/2014/321/Oho.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. listopadu 2014, č. j. ÚOHS- S770,771,772/2014/VZ-24619/2014/511/JNp.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. prosince 2014, č. x. XXXX- S811/2014/VZ-27851/2014/542/RNi.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. února 2015, č. x. XXXX- S1095/2014/VZ-3814/2015/542/JVo.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. června 2015, č. x. XXXX- S0264/2015/VZ-14965/2015/522/PKř.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. srpna 2015, č. j. ÚOHS- S0441/2015/VZ-24962/2015/531/VNe.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. října 2015, č. x. XXXX- S0442/2015/VZ-35852/2015/533/PSd/HČí.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. listopadu 2015, č. x. XXXX- S0694/2015/VZ-40276/2015/523/ASo.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. listopadu 2015, č. j. ÚOHS- S0705/2015/VZ-40325/2015/533/HKu.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. prosince 2015, č. j. ÚOHS- S0548,0549,0550,0551/2015/VZ-45446/2015/513/JLí.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. června 2016, č. x. XXXX- S0228/2016/VZ-23733/2016/512/LVa.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. listopadu 2016, č. x. XXXX- S0609/2016/VZ-46036/2016/523/ASo.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. listopadu 2017, č. j. ÚOHS- S0160/2017/VZ-33893/2017/541/PDz.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. listopadu 2017, č. j. ÚOHS- S0280/2017/VZ-33895/2017/541/MSc
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. února 2018, č. x. XXXX- S0455/2017/VZ-04540/2018/512/TDv.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. března 2018, č. j. ÚOHS- S0458/2017/VZ-09252/2018/544/MPr.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. prosince 2018, č. x. XXXX- S0463/2018/VZ-38103/2018/533/HKu.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. října 2019, č. x. XXXX- S0276/2019/VZ-26798/2019/521/RŠu.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. března 2019, č. j. ÚOHS- S0018/2019/VZ-07240/2019/541/PDz.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. října 2019, č. x. XXXX- S0291,0344/2019/VZ-29078/2019/522/PKř.
5 Seznam ostatních zdrojů
Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o udělování koncesí KOM/2011/0897 v konečném znění – 2011/0437 (COD). Dostupné z: xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx- content/CS/TXT/?qid=1600110655720&uri=CELEX:52011PC0897
Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek KOM/2011/0896 v konečném znění – 2011/0438 (COD). Dostupné z: xxxxx://xxx- xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/?xxxx0000000000000&xxxxXXXXX:00000XX0000
Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb KOM/2011/0895 v konečném znění – 2011/0439 (COD). Dostupné z: xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx- content/CS/TXT/?qid=1600110702925&uri=CELEX:52011PC0895
VLÁDA. Vládní návrh zákona o zadávání veřejných zakázek. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 1994. Sněmovní tisk č. 1100, 1. volební období. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxx/0000xx/xxxxx/x000000x.xxx
VLÁDA. Vládní návrh zákona o veřejných zakázkách. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2003. Sněmovní tisk č. 363/0, 4. volební období. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/xxxxx.xxx?Xx0&XXx000&XX0x0
VLÁDA. Vládní návrh zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2011. Sněmovní tisk č. 370/0, 6. volební období. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/xxxxx.xxx?Xx0&XXx000&XX0x0
VLÁDA. Návrh zákona o zadávání veřejných zakázek. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2015. Sněmovní tisk č. 673/0, 7. volební období. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/xxxxx.xxx?Xx0&XXx000&XX0x0
VLÁDA. Vládní návrh zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, 2014. Sněmovní tisk č. 300/4, 7. volební období. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xxxx/xxxxx.xxx?Xx0&XXx000&XX0x0
Změna smlouvy na veřejnou zakázku
Regulace změn závazků ze smluv na veřejné zakázky představuje malou, ovšem důležitou část celé právní úpravy veřejných zakázek, která mimo jiné napomáhá efektivnímu vynakládání veřejných prostředků, předchází korupci, zajišťuje transparentnost a rovné zacházení s dodavateli a umožňuje zadavatelům reagovat na okolnosti vyžadující změnu smluvních vztahů s dodavateli bez zvýšených časových či administrativních nároků.
Práce v první části popisuje instituty významné k porozumění právní úpravy změn závazků ze smluv na veřejné zakázky a nastiňuje dosavadní historický vývoj této oblasti, a to jak na evropské úrovni, tak na úrovni vnitrostátní.
V následující, a zároveň stěžejní části, práce nejdříve podrobně analyzuje účinnou právní úpravu změn závazků ze smluv na veřejné zakázky. Při této analýze je kladen značný důraz na rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tuzemských soudů a Soudního dvora Evropské unie, která je důležitá pro interpretaci jednotlivých právních norem. Práce se rovněž snaží z rozhodovací praxe uvedených orgánů poskytovat konkrétní příklady povolených a zakázaných změn. Práce se rovněž zabývá jednotlivými odchylkami právní úpravy zadávání sektorových veřejných zakázek, koncesí a veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti.
Ke konci právního rozboru účinné právní úpravy práce zodpovídá otázky týkající se vzájemného vztahu podstatných a nepodstatných změn, stejně jako jednotlivých kategorií změn navzájem, a dále poskytuje zadavatelům doporučení pro provádění změn.
Na podkladě uvedeného právního rozboru práce v závěru uvádí jednotlivé nedostatky účinné právní úpravy a s nimi spojené úvahy de lege ferenda, které by mohly přispět ke zvýšení kvality popisované právní úpravy a rovněž hodnotí, zda účinná právní úprava změn závazků ze smluv na veřejné zakázky naplňuje smysl a účel, za kterým byla přijata.
Klíčová slova: veřejné zakázky, změna smlouvy, podstatné změny
Amendment of public contract Abstract
Amendment of public contract is a small but important part of all public procurement regulation, which, among other things, helps to spend public funds efficiently, prevents corruption, ensures transparency and equal treatment of suppliers and enables contracting authorities to respond to circumstances requiring a change in their contractual relations with suppliers without increased time or administrative demands.
The first part of this thesis describes the basic concepts important for understanding the legal regulation of amendment of public contract and outlines the historical development of this area, both at the European and national level.
In the following, and at the same time crucial, part, the thesis analyzes in detail the effective legal regulation of amendment of public contract. In this analysis, considerable emphasis is placed on the case-law of the Office for the Protection of Competition, domestic courts and the Court of Justice of the European Union, which is tremendously important for the interpretation of individual legal rules. The thesis also tries to provide specific examples of permitted and prohibited amendments from the case-law of the mentioned bodies. The thesis also deals with individual deviations of the legal regulation of sectoral public procurement, concessions and public procurement in the field of defense and security.
Towards the end of the legal analysis of effective legal regulation, the thesis answers questions concerning the interrelationship of substantial and insignificant changes, as well as individual categories of changes, and further provides the contracting authorities with recommendations for the implementation of changes.
On the basis of the legal analysis, the thesis concludes with the individual shortcomings of effective legislation and related de lege ferenda considerations that could contribute to improving the quality of the described legislation and also assesses whether effective regulation of amendment of public contract meets the purpose for which it was adopted.
Keywords: public procurement, contract modifications, material changes