Fúze a akvizice (2)
Fúze a akvizice (2)
XXXx. Xxxx Xxxxxxx, Ph.D. Xxx. Xxxx Xxxxx
Osnova semináře
1. Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích
2. Obchodní společnost jako objekt akvizičních transakcí
2
Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích
Dohoda o mlčenlivosti /
Non-Disclosure Agreement (NDA)
3
Příprava a zahájení procesu
Teaser
Vyhledání a oslovení
zájemce/ců
Vyjádření zájmu
Dohoda o mlčenlivosti (NDA)
Návrh kupní smlouvy (SPA)
- prodávající
Due Diligence (Data Room)
Indikativní (nezávazné) nabídky
Management Presentations
Informační Memorandum
„závazné“ nabídky
zájemce/ců
Shortlist (další kolo nabídek)
Vítězná nabídka
Jednání, dohoda
(„Agreed form SPA“)
Podpis (Signing)
Následné podmínky / CSs
Úpravy ceny / Closing Accounts
Vypořádání (Closing)
Odkládací podmínky / CPs
• Uzavírána v úvodní fázi transakčního procesu (před předložením informačního memoranda, manažerskými prezentacemi a zpřístupněním (virtual) data room pro due diligence)
• V aukčním procesu i bilaterálním jednání (v bilaterálním jednání někdy jako právně závazná součást prohlášení o záměru či obdobného dokumentu)
• Obecná právní úprava – § 1730 NOZ:
• (1) Poskytnou-li si strany při jednání o smlouvě údaje a sdělení, má každá ze stran právo vést o nich záznamy, i když smlouva nebude uzavřena.
• (2) Získá-li strana při jednání o smlouvě o druhé straně důvěrný údaj nebo sdělení, dbá, aby nebyly zneužity, nebo aby nedošlo k jejich prozrazení bez zákonného důvodu. Poruší-li tuto povinnost a obohatí-li se tím, vydá druhé straně to, oč se obohatila.
Obsah NDA (I)
• Jednostranná (jen jedna strana poskytuje informace, zpravidla prodávající) nebo oboustranná (obě strany vzájemně v postavení poskytující i přijímající strany)
• Vymezení objektu ochrany (chráněné informace) – zpravidla široké vymezení nad rámec obchodního tajemství, včetně samotného obsahu jednání mezi stranami
• Vymezení subjektu ochrany (poskytující strana např. prodávající, cílová společnost, další koncernové osoby – smlouva ve prospěch třetího)
• Vymezení uvažované transakce a povoleného účelu užití informací (užití příjemcem jen pro účely posouzení uvažované transakce a jednání o ní, zákaz užití pro jiný účel)
Obsah NDA (II)
• Vymezení okruhu povoleného nakládání s chráněnými informacemi (poskytování dalším osobám):
• Souhlas poskytující strany
• Informace je veřejná nebo se stane veřejnou bez porušení NDA
• Přijímající strana již informaci má bez omezení před uzavřením NDA
• Poskytnutí soudu či správnímu orgánu na základě právního předpisu či jejich rozhodnutí
• Poskytnutí autorizovaným osobám na straně příjemce (management, zaměstnanci, poradci, banky, koncernové osoby), jsou-li vázáni stejnou mlčenlivostí + tzv. „need-to- know“ princip
• Závazek příjemce zajistit ochranu informací
• Povinnost vrátit resp. zničit nosiče informací při ukončení jednání nebo na výzvu poskytující strany (vyjma zákonných povinností udržovat tyto nosiče, případně automatických záloh elektronických informací)
Obsah NDA (III)
• Non-solicitation klauzule – zákaz kontaktovat personál a obchodní partnery:
• s cílem získat informace, nebo
• s nabídkou spolupráce, nebo
• s pobídkou pro ukončení vztahu k poskytující straně
• Náhrada škody z porušení NDA
• Smluvní pokuta
• Nezávaznost jednání o transakci a vyloučení předsmluvní odpovědnosti
• Trvání NDA
Před-transakční smlouvy v akvizičních transakcích
Prohlášení o záměru / Letter of Intent (LoI)
9
Příprava a zahájení procesu
Vyhledání a oslovení zájemce
Dohoda o mlčenlivosti (NDA)
Informační Memorandum, Management Presentations
Jednání, dohoda („Agreed form SPA“)
Návrh kupní smlouvy (SPA)
Due Diligence (Data Room)
LoI nebo
Term-Sheet
Podpis (Signing)
Odkládací podmínky / CPs
Vypořádání (Closing)
Úpravy ceny / Closing Accounts
Následné podmínky / CSs
• Uzavíráno v úvodní fázi transakčního procesu zpravidla po NDA a získání prvních relevantních informací pro vyhodnocení možné transakce (po předložení informačního memoranda a manažerské prezentace, někdy až po due diligence popř. jeho prvotní fázi)
• Pouze v bilaterálním jednání (v aukčním procesu zpravidla nahrazeno indikativní nabídkou)
• Alternativní názvy:
• „Memorandum of Understanding“
• „Term-sheet“
• „Heads of Terms“
• LoI obsahuje právně nezávazné a právně závazné části
• Právně závazné:
− Ujednání o mlčenlivosti (není-li samostatné NDA)
− Je-li ujednáno, pak ustanovení o exkluzivitě jednání o transakci na určitou dobu a následcích jejího porušení (náhrada transakčních nákladů)
− Vyloučení předsmluvní odpovědnosti (vyjma porušení exkluzivity, je-li sjednána)
− Obecně každá strana nese své náklady (vyjma porušení exkluzivity, je-li sjednána)
− Rozhodné právo a řešení sporů
• Právně nezávazné:
− Obchodní, finanční a právní podmínky transakce, zejm.:
− struktura transakce (např. share deal / asset deal) a perimetr (části vyloučené z transakce)
− předpokládaná kupní cena (nebo rozpětí příp. principy určení)
− Další milníky transakčního procesu a jejich lhůty
Obchodní společnost jako objekt akvizičních transakcí
13
Asset Deal – prodej/koupě obchodního závodu
• § 2175 a násl. OZ.
• Kupující nabývá vše, co k závodu jako celku náleží. O koupi závodu se jedná i v případě, že strany z koupě jednotlivou položku vyloučí, aniž tím celek ztratí vlastnost závodu.
• Považuje se za převod činnosti zaměstnavatele. - § 338 a násl. zákoníku práce (!) – TUPE / Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Legislation.
• Domněnka sjednání ceny dle stavu jmění ke dni uzavření, při pozdějším nabytí účinnosti úprava ceny (§ 2176 OZ)
– tzv. „closing accounts“.
• Kupující vstupuje jako věřitel do pohledávek a jako dlužník do dluhů (o nichž věděl nebo musel rozumně předpokládat).
• Neudělil-li věřitel souhlas k převzetí dluhu kupujícím, ručí prodávající za splnění dluhu.
• Převod IP nevylučuje-li (licenční) smlouva či povaha práva.
• „Closing“ – předání závodu – „inventura“, upozornění na vady, chybějící věci.
• Právo věřitele při zhoršení dobytnosti pohledávky domáhat se soudního rozhodnutí, že prodej závodu je vůči němu neúčinný (uplatnit v subj. lhůtě 1 měs. / obj. lhůtě 3 let od účinnosti smlouvy (§ 2181 OZ).
• Nabytí vlastnického práva k závodu jako celku (včetně nemovitostí) obecně účinností smlouvy, ale u osob zapsaných ve veřejném rejstříku až zveřejněním údaje, že kupující uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin:
• různé výklady (xxx.xxxxxxx.xx nebo až Obchodní věstník);
• nejistota data nabytí vlastnictví – praktické řešení buď notářský zápis o převzetí závodu, nebo uložení a objednání oznámení v OV iniciativně kupujícím.
• Podíl je dle OZ nehmotnou movitou věcí (dříve 40/1964 a 513/1991 byl podíl „jiná majetková hodnota“):
− Věc v právním smyslu (dále jen „věc“) je vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí (§ 489 OZ);
− Nehmotné věci jsou práva, jejichž povaha to připouští, a jiné věci bez hmotné podstaty (§ 496/2 OZ);
− Veškeré další (kromě nemovitých) věci, ať je jejich podstata hmotná nebo nehmotná, jsou movité § 498/2 OZ).
• Tituly převodu: kupní smlouva, smlouva o vkladu, darovací smlouva.
• Forma smlouvy: písemná a ověřené podpisy.
• Převod mezi společníky – obecně nepodmíněný, ledaže podmíní ZPJ (zakladatelské právní jednání – společenská smlouva/zakladatelská listina) – odkládací podmínka účinnosti smlouvy, max. 6 měs. „long-stop“.
• Převod mimo společníky – obecně jen se souhlasem VH (odkládací podmínka účinnosti smlouvy, max. 6 měs. „long- stop“).
• Účinky mezi stranami buď podpisem (popř. souhlasem VH) nebo splněním jiných odkládacích podmínek.
• Zápis do OR – deklaratorní.
• Účinky vůči společnosti – doručením účinné smlouvy.
• Nabytím podílu přistupuje nabyvatel ke společenské smlouvě společnosti. Převodce ručí společnosti za dluhy, které byly s podílem na nabyvatele převedeny (§ 209 ZOK).
• Převod kmenového listu – rubopis s jednoznačnou identifikací nabyvatele a oznámení změny osoby společníka a předložení kmenového listu společnosti.
Cpjn 204/2015 Stanovisko občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 13. ledna 2016 k některým otázkám zápisů obchodních korporací do obchodního rejstříku.
Vrchní soud v Olomouci usnesením ze dne 5. května 2015, sp. zn. 8 Cmo 114/2015, (mimo jiné) změnil usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 18. března 2015, č. j. C 67918/RD37/KSBR, Fj 11194/2015, tak, že se vymazávají údaje o dosavadním společníku a zapisují údaje o společníku novém, shledávaje nesprávným právní názor soudu prvního stupně, podle kterého rozhodnutí jediného společníka společnosti v působnosti valné hromady, jímž
rozhodl o rozdělení svého podílu a převodu jeho části, musí mít formu notářského zápisu . Odvolací soud uzavřel, že nejde o rozhodnutí o změně společenské smlouvy a zákon o obchodních korporacích (na rozdíl od § 141 odst. 1 obch. zák.) pro ně již formu veřejné listiny nepředepisuje.
Usnesení valné hromady o souhlasu s převodem podílu podle § 208 odst. 1 z. o. k. však není rozhodnutím, v jehož důsledku dochází ke změně společenské smlouvy v osobách společníků ve smyslu § 171 odst. 1 písm. b)
z. o. k. (ani jiným rozhodnutím vyjmenovaným v § 171 odst. 1 z. o. k.). Valná hromada toliko rozhoduje o tom, zda souhlasí s tím, aby k takové změně došlo na základě smlouvy o převodu podílu. Jinými slovy právním jednáním, v jehož důsledku se mění společenská smlouva v okruhu společníků, je smlouva o převodu podílu; usnesení valné
hromady je pouze fakultativní podmínkou její účinnosti. Souhlas valné hromady není ani právní skutečností, jejíž účinek nastává až zápisem do obchodního rejstříku ve smyslu § 172 odst. 1 z. o. k.; do obchodního rejstříku se
ostatně nezapisuje udělení souhlasu, ale (a to pouze s deklaratorními účinky) změna v osobě společníka. Z uvedeného plyne, že usnesení valné hromady podle § 208 odst. 1 z. o. k. není rozhodnutím, které se povinně osvědčuje veřejnou listinou podle § 172 odst. 1 z. o. k..
Má-li společnost jediného společníka, není nutné, aby tento společník udělil souhlas s převodem svého podílu postupem podle § 12 odst. 1 z. o. k., tedy přijal rozhodnutí jediného společníka v působnosti valné hromady. Požadovat udělení souhlasu jediného společníka s tím, že může (svým právním jednáním)
převést podíl, nedává smysl (§ 2 odst. 2 část věty za středníkem o. z.); převádí-li jediný společník svůj podíl, pak s jeho převodem ipso facto souhlasí.
Zbývá dodat, že shora popsané závěry se obdobně uplatní i v případě usnesení valné hromady o souhlasu s převodem
16
podílu na jiného společníka (§ 207 z. o. k.) nebo se zastavením podílu (§ 32 odst. 3 z. o. k., § 1320 odst. 1 o. z.).
Share Deal – prodej/koupě akcií akciové společnosti
• Akcie = cenný papír (věc movitá).
• Tituly převodu: kupní smlouva, smlouva o vkladu, darovací smlouva.
• Nabytí vlastnictví k CP dle OZ:
− na doručitele (akcie na majitele) smlouvou k okamžiku předání;
− na řad (akcie na jméno) rubopisem (zákon 191/1950 Sb. + jednoznačná identifikace nabyvatele) a smlouvou k okamžiku předání;
− zaknihovaný zápisem na účet vlastníka.
• Účinky převodu vůči společnosti:
− akcie na jméno: oznámení změny osoby akcionáře společnosti a předložení akcie na jméno společnosti;
− akcie na majitele (jen zaknihovaná): prokázáním výpisem z účtu vlastníka / výpisem z evidence emise akcií.
• Převoditelnost akcií na jméno (ne na majitele) lze stanovami omezit – účinnost zápisem do OR:
− omezení podmínkou souhlasu orgánu společnosti (odkládací podmínka účinnosti smlouvy, max. 6 měs. „long- stop“).
Prameny a literatura:
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník
Zákon č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních korporacích
Xxxxxxx, X. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání,
Praha: X. X. Xxxx, 2014 [„KomNOZ-1“]
Xxxxxx, X. a kol.: Občanský zákoník III. Věcná práva (§ 976–1474). Komentář. 1. vydání. Praha: X. X. Xxxx, 2013 [„KomNOZ-3“]
Xxxxxx, X. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: X. X. Xxxx, 2014 [„KomNOZ-5“]
Xxxxxx, X. a kol.: Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055–3014). Komentář. 1. vydání. Praha: X. X. Xxxx, 2014 [„KomNOZ-6“]
Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, B., Xxxxxxx, X., Xxxx, X., Xxx, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 2. vydání. Praha: X. X. Xxxx, 2017 [„KomZOK“]
Odkazy:
Věci a jejich rozdělení – § 489 an. NOZ [str. 1727 an. KomNOZ-1]
Převod vlastnického práva k věci obecně – § 1099-1108 NOZ [str. 330 an. KomNOZ-3]
Cenné papíry – § 514-544 NOZ [str. 1816 an. KomNOZ-1]
Převod vlastnického práva k CP – § 1103 NOZ [str. 343 an. KomNOZ-3]
Akcie – § 256-285 ZOK [str. 510 an. KomZOK]
Převod akcií v a.s. – pak více § 269an ZOK [str. 527 an. KomZOK] (převoditelnost akcií na jméno); § 274 ZOK [str. 532 KomZOK] (převoditelnost akcií na majitele); § 275 ZOK [str. 533 an. KomZOK] (převod zaknihovaných akcií) Samostatně převoditelná práva – § 281an ZOK [str. 541 an. KomZOK]
Nucený přechod účastnických CP v a.s. - § 375an ZOK [str. 635 an. KomZOK]
Právo odkupu vlastníků účastnických CP v a.s. - § 395 ZOK [str. 671/2 KomZOK]
Převod podílu v s.r.o. – § 207an ZOK [str. 454 an. KomZOK]
Souhlas VH s převodem podílu v s.r.o. na 3. osobu a důsledky jeho neudělení - § 208 ZOK [str. 456 KomZOK] Modifikace převoditelnosti podílu v případě jednočlenné obchodní společnosti - § 14 ZOK [str. 33 KomZOK] a stanovisko NS Cpjn 204/2015
Rozdělení podílu v obchodní společnosti – § 43 ZOK [str. 119 an. KomZOK]
K předsmluvní odpovědnosti a povinnosti mlčenlivosti (při sjednávání SPA) – § 1728-1730 NOZ [str. 46 an. KomNOZ-5]
Obchodní tajemství a jeho ochrana (skutková podstata nekalosoutěžního deliktu) – § 504 NOZ [str. 1782 an. KomNOZ-1], § 2985 NOZ [str. 1829 an. KomNOZ-6] v kombinaci s § 2976 NOZ [str. 1769 an. KomNOZ-6]
Děkujeme.
20