STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX-BORDONY
přednesené dne 22. října 2020 1
Věc C-537/19
Evropská komise proti
Rakouské republice
„Žaloba pro nesplnění povinnosti – Xxxxxxx xxxxxxx – Směrnice 2004/18/ES – Smlouva mezi veřejnoprávní organizací a soukromou společností, jejímž předmětem činnosti je pronájem budov, které dosud nebyly postaveny – Rozhodující vliv veřejnoprávní organizace na koncepci budovy – Důkazní břemeno a hodnocení důkazů“
1. Komise vytýká Rakouské republice nesplnění směrnice 2004/18/ES 2, neboť dne 25. května 2012 veřejnoprávní organizace spojená s vídeňskou radnicí [Stadt Wien – Xxxxxx Wohnen (dále jen
„Xxxxxx Wohnen“)] uzavřela bez dodržení ustanovení této směrnice se soukromou společností veřejnou zakázku na stavební práce, kterou její strany kvalifikovaly jako nájemní smlouvu, za účelem výstavby kancelářské budovy nazvané „Gate 2“ na pozemku ve vlastnictví této společnosti 3.
2. Komise se opírá o řadu skutečností, které podle jejího názoru prokazují, jak Xxxxxx Wohnen (jejíž postavení veřejného zadavatele není sporné) měla rozhodující vliv na koncepci a výstavbu budovy
„Gate 2“. Z této premisy vyvozuje, že ačkoli strany vztah zasmluvnily jako nájem nemovitosti, jednalo se ve skutečnosti o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž výše přesahuje minimální prahovou hodnotu stanovenou ve směrnici 2004/18.
3. Rakouská republika názor Xxxxxx odmítá, protože podle jejího názoru je použitelný čl. 16 písm. a) směrnice 2004/18, který vyjímá veřejné zakázky na pronájem budov z působnosti zadávacích řízení, která jsou v ní upravena.
1 – Původní jazyk: španělština.
2 – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
3 – Mietvertrag (nájemní smlouva; dále jen „smlouva“ nebo „sporná smlouva“) podepsala společnost Vectigal Immobilien GmbH & Co KG jako vlastník a pronajímatel pozemku a Stadt Wien (město Vídeň), zastoupené společností Xxxxxx Wohnen, jako nájemce. Vlastnické právo k budově bylo později (dne 29. září 2014) převedeno na WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH, která vstoupila do právního postavení předchozího vlastníka.
CS
ECLI:EU:C:2020:850 1
A. Unijní právo. Směrnice 2004/18
4. Článek 2 („Zásady zadávání zakázek“) zní:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
5. Podle článku 16 („Zvláštní vyloučení“) platí:
„Tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky na služby, které se týkají:
a) nabývání nebo nájmu pozemků, stávajících budov nebo jiných nemovitostí nebo práv k nim jakýmikoli způsoby financování; v[z]tahuje se však na smlouvy o finančních službách uzavřené v jakékoli formě současně s uzavřením kupní nebo nájemní smlouvy, před ním nebo po něm;
[…]“
6. Článek 28 („Použití otevřených, omezených a vyjednávacích řízení a soutěžního dialogu“) stanoví:
„Při zadávání svých veřejných zakázek veřejní zadavatelé použijí vnitrostátní řízení upravená pro účely této směrnice.
[…]“
B. Rakouské právo
7. Ustanovení § 10 odst. 8 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 4 reprodukuje čl. 16 písm. a) směrnice 2004/18.
II. Postup před zahájením soudního řízení
8. Komise ve výzvě dopisem ze dne 25. července 2016 uvedla, že uzavřením smlouvy bez předchozího zveřejnění došlo k porušení článků 2, 28 a 35 směrnice 2004/18.
9. V odpovědi ze dne 26. září 2016 připustila Rakouská republika, že zadání veřejné zakázky spadá pod rozsah použitelnosti směrnice 2004/18, a že v souladu s ní mělo proběhnout nabídkové řízení 5.
10. V dodatečném vyjádření ze dne 27. února 2017 6 se Rakouská republika ve snaze o dosažení smíru pokusila vysvětlit skutkové okolnosti, které byly dány, a znovu uznala své porušení povinnosti. V následných vyjádřeních 7 zdůraznila, že do budoucna zamýšlí zajistit soulad s právními předpisy v oblasti zadávání veřejných zakázek především prostřednictvím registru smluv.
4 – Spolkový zákon o zadávání veřejných zakázek (dále jen „BVergG 2006“).
5 – Příloha A6 žaloby. Uznání porušení je zdůrazněno zejména v bodech 2, 3 a 6 tohoto dokumentu. V bodě 3 je uvedeno, že jak Rakouská republika, tak veřejný zadavatel litují nesplnění povinnosti.
6 – Příloha A7 žaloby.
7 – Písemná vyjádření ze dne 5. května, 13. září a 25. října 2017 (přílohy A8, A9 a A10 žaloby).
11. Dne 18. května 2018 vyhotovila Komise odůvodněné stanovisko poté, co vzala na vědomí uznání nesplnění povinnosti ze strany Rakouské republiky, kterou vyzvala, aby uvedla do praxe vhodná opatření, jež do té doby uspokojivým způsobem nepřijala.
12. V písemnosti ze dne 18. července 2018 změnila Rakouská republika své předcházející stanovisko a odmítla nesplnění povinnosti, které je jí připisováno.
III. Ĕízení před Soudním dvorem
13. Dne 12. července 2019 podala Komise žalobu, ve které navrhla, aby Soudní dvůr určil, že
„Rakouská republika tím, že město Vídeň – Xxxxxx Wohnen uzavřelo smlouvu ze dne 25. května 2012 týkající se kancelářské budovy v ulici Guglgasse 2-4 ve Vídni bez provedení výběrového řízení a příslušného oznámení, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 28 a čl. 35 odst. 2 směrnice 2004/18“. Navrhla také, aby žalované uložil náhradu nákladů řízení.
14. Dne 19. září 2019 vyjádřila Rakouská republika svůj nesouhlas s žalobou a navrhla její zamítnutí a uložení náhrady nákladů řízení Komisi.
15. Replika byla podána dne 25. října 2019 a duplika dne 16. ledna 2020.
16. Soudní dvůr se rozhodl nenařizovat ústní jednání, zaslal však Rakouské republice otázky, aby na ně odpověděla písemně, což tato učinila dne 8. července 2020. Komise zaslala své připomínky k této odpovědi v písemném vyjádření ze dne 24. července 2020.
IV. Analýza
A. Předběžné úvahy
17. Tato žaloba pro nesplnění povinnosti vykazuje dva zcela odlišné aspekty:
– aspekt, který se týká výkladu dotčených norem, především článku 16 písm. a) směrnice 2004/18, a důkazního břemene, a
– aspekt, který se týká skutkových okolností a kvalifikace smlouvy (pouze nájemní, nebo také na stavební práce?).
18. Úkol Soudního dvora v tomto sporu překračuje pouhý výklad unijního práva a více se podobá civilnímu soudu, který musí s ohledem na předložené důkazy objasnit, jak se odehrály skutkové okolnosti a jaký typ smluvního vztahu zde ve skutečnosti existoval.
19. Moje analýza se bude v prvé řadě týkat čistě právních aspektů. Jsou to paradoxně ty, které vyvolaly nejmenší diskuse, možná proto, že již existuje judikatura Soudního dvora, která osvětluje význam použitelných norem.
20. A ve druhé řadě zvážím tvrzení a předložené důkazy, abych se vyjádřil ke skutkovým okolnostem a kvalifikaci smlouvy.
B. Aspekty čistě právní povahy
1. Judikatura Soudního dvora k čl. 16 písm. a) směrnice 2004/18
21. Podle znění tohoto ustanovení se směrnice nevztahuje na „veřejné zakázky na služby, které se týkají […] nabývání nebo nájmu pozemků, stávajících budov nebo jiných nemovitostí nebo práv k nim jakýmikoli způsoby financování“.
22. Soudní dvůr se nespokojí s tím, aby bez dalšího akceptoval kvalifikaci, kterou strany mohou určit svému smluvnímu vztahu. Rozhodnout o tom, zda tento vztah spadá – navzdory označení jako nájemní, které mu propůjčily smluvní strany – do kategorie zakázek na stavební práce, na které se vztahuje směrnice 2004/18, je nutno v souladu s touto směrnicí 8.
23. Podle názoru Soudního dvora „definice pojmu ‚veřejná zakázka na stavební práce‘ […] zahrnuje všechny transakce, ve kterých je bez ohledu na svou právní kvalifikaci uzavřena úplatná smlouva mezi zadavatelem a zhotovitelem, jejímž předmětem je provedení ‚stavební práce‘ zhotovitelem ve smyslu [čl. 1 odst. 2 písm. b)] téže směrnice. Základním kritériem v tomto ohledu je, aby tyto stavební práce odpovídaly na potřeby specifikované veřejným zadavatelem, přičemž je lhostejné, jaké prostředky budou k tomuto provedení použity“ 9.
24. V rozsudku Impresa Pizzarotti dodal Soudní dvůr, že „pokud smlouva obsahuje zároveň prvky veřejné zakázky na stavební práce i prvky jiného druhu zakázky, je při určování její právní kvalifikace a použitelných unijních pravidel rozhodující hlavní předmět smlouvy“ 10.
25. V rozsudku Xxxxxx Xxxxxx se Soudní dvůr zaměřil na vysvětlení úplatnosti a upřesnil, že plnění, které veřejný zadavatel obdrží na základě smlouvy v rámci veřejné zakázky na stavební práce a které je v jeho přímém hospodářském zájmu, „spočívá v provedení stavebních prací, o které veřejný zadavatel usiluje“. Tento hospodářský zájem je dán tehdy, když se veřejný zadavatel stane majitelem výsledku stavebních prací nebo stavby, které jsou předmětem smlouvy, ale „může být rovněž shledán, je-li stanoveno, že veřejný zadavatel má právní titul, který mu zajišťuje možnost volně disponovat se stavbami, které jsou předmětem zakázky, s cílem jejich veřejného určení“ 11.
26. Této možnosti volné dispozice může dosáhnout prostřednictvím nájemní smlouvy, v závislosti na jejích konkrétních ujednáních. Potvrzuje to bod 4 odůvodnění směrnice 2014/24/EU 12, který navzdory tomu, že není v této věci použitelný ratione temporis, obsahuje tutéž výjimku pro nájemní smlouvy na budovy jako směrnice 2004/18 13.
8 – Soudní dvůr v rozsudku ze dne 29. října 2009, Komise v. Německo (C 536/07, EU:C:2009:664), bod 54, konstatoval, že „právní kvalifikace [spadá] do oblasti práva Společenství a […] kvalifikace podle vnitrostátního práva není pro tyto účely relevantní […]. Stejně tak není směrodatné, jak smlouvu kvalifikují smluvní strany“. V témže smyslu rozhodl v rozsudku ze dne 10. července 2014, Impresa Pizzarotti (C 213/13, EU:C:2014:2067; dále jen „rozsudek Impresa Pizzarotti“), bod 40: „otázka, zda plnění představuje veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu unijní právní úpravy, či nikoliv, se řídí unijním právem […]. Kvalifikace zamýšlené smlouvy jako ‚smlouva o pronájmu‘ uváděná společností Pizzarotti a italskou vládou není v tomto ohledu rozhodující“.
9 – Rozsudek ze dne 29. října 2009, Komise v. Německo (C-536/07, EU:C:2009:664), bod 55. 10 – Rozsudek Impresa Pizzarotti, bod 41.
11 – Rozsudek ze dne 25. března 2010, Xxxxxx Xxxxxx (C-451/08, EU:C:2010:168), body 48 až 51.
12 – Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18 (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65).
13 – „Cílem pravidel Unie pro zadávání veřejných zakázek není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných peněžních prostředků, ale pouze ty, jejichž cílem je pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb za úplatu prostřednictvím veřejné zakázky. Mělo by být vyjasněno, že tato směrnice by se měla vztahovat na pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb bez ohledu na to, zda k němu dochází prostřednictvím nákupu, leasingu nebo jiných smluvních forem. […] Pojem pořízení by měl být chápán šířeji ve smyslu získání výhod z příslušných stavebních prací, dodávek nebo služeb, přičemž není nezbytně vyžadován převod vlastnictví na zadavatele zakázek“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).
28. Mezi faktory, které vedly k tomuto výsledku, vystupuje do popředí skutečnost, že hlavním předmětem smlouvy byla „realizace stavby odpovídající potřebám vyjádřeným zadavatelem […], i když obsahuje závazek k pronájmu dotyčné stavby“ 14, a že tento veřejný zadavatel „podnikl kroky s cílem stanovit charakteristiky stavby nebo alespoň s cílem vykonávat rozhodující vliv na její projekt“ 15.
29. V uvedené věci Soudní dvůr zdůraznil, že „hlavním předmětem uvedené smlouvy je tato realizace, která je k pozdějšímu pronájmu stavby nutná“, a že realizace zamýšlené stavby „odpovídala na potřeby specifikované veřejným zadavatelem“ 16. Na základě toho vyvodil, že bylo nutno použít unijní předpisy o zadávání veřejných zakázek.
30. Doplním, že výjimka podle čl. 16 písm. a) směrnice 2004/18 dopadá v souladu se svým doslovným zněním na nájmy „stávajících budov“. Zdá se být tedy sporné, že by se měla vztahovat na nájmy neexistujících budov, to znamená dosud nepostavených 17, ačkoli takový byl výklad, který Soudní dvůr připustil v rozsudku Impresa Pizzarotti.
31. K tomu, aby tento výklad nevyústil v neúměrné rozšíření výjimky 18, je nutno odmítnout, aby veřejný zadavatel zastíral pod zdánlivou dlouhodobou nájemní smlouvou přímé zadání veřejné zakázky (bez zveřejnění a bez provedení řádného zadávacího řízení) na výstavbu budovy, jež by vyhovovala jeho potřebám a při jejímž projektování a výstavbě díla hraje klíčovou roli.
2. Provedení důkazů a jejich hodnocení
32. Judikaturu Soudního dvora ohledně dělby důkazního břemene v žalobách pro nesplnění povinnosti lze shrnout takto:
– obecně „přísluší Komisi prokázat existenci tvrzeného nesplnění. Komise musí Soudnímu dvoru předložit důkazy nezbytné k tomu, aby mohl ověřit, zda došlo k tomuto nesplnění povinnosti, a nesmí se přitom opírat o žádné domněnky“ 19;
– „[č]lenské státy jsou nicméně povinny podle [zásady loajální spolupráce] usnadnit Komisi plnění jejího poslání […]. Je třeba zejména zohlednit skutečnost, že při přezkumu správného praktického použití vnitrostátních ustanovení určených k zajištění účinného provedení směrnice je Komise, jež nemá vlastní vyšetřovací pravomoc v této oblasti, z velké části odkázána na poznatky předložené případnými stěžovateli, jakož i dotyčným členským státem“ 20;
14 – Rozsudek Impresa Pizzarotti, výrok.
15 – Tamtéž, body 42 až 44, s citací bodu 67 rozsudku ze dne 25. března 2010, Xxxxxx Xxxxxx (C-451/08, EU:C:2010:168).
16 – Tamtéž, body 42 a 43, s odkazy na rozsudek ze dne 29. října 2009, Komise v. Německo (C-536/07, EU:C:2009:664), body 55 a 56.
17 – Tak to zdůraznil generální advokát X. Xxxx ve svém stanovisku ve věci Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:335), body 53 a 60. Soudní dvůr nicméně tento názor nepřevzal.
18 – V bodě 54 repliky Komise vystupuje proti tomuto rozšíření: „Skutečnost, že Xxxxxx Wohnen zkombinovala dva aspekty v jedné smlouvě, vykazuje rizika neomezeného rozšíření použití čl. 16 písm. a) směrnice 2004/18 na dosud nepostavené budovy. Taková praxe by vedla k tomu, že by se tato výjimka, která byla zamýšlena pouze pro stávající stavby, vztahovala na nepřiměřeně velké množství veřejných zakázek na stavební práce, které jsou zpravidla nejnákladnější, takže by tyto zakázky mohly stát daňové poplatníky více peněz.“
19 – Rozsudek ze dne 9. prosince 2010, Komise v. Španělsko (C-340/09, nezveřejněný, EU:C:2010:758), bod 36. 20 – Rozsudek ze dne 18. října 2012, Komise v. Spojené království (C-301/10, EU:C:2012:633), bod 71.
– „[z] toho zejména plyne, že pokud Komise předložila dostatečné poznatky, z nichž jsou zjevné některé skutečnosti, ke kterým došlo na území žalovaného členského státu, tomuto členskému státu přísluší, aby podstatně a podrobně popřel předložené údaje a důsledky z nich vyplývající“ 21.
X. Xxxxxxxx okolnosti a kvalifikace smlouvy
1. Tvrzení Komise
33. Smlouva ze dne 25. května 2012, podepsaná Xxxxxx Wohnen, neodpovídá „běžné“ smlouvě o nájmu nemovitosti, neboť tato veřejnoprávní organizace kontrolovala stavební práce stejným způsobem, jakým by to činil zadavatel díla.
34. Ke smlouvě jsou připojeny dvě přílohy 22 obsahující některé specifikace dohodnuté mezi stranami, které jdou daleko nad rámec toho, co se obvykle sjednává v nájemní smlouvě 23.
35. V roce 2012 Xxxxxx Wohnen pověřila poskytovatele služeb 24 analýzou trhu s kancelářskými budovami ve Vídni. Podle této analýzy mezi deseti potenciálně vhodnými umístěními šest splňovalo požadavky, a „Gate 2“ byla nejvhodnější. V této analýze se připouští, že Xxxxxx Wohnen měla možnost ovlivnit plánování projektu.
36. Rakouská republika připustila, že stavba budovy „Gate 2“ by byla problematická, kdyby Xxxxxx Wohnen nebyla uzavřela spornou smlouvu.
37. Wiener Wohnen totiž, jako by se jednalo o zadavatele, pověřila SET Bauprojektierung GmbH, společnost specializovanou na vypracovávání stavebních projektů, stavebním dozorem.
38. V replice Xxxxxx tvrdí, že:
– výstavba budovy byla hlavním předmětem smlouvy jakožto nezbytná podmínka nájmu. Význam závazku výstavby je patrný například z vysoké penalizace za opožděné předání (30 000 eur denně bez omezení);
– nemovitost byla postavena podle specifikací formulovaných Xxxxxx Wohnen. Před uzavřením smlouvy budova ještě nebyla zcela naplánována ani pravomocně povolena. Bylo nutno provést významné změny právě v reakci na požadavky Xxxxxx Wohnen;
– nejedná se „standardní nemovitost“, jako je kterákoli jiná kancelářská budova. Ačkoli některé specifikace „Doplnění“ mají takový charakter 25, technická řešení vybírala z větší části Xxxxxx Wohnen, která tímto způsobem určila definitivní koncepci budovy. Některé specifikace sice odkazují na normy ÖNORM 26, avšak tyto normy jsou jen doporučeními, která jsou závazná jen tehdy, pokud je tak stanoveno ve smlouvě;
21 – Tamtéž, bod 72.
22 – Přílohy byly nazvány „Popis budovy a jejího vybavení“, s datem 16. května 2012 (dále jen „Popis“), a „Doplnění popisu budovy a jejího vybavení“ ze dne 22. května 2012 (dále jen „Doplnění“). K nájemní smlouvě byly navíc připojeny i dodatky ze dne 25. října 2012 a ze dnů 16. a 17. září 2013.
23 – Komise jako příklady uvádí zejména řadu požadavků, které se týkaly fasády, vnitřních zdí, konstrukce podlahy a podlahových krytin, stropů, technických instalací stavby, rozvodových skříní, podlahového vytápění, čerpadel, úpravy instalací toalet, odtoku odpadních vod, materiálů, které se měly použít u elektronických zařízení, obecných pokynů k elektrickým systémům a k protipožární ochraně.
24 – Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting GmbH (dále jen „Immovement“).
25 – Mohly by být považovány za „standardní“ v tom smyslu, že každá budova má například fasádu, vnitřní zdi, podlahy a potrubí pro odtok odpadních vod.
26 – xxxxx://xxx.xxxxxxxx-xxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxx
– specifikace, které figurují v „Doplnění“, pro své množství a stupeň podrobnosti zásadně vybočují z běžných požadavků nájemníka 27;
– za těchto okolností nepřekvapuje, že publicistický článek s titulkem Eine Zentrale nach Maß („Centrála na míru“) poukazuje na to, že Xxxxxx Wohnen při stavbě budovy „Gate 2“ možná obcházela pravidla pro zadávání veřejných zakázek 28;
– konstrukce přemostění mezi křídly A a B budovy byla v „Popisu“ plánována jako možnost a v „Doplnění“ se z ní stal závazný požadavek. Rozhodnutí Xxxxxx Wohnen tři dny před podpisem smlouvy bylo určující pro její realizaci;
– tvrzení Rakouské republiky, že realizace 6. až 8. patra křídla B by se uskutečnila v každém případě, není v souladu s ujednáním 1.9 smlouvy. Výstavba přemostění a těchto pater závisela výhradně na Xxxxxx Wohnen;
– převod kancelářských prostor na společnost Wiener Wohnen Haus & „Außenbetreuung GmbH“ není překvapivý, neboť Wiener Wohnen je mohla poskytnout k podnájmu službám vídeňské radnice nebo právnickým osobám, v nichž tato má většinový podíl;
– dlouhé trvání smlouvy je indicií, že se zadavatel stavby snažil zajistit návratnost investice, kterou do výstavby budovy vložil.
2. Tvrzení Rakouské republiky
39. Rakouská republika při vysvětlování situace, která předcházela uzavření smlouvy, uvedla, že Xxxxxx Wohnen je největší správkyní obecních bytů v Evropě a jako taková má odpovědnost vůči více než 500 000 osobám v přibližně 200 000 městských bytech.
40. V rámci změny strategické orientace podniku bylo rozhodnuto soustředit všechna její pracoviště, která byla původně rozmístěna po městě Vídni, na jedno jediné místo. Nové sídlo mělo být k dispozici v okamžiku vstupu v platnost nové organizace (koncem roku 2014) a mělo pojmout nejméně 750 zaměstnanců a po vybudování plánované přístavby až 1 000.
41. Vzhledem k nemožnosti koupě nebo stavby budovy odpovídající jejich potřebám 29 bylo jediným řešením v možnostech Xxxxxx Wohnen pronajmutí standardní kancelářské budovy, která již existuje nebo jejíž plánovací dokumentace již byla vyhotovena.
42. Začátkem roku 2012 pověřila Xxxxxx Wohnen společnost Immovement globální analýzou vídeňského trhu, aby získala obecný přehled o dostupných kancelářských prostorách, jež by splňovaly její požadavky, na tomto trhu.
43. Kritéria výběru obsahovala několik minimálních požadavků: užitná plocha větší než 20 000 m2, možnost využít přízemí ke službám pro klienty, dostatečný počet parkovacích míst (nejméně 300) a předání kanceláří nejpozději na konci třetího čtvrtletí roku 2014.
27 – Jako příklad uvádí, že nájemce obvykle zajímá řádné fungování kanalizace, ale ne už typ vybraného zařízení ani to, zda u zmíněných zařízení je odpadní potrubí z PE (polyethylen) nebo z ABS (akrylonitril-butadien-styren).
28 – Článek byl publikován v rakouském tisku dne 22. září 2016 (příloha C3 repliky) a bylo v něm vedle zmínky o obcházení pravidel pro zadávání veřejných zakázek uvedeno, že Xxxxxx Wohnen se intenzivně podílela na plánování a výstavbě budovy.
29 – Coby subjekt pověřený výstavbou sociálních bytů byla Xxxxxx Wohnen povinna v zásadě investovat své finanční prostředky do údržby a zlepšení stavu obytných budov, které spravuje.
44. Analýza společnosti Immovement identifikovala deset kancelářských budov, z nichž některé již byly postavené nebo rozestavěné, zatímco jiné byly již naprojektované, ale ještě ne postavené. Z těchto deseti šest splňovalo požadavky Xxxxxx Wohnen a „Gate 2“ byla nejvhodnější.
45. V okamžiku zpracovávání této analýzy již bylo projektování budovy „Gate 2“ ukončeno. Jeho plány byly hotové, ale projekt se dosud nezrealizoval.
46. Kromě určitých požadavků na plochu a počet parkovacích míst se jednání týkající se nájemní smlouvy se týkala především výše nájmu a provozních nákladů.
47. Jedinými aspekty díla, na něž mohla mít Xxxxxx Wohnen vliv, bylo dílčí rozdělení prostor a obsazení kanceláří, jakož i základní vybavení pronajatých ploch. Tyto zásahy byly omezené strukturou budovy a týkaly se méně podstatných detailů vybavení.
48. „Popis“ i „Doplnění“ stanovily pouze požadavky, které podle závazných norem musí splňovat všechny moderní kancelářské budovy.
49. Podle převažující doktríny a judikatury v Rakousku v době uzavření smlouvy se na pronájem kancelářských prostor, jejichž výstavba ještě není dokončena, avšak které již byly úplně naplánovány, vztahuje výjimka stanovená v § 10 bodě 8 BVergG 2006 [který odpovídá článku 16 písm. a) směrnice 2004/18].
50. V souladu s touž doktrínou byl rozsah skutečného vlivu na koncepci stavby rozhodující pro určení, zda se jedná o nájemní smlouvu, nebo o zakázku na stavební práce. V tomto kontextu existence dokončených projektů, jakož i územního rozhodnutí a stavebního povolení vydaných před zahájením vyjednávání o nájmu hraje zásadní roli.
51. Co se týče budovy „Gate 2“, byla naplánována jako běžná kancelářská budova, aniž byly při plánování zohledněny zvláštní skupiny nájemců či specifické potřeby.
52. Xxxxxx Wohnen nebyla jedinou nájemkyní kancelářské budovy 30. Kromě toho až do nedávna měla některé plochy v podnájmu Xxxxxx Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.
53. Co se týče délky smlouvy, její řádné ukončení obecně nebude možné až do 1. října 2040, resp. u ploch pronajatých volitelně v křídle B až do 1. dubna 2041. Nebylo by tedy možné jednostranné ukončení ze strany Xxxxxx Wohnen – s výjimkou případů mimořádného ukončení – bez souhlasu pronajímatele.
54. Co se týče kontroly nad realizací stavby, cílem objednávky zadané společnosti SET Bauproktierung GmbH bylo zaručit plnění termínů stanovených za účelem předání budovy, aby byla v dostatečném předstihu zjištěna případná zpoždění nebo vady. Tímto způsobem mohla Xxxxxx Wohnen přijmout vhodná opatření jako například prodloužení určitých nájemních smluv u dosud využívaných nemovitostí.
55. Tato kontrola se vztahovala výlučně na prostory, které jsou předmětem nájemní smlouvy, a nikoli na ostatní prostory budovy, jako jsou například technické zázemí ústředního vytápění, instalace pro výtahy, domotika nebo společné prostory či exteriéry.
30 – Zdůrazňuje, že Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (Odborový svaz městských zaměstnanců – umění, sdělovací prostředky, sport a svobodná povolání), který nezávisí ani na Xxxxxx Wohnen ani na městě Vídeň, byl a stále je nájemcem přízemních prostor v křídle B a má zde vlastní informační centrum.
56. Rakouská republika hájí své stanovisko těmito dalšími argumenty, uvedenými v duplice:
– z analýzy společnosti Immovement neplyne, že by požadavky Xxxxxx Wohnen šly nad rámec obvyklých přání nájemců. Je běžné, že nájemce, jehož záměrem je zavázat se dlouhodobě k využívání velké kancelářské budovy, chce jasně vědět před tím, než přijme rozhodnutí, v jakém rozsahu připustí pronajímatel případné úpravy, jež nájemce považuje za potřebné;
– „Popis“ byl sepsán pronajímatelem a „Doplnění“ neobsahuje žádný požadavek odlišný od toho, co se obvykle stanoví u kancelářských budov. Posledně zmíněný dokument zahrnuje souhrn normativních požadavků v souladu se stavem techniky – použitelných na všechny kancelářské prostory a jejichž platnost není omezena na vídeňskou radnici 31 – které musí být respektovány v každém případě;
– co se týče stavebního povolení, Xxxxxx Wohnen se coby nájemce se neúčastnila řízení o žádosti o povolení stavby a nemá možnost se seznámit se spisovou dokumentací územního rozhodnutí a stavebního povolení ani předložit dokumenty pocházející z tohoto řízení;
– od začátku se vědělo, že Xxxxxx Wohnen nebude jediným nájemcem budovy. To, že další osoby si v ní pronajaly prostory, a stále je využívají, dokazuje, že kancelářské plochy odpovídají standardním modelům, které si mohou přímo pronajmout třetí osoby za obvyklých tržních podmínek, a nikoli pouze, jak se domnívá Komise, podnájemníci Xxxxxx Wohnen;
– doba trvání smlouvy (25 let) je v souladu s realitou na trhu s nemovitostmi. Pouze za těchto podmínek jsou pronajímatelé ochotni pronajmout významné plochy za dostupné ceny;
– podle Xxxxxx Wohnen je vzdání se možnosti ukončit smlouvu bezvýznamný problém, neboť další stěhování 1 000 zaměstnanců by bylo s ohledem na jeho náklady a na neexistenci vhodných alternativních míst neúnosné;
– je zjednodušující předpokládat, jak to činí Komise, že smluvní doba 20 let stačí k umoření nákladů stavby, neboť nezohledňuje to, že pronajímatel je odpovědný také za veškerou údržbu stavby a za opravy, musí nést náklady na financování, pokrýt výdaje na správu atd.;
– Komise podle všeho přehlíží, že pokud existuje komplexní plán stěhování, obvykle se ke stavebnímu dozoru, který provádí zadavatel, připojuje kontrola, kterou provádí nájemce.
3. Mé posouzení
57. Při použití judikatury Soudního dvora (zejména doktríny vyplývající z rozsudku Impresa Pizzarotti) na tuto věc bude nutné vyjasnit prostřednictvím analýzy vznesených argumentů a předložených důkazů, zda zde společně s nájmem dosud nepostavené budovy byla i veřejná zakázka na stavební práce, která ve skutečnosti představovala hlavní předmět smlouvy.
58. Konstatování této kvalifikace vyžaduje ověření, zda na pravomocně schválený stavební projekt a následnou výstavbu budovy měla Xxxxxx Wohnen „rozhodující vliv“ a zda byla tato budova postavena tak, aby odpovídala na „potřeby specifikované veřejným zadavatelem“ 32.
31 – Odkazuje na „zadávací dokumentaci k administrativním budovám, která byla vypracována službou MA34“ (služba pro řízení stavebnictví a správu výstavby ve Vídni).
32 – Viz výše body 21 až 31 tohoto stanoviska.
a) Rozhodující vliv Xxxxxx Wohnen na finální projekt a na následnou realizaci výstavby budovy
59. V okamžiku podpisu smlouvy (dne 25. května 2012) podnik, který byl vlastníkem pozemku, ještě nezačal s žádnými stavebními pracemi. Navíc nedisponoval povolením k umístění stavby 33.
60. Rakouská republika – aby vyvrátila tvrzení, že způsob, jakým byla budova koncipována, je důsledkem uzavření smlouvy – uvádí, že Xxxxxx Wohnen tuto koncepci neovlivnila a v okamžiku podpisu smlouvy byla budova již naprojektována.
61. Kdyby tomu tak bylo, bylo by logické, aby Rakouská republika předložila původní architektonický projekt (a případně i stavební povolení), v němž by byly uvedeny jeho specifikace a datum, kdy byl schválen. Tímto důkazem, který si žalovaná může bez obtíží opatřit, by se dalo doložit, že celý projekt dne 25. května 2012 existoval, a bylo by možné ověřit, zda se s ním budova shoduje.
62. Při absenci tohoto důkazu mne objektivní skutečnosti zjištěné ze spisu, které následně popíšu, vedou spíše k závěru, že koncepce nebyla dokončena a vůle Xxxxxx Wohnen byla při jejím dolaďování i při stavbě budovy rozhodná.
63. I kdybych připustil, že vlastník pozemku měl v květnu 2012 původní architektonický projekt, je jisté, že tento projekt doznal zásadních změn, které Xxxxxx Wohnen vyžadovala, aby vůbec podepsala smlouvu, nebo které si stanovila později, a že tyto změny se projevily při stavbě budovy.
64. Analýza dokumentů „Popis“ a „Doplnění“ 34 (příloha 1.3 smlouvy), posuzovaných společně, odkrývá, že Xxxxxx Wohnen nejenže stanovila určující podmínky koncepce budovy, nýbrž že měla rozhodovací pravomoc (a ve skutečnosti rozhodla) o tom, jaká bude její konečná podoba.
65. Ujednání 1.9 smlouvy v této souvislosti stanovilo možnost Xxxxxx Wohnen schválit výstavbu 6. až
8. patra křídla B. Této možnosti využila dne 25. října 2012 35.
66. Totéž platí pro přemostění mezi dvěma křídly budovy. Xxxxxx Wohnen měla možnost se rozhodnout pro propojení mezi křídly A a B prostřednictvím přemostění tak, aby budova získala strukturu uzavřeného systému.
67. Tyto dva zásahy do stavby jsou bezpochyby důležitým architektonickým doplněním, které ovlivňuje strukturu budovy a které by v souladu s ujednáními ve smlouvě 36 nebylo postaveno, kdyby o xxx Xxxxxx Wohnen nerozhodla. Vůle této veřejnoprávní organizace tedy byla určující pro stavbu budovy v podobě a s charakteristikami, které si tato organizace přála.
68. Navíc srovnání grafické dokumentace (fotografie maket a plánů) projektu tak, jak jsou obsaženy v „Popisu“, s tím, co bylo skutečně postaveno, ukazuje na první pohled na zásadní rozdíly. V tomto dokumentu mají křídla A a B budovy stejnou výšku a nebylo zde přemostění, přičemž možnost změnit tyto strukturální charakteristiky budovy na základě svého volného uvážení měla právě Xxxxxx Wohnen.
69. Xxxxxx Wohnen tedy měla možnost rozhodujícím způsobem ovlivnit (a skutečně ovlivnila) původní projekt stavby prosazením kýžených architektonických změn.
33 – V bodě 8 písemné odpovědi na otázku Soudního dvora Rakouská republika tvrdí, že žádost o povolení byla podána dne 17. července 2012 a že bylo uděleno dne 13. listopadu 2012.
34 – Obálka „Doplnění“ dokládá, že za jeho přípravu byla odpovědná Xxxxxx Wohnen. 35 – První dodatek ke smlouvě (příloha A3 žaloby).
36 – Ujednání 1.2 a 1.9.
70. Týž závěr plyne z průzkumu trhu, který si zadala Xxxxxx Wohnen 37 a na jehož základě byly vybrány pozemky pro výstavbu budovy „Gate 2“.
71. Je pravda, že tento dokument (předložený, opakuji, Rakouskou republikou) nemá oficiální charakter, ale zachycuje způsob, jakým společnost, kterou Xxxxxx Wohnen pověřila výběrem umístění, vnímala postoj svého klienta, logicky vycházející z pokynů nebo informací, které jí tento klient předal.
72. „Management Summary“ k tomuto dokumentu obsahuje tato konstatování:
– „nájemkyně [Xxxxxx Wohnen] má dosud možnost ovlivnit projektovou dokumentaci podle požadovaných specifikací“;
– „prostřednictvím kritéria [A10] se posuzuje možnost ovlivnit zásadní otázky projektové dokumentace. Takovým ovlivněním se rozumí nejen to, že se zohlední vůle nájemkyně ohledně vnitřního vybavení, nýbrž také to, že budou respektována některá tak základní východiska týkající se projektové dokumentace, jako jsou přístupové cesty a vybavení exteriéru a interiérů, struktura budovy (prostorové vymezení, délka fasády atd.), rozdělení přízemí do zón, zásobovací a odváděcí systém, jakož i technická koncepce výstavby“ (bod 5.2.10);
– „v tomto projektu nebylo dosud stanoveno definitivní architektonické řešení fasády […] Soubor budov zahrnuje jednoduše dva bloky (blok A a blok B), které mohou být spojeny případně vybudovaným přemostěním“;
– „požadavky nájemkyně související se základními prvky, jako jsou přístupové cesty a vybavení, struktura budovy a koncepce, mohou být s ohledem na stav projektové dokumentace účinně zahrnuty a zohledněny“.
73. Tato fakta dokládají, že smluvní postavení Xxxxxx Wohnen neodpovídá typickému postavení nájemce, nýbrž skutečného stavebníka, který prosazuje svá vlastní řešení do projektu budovy a do jeho stavby.
74. „Doplněním“ vypracovaným Xxxxxx Wohnen tato organizace vnáší specifikace díla, které jsou natolik detailní, a v některých případech natolik zásadní, že přesahují obvyklá ujednání mezi pronajímatelem a nájemcem. Oproti tvrzení Rakouské republiky se tyto specifikace neomezují na to, co je striktně povinné podle předpisů upravujících územní a stavební řízení.
75. Je pravda, jak tvrdí Xxxxxxxx republika, že v případě velkých developerských projektů, které se teprve budou realizovat, si (budoucí) nájemce může s vlastníkem vyjednat, že v budově budou provedeny některé úpravy, které mu vyhovují. Úpravy požadované v této věci byly ovšem natolik rozsáhlé a role Xxxxxx Wohnen byla tak zásadní, že to přesahovalo běžný vztah pronajímatele a nájemce.
76. Přesvědčení, že Xxxxxx Wohnen jednala jako stavebník, je posíleno okolností, že kontrolou realizace projektu pověřila své vlastní techniky, paralelně s vlastníkem. To také není úloha, která obvykle přísluší nájemci ještě nepostavené nemovitosti, neboť není běžné, aby nájemce vykonával kontrolu nad cizími stavebními pracemi.
77. Rakouská republika v této souvislosti nabízí vysvětlení, které pro mne není přesvědčivé. Tvrdí, že cílem této kontroly bylo zajistit plnění termínů předání budovy. Za tím účelem, dodává, najala externí společnost (SET Bauprojektierung GmbH), aby v dostatečném předstihu zjistila případná zpoždění, a Wiener Wohnen tak mohla reagovat.
37 – Dokument předložený Rakouskou republikou v odpověď na odůvodněné stanovisko Komise.
79. Tyto úkoly vybočují z prostého vyhodnocování, zda je dodržován harmonogram prací. Navíc samotná Rakouská republika ve své argumentaci, když poukazovala na důležitost lhůt předání, zdůrazňuje, že penalizace za prodlení dosahovala 30 000 eur denně, což je tedy náhrada škody dostatečně vysoká k tomu, aby pokryla přechodná řešení pro případ, že by vlastník nepředal nemovitost včas.
b) Výstavba budovy odpovídající na „potĭeby specifikované veĭejným zadavatelem“
80. Komise tvrdila, že bez podpisu smlouvy by budova nebyla postavena. Rakouská republika uznává, že uzavření smlouvy bylo pro výstavbu budovy určující, neboť „výstavbu v konečném důsledku aktivovalo pronajmutí již naprojektované kancelářské budovy připravené k realizaci“ 39.
81. Toto uznání naznačuje, že potřeba nemovitosti veřejného zadavatele byla pro realizaci stavebních prací skutečně prvořadá. To by samo o sobě nejspíš nestačilo pro konstatování nesplnění povinnosti vytýkané Rakouské republice, nicméně je třeba také přihlédnout k tomu, že strukturální prvky budovy i prvky jiné povahy byly přizpůsobeny přesně této potřebě, jak jsem již zdůraznil.
82. V příloze C5 repliky Komise předkládá dokument vydaný jedním podnikem (Skupina IC), který nový nabyvatel budovy (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) pověřil vypracováním zprávy. V tomto dokumentu se konstatuje, že „projektové plánování a výstavba kancelářské budovy Gate 2, umístěné na Guglgasse 2-4, 1030 Vídeň, zcela odpovídá potřebám jediného nájemce, Xxxxxx Wohnen“ 40.
83. Rakouská republika se v duplice omezuje na zpochybnění právní hodnoty tohoto dokumentu a poukázání na to, že Skupina IC nebyla ve smluvním vztahu x Xxxxxx Wohnen. To je nedostatečná odpověď, když dokument jasně ukazuje na to, že intervence Skupiny IC probíhala od 15. ledna 2013 do
31. března 2015, a překrývala se tedy s kontrolou Xxxxxx Wohnen nad stavebními pracemi.
84. Pokud Skupina IC převzala tytéž úkoly, znala do hloubky projekt, na jehož výstavbu měla dohlížet, a byla v postavení, v němž mohla vydat podložené stanovisko, které se tohoto projektu týkalo.
85. Po ujasnění výše uvedeného je třeba dodat, že veřejnoprávní organizace jako Xxxxxx Wohnen může, a dokonce musí (aby uspokojila veřejný zájem, který odůvodňuje její existenci) mít k dispozici budovy uzpůsobené jejím potřebám. Není na tom nic abnormálního a bylo by logické, aby se například v závislosti na těchto potřebách, promítnutých do ustanovení zadávací dokumentace k veřejné zakázce, přiklonila při svém výběru ke kterékoli z vyhovujících nemovitostí.
86. Výtka, kterou vůči ní lze adresovat (a je to konečně ta, kterou formulovala Komise), je že pro tento výběr upustila od veřejného zadávacího řízení, v němž může se všemi zárukami a při zohlednění podaných nabídek tyto nabídky mezi sebou porovnat a zvolit tu, která je pro veřejný zájem nejvýhodnější. A to je přesně cíl směrnice 2004/18.
38 – Žalobní odpověď, bod 27.
39 – Tamtéž, bod 46. Tato okolnost podle jejího názoru neznamenala, že by budova byla projektována nebo postavena podle požadavků veřejného zadavatele.
40 – Kurzivou zvýraznil autor stanoviska.
c) Další skutečnosti, které jsou dány
1) Délka smlouvy
87. Podle názoru Komise by dlouhá doba trvání smlouvy (k jejímuž řádnému ukončení může dojít teprve v roce 2040) 41 mohla být další indicií o tom, že se jedná o něco víc než jen nájem. Součet nájmů zaplacených za celou dobu trvání smlouvy by mohl být považován za splácení samotné realizace výstavby budovy s časovým odkladem.
88. Tento argument by nicméně vyžadoval hlubší ekonomický rozbor, který by zohlednil dobu odpisů stavebních prací, jakož i náklady vlastníka na údržbu budovy minimálně po dobu trvání smlouvy. Při absenci těchto dat nemůže být přijat.
2) Využití budovy
89. Skutečností, že budova „Gate 2“ byla určena k uspokojování potřeb Xxxxxx Wohnen, lze vysvětlit, že ji tato veřejnoprávní organizace využívá ve skutečnosti prakticky celou, což odpovídá i jejím zásahům do projektového plánu a do výstavby budovy.
90. Rakouská republika k prokázání, že nebyla výlučným uživatelem budovy, uvádí, že v některých jejích kancelářích byli také další nájemci.
91. Tento argument ovšem nemá přesvědčivou sílu s ohledem na fakt, že Xxxxxx Wohnen – výslovně oprávněná ujednáním smlouvy – mohla postoupit užívání jejích kanceláří službám vídeňské radnice nebo právnickým osobám, v nichž má tato radnice většinový podíl 42. Jediné, co prokazuje, je to, že budova jako celek byla určena veřejným potřebám vídeňské radnice, které zahrnují i potřeby jejích organizací nebo organizačních složek.
92. Skutečnost, že se v dané budově nachází jedna malá kancelář (158,45 m2) pronajatá jako informační centrum odborového svazu městských zaměstnanců nebo další prostory (2 590,15 m2) v podnájmu Xxxxxx Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH, nemá na tuto výlučnost žádný vliv 43. Plocha, která byla v podnájmu těchto subjektů propojených s hlavní nájemkyní, představuje pouze 9,1 % celé nemovitosti.
3) Stavební povolení
93. Obě strany diskutovaly o tom, co Rakouská republika v žalobní odpovědi označila jako „základní povolení“ (k stavbě) 44.
94. Setrvalému tvrzení Komise, že v okamžiku uzavření smlouvy nebylo stavební povolení vydáno 45, Rakouská republika neoponovala žádným silným argumentem a uvolila se učinit několik spíše mlhavých tvrzení, která tuto skutkovou okolnost neobjasnila.
41 – Po několika změnách byla minimální doba 25 let definitivně stanovena v ujednání 2.4 druhého dodatku k nájemní smlouvě ze dne 17. září 2013 (příloha A4 žaloby).
42 – Ujednání 10.1.1 smlouvy.
43 – Tyto informace pocházejí z písemné odpovědi Rakouské republiky na otázky Soudního dvora.
44 – V bodě 28 repliky Rakouská republika připouští, že výraz „základní povolení“, použitý v její žalobní odpovědi, neodpovídá pojmům obsaženým ve stavebněprávních předpisech spolkové země Wien. Doplňuje, že ve skutečnosti základní povolení odpovídá prvotnímu stavebnímu povolení.
45 – Komise připomíná, že Rakouská republika v žalobní odpovědi (bod 41) uznala, že existence stavebního povolení z doby před uzavřením smlouvy byla jedním z kritérií pro posouzení platnosti výluky podle čl. 16 písm. a) směrnice 2004/18 (viz výše bod 50 tohoto stanoviska).
95. V replice se Komise dotázala, proč Rakouská republika nepřipojila stavební povolení, a tato republika v duplice odpověděla, že Xxxxxx Wohnen ve svém postavení nájemkyně nebyla účastnicí řízení o žádosti o vydání těchto povolení a nemá možnost získat přístup ke spisové dokumentaci z tohoto řízení.
96. Odpověď Rakouské republiky byla opět neuspokojivá. Je-li obtížné vůbec připustit, že jí orgány územního plánování vídeňské radnice (s níž je Xxxxxx Wohnen v konečném důsledku propojená) odmítají umožnit přístup ke spisu z územního a stavebního řízení, i kdyby a posteriori, je ještě méně věrohodné, že by tyto dokumenty nemohla získat (a předložit) Rakouská republika, proti které je před Soudním dvorem vedeno řízení pro nesplnění povinnosti.
97. Proto Soudní dvůr i bez návrhu zaslal Rakouské republice otázku, aby tyto aspekty objasnila. Jak jsem již uvedl 46, její odpověď prokazuje, že v době podpisu smlouvy nebylo o povolení stavby ani jen zažádáno.
4) „Vlastní jednání“ rakouské vlády
98. Reakcí Rakouské republiky na výzvu dopisem Komise bylo uznání vytýkaného nesplnění povinnosti. Byla to s ohledem na skutečnosti, které byly v dotčené výzvě uvedeny, věrohodná reakce.
99. Totéž doznání obsahovaly i pozdější písemnosti Rakouské republiky 47. Tato republika se nepochybně může později odklonit od svého původního postoje, pokud jej uzná za chybný. Nicméně tato změna směru by – aby byla věrohodná – vyžadovala silnější odůvodnění, než které je obsaženo v žalobní odpovědi a v duplice.
100. Tvrzení, že původní uznání nesplnění povinnosti bylo učiněno proto, aby byl umožněn dialog s Xxxxxx, není příliš přesvědčivé. Fáze, které předcházely podání žaloby pro nesplnění povinnosti, umožňují docílit smírného řešení, které není nezbytně podmíněno původním uznáním pochybení.
101. Zásada loajální spolupráce členských států s Komisí vyžaduje, aby jí tyto státy usnadnily plnění jejího poslání. Není v souladu s touto zásadou takové jednání, které poté, co bylo opakovaně a jednoznačně uznáno vytýkané porušení, později vede ke změně postoje, který není dostatečně vysvětlen.
D. Rekapitulace
102. Posouzení všech argumentů účastnic řízení a předložených důkazů mne vede k přesvědčení, že hlavním předmětem smlouvy podepsané dne 25. května 2012 mezi společností Vectigal Immobilien GmbH & Co KG a Xxxxxx Wohnen byla stavba budovy „Gate 2“, na jejíž projekt a jejíž stavbu měla tato veřejnoprávní organizace určující vliv tak, aby ji přizpůsobila svým potřebám.
103. Za těchto okolností a ve světle judikatury Soudního dvora, která vykládá čl. 16 písm. a) směrnice 2004/18, měla Xxxxxx Wohnen postupovat v souladu s články 2 a 28 a s čl. 35 odst. 2 této směrnice a provést zadávací řízení stanovené pro veřejné zakázky na stavební práce.
46 – Viz bod 59 a poznámku 23 tohoto stanoviska. 47 – Viz body 9 a 10 tohoto stanoviska.
104. Z výše uvedených důvodů navrhuji Soudnímu dvoru, aby vyhověl žalobě Komise a:
– určil, že Rakouská republika tím, že město Vídeň – Xxxxxx Wohnen uzavřelo smlouvu ze dne
25. května 2012 týkající se kancelářské budovy v xxxxx Xxxxxxxxx 0-0 ve Vídni bez provedení výběrového řízení a příslušného oznámení, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 28 a čl. 35 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, a
– uložil Rakouské republice náhradu nákladů řízení.