Nad smluvním právem obchodním

ČLÁNKY

Nad smluvním právem obchodním

I. Úvodem

V několika posledních letech pro- bíhají u nás práce na rekodifikaci sou- kromého práva. Výsledkem těchto prací má být nový občanský zákoník a nový obecný předpis upravující ob- chodně-právní vztahy, tj. obchodní zákoník či obchodní zákon.1)

Mohou přitom vznikat pochyb- nosti, zda mají smysl pojednání k té- matice smluvního obchodní práva vycházející z právní úpravy sou- časné. Na tuto otázku odpovídá

X. Xxxxx ve svojí publikaci Obchodní závazkové vztahy,2) který je o smyslu těchto prací přesvědčen. S jeho stano- viskem se ztotožňujeme. Pojednání s touto tématikou mohou být totiž stále užitečná. I když je již připraveno paragrafové znění nového občanské- ho zákoníku, nebude zřejmě nový kodex účinný v nejbližší době.

Řádky věnované smluvnímu ob- chodnímu právu jsou ovlivněny ne- jen současným návrhem nového ob- čanského zákoníku, ale i evropským děním v soukromém právu.

Zajímá nás přitom především ob- last občanského práva. Evropským ob-

1) K těmto otázkám viz mj. Xxxxxxxxxx, I.: Návrh občanskoprávní kodifikace, Právní fó- rum č. 10/2006.

2) Plíva, S.: Obchodní závazkové vztahy, ASPI Praha, první vydání 2006.

čanským právem nerozumíme přitom civilní právo platné v jednotlivých ev- ropských státech ani principy těmto ju- risdikcím společné, ale rozumíme jím příslušné normy komunitárního práva.3) Pro evropské občanské právo je za- tím typické, že upravuje jen jednotlivé dílčí otázky, které nevytvářejí ucelený systém. Neexistuje ani není navržen

„evropský občanský zákoník“, který by mohl sblížit právo členských států, i když úvahy v tomto směru existují. Jeví se však, že by mohl být vytvořen

„Společný referenční rámec“ zabýva- jící se otázkami smluvního práva, resp. otázkami závazkových vztahů, což je třeba vítat. I kdyby byl totiž vy- pracován Společný referenční rámec jen jako nezávazný nástroj, bylo by to významné východisko pro zákono- dárce i pro smluvní strany.

Cestou, která vede ke sbližování civilního, resp. soukromého práva je dnes sbližování prostřednictvím soukromých projektů. Do této skupi- ny lze řadit např. UNIDROIT a další.4)

3) Shodně viz Xxxxxx, J.; Xxxxx, J.; Lavický, P.; Xxxxxxxx, K.: Východiska a tendence vý- voje českého občanského práva po vstupu Čes- ké republiky do Evropské unie, sborník Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004, AUMBI 2006.

4) Blíže viz např. Xxxxxx, J.: Evropské smluvní právo, Právní fórum č. 11/2006. Xxxx, P.: Několik dalších poznámek ke smluvní limitaci náhrady škody, Právní fórum č. 12/2006.

ČLÁNKY

Při tvorbě nového občanského zákoníku a obchodního zákoníku bychom měli respektovat evropské trendy a současně vycházet z možné právní kontinuity a posoudit i do- savadní znění právní úpravy. Sou- časně se jeví nutnost prohloubit pro- vádění srovnávacího výzkumu.5)

To přitom neznamená, že by ne- bylo možno čerpat i z výsledků již učiněných legislativních prací.

Komplexně by se přitom mohlo posoudit i dosavadní znění právní úpravy smluvních typů III. části zá- kona č. 513/1991Sb., obchodní záko- ník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“, nebo jen „ObchZ“). Řada těchto zákon- ných textů může být totiž při reko- difikaci využita.6)

Do případného vytvoření evrop- ského občanského práva, jehož zá- kladem bude občanský zákoník je

5) Xxxxxxxxxx, I.: Návrh občanskoprávní kodifi- kace, Právní fórum č. 10/2006.

6) Náměty ke změnám ve III. části obchodní- ho zákoníku viz mj. ve Xxxxxx, J. ve Xxxxx,

K. a kol.: Kurs obchodního práva, Obchodní závazky, Cenné papíry, C. H. XXXX Praha, 1996, 2. vydání 1999 a 3. vydání 2003.; Xxxxxx, J.: Obchodní závazky (obecná úpra- va a kupní smlouva), MU Brno, 2. aktua- lizované a doplněné vydání, 1994.; Ke změnám jednotlivých ustanovení in Peli- xxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoní- ku, 3., 4. a 5. díl, Linde Praha, 1996, 1997, 1999, 959.; Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M.: Obchodní zákoník, Komentář,

10. rozšířené a přepracované vydání, C. H. Xxxx Praha, 2005, 11. vydání 2006.

zřejmě ještě daleko. V nejbližším ob- dobí lze nejspíše očekávat úpravy fragmentární k aktuálním dílčím problémům.

V oblasti evropského sekundár- ního práva bylo již uskutečněno roz- sáhlé uspořádávací dílo. Jak známo, inkorporační metodou jsou nahra- zovány starší směrnice směrnicemi novými, kodifikujícími.

I náš obchodní zákoník směrnice ES transponoval a transponuje.

Obchodní zákoník uvozuje obec- ná ustanovení, která vymezují roz- sah úpravy a základní pojmy. Specifickou hlavu první části ob- chodního zákoníku tvoří ustanove- ní o podnikání zahraničních osob (tyto podnikají zásadně za stejných podmínek jako české subjekty). V první části najdeme i ustanovení o obchodním rejstříku. Samostat- nou hlavu první části zákona (ovšem jen s rámcovou úpravou) tvoří „Účetnictví podnikatelů“.

Poslední z hlav první části je pak nazvána „Hospodářská soutěž“ a řeší účast na hospodářské soutěži, nekalá soutěžní jednání a právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži (nedovolené omezování soutěže upravuje zvláštní zákon).

Druhá část, kromě obecných ustanovení o obchodní společnosti, upravuje veřejnou obchodní spo- lečnost, komanditní společnost, společnost s ručením omezeným, akciovou společnost a v samostatné

ČLÁNKY

hlavě družstvo. Obsah této části je jen potvrzením toho, že obchodní zákoník je kodexem, který obsahuje problematiku dříve rozloženou do řady předpisů (např. o akciových společnostech a o družstvech).

„Obchodní závazkové vztahy“ je název třetí části. Zde jsou soustře- děna některá ustanovení o právních úkonech, některá ustanovení o uza- vírání smluv, ustanovení o zániku závazku jeho splněním, některá ustanovení o zániku nesplněného závazku, ustanovení o zajištění zá- vazku, některá ustanovení o zapo- čtení pohledávek apod.

Jakmile je v názvu ustanovení uvedeno, že jde o ustanovení „ně- která“, je třeba si uvědomit, že další ustanovení jsou uvedena v občan- skoprávních předpisech, zejména v zákoně č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších před- pisů (dále jen „občanský zákoník“, nebo jen „ObčZ“). Neznamená to však, že tam, kde v nadpisu slovo

„některá“ nenajdeme, vystačíme vždy jen s úpravou obchodně-právní. Jak ukázaly praktické poznatky, nepatří řešení otázek vztahu ustano- vení občanského zákoníku a obchod- ního zákoníku vždy k nejsnadnějším. Pro praxi nezbývá než doporučit (což ostatně platí obecně) zejména

pečlivé sledování judikatury.

Praktikům se pak osvědčuje (a řada komentářů obchodního zá- koníku to již řeší) vyznačit si v ko-

dexu, kdy je úprava v obchodním zákoníku, kdy je jen v občanském zákoníku a kdy platí ustanovení ob- čanského zákoníku s odchylkami a doplňky obchodního zákoníku.

Pro praktické používání lze rov- něž doporučit vhodně si v předpisu označit ve třetí části obchodního zá- koníku ustanovení kogentní (novely obchodního zákoníku však výčet ko- gentních ustanovení mění, změněn byl zejména zákonem č. 370/2000 Sb., tedy tzv. harmonizační novelou a zá- konem č. 501/2001 Sb., tzv. technic- kou novelou).

Třetí část kodexu se dále nečlení podle předmětu plnění, jak jsme tomu byli zvyklí u dřívějšího ho- spodářského zákoníku (závazky při dodávkách výrobků, při přípravě a provádění investiční výstavby atd.), ale podle obsahu závazku, resp. podle druhu smlouvy.

Ve třetí části jsou též zvláštní ustanovení pro závazkové vztahy v mezinárodním obchodu.

Kodex uzavírají ustanovení spo- lečná, přechodná a závěrečná (čtvr- tá část zákona).

Vztah obchodního zákoníku jako specifické úpravy a obecné úpravy občanskoprávní lze zjednodušeně vyjádřit trojím způsobem. Tam, kde nejsou specifika, nemá obchodní zá- koník zvláštní ustanovení a platí jen úprava občanského zákoníku, event. občanskoprávních předpisů. Tam, kde jsou určitá specifika, obsahuje

ČLÁNKY

obchodní zákoník některá (často jsou také tak nadepsána) odchylná doplňující ustanovení. Platí tedy zčásti obecná úprava občanského zákoníku a dále platí odchylky a do- plňky upravené v obchodním zá- koníku. Tam, kde jde o specifické závazkové vztahy, obsahuje ob- chodní zákoník specifickou úpravu. Provázanost zákonů však mohla být přesnější, aby jejich vztah činil méně problémů.

Důležitou otázkou řešenou v ob- chodním zákoníku je určení podni- katelů. Podnikateli podle obchodní- ho zákoníku jsou osoby, které jsou zapsány v obchodním rejstříku, oso- by, které podnikají na základě živ- nostenského oprávnění (živnostní- ci), dále osoby, které podnikají na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpi- sů, a osoby, které provozují země- dělskou výrobu a jsou evidovány podle zvláštních předpisů.

Velmi frekventovaná jsou právě ustanovení třetí části o obchodně zá- vazkových vztazích. Předmětem úpravy této části zákona jsou závaz- kové vztahy mezi podnikateli (§ 261 odst. 1 ObchZ), jestliže při je- jich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají je- jich podnikatelské činnosti (jsou to tzv. relativní obchody - přesnější by bylo hovořit o relativních závazko- vých vztazích; přednost dáváme zde i v celém následujícím textu

kratšímu vyjádření, které se vžilo v praxi).

Touto částí zákona se řídí rovněž závazkové vztahy mezi státem ne- bo samosprávnou územní jednot- kou a podnikateli při jejich podni- katelské činnosti (jsou to také relativní obchody), jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb. K tomuto účelu se za stát považují i státní organizace, jež nejsou pod- nikateli, při uzavírání smluv, ze kte- rých vyplývá, že jejich obsahem je uspokojování veřejných potřeb (§ 261 odst. 2 ObchZ).

Třetí částí zákona se pak řídí bez ohledu na povahu účastníků zá- vazkové vztahy mezi zakladateli obchodních společností, mezi spo- lečníkem a obchodní společností, ja- kož i mezi společníky navzájem, po- kud jde o vztahy týkající se účasti na společnosti, jakož i vztahy ze smluv, jimiž se převádí podíl společníka, rovněž závazkové vztahy mezi za- kladateli družstva a mezi druž- stvem a členem, jakož i mezi členy družstva navzájem, pokud vyplýva- jí ze členského vztahu v družstvu, jakož i ze smluv o převodu člen- ských práv a povinností, závazkové vztahy vznikající z burzovních ob- chodů a jejich zprostředkování a dá- le z úplatných smluv týkajících se cenných papírů, ze smlouvy o pro- deji podniku nebo jeho částí, smlou- vy o nájmu podniku, zástavní právo k obchodnímu podílu, smlouvy

ČLÁNKY

o úvěru, smlouvy o kontrolní čin- nosti, smlouvy zasílatelské, smlou- vy o provozu dopravního prostřed- ku, smlouvy o tichém společenství, smlouvy o otevření akreditivu, smlouvy o inkasu, smlouvy o ban- kovním uložení věci, smlouvy

o běžném účtu, smlouvy o vklado- vém účtu, jakož i závazkové vztahy z bankovní záruky, z cestovního še- ku a slibu odškodnění, mezi společ- ností nebo družstvem a osobou, kte- rá je statutárním orgánem nebo jiným orgánem nebo jeho členem, mezi zakladateli a správcem vkladu a z finančního zajištění (viz § 261 odst. 3 ObchZ).

V souladu se zásadou smluvní volnosti si dále mohou strany do- hodnout (§ 262 ObchZ), že jejich zá- vazkový vztah, jenž není vztahem, který by se měl řídit obchodním zá- koníkem na základě ustanovení zá- kona, se jím bude řídit na základě této dohody (tzv. fakultativní ob- chody).

O tom, že obchodní zákoník vý- razně preferuje zásadu smluvní volnosti svědčí, že strany se mohou ve smlouvě odchýlit od ustanovení této části zákona nebo její jednotlivá ustanovení vyloučit z použití. Strany si však nemohou ve smlouvě sjednat úpravu, jež by odporovala kogentním ustanovením, která jsou v této souvislosti pro jeho třetí část v obchodním zákoníku zásadně ci- tována (jejich počet však není ve

vztahu k rozsahu závazkové části příliš rozsáhlý) v ustanovení § 263 obchodního zákoníku. Přitom je nutno respektovat i znění § 263 odst. 2 obchodního zákoníku, který urču- je, že všechna „Základní ustanove- ní“ smluvních typů jsou kogentní a kogentní jsou i ustanovení, která předepisují povinnou písemnou for- mu právního úkonu.

K výraznému rozdílu (proti dří- vějším hospodářsko-právním úpra- vám) dochází při uzavírání smluv. Úprava uzavírání smluv je vyjádře- ním zásady, že smluvního partnera si každý subjekt volí sám. Každý si ovšem nese i důsledky volby ne- správné.

Smlouvy jsou přitom podle obecné úpravy uzavřeny dohodou o celém jejich obsahu. Ustanovení

§ 409 až § 719b obchodního zákoní- ku upravující jednotlivé typy smluv se použijí jen na smlouvy, jejichž ob- sah dohodnutý stranami zahrnuje podstatné části smlouvy stanovené v základním ustanovení pro každou z těchto smluv. Ostatní smlouvy - tzv. nepojmenované smlouvy (podle ustanovení § 269 odst. 2 ObchZ) ne- jsou uzavřeny, jestliže strany ve smlouvě dostatečně neurčí obsah svých závazků (obchodní zákoník uvádí „předmět závazků“).

Další významná změna oproti předchozí úpravě se týká typických dřívějších důsledků odpovědnosti za vady a za prodlení, tj. „majetkových

ČLÁNKY

sankcí“ (kterých bylo v hospodář- ském zákoníku i „základních pod- mínkách dodávek“ značné množství). Mimo povinnosti platit úroky z pro- dlení podle ustanovení § 369 obchod- ního zákoníku nejsou nyní v kodexu stanoveny, může však být mezi stra- nami sjednána tzv. smluvní pokuta.

Odpovědnost za škodu způso- benou porušením závazku je v ob- chodním zákoníku koncipována podle tzv. objektivního principu (nevyžaduje se zavinění škůdce, je však dána možnost liberace).

Jak je zřejmé, byť i jen při orien- tačním seznámení se s obchodním zákoníkem, na rozdíl od dřívějších úprav, nepředepisuje obchodní zákoník kogentní regulaci, zejmé- na u závazkových vztahů v řadě otázek. Rozsah i obsah právní úpravy není přitom tak podrobná jako předchozí úprava, pro kterou bylo charakteristické množství podzákonných prováděcích před- pisů.

Obchodní zákoník zrušil více než 80 předpisů (včetně hospodářského zákoníku, mj. včetně vyhlášek a vý- nosů, kterými byly vydány „základ- ní podmínky dodávek“).

Konkrétní úprava je zásadně po- nechána smlouvě, to platí mimo jiné pro otázky placení, fakturace, zkou- šek atd., jejichž nevhodná úprava či absence těchto ustanovení ve smlouvě může mít event. nepřízni- vý dopad pro realizaci.

Úspěšně fungující ekonomice da- ného subjektu bude tedy přímo úměrná kvalifikovaně provedená smluvní činnost. „Umění kontraho- vat“ výrazně ovlivňuje ekonomickou úspěšnost podnikajícího subjektu.

II. K efektivnosti právní úpravy

Činnost podnikatelských subjek- tů v dnešní společnosti by měla být určována důsledným snažením se o efektivnost veškerých aktivit, které tyto subjekty provozují. Efektivnosti má napomáhat i právní úprava, kte- rá by měla být prosta brzdících me- chanismů a podnikatelskou činnost podporovat, napomáhat k uplatňo- vání vůle podnikatelů při uzavírání a realizaci smluv. Současně by však právní úprava neměla sledovat jen zájem podnikatele, ale i zájem veřej- ný (zejména vyloučení těch subjektů, které zabezpečují své příjmy porušo- váním zásady poctivého obchodní- ho styku). Prosperitu společnosti lze totiž podle našeho názoru založit jen na poskytování kvalitních služeb při respektování etických zásad plat- ných i v podnikání.

II.I. Efektivnost práva a její pojetí

Snaha o efektivnost je patrná též z platné právní úpravy smluvních typů v rámci obchodních závazko- vých vztahů českého obchodního

ČLÁNKY

zákoníku. Subjektům se dostalo dí- ky této právní regulaci opravdu ši- roké smluvní volnosti. Současně jsou zde uplatňovány i prvky repre- zentující veřejný zájem (viz mj. usta- novení § 265 ObchZ, které určuje, že výkon práva, jestliže je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany).

Zkoumá-li se přitom efektivnost právní úpravy, lze považovat za mí- ru její efektivnosti uskutečňování funkcí práva. Existují však i jiná po- jetí efektivnosti, která pojímají efek- tivnost práva jen jako kvalitu práv- ních norem, nebo jen jako realizaci právních norem; existuje i cílově vý- sledkové pojetí efektivnosti práva, nákladově výsledkové pojetí; uplat- ňují se i jiná, další pojetí.

Při funkčním pojetí efektivnosti práva hledáme podstatu efektivnos- ti především v jeho funkčnosti; vy- cházíme přitom z pojetí představite- le funkční teorie p. xxxx. Xxxxx a jeho přednášek vyslovených na br- něnské právnické fakultě. Jde o zjiš- tění míry, jak se naplňují funkce prá- va i o zjištění okolností, za nichž se plní.

Obecně jsou rozlišovány dvě skupiny funkcí práva: organizačně - regulativní a ochranně - zajišťova- cí. Tyto skupiny funkcí vyjadřují po- třebu zabezpečit veřejné zájmy, ale i ochránit zájmy jednotlivých osob. V rámci těchto skupin funkcí bývají pak zejména na úrovni jednotlivých

odvětví specifikovány a zkoumány funkce těchto odvětví. Příčiny odliš- ností ve funkcích jednotlivých práv- ních odvětví se shledávají zejména v okolnosti, že jednotlivá odvětví přispívají k realizaci obecných funk- cí práva v různé míře a různých ob- lastech.

Funkce naplňující se v obecných skupinách i funkce ve vztahu mezi skupinami funkcí mohou být na- vzájem komplementární (např. ko- gentní právní úprava promlčení sta- noví lhůty dostatečné pro uplatnění práva, hájí obecný zájem a brání sjednávání nepřiměřeně krátkých lhůt, avšak po uplynutí těchto lhůt umožňuje námitku promlčení).

Funkce vůči sobě mohou však být i ve vztahu konkurence (ko- gentní právní úprava může prezen- tovat zájem společenský a může bránit individuálnímu odlišnému smluvnímu řešení i v případech, kdy by takové řešení bylo v souladu se zájmem obou smluvních stran). Při konkurenčním vztahu funkcí může přitom být diskusní, zda pře- važuje zájem společnosti nad zá- jmem jednotlivců či naopak (viz na- př. ustanovení § 446 ObchZ, které stanoví zásadně vlastnické právo kupujících z kupní smlouvy i tehdy, kdy nebyl vlastníkem prodávající; na jedné straně se zde preferuje jis- tota kupujících - což je jistě obecným zájmem, na straně druhé jde však o podstatný zásah do dosavadních

ČLÁNKY

vlastnických práv; může přitom vy- vstat otázka, zda je žádoucí zvyšovat jistotu kupujících právě takovým ustanovením a zda je to skutečně též v zájmu společenském).

Vztah konkurence funkcí může- me chápat též jako vztah jejich vzá- jemné limitace - např. snaha o zajiš- tění práv věřitele pomocí zástavního práva je limitována ochranou práv- ního postavení zástavního dlužníka, do jehož vlastnického práva může zástavní věřitel zasáhnout jen záko- nem stanoveným způsobem.

Vyvážený vztah naplňování funk- cí je sice žádoucí, ale jen obtížně do- sažitelný stav. Je jistým ideálním mo- delem, kterému by se měla legislativa i realizační praxe stále přibližovat.

Dnes se spíše může jevit, že po období silných společenských pre- xxxxxxx určitých subjektů, event. určitých ekonomických aktivit (viz mj. dřívější hospodářsko-právní povinnost k uzavírání smluv stano- vená zrušeným hospodářským zá- koníkem), se pomyslné váhy naklo- nily ve prospěch individuálních zájmů (viz např. možnost působení obchodních společností s poměrně nízkým základním kapitálem a mož- nost působení živnostníků u tzv. živností volných), což může mít po- zitivní vliv na rozšiřování počtu podnikatelských subjektů, avšak i nechtěné důsledky spočívající v případné nestabilitě i nižší profesi- onální úrovni těchto osob.

V této souvislosti hovoříme - v závislosti na tom, jak jsou uskuteč- ňovány funkce práva - o efektivnos- ti jednak předpokládané (vznik de- setitisíců podnikatelských subjektů) a jednak nepředpokládané (někteří podnikatelé se slabým majetkovým a odborným zázemím a případně nízkou morální a občanskou úrovní narušují vztahový řetězec podniko- vé sféry se společenskými dopady). Lze též hovořit o předpokládaných či nepředpokládaných negativních důsledcích právní normy (nebo více právních norem) či právních předpisů. K základním skutečnostem pod- miňujícím realizaci funkcí práva náleží: kvalita právních norem sa- motných, kterou určuje adekvátnost upravovaných vztahů v právní nor- mě, koordinovanost právních no- rem, respektování výslednosti práva a jeho mezí, systematika právních norem a kromě toho i jazyk a styl právních předpisů (základním po- žadavkem stylu právních norem je stručný a v tomto smyslu ekono- mický způsob vyjadřování; omezu- je rozsah normativního materiálu a usnadňuje jeho ovládnutí; struč- nost právnického stylu je ovšem v ji- sté konkurenci s jeho komunikativ- ností), faktory spojené s osobami, které budou právo realizovat, ze- jména jejich postoje (které jsou pro realizaci právních norem limitující), znalosti a dovednosti (kde lze při- spět ke zlepšení dosavadního stavu

ČLÁNKY

i publikační činností - např. články v odborném tisku a veřejnými před- náškami), existence odpovídajících kontrolních mechanismů. To vše je třeba brát v potaz při nahlížení na dnešní právní úpravu a především při tvorbě nové právní úpravy, pro- tože právě tím lze mj. přispět k trva- le udržitelnému rozvoji společnosti. Přestože právní úprava jednotli- vých smluvních typů obchodního zákoníku (což platí i pro zákoník slovenský) je značně stručná, obsa- huje pochopitelně ve svém souhrnu řadu právních ustanovení. Celý ob- chodní zákoník (přestože zrušil cca 80 právních předpisů) je z pohledu převážné většiny adresátů právních norem (neprávníků) dílem tak xxx- xxxxxx (měřeno jejich viděním), že mnozí (často právě i z důvodu dří- vějšího působení desítek předpisů, v nichž se neodborník nemohl ori- entovat) jen těžko překonávají zá- brany k seznamování se s textem zá- kona. Přitom některé komplikované partie různých zákonů (roztříštěné řadou novelizací do nepřehlednos- ti), v nichž se příslušný subjekt sna- ží orientovat, mohou působit nega- tivní postoje vůči právu vůbec (z tohoto pohledu se nám jeví úpra- va smluvních typů podle druhé hla- vy třetí části ObchZ. příznivější ve

srovnání s úpravami jinými).

Na postoje k právu výrazně působí kvalita právních norem. Závislost je tu však oboustranná.

Oboustranná podmíněnost existuje i mezi právními znalostmi a doved- nostmi.

Podaří-li se však postupně dosa- hovat kladných postojů subjektů k právu (můžeme k tomu přispět i delší přípravou rozhodujících předpisů za účasti odborné ve- řejnosti) a k získávání jeho širších znalostí, lze pak teprve hovořit o rozvíjení příslušných dovedností. Individuální znalosti lze sice nahra- zovat různými pomůckami - vzory, předtisky, formuláři, avšak každou takovou pomůcku můžeme použít jen jako východisko k individuální- mu řešení daného případu (vzor ne- ní dotazník). Čas a úsilí, o něž se při přípravě kontraktu obchodní případ zkrátí, může mít příp. i negativní důsledky.

Zdá se, že nepřetržité novelizace různých právních předpisů bez je- jich sladění v průběhu jejich přípra- vy, by mohly navozovat dojem, že pro běžné adresáty norem jde o stav, který nejsou schopni reflektovat; může se jevit, že podmínka efektiv- nosti není dána.

II.II. Předpoklady efektivnosti práva

Předpoklady efektivnosti práva pak jsou ty či ony okolnosti, které v tom či onom stupni ovlivňují vý- slednou efektivnost práva (příkla- dem nenaplnění předpokladů může být i nepublikování úplných znění

ČLÁNKY

předpisů po sérii jejich novelizací ve Sbírce zákonů České republiky a ne- dostatečné legisvakanční lhůty, při- tom např. formulované tak, že před- pis „nabývá účinnosti prvního dne druhého měsíce po vyhlášení“). Stupeň existence každého předpo- kladu ovlivňuje - ve vzájemném spolupůsobení s předpoklady ostat- ními - míru efektivnosti práva, aniž by o ní mohl sám rozhodovat či ji vylučovat. Příkladem vytváření zá- kladních předpokladů může být dodržení legislativní procedury, vhodný obsah předpisů, legislativ- ně technická úroveň; tyto předpo- klady samy ještě efektivnost práva nezabezpečují.

Při přípravě nových právních úprav je třeba mít na paměti, že ved- le nových, právem vyžadovaných způsobů chování přežívají ve větší či menší míře i způsoby chování dří- vější a jejich efekty. K takovému sta- vu dochází zvlášť v případech, kdy požadavky nových právních norem se výrazně liší od požadavků norem původních; zásadní změny by tedy měly být jen ve zvláště odůvodně- ných případech (příkladem mohou být dnešní „zápisy o splnění“ smlouvy o dílo ve výstavbě, obsahu- jící soupis tzv. „ojedinělých drob- ných vad a ojedinělých drobných nedodělků“, neboť se jim v praxi pl- ně nelze vyhnout, což dřívější úpra- va respektovala; tyto zápisy, které v praxi dnes „osvědčují“ splnění dí-

la, jsou přitom naopak důkazním prostředkem o jeho nesplnění, neboť kogentní ustanovení § 324 obchod- ního zákoníku přineslo zcela nový požadavek na plnění a to i ve vý- stavbě - plnit řádně a včas, tj. bez ja- kýchkoli vad a nedodělků; přitom převzetí s limitovanými vadami a nedodělky a zápisy o převzetí s tě- mito vadami jsou v souladu se záko- nem - neosvědčují však splnění).

Novelizace mohou napravovat nedostatky platné právní úpravy, ale jejich působení nemusí být vždy jen pozitivní.

Z tohoto pohledu se nemusí jevit efektivní dílčí novelizace právních předpisů řešící jen jednotlivé otázky. Např. i k právní úpravě smluvních typů podle druhé hlavy třetí části obchodního zákoníku existují námě- ty de lege ferenda. Po jejich pečlivém posouzení by však bylo i z náklado- vého hlediska vhodné jejich řešení komplexní.

Objevení dílčího nedostatku práv- ní úpravy však často vede k volání po její okamžité změně.

Neustálá příprava novelizací současně klade vysoké nároky na koordinaci, aby obecně docházelo k opakování normativního textu jen výjimečně.

Na druhé straně, je-li třeba dílčí novely případné dispozitivní úpra- vy některého smluvního typu, může se odložit potřebná novelizace s ar- gumentací, že může být „nahrazena“

ČLÁNKY

odchylným ujednáním smluvních stran. Pokud by však bylo takové ujednání u „převažujícího počtu smluv“, může to společensky zvyšo- vat nákladové hledisko při volbě odchylných ujednání. I dispozitivní právní úprava smluv je totiž nepo- chybně vzorem - můžeme mluvit o naplňování racionalizační funkce práva - při organizaci závazkových vztahů a měla by konkrétním řeše- ním začasté vyhovovat.

Naplňování racionalizační funk- ce práva dovoluje, aby mohly mít subjekty uspořádány vztahy způso- xxx, který byl propracován odbor- níky a dostatečně ověřen. Brání se tak mj. tomu, aby se pracně hledala již ověřená řešení.

Racionálnost ekonomického roz- hodování předpokládá perspektiv- nost, a proto i určitou míru jistoty. Prvek nejistoty je přitom možné pou- ze regulovat, nelze jej zcela vyloučit. Při zkoumání efektivnosti práva specifikujeme již její základní před- poklady, potřebujeme však znát i aktuální stav efektivnosti platné právní úpravy. Zkoumat naplňová- ní funkcí práva můžeme různými způsoby. Můžeme provést mj. po- rovnání s jiným právním řádem. Tuto metodu je vhodné též použít tam, kde se v našem právním řádu formuje nový institut (např. lea- sing). Porovnání s dalším právním řádem dovoluje totiž především zvážit úplnost či neúplnost (a v tom-

to smyslu adekvátnost či neadekvát- nost) úpravy té či oné oblasti spole- čenských vztahů.

I tam, kde případně zjistíme, že naše právní úprava není v porovná- ní s jiným právním řádem úplná (např. že v porovnání s regulací ně- kterých druhů závazků ve Spolkové republice Německo chybí právní úprava vystavování účtů za pro- vedené služby, tj. právní úprava fakturace) není možno očekávat, že event. doplněním této úpravy do našeho právního řádu „automatic- ky“ odstraníme některé nežádoucí jevy (např. pozdní provádění plateb mezi podnikateli a neplnění po- vinností stanovených „daňovými předpisy“). Tyto jevy mohou mít to- tiž celou řadu objektivních a subjek- tivních příčin.

Respektování známé skutečnosti, že právo není ani všemocné ani bez- mocné (může svým dílem přispívat ke zlepšení daného stavu), je důleži- tým předpokladem efektivnosti právních norem.

II.III. Priority a preference

Při našich úvahách o funkcích právní úpravy se nevyhneme ani otázkám možných priorit a prefe- rencí. Jsme přesvědčeni, že mají-li preference vůbec působit, musí se týkat jen úzkého okruhu případů (na podporu tohoto názoru můžeme uvést dřívější negativní zkušenost

ČLÁNKY

s kontraktačními prioritami pro tzv. závazné úkoly státního plánu v dří- vějším společenském zřízení; jakmi- le totiž jejich počet dosahoval několi- ka set a vyjádření jejich objemu přesáhlo kapacitní možnosti přísluš- ných oborů, pak nebyla priorita žád- nou prioritou - vše bylo prioritní). U preferencí se naplňují funkce orga- nizačně - regulativní. Z opačného pólu však nemusí jít jen o potlačení smluvní svobody, ale i o zvýšenou ochranu určitých vztahů - o naplňo- vání funkcí ochranně - zajišťovacích. Preferovat ty či ony aktivity (sti- mulovat k nim) lze i snížením rozsa- hu sankcí pro případ určitých nezda- rů. Jde - jak je zřejmé - také o poměrně tradiční techniku. V hospodářském životě však nalézá širokou příležitost k uplatnění. Převládají tu racionální, kalkulované způsoby chování. Výběr aktivit se provádí zpravidla tak, že se srovnávají výhody a rizika celé řady příležitostí. Je možno mj. posoudit, zda preferovat např. dodávky slo- žitých investičních celků a též tzv. provozně nevyzkoušených strojů. Případně přiznáním možnosti limita- ce náhrady škody omezujeme sice jednoho partnera daného vztahu, na druhé straně poskytujeme možnost, aby vznikly vztahy, které by jinak vznikaly jen obtížně, popř. by xxxxxx- xxxx jako vztahy právní, ale xxx xxx- xxxxx, což by ve svém důsledku limi- tovalo i naplnění funkcí ochranně -

zajišťovacích.

Pokud vznik určitých vztahů preferovat nebudeme, můžeme sice

„vítat naplňování funkcí ochranně - zajišťovacích“ (bez limitace je mož- nost, že by škodu snášel poškozený, menší), k realizaci právních vztahů však pro velikost rizika vůbec ne- musí dojít a pak nebude o efektiv- nosti takové právní úpravy možno vůbec mluvit. Preferencí některých činností se lze přiblížit stavu, kdy to, co je výhodné pro společnost, je vý- hodné i pro podnikatele.

Bylo by jistě žádoucí, aby to, co je výhodné obecně, bylo výhodné také v konkrétním případu. Představa, že by tomu tak vždy mohlo být, je představou ideální. Plné dosažení tohoto stavu možné není. I zde však lze vyvíjet úsilí tímto směrem.

Efektivnost podnikatelských čin- ností, jak z hlediska společenského, tak i individuálního, nelze podle našeho názoru dosáhnout jedním nebo několika opatřeními, ale jen postupným systémovým působe- ním. I když individuálním izolova- ným opatřením nebo několika opat- řeními nelze dosáhnout žádaných výsledků, je potřebné některé otázky zkoumat relativně samostatně. Mezi takové řadíme i prohlubování racio- nalizační funkce práva na úseku smluvních typů obchodního zákoní- ku (sem proto orientujeme a chceme směrovat naše publikační výstupy).

V právní vědě existují pochopitel- ně integrační směry - společné zkou-

ČLÁNKY

mání problémů řadou disciplín; vy- tváření vysoce abstraktních pojmů, konstrukcí, teorií, které by byly schopny postihnout základní, spo- lečné znaky širokých oblastí reality. Obecně teoretické studium je dopl- ňováno výzkumem v rámci jednotli- vých disciplín pozitivního práva, dochází ke specializaci tohoto po- znání.

Schopnost předvídat v legislativní činnosti efektivnost právních norem se vůbec může prohlubovat jen za podmínky rozvinutého zjišťování efektivnosti aktuálně platných práv- ních norem. Takové zjišťování má totiž charakter zpětné informační vazby.

Jestliže je podnikatelských sub- jektů v České republice cca dva mi- liony a každý den vznikají tisíce smluv, považujeme oblast našeho zájmu za aktuální.

a absolutní neobchodní závazkové vztahy (neboli absolutní občansko- právní vztahy podle § 261 odst. 6 ObchZ). Zkráceně (při vědomí ne- přesnosti a při praktické potřebě stručného vyjádření) se hovořilo a hovoří o tzv. absolutních obcho- dech, relativních obchodech, fakul- tativních obchodech a absolutních neobchodech.

Právní úprava se přitom změ- nila7) a je otázkou, zda a jak tuto vži- tou terminologii zachovat či korigo- vat.9) Tomuto tématu věnujeme následující řádky. Těmto otázkám se přitom již věnovala odborná pojed- nání časopisecká,10) reagovala i ko- mentářová literatura.

Velmi významnou změnou právní úpravy v této souvislosti je přitom provedená změna ustano- vení § 262 obchodního zákoníku.

III. K pojmovým otázkám  

7) Měnila se pak vícekrát (ne vždy shodně)

Po vydání obchodního zákoníku se obchodní závazkové vztahy v ČR členily v odborné literatuře vč. lite- ratury komentářové na tzv. absolut- ní obchodní závazkové vztahy (s výčtem v § 261 odst. 3 ObchZ; ten- to výčet se však novelami měnil), re- lativní obchodní závazkové vztahy (za splnění podmínek § 261 odst. 1 a odst. 2 ObchZ), fakultativní ob- chodní závazkové vztahy (na zákla- dě dohody stran podle § 262 ObchZ)

i na Slovensku, viz mj. Moravčíková, A.: Novela Obchodného zákoníka, Slovenský profit, č. 15/1998; Xxxxxxxxx, M., Moravčíková, A.: Obchodný zákoník, Ekonomický a právny poradca podni- katela, č. 5-6/2002.

8) Vycházíme ze Xxxxx, K.: K obchodním závazkovým vztahům, Právní rádce, č. 3/2004.

9) Xxx Xxxxxx, J.: Změny v typologii obchodních závazků, Obchodní právo č. 3/2003.

10) Srov. např. Xxxxxxxxx, I.; Xxxxx, S.; Xxxxx, M.: Obchodní zákoník, 8. vydání,

C. H. Xxxx Praha s předchozími vydání- mi; Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník, ko- mentář, díl. IV., Polygon Praha 2002.

ČLÁNKY

Konkrétně jde o znění § 262 odst. 4 obchodního zákoníku. Původně při- tom byla změna ustanovení § 262 odst. 4 obchodního zákoníku navr- hována v užší podobě a i u této po- doby jsme se obávali složitosti.11) Dnešní znění § 262 odst. 4 obchodní- ho zákoníku přitom určuje:

Ve vztazích podle § 261 obchod- ního zákoníku nebo podřízených obchodnímu zákoníku dohodou podle odstavce 1 se použijí, nevy- plývá-li z tohoto zákona nebo ze zvláštních právních předpisů něco jiného, ustanovení této části na obě strany; ustanovení občanského zá- koníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlou- xxxx, adhézních smlouvách, zneuží- vajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele je však třeba použít vždy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem. Smluvní strana, která není podnikatelem, nese odpověd- nost za porušení povinností z těchto vztahů podle občanského zákoníku a na její společné závazky se použijí ustanovení občanského zákoníku (Slovenský obchodní zákoník dnes tuto právní úpravu neobsahuje.)

11) K těmto otázkám viz Xxxxxxxxxx, I.: Obchodní zákoník drcený novelami novel, Právní zpravodaj č. 3/2001 a srov. Xxxxx, X.: Poznámka k článku Obchodní zákoník drcený novelami novel, Právní zpravodaj č. 4/2001.

III.I. Typové - absolutní obchody

Interpretace ustanovení § 262 odst. 4 obchodního zákoníku se při- tom dnes nezdá být jednoduchou. Jednou z otázek při dosavadním znění § 262 odst. 4 obchodního zá- koníku nyní je, zda lze ještě pro vztahy upravené v ustanovení § 261 odst. 3 obchodního zákoníku, podle kterého se III. částí obchodního zá- koníku řídí bez ohledu na povahu účastníků vztahy vyjmenované v tomto odstavci, používat pojem absolutní obchody.

Připomeňme, že dosud použí- vaný pojem absolutní obchody ne- mohl snad vyjadřovat, že by se zde vyjmenované vztahy řídily jen ob- chodním zákoníkem. To by odpo- rovalo mj. ustanovení § 1 odst. 2 obchodního zákoníku. Pojem abso- lutní obchody chtěl podle našeho názoru vyjádřit, že vyjmenované vztahy budou absolutně, tj. bez spl- nění dalších podmínek, vždy ob- chodněprávní a nejprve se budou řídit zásadně obchodním zákoní- kem, i když dnes souběžně a rovněž na prvém místě i ustanovením § 262 odst. 4 obchodního zákoníku. Vy- cházíme-li z ustanovení § 1 odst. 2 obchodního zákoníku, pak teprve, pokud některé otázky nelze řešit podle obchodněprávních ustanove- ní, se řeší podle předpisů práva ob- čanského. Nelze-li je řešit podle těchto předpisů, posoudí se podle

ČLÁNKY

obchodních zvyklostí, a není-li jich, podle zásad, na kterých spočívá ob- chodní zákoník.

Ustanovení § 262 odst. 4 obchod- ního zákoníku tvoří ovšem průnik i do této úpravy. Na tom, že jde vždy o výchozí obchodněprávní vztahy (přestože např. „nepodnika- tel“ ponese odpovědnost za poruše- ní povinností podle občanského zá- koníku a bude tato speciální úprava použita v této otázce rovněž na prvém místě) se však nic nemění. I nadále totiž platí § 261 odst. 3 ob- chodního zákoníku: „Touto částí (rozumějme III. částí - poznámka autora) zákona se řídí bez ohledu na povahu účastníků závazkové vzta- hy ...“ a tyto vztahy jsou zde vyjme- nované.

Za této situace nemůžeme zřejmě odsoudit ty, kteří budou nadále po- jem „absolutní obchody“ používat. Ti, kteří tak budou činit, měli by však zřejmě upozornit (pokud to bude vzhledem k adresátům jejich působení vhodné, např. vzhledem ke studentům či při přednáškách pro veřejnost) na výše uvedené sou- visející úpravy zejména na § 1 odst. 2 obchodního zákoníku a § 262 odst. 4 obchodního zákoníku. Kladem ta- kového řešení může být zachování kontinuity dosavadní terminologie ve vztahu k dosavadním odborným článkům, komentářům apod. Rubem pak může být špatné pochopení po- jmu ve vztahu k jiným úpravám než

obchodněprávním, které i do „abso- lutních obchodů“, a to zejména pod- le § 262 odst. 4 obchodního zákoní- ku, pronikají.

Přitom lze ocenit a vážit si autorů (především lze uvést p. prof. Bejčka) při hledání pojmu nového, který by lépe vystihoval charakter vztahů upravených v ustanovení § 261 odst. 3 obchodního zákoníku. Takovým po- hledem lze vidět návrhy pojmů ty- pové obchody či „nominální ob- chody“, resp. nominátní. Zřejmě však se ani nositelé této terminologie nevyhnou upozornění, že jde o vzta- hy dříve označované jako absolutní obchody (což je vhodné mj. pro vy- hledávání v lexikonech apod.), při- čemž označení „absolutní obchody“ mělo vyjádřit, že jde o vztahy ob- chodně-právní jako o vztahy výcho- zí a je to určeno jejich uvedením v § 261 odst. 3 obchodního zákoníku

- jejich konkrétním vyjmenováním.

Zatímco u relativních obchodů se musí, aby se jednalo o obchodní zá- vazkové vztahy, naplnit podmínky stanovené v ustanovení § 261 odst. 1 obchodního zákoníku nebo § 261 odst. 2 obchodního zákoníku - v ob- chodním zákoníku není a ani nemů- že být proveden výčet. Pokud by to pak bylo u určitých adresátů vhod- né (např. u pracovníků podnikové sféry), lze je upozornit též, že nejde o pojmy k určení smluv a typové smlouvy jsou samozřejmě pojmem odlišným.

Typové obchody resp. nominát- ní obchody tvoří však v § 261 odst.

3 obchodního zákoníku převážně vyjmenované smluvní typy a patří sem i další vyjmenované závazky, např. ze slibu odškodnění. I při této terminologické koncepci je nutno upozornit na průnik ustanovení

§ 262 odst. 4 obchodního zákoníku.

Bude přitom vhodné zdůraznit (zvláště při přednáškách neprávní- kům), že mezi typovými obchody nejsou však všechny smluvní typy, ale jen ty, které § 261 odst. 3 obchod- ního zákoníku vyjmenovává.

Při použití nové terminologie pak nepůjde o možnost řazení pojmů stejné kategorie: absolutní (použití obchodního zákoníku je tu výchozí bez splnění podmínek) a re- lativní (při splnění podmínek).

III.II. Relativní obchody

Ustanovení § 262 odst. 4 obchod- ního zákoníku je průnikem, resp. se promítá zásadně12) do všech druhů obchodů (s výjimkou závazkových

12) Nepromítá se do vztahů podle § 261 odst. 3 ObchZ, jsou-li jejich účastníci podni- katelé. Nepromítá se do vztahů podle § 261 odst. 1 ObchZ. Nepromítá se do vztahů podle § 261 odst. 6 ObchZ, pokud jde sou- časně o vztahy podle § 261 odst. 1 ObchZ. Nepromítá se do vztahů podle § 262 ObchZ, pokud jsou jejich účastníci podni- katelé a dohodli se na použití obchodního zákoníku v případech, kdy jde o vztahy ne- týkající se jejich podnikatelské činnosti.

vztahů upravených podle § 261 odst. 7 obchodního zákoníku, které ovšem nejsou obchodně-právní, i když jsou upraveny v rámci § 261 ObchZ). Promítá se tedy i do rela- tivních obchodů.

ČLÁNKY

Relativní obchody, u kterých vý- chozí úprava je obchodně-právní při splnění stanovených podmínek, se obvykle člení podle vymezení pro- vedených v ustanoveních § 261 odst. 1 obchodního zákoníku a § 261 odst. 2 obchodního zákoníku na:

• závazkové vztahy mezi podnika- teli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti

• závazkové vztahy mezi státem (k tomuto účelu se za stát pova- žují i státní organizace, jež nejsou podnikateli při uzavírání smluv, z jejichž obsahu vyplývá, že jejich obsahem je uspokojování veřej- ných potřeb) nebo samosprá- vnou územní jednotkou (sloven- ský obchodní zákoník na tomto místě uvádí ještě kromě uvede- ných subjektů i právnickou oso- bu zřízenou zákonem jako veřej- noprávní instituci a kromě veřejných potřeb uvádí, že se to může týkat i vlastního provozu vyjmenovaných nepodnikatel- ských subjektů) a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jest- liže se týkají zabezpečování ve- řejných potřeb.

ČLÁNKY

I když se při použití ustanovení §

262 odst. 4 obchodního zákoníku problematika stala složitější, na to, zda půjde o výchozí obchodněprávní úpravu, mají vliv podmínky stanove- né v § 261 odst. 1 a odst. 2 obchodního zákoníku. Používaný pojem relativní obchody by se proto měnit nemusel. To lze považovat za příznivé.

Tato příznivá situace však podle našeho názoru nenastává v případě úpravy stanovené v § 261 odst. 6 ob- chodního zákoníku v první větě. Původní text obchodního zákoníku určoval, že smlouvy mezi osobami uvedenými v § 261 odst. 1 a odst. 2 obchodního zákoníku, které nejsou upraveny v hlavě II. třetí části ob- chodního zákoníku, se řídí pouze ustanoveními občanského zákoníku. Proto se používal pojem absolutní neobchody.

Dnešní znění § 261 odst. 6 ob- chodního zákoníku v první větě však stanoví, že tyto smlouvy se řídí pří- slušnými ustanoveními o tomto smluvním typu v občanském zákoní- ku a obchodním zákoníku. Protože tedy již o absolutních neobchodech hovořit nelze, je navrhováno použí- vat pojmu smíšené obchody či ob- chody kombinované.

To je pochopitelně plně provedi- telné při případném možném upo- zornění na odlišnost smíšených ob- chodů od tzv. smíšených smluv. Domníváme se, že však bylo možno zvážit i takové řešení, kdy by tento

druh obchodů byl dnes rozlišován v rámci obchodů relativních. Jde to- tiž o smlouvy mezi osobami uvede- nými v § 261 odst. 1 a odst. 2 ob- chodního zákoníku a řídí se také obchodním zákoníkem (i když se současně řídí i příslušnými ustano- veními o tomto smluvním typu v občanském zákoníku).

K výše uvedenému členění rela- tivních obchodů na:

1. upravené v odst. 1 § 261 obchod- ního zákoníku,

2. upravené v odst. 2 § 261 obchod- ního zákoníku,

by pak přibylo členění podle další- ho kritéria.

Relativní obchody pak lze i členit na ty, u nichž používáme:

• smluvní typ z obchodního zá- koníku (pochopitelně s výjimkou smluvních typů uvedených v § 261 odst. 3 obchodního zákoníku).

• tzv. nepojmenovanou smlouvu uzavřenou podle obchodního zá- koníku (viz první větu § 269 odst. 2 obchodního zákoníku).

• smluvní typ z občanského záko- níku (podle § 261 odst. 6 obchod- ního zákoníku).

III.III. Občanskoprávní vztahy (ab- solutní neobchody)

Tzv. absolutní neobchody (občan- skoprávní vztahy) jsou dnes podle našeho názoru smlouvy uzavírané v souladu s ustanovením § 261

ČLÁNKY

odst. 7 obchodního zákoníku. Toto ustanovení obsahuje stručný text: Pojistná smlouva se řídí občanským zákoníkem a zvláštními zákony.

Sice bychom přivítali, aby měla pojistná smlouva stejný režim jako ostatní smluvní typy z občanského zákoníku (podle § 261 odst. 6 ob- chodního zákoníku), tím, že ji však zákonodárce uvádí samostatně, ne- chtěl zřejmě vyjádřit to, že jde o smlouvu podle § 261 odst. 6 ob- chodního zákoníku, a že jediným rozdílem je, že se též řídí zvláštními zákony. Zvláštními zákony se totiž budou i jiné smlouvy řídit také. Zřejmě ji koncipoval jen jako občan- skoprávní.13)

Skutečnost, že jde o smlouvu ob- čanskoprávní, se nám však nejeví jako příliš systémové řešení (které po našem soudu nelze snad odů- vodňovat tím, že je pojistných smluv mnoho). Avšak z hlediska platné právní úpravy to musíme re- spektovat.

III.IV. Fakultativní obchody

Přitom podle § 262 obchodního zá- koníku zůstává možnost, že si strany i nadále mohou dohodnout, že jejich závazkový vztah, který nespadá pod vztahy uvedené v § 261 obchodního zákoníku, se řídí tímto zákonem. Používaný pojem fakultativní obcho- dy by tedy mohl být zachován. Průnik ustanovení § 262 odst. 4 obchodního zákoníku pak platí i pro tento druh obchodních závazkových vztahů.

V terminologii obchodních zá- vazkových vztahů je pak možno spolu s X. Xxxxxxx nazývat typové (absolutní) a relativní obchody spo- lečně jako tzv. obchody obligatorní a o závazcích podle ustanovení § 261 odst. 7 obchodního zákoníku hovořit jako o obligatorních neobchodech.

(poznámka redakce: článek byl na tomto místě re- dakcí rozdělen a bude pokračovat v nadcházejícím čísle, kde se autor bude věnovat zejména schéma- tickému uchopení pramenů obchodního práva)

xxx. XXXx. Xxxxx Xxxxx, XXx.

Katedra obchodního práva

Právnická fakulta Masarykovi univerzity v Brně

13) Shodně - s ohledem na novou zvláštní právní úpravu pojistných smluv s účin- ností k 1. 1. 2005 - v 9. vydání Xxxxxxxxx, I.; Xxxxx, S.; Xxxxx, M.: Obchodní zákoník, komentář, C. H. Xxxx Praha, 2004 a shodně pak i v 10. podstatně rozšířeném vydání,

C. H. Xxxx Praha, 2005.