SKVĚLÁ

Jak se dělá

SKVĚLÁ

SMLOUVA O DÍLO

ve stavebnictví a obchodě

Obsah semináře

I. Než to začne: předběžné dohody (LoI, HoT, MoU…)

II. Základní stavební kameny smlouvy o dílo – definice díla a jeho cena, platební podmínky

III. Daňový exkurs k cenotvorbě: DPH ve stavebnictví

IV. Další zásadní témata: změny a vícepráce, dokončení díla, nebezpečí škody, druhy odpovědnosti, odstupování

V. Ingerence třetích osob: subdodavatelé, zajištění, pojištění

VI. Smluvní standardy, rozhodné právo a řešení sporů

2

Předběžné dohody

Předběžné dohody – Role, smysl a terminologie

⮚ Transakční best practice: základní komerční podmínky (lze najít shodu?)

❖ Začátek: malá důvěra, x zkušenosti s druhou stranou, x právní náklady

❖ Odpovědnost pokud transakce nedopadne, schvalovací pravomoci…

❖ Některé naopak obsahují sankce a existuje tzv. předsmluvní odpovědnost

⮚ Terminologie (názvy mohou být zavádějící, posuzovat dle obsahu):

❖ Letter of Intent – LoI, Dopis o záměru, většinou spolupodepsaný dopis

❖ Heads of Terms – HoT, nemá přesný český ekvivalent (doslova „nadpisy“), obvykle překládáno jako „základní dohoda“, „základní podmínky“ apod.

❖ Term Sheet, TS, nemá přesný český ekvivalent (doslova „seznam podmínek“), obvykle překládáno jako „základní podmínky“ apod.

❖ Memorandum of Understanding – MoU, Memorandum o porozumění, někdy

„Articles of Understanding“; toto většinou nemá být právně závazné

❖ Cooperation Agreement – Dohoda o spolupráci, často plně závazná smlouva

❖ Future Agreement, Agreement on Future Agreement – Budoucí smlouva, smlouva o smlouvě budoucí – někdy se takto nazývá i první předběžná dohoda

2

Předběžné dohody – Co v nich řešit a neřešit

⮚ Má smysl

❖ Kdo jsou strany – bez přesného označení nevymahatelné! Firma, sídlo, IČ

❖ Kdo bude vlastnit dílo (nejen built-to-lease): SPV avizovat předem, následně problém s důvěrou (ručení?) a soudy berou jako zásadní

❖ Co se bude stavět – čím přesnější popis, tím lepší, včetně opcí a tzv. klientských změn / ASTI; vliv na cenová jednání; velmi častou přílohou jsou plánky a standardy budovy (klienta nebo i developera)

❖ Předběžná cena, rozpočet/nájemné, indexace (inflační a/nebo měnová), platební podmínky – většinou není napevno, alternativy a opce, ale pozor na jazyk: pokud nenapíšeme nezávaznost výslovně, jde požadavek na odchylku z hlediska odpovědnosti za odchylující se stranou

❖ Rozsah služeb zajišťovaných po dokončení (nastěhování), včetně oprav a

úprav; dohoda na tzv. service charge / OPEX ?

❖ Doba nájmu, podmínky prodlužování, podmínky ukončení!

❖ Podpisy – samozřejmě

⮚ Nepovinné / „omáčka“

❖ Pravidla stavebního procesu, dozorová oprávnění klienta apod. - problematické bez dohody se zhotovitelem; stejně tak sankce ve smlouvě o dílo (pozdní dodání, apod.) - bez přenesení do hlavní smlouvy žádný vliv

❖ Reklama všeho druhu – pozor, u závazných dohod lze chápat jako deklaraci schopností (representation) s odpovědností za nesplnění

2

Předběžné dohody – Co je a není právně závazné I.

⮚ Pokud MÁ být právně závazné

❖ Nutné přistupovat jako ke smlouvě, tj. (i) nesmí být označeno za nezávazné, (ii) shoda podpisu s prokázaným podpisovým oprávněním – u plné moci dle výpisu z OR, vhodnost úředního ověření plné moci i podpisu

❖ Rozhodování sporů (soudy, arbitráž) - doložka je důkaz o právní závaznosti

❖ Nepsat „subject to“ / „podmíněno“ !!! – nepředvídatelný výklad soudem

❖ § 574 občanského zákoníku: jednání je spíše platné než neplatné

⮚ Pokud NEMÁ být právně závazné

❖ Napište to tam ! Většinou úvod nebo závěr

❖ Výměna jen e-mailem nebo aplikací bez podpisu neznamená automatickou nezávaznost, někdy lze brát jako elektronický podpis

❖ Ani deklarovaná nezávaznost dohody ale nevylučuje předsmluvní

odpovědnost (nejisté, zda lze)

2

Předběžné dohody – Co je a není právně závazné II.

⮚ Ustanovení o pokutách a sankcích – soudy: nelze k nezávazné smlouvě

❖ Nefungují dobře kompenzační ujednání (bez určení jestli jde o pokutu)

❖ Pozor – platí i ve zvláštní listině! Side Agreement(y), prohlášení v příloze…

⮚ Problém: developer musí vynakládat výdaje ještě před uzavřením smlouvy, jen na základě LoI nebo i bez něj – řešení?

❖ Typicky náklady na projektanty a povolení, aby se stihnul harmonogram

❖ Lze mít LoI jako celek závazný – ale klienti často nemohou akceptovat

❖ Lze mít slib odškodnění - § 2890 občanského zákoníku: Slibem odškodnění se slibující zavazuje nahradit příjemci slibu škodu, vznikne-li mu z jeho určitého jednání, o něž ho slibující žádá a k němuž příjemce slibu není povinen. - Nahrazuje se ale „škoda“, nesedí dobře na plánované výdaje a riziko nižší náhrady

❖ Zřejmě nejlepší: vedle XxX uzavřít úplatnou smlouvu o dílo na projekční práce a povolování (developer je zhotovitel) – neměl by být problém vymáhat

2

Předběžné dohody – Předsmluvní odpovědnost

⮚ Tzv. culpa in contrahendo – podmínkou není jakákoliv předběžná dohoda

❖ § 1728 odst. 1 občanského zákoníku: Každý může vést jednání o smlouvě svobodně a neodpovídá za to, že ji neuzavře, ledaže jednání o smlouvě zahájí nebo v takovém jednání pokračuje, aniž má úmysl smlouvu uzavřít.

❖ § 1729 občanského zákoníku: (1) Dospějí-li strany při jednání o smlouvě tak daleko, že se uzavření smlouvy jeví jako vysoce pravděpodobné, jedná nepoctivě ta strana, která přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření smlouvy jednání o uzavření smlouvy ukončí, aniž pro to má spravedlivý důvod. (2) Strana, která jedná nepoctivě, nahradí druhé straně škodu, nanejvýš však v tom rozsahu, který odpovídá ztrátě z neuzavřené smlouvy v obdobných případech.

⮚Naše zkušenosti: velmi obtížné prokázat, soudy jsou restriktivní

❖ Výklady typu: „zbývá jen naplnění posledního kroku k dosažení požadované formy, tedy uzavření smlouvy“ – jen když strana nepřijde na podpis? Nejasné.

❖ NS 25 Cdo 462/2018: také fáze, kdy se dohoda jeví jako jistá – ale starosta bez zastupitelstva/rady = nemohlo být očekávání

❖ Ne v situaci prostého „nedohodli jsme se“, a to ani pokud odcházející strana znovu otevírá podmínky nezávazného LoI; ani pokud má nezávazné LoI sankční ujednání

❖ Argumenty „obvyklostí na trhu“ na soudě nefungují

2

Základní stavební kameny smlouvy o dílo

Podstata smlouvy o dílo

⮚ Dílo = zhotovení určité věci

❖ Převážná část plnění spočívá ve výkonu činnosti (práce) → rozdíl od kupní

❖ dodání věci, která má být teprve vyrobena, se zpravidla posoudí jako kupní

smlouva, u dodání spotřebního zboží vždy

❖ Dílem je vždy zhotovení, údržba, oprava nebo úprava stavby (její části)

⮚ Povinné náležitosti

❖ Definice díla (jako výsledek /“stavby na klíč“/ vs. jako suma prací) – xxxxxxx, jestli zhotovitel generální dodavatel nebo dod. jen části díla

❖ Určení ceny nebo způsobu jejího výpočtu (pozor na měny, inflaci)

⮚ Další důležitá témata

❖ Změny stavby, vícepráce: klíčové, „pevná cena“ často „ne tak úplně“

❖ Detailní přílohy: projektová dokumentace, výkaz výměr / rozpočet, harmonogram, identifikace pozemků, povolení, pravidla na staveništi…

❖ Odpovědnost za kvalitu: provozy – garantované parametry, dostupnost

❖ Předání a převzetí, uvedení do provozu (commissioning)

❖ Odpovědnost za vady a škodu, její omezení, pojištění

❖ Doložky o úpravách ceny (inflace, směnné kursy, daně a poplatky)

Stanovení ceny

⮚ Paušální cena (pevná – „lump sum“)

❖ Objednatel platí přesně tuto sumu, i když skutečné náklady na zhotovení díla mohou být odlišné; neprovádí se měření/vyúčtování

❖ I v případě paušální ceny nutné ve smlouvě řešit (i) změny a vícepráce, (ii) subsoil risk (geologie + nálezy), (iii) dodatečná přání objednatele - jedna z nejtypičtějších oblastí intenzivního vyjednávání

❖ Mimořádná nepředvídatelná okolnost = asi soud? Neefektivní

⮚ Cena dle nákladů („cost plus“)

❖ Skutečné náklady zhotovitele na zhotovení díla + režijní a zisková přirážka zhotovitele (X %); časté u koordinátorů více zhotovitelů

❖ Povinná evidence nákladů + právo objednatele na vyúčtování nákladů

❖ Hodinové sazby „expertů“ jsou založeny na stejném principu

❖ Objednatel nese riziko zvýšení nákladů, lze limitovat stropem

Stanovení ceny

⮚ Položková cena / měřená zakázka

❖ Stanovení jednotkových cen za dílčí položky, celk. cena závisí na počtu skutečně použitých položek → výkaz výměr → rozpočet (třídníky, sborníky cen staveb. prací)

❖ Rozlišení - §§ 2620 – 2622 OZ, ale má se za dispozitivní ustanovení

▪ Úplný rozpočet – bez možnosti jednostranné změny ceny díla v případě nutnosti provedení prací nezahrnutých v rozpočtu (riziko zhotovitele) – vyloučen § 2620/2 ?

▪ Neúplný rozpočet – možnost požadovat navýšení ceny o práce (činnosti) nezbytné k provedení díla a nezahrnuté do rozpočtu (nepředvídatelné v době uzavření smlouvy)

▪ Nezávazný rozpočet – náklady vynaložené zhotovitelem převýší rozpočet – implicitně i možnost požadovat navýšení jednotkových cen položek uvedených v rozpočtu

▪ Neúplný i nezávazný rozpočet dle § 2622 odst. 2 a 3 OZ: Nutnost navýšení rozpočtové částky nutno oznámit bez zbytečného odkladu – jinak zánik nároku; a možnost odstoupení objednatele v případě požadavku na navýšení ceny o více než 10%

⮚ Téměř nikdy není čistě jedna metoda, rozpočet min. pro ocenění změn

Platební podmínky

⮚ Základní možnosti:

❖ Sjednání tzv. „milníků“ provádění díla – xxxxxx jsou vázány na dosažení sjednaných fází provádění díla (milníků, kalendáře) – př. dokumentace a povolení, základová deska, hrubá stavba, instalace, předání

❖ Dílčí úhrady dle míry prostavěnosti – úhrada prováděna dle provedených prací za určité časové období (% prací hotových ke konci např. měsíce) → soupis provedených prací, často inspekce nebo certifikace třetí stranou

❖ Úhrada ceny díla až k převzetí (= v podstatě dodavatelský úvěr); v praxi cena bude navýšena o náklady na financování výstavby zhotovitelem

⮚ Zálohy a jejich amortizace – rozdíl jestli do první / poslední platby, nebo průběžně (cash flow, dodavatel chce až do poslední)

DPH ve stavebnictví

DPH a smlouva o dílo ve stavebnictví I.

⮚ Režim DPH je komplikovaný, třeba vzít v úvahu zejména:

❖ Kdo je odběratel (zadavatel, objednatel) a kdo je poskytovatel (zhotovitel,

dodavatel) - plátci DPH nebo ne?

❖ Jaké plnění je poskytováno (stavební nebo montážní práce CZ-CPA oddíly 41 – 43 VERSUS jiné plnění) a kdy, zda zálohově

❖ Sazba daně 15% u soc. bydlení (byty do 120 m2 PP, domy do 350 m2 PP)

❖ Ostatní bydlení 15% opravy, udržování, technické zhodnocení; jinak 21%

❖ Dílčí plnění (cena za plnění a termín jejich realizace) → dle zákona o DPH zpravidla považována za samostatná zdanitelná plnění → zpravidla při předání musí poskytovatel vystavit daňový doklad a vypořádat DPH

❖ Dlouhodobost plnění: delší než 12 měsíců = uskutečněné nejpozději koncem roku následujícího po roce zahájení; odvod DPH pak dřív než dílo

⮚ Zaplacené zálohy

❖ Poskytovatel (plátce DPH) má již při přijetí zálohy povinnost vystavit daňový doklad a přiznat DPH; tato povinnost se však netýká zálohy na plnění, které podléhá samovyměření (viz dále).

❖ Nezapočítává se do obratu rozhodného pro registraci k DPH.

DPH a smlouva o dílo ve stavebnictví II.

⮚ Samovyměření

❖ Většina stavebních a montážních prací mezi dvěma plátci DPH podléhá tzv. samovyměření (dle zákona „režim přenesení daňové povinnosti“ nebo hovorově i „lokání reverse charge“) → poskytovatel DPH na faktuře vůbec neúčtuje, vyměří ji „sám sobě“ odběratel

❖ Pokud má odběratel plný nárok na odpočet DPH, jedná se pouze o matematickou operaci v daňovém přiznání: totožnou částku vykáže na výstupu a hned si ji zas odečte na vstupu.

❖ ohledně DPH tak nedochází k žádnému cash flow (jako je tomu u

„klasického“ uplatnění DPH, kdy odběratel „fyzicky“ platí částku DPH poskytovateli).

⮚ Objednatelé v podobě bank a pojišťoven, či neplátců

❖ Banky a pojišťovny jsou subjekty poskytující tzv. od DPH osvobozená plnění bez nároku na odpočet - typicky nemají nárok na (plný) odpočet DPH na vstupu. DPH pro ně proto není neutrální (na rozdíl od plátce DPH, kteří má plný nárok na odpočet) a zpravidla tak pro ně představuje významný náklad.

❖ Obdobně u neplátců - musí DPH uhradit ke každé faktuře zhotovitele

DPH a smlouva o dílo ve stavebnictví II.

⮚ V případě, že v řetězci dodávek nedochází výhradně k uplatnění samovyměření (v principu: jiné než stavební nebo montážní práce vymezené v klasifikaci CZ-CPA oddílech 41 – 43), může dojít k distorzím, zejména v oblasti cash flow.

⮚ Tyto mohou vyplývat např. z následujícího:

❖ z časového nesouladu mezi plněním poskytovatele na výstupu (později) a

jím přijatým plněním na vstupu (dříve), kdy proti DPH na vstupu nemůže být

„postavena“ (ještě) žádná DPH na výstupu a může tak u poskytovatele dojít k tzv. nadměrnému odpočtu (tj. vlastně nároku na vratku DPH od státu); ten správce daně často pozastaví a zkoumá, než jej vrátí, v extrémním případě jej vůbec nevrátí

❖ z dlouhé splatnosti, kdy poskytovatel již musí odvést DPH, ale ještě nemá od odběratele uhrazeno (pak lze očekávat, že si poskytovatel takové

„úvěrování“ financování své DPH na výstupu promítne do ceny díla);

❖ ze skutečnosti, že poskytovatel na výstupu dodává v režimu samovyměření, zatímco na vstupu platí svým dodavatelům DPH „klasicky“, čímž mu bude opět vznikat nadměrný odpočet (zde i kdyby byla mezi výstupem a vstupem časová shoda);

Další zásadní témata smlouvy o dílo

Změny díla a vícepráce

⮚ Předmět díla = podstatná náležitost smlouvy o dílo – úprava = změna smlouvy → dodatek ke smlouvě (povinná písemná forma? Soudy…)

⮚ Formalizace postupu sjednávání změn ve smlouvě, min. rozsah:

❖ Popis prací → upravený výkaz výměr, položky dotčené změnou

❖ Dopad na cenu díla, nacenění položek, časové dopady změny

⮚ Tolik teorie; v praxi mnoho víceprací a jiných změn nejprve provedeno, potom „zasmluvněno“ – často na tom objednatel trvá, ale pak se nemá k placení nebo je právní překážka (veřejné zakázky a trestní právo…)

⮚ Možnosti: (i) rozpočtový dopad pův. sml., (ii) vícepráce, (iii) bezdůvodné obohacení, (iv) nová SoD na nesouv. plnění, (v) zhotovitel bez nároku?

⮚ Soudy:

❖ NS 32 Cdo 2592/2008, 23 Cdo 3085/2016 apod.: souvisí s dílem (časová, věcná, místní) = zhotovitel nedostane nic, nesouvisí = bezd. obohacení

❖ I. ÚS 1283/ 16 proti tomu: „ještě dle účelu a povahy slouží k zhot. díla?“

⮚ Řešení ve smlouvě?

❖ Pomůcky pro stanovení ceny a času - dle rozpočtu / fair market value

❖ Expertní rozhodování („prozatímní“ řešení sporu), panely typu ICC DAB

Kdy je „hotovo“ - předání a převzetí díla

⮚ Otázka: kdy „je hotovo“ → dle smlouvy (dílo slouží účelu vs. suma prací); pokud vázáno na akceptaci, zvýhodňuje objednatele (x „má se za to“)

❖ Vliv na platby, zádržné, snížení bankovní záruky, počátek běhu záruk

❖ Obvykle zkoušky a inspekce (třetí osoby), ověřování garantovaných parametrů

⮚ Často dvakrát: „prozatímní převzetí“ a „konečné převzetí“ – z důvodů:

❖ Smluvní převzetí či zkušební provoz NENÍ totéž jako stavebně-právní kolaudace, povolení k předčasnému užívání či povolení ke zkušebnímu provozu ! Většinou jen jedna z podmínek různých fází smluvního převzetí, ale záleží kdo je odpovědný za povolování

❖ U dodávky větších technologických celků, výstavby závodů apod. zkušební provoz, případně availability guarantee period

❖ Odstranění vad a nedodělků zjištěných při prozatímním převzetí

❖ Princip, že existence vad nebrání převzetí díla – dle § 2628 OZ „ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby, funkčně nebo esteticky, ani její užívání podstatným způsobem neomezují“ – obdobně nejen pro stavby lze dovozovat z § 2605/2 OZ

❖ Pozor na pohyblivé nastavení počátku záruční doby (x „bezčasí“ mezi prozatímním a konečným převzetím)

⮚ NS 23 Cdo 3085/2016: zápis ve stavebním deníku není před. protokol

Nebezpečí škody a vlastnictví

⮚ Nebezpečí škody

❖ Obvykle až k převzetí díla – zhotovitel provádí dílo na své riziko

❖ Ale nebezpečí škody na věci poskytnuté k provedení díla nese objednatel, dokud trvá jeho vl. právo k věci (§ 2598 OZ)

❖ Nutně neurčuje, kdo pojišťuje – otázka ekonomičnosti

⮚ Vlastnické právo

❖ Různé modality – pro objednatele důležité, aby byl již zapracováním materiálů do díla nebo zaplacením (dle toho co dříve), chráněn před insolvenčním a exekučním rizikem zhotovitele a subdodavatelů

❖ Zhotovitelé většinou požadují až k akceptaci nebo plnému zaplacení

❖ Stavba součástí pozemku, ten vlastní zpravidla objednatel

❖ Problémy a komplikace § 2599 an. OZ (zmaření díla) - lepší vyloučit

Odpovědnost za kvalitu

⮚ Není totéž jako za vady! Toto jsou ryze smluvní instituty, nemají předobraz v občanském zákoníku – ale velmi praktické

⮚ Garantované parametry

❖ Parametry produktů a výkonu závodu (př. max. množství produkce za hodinu o defin. vlastnostech), ale i vybrané zásadní vlastnosti díla

❖ Zásadně ovlivňují ekonomický užitek díla pro objednatele – a náprava „vad“ při nedosažení GP je buď nemožná, nebo extrémně drahá

❖ Řešení = zhotovitel dostane čas na nápravu, nezdaří-li se, velmi vysoká smluvní pokuta nebo sleva z ceny díla – ale zhotovitel se vyplatí z povinnosti dále opravovat a dojde k převzetí díla; ověřuje se při opak. zkouškách

⮚ Záruka dostupnosti – availability guarantee

❖ Po určitou dobu bude provoz „provozuschopný“ – nebude odstaven více než X dní v roce, dokáže přijímat klienty v urč. hodinách, stabilní min. použitelnost…

❖ Elektrárny, nemocnice, parkovací domy… různé použití

❖ V případě nedodržení pokuty nebo slevy z ceny díla, nutná inspekční a sledovací oprávnění zhotovitele po dobu záruky dostupnosti, verif. informací

Odpovědnost za prodlení a smluvní pokuty

⮚ Sankcionuje se zpravidla prodlení zhotovitele. Různé druhy: s dílčími

milníky, s dokončením díla, s odstraňováním vad…

⮚ Smluvní pokuty = nejčastější sankce; je obvyklé:

❖ Pokuty jsou stanoveny jako přirůstající v čase (denní, týdenní…) s max. stropy, po vyčerpání stropů má objednatel právo odstoupit

❖ Při řádném a včasném dosažení dokončení díla se vrací smluvní pokuty za

nedosažení dílčích milníků zhotoviteli

❖ Výše smluvní pokuty za prodlení s dokončením díla odráží ušlý zisk objednatele (např. dvojnásobná denní sazba nájemného)

❖ Většinou paušalizuje škodu (ale lze sjednat obráceně); problém moderace, nově i při použití k započtení (NS 31 Cdo 927/2016); nejisté, zda lze smluvně vyloučit

⮚ Prodlení objednatele a souběžná prodlení? Xxxxxxxxxxxx, v českém

právu zásada že jedno zpravidla vylučuje druhé, ale realita je složitější

❖ Při delším nepředání staveniště apod. prodlení objednatele má zhotovitel zpravidla možnost odstoupit, nebo zvýšit („nedržet“) ceny

Odpovědnost za vady, záruka za jakost

⮚ Odpovědnost za vady a záruka za jakost

❖ Dobrý nápad vymezit ve smlouvě; a rozdílný režim pokud dílo ještě nebylo předáno (dokončeno), pak se zpravidla „jen“ nejedná o řádné plnění (nesplnění milníku apod.)

❖ Vady v pravém smyslu: od předání, nutnost kontroly při něm; pak oznámení bez zbytečného odkladu po zjištění, nejpozději do 5 let od převzetí

❖ V praxi nepříliš rozhodné: skoro každá stavba má záruku za jakost (vady zjištěné a oznámené kdykoliv v záruční době); odstupňované záruční doby, např. statika i 30 let

❖ Výluky: nesprávné užívání (pozor na nedbalost! x pojištění), obvyklé opotřebení, technologie dle záruky výrobce, spotřební materiál (někdy v ceně na 2 roky apod.)

❖ Problém § 2630 OZ solidární odpovědnost za vady stavby - nepředvídatené

Odpovědnost za škodu

⮚ Odpovědnost za škodu

❖ Pro zhotovitele extrémně důležité ji omezit – jinak zakázka snadno ztrátová

❖ Obvyklá limitace určitým % z ceny díla (od 15-20% až 100%); do limitu většinou snaha počítat i smluvní pokuty a vedle toho vyloučení ušlého zisku objednatele

❖ Výluky z limitací: úmysl a hrubá nedbalost (§ 2898 OZ), dále obvykle práva z vad; dobré nezapomenout na vazbu na pojistné plnění (snižuje „čerpání limitu“ platba z pojistky zhotovitele a/nebo objednatele přímo objednateli?)

❖ Objednatel by si měl vymínit právo odstoupit při dosažení limitu odpovědnosti

Předčasné ukončení / odstoupení

⮚ Nevýhodné pro všechny. Většinou odstoupení, ne výpověď; a vyloučení ingerence soudu (př. §1764 a n., § 2620 odst. 2 OZ) i veškerých dalších zákonných důvodů zániku smlouvy

⮚ Druhy odstoupení:

❖ Z důvodu porušení smlouvy – specifikace (katalog) podst. porušení

❖ Bez udání důvodu (for convenience, „z plezíru“) – jen objednatel a musí zaplatit poplatek (termination fee), tedy část zisku zhotovitele

❖ Z důvodu vyšší moci (force majeure) – většinou „každý nese své ztráty“

⮚ Bez vlivu na již dospělé sankce - smluvní pokuta, úrok z prodlení, náhrada škody

⮚ Vypořádání bezdůvodného obohacení? Složité, ve smlouvách různé modely:

❖ „Co jsme si, to jsme si“ – zaplaceny provedené práce v cenách dle smlouvy

❖ Vypořádání hodnoty díla – (znalecké) ocenění hodnoty díla a porovnání se

sumou plateb, přeplatek nebo nedoplatek

❖ Sankce: zhotovitel si může ponechat dílo, ale musí vrátit všechno plnění – u staveb není příliš praktické

❖ NS 28 Cdo 251/2018: obvyklá cena určená znal. posudkem / náklady na totéž; nový zákonný režim OZ ale obsahuje mnoho nejasností

Ingerence třetích osob: subdodavatelé, zajištění, pojištění

Subdodavatelé

⮚ Snaha objednatelů zpravidla regulovat

❖ Otázky kvality, odpovědnosti, rizika nesolventnosti, „přeprodávání“

❖ Smlouva obvykle stanoví plnou odpovědnost zhotovitele za subdodavatele

→ ze zákona zásadně solidární odpovědnost subdodavatele a zhotovitele

⮚ Různé metody:

❖ Vyloučení, resp. části díla které povinně musí provést sám zhotovitel (%)

❖ Povolení / zakázaní subdodavatelé (seznam při uzavření)

❖ Vybírá zhotovitel s ad hoc souhlasem objednatele – nutný práh, u velkých staveb není příliš praktické; varianty:

▪ výběrová řízení, min. počet účastníků

▪ seznam, ze kterého lze vybírat (vendor list)

❖ Nominovaní subdodavatelé – vybírá objednatel

▪ Častý problém vyjednávání, zhotovitel požaduje neodpovědnost

Zajištění a bankovní záruky

⮚ Zajišťuje se především ten, kdo platí = objednatel. Obvyklé nástroje:

❖ Zádržné - % z každé dílčí platby, vyplácí se zpravidla část k akceptaci a

část až po konci záruční doby poskytované zhotovitelem za dílo

❖ Záruka mateřské společnosti (parent company guarantee) nebo BZ

⮚ Bankovní záruky:

❖ Písemný závazek banky (bezpodmínečný slib) zaplatit dohodnutou částku, nastane-li v záruční listině definovaná skutečnost – většinou jen předložena věřitelem žádost o platbu, tzv. záruky splatné na požádání

❖ Za nabídku (bid bond), za zálohu (advance payment guarantee), za řádné splnění smlouvy (performance bond), za povinnosti v záruční době (warranty bond), za zádržné (retention bond)

❖ Nezávislé jak na smlouvě o dílo, tak na instrukci dlužníka (nezabrání placení); nejsou akcesorické, není nutné nejprve vymáhat plnění po dlužníkovi

❖ Spojeno s nemalými náklady pro dlužníka – musí obvykle držet na svém účtu v bance jistotu (často 100% záruky) a uhradit poplatek

Pojištění

⮚ Nejčastější typy

❖ Pojištění odpovědnosti za škodu na díle/staveništi („ All Risks Insurance“) – majetkové, obvykle na plnou pořizovací hodnotu prací; někdy ekonomičtější, pokud pořizuje objednatel

❖ Pojištění odpovědnosti za škodu na zdraví a majetku způsobenou třetím

osobám („Third Party Liability Insurance“) – škodové

❖ Dále dopravované zboží, povinné pojištění zaměstnavatele, apod.

⮚ Na co si dát pozor

❖ Kdo inkasuje pojistné plnění? Xxxxxxxxxx, aby mohl zničené práce nahradit (jde o jeho nebezpečí škody) nebo objednatel (aby mohl najmout jiného zhotovitele), či financující instituce (banka) v rámci vinkulace?

❖ Vyloučení regresního oprávnění pojišťovny – waiver of subrogation

❖ Standardní škodové (third party liability) pojistky často nekryjí majetek objednatele (nejen dílo samotné, ale i okolní majetek), příp. škody na zdraví zaměstnanců objednatele

❖ Pojistky nemusí vždy krýt nedbalost stran vůči sobě navzájem

❖ Doba pojištění v terminologii pojistky se většinou nekryje přesně s dobou provádění díla či záruční dobou – pojistitelé mají vlastní standardy a doložky, je třeba opatrnosti

Standardy, rozhodné právo a řešení sporů

Obchodní podmínky / standardizované vzory

⮚ Obchodní podmínky (§ 1751 OZ)

❖ Obecné obchodní podmínky → stranám známy (důkazní břemeno) nebo připojení ke smlouvě (kolize obch. podmínek - vznik smlouvy); pozor na

„překvapivé“ klausule, resp. doložky u adhezních smluv

❖ Obchodní podmínky vypracované odbornými / zájmovými organizacemi →

postačí odkaz X veřejné zakázky (součást dok.)

⮚ České standardizované smluvní vzory/VOP:

❖ Všeobecné obchodní podmínky pro zhotovení stavby (2007) – vydané

S.I.A. ČR – Radou výstavby ve spolupráci s MPO a MMR

❖ Všeobecné obchodní podmínky a vzory smluv pro zhotovení dokumentace projektu a pro související výkony ve výstavbě (2005, aktual. 2007) – vydáno ČKAIT

❖ Všeobecné obchodní podmínky a vzory smluv pro inženýring ve výstavbě (2003, aktual. 2007) – vydány ČKAIT

Obchodní podmínky / standardizované vzory

⮚ Zahraniční standardizované smluvní vzory/VOP:

❖ FIDIC (Federation Internationale des Ingénieurs-Conseils) – „new series“ 1999, 2017

❖ VOB (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) – Německo

❖ NEC (New Engineering Contract) – Velká Británie

❖ ICC vzorové dokumenty

⮚ Kritéria použití a možné problémy

❖ Složitost a délka projektu

❖ Požadavky objednatele, popř. financující instituce (zejm. fondy EU)

❖ Mnohost dokumentů, definice, překlady

❖ Formalizované postupy, komplikovanost textu

FIDIC

⮚ New Series (1999, 2017) → nejrozšířenější smluvní podmínky ve

stavebnictví

⮚ Rozdíly v závislosti na typu díla, způsobu stanovení ceny (měření prací vs. paušální cena), zpracování projektové dokumentace, alokace rizik:

❖ Red Book – zakázky dle projektové dokumentace zadavatele (objednatele),

měření prací dle jednotkových cen (výkaz výměr)

❖ Yellow Book (Design-Build) – projektovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel na základě požadavků objednatel, cena sjednána jako paušální

❖ Silver Book (EPC, EPCC projekty) – zpravidla pro individualizované dodávky investičních celků, velká míra rizika (projektová dokumentace, staveniště apod.) na straně zhotovitele; cena koncipována jako paušální

❖ Nejrozšířenější typová smluvní forma pro stavební práce v soukromém sektoru (developerské projekty – projekty „na klíč“) i v případě mnoha projektů z veřejného sektoru s požadavkem na garantované parametry (továrny, elektrárny)

FIDIC

⮚ Veřejné zakázky dle ZZVZ → FIDIC hojně využíván v rámci zadávacích řízení na provedení stavebních děl → vzorové zvláštní podmínky ŘSD (xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxx/) a SFDI (xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxx/xxxxxxxx/) vycházející z FIDIC

⮚ Potřeba zohlednit národní specifika právní úpravy – kogentní ustanovení (např. limitace náhrady škody), ustanovení zvláštních předpisů (např. postupy v případě změn u veřejných zakázek)

Rozhodné právo

⮚ Xxxxxxx se zásadně řídí právem, které si strany výslovně zvolí (tzv. přímá

metoda)

❖ Zákon č. 91/2012 Sb., o mezinárodním právu soukromém: Xxxxxxx se řídí právem státu, s nímž smlouva nejúžeji souvisí, pokud smluvní strany nezvolily rozhodné právo. Volba práva musí být vyjádřena výslovně nebo musí vyplývat bez pochybností z ustanovení smlouvy nebo z okolností případu.

❖ v rámci EU velmi obdobně - Nařízení Řím I, tj. nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 593/2008, o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy

❖ Neplést si volbu práva s užíváním obchodních podmínek nebo doložek

⮚ V případě absence volby práva: kolizní metoda, tj. dle právních předpisů dotčených států

❖ Nařízení Řím I (český ZMS podobný): smlouva o dílo se řídí právem země, v níž má strana, která je povinna poskytnout plnění charakteristické pro smlouvu, své bydliště !!!

❖ Mimo EU může být velmi složité (výstižný anglický název „conflict of laws“)

Řešení sporů I. – Základní možnosti

⮚ Národní soudy vs. arbitráž (rozhodčí řízení)

❖ „Mezinárodní soudy“ v pravém smyslu slova v obchodních sporech nefigurují; zpravidla určeny pro řízení proti státu (ECHR, org. FTA) nebo fungují obdobně jako vyšší stupeň národní soustavy (SD EU)

⮚ Další metody tzv. Alternative Dispute Resolution, ADR:

❖ Mediace (= smírčí řízení), nezáv. expert, expertní komise a panely – neprodukují rozhodnutí, nebo ne vymahatelné

▪ Ale strany se mohou smluvně zavázat, že se budou řídit; funguje pak jako další smluvní ujednání (např.: takto se dá řešit oceňování změn na stavbě nebo v rámci dodávky inv. celku)

▪ Velmi praktické = expertní komise rozhodující „do doby konečného řešení v arbitráži“ (ICC DRB, DAB) x délka řízení

⮚ Na rozdíl od jiných ADR je arbitrážní nález vykonatelný

⮚ Investiční arbitráž něco jiného, diskutována obchodní

Řešení sporů II. – Národní soudy

⮚ V podstatě mají roli vždy: nalézací vs. vykonávací řízení

❖ Nalézací rozsudek nebo rozhodčí nález je nutné vykonat – kdekoliv, kde má povinný majetek (nejen ve státě sídla, např. Diag Human)

⮚ Ale mimo EU pro nalézací řízení problematické

❖ Uznání a výkon cizího soudního rozhodnutí je zásadně diskreční věc daného státu – problematické i v případě „prvního světa“

❖ Klasické námitky: nedostatek řádného procesu (zejm. nebylo řádně doručeno!), nedostatek reciprocity (nutné prokázat že si státy uznávají navzájem, nebo tomu alespoň nic nebrání)

❖ Délka řízení v důsledku odvolání / více stupňů !!!

Řešení sporů II. – Národní soudy

⮚ Prorogace: výběr soudů urč. státu, příp. i konkr. soudu

❖ Nutná také pravomoc dle národních předpisů, někdy nelze měnit (výlučná pravomoc typicky ve vztahu k nemovitostem, lex rei sitae)

❖ Není-li nic: v rámci EU řeší nařízení (recast Brusel I, č. 1215/2012 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech); jinak složité, vznikají kompetenční konflikty

Řešení sporů III. – Arbitráž neboli rozhodčí řízení

⮚ Strany samy jmenují osoby, jež rozhodnou jejich spor, nebo tím pověří specializovanou instituci

⮚ Charakteristické rysy:

❖ Flexibilní - podmínky vedení sporu si určí smluvní strany: jmenování rozhodců, procesní pravidla, zadání co vzít v úvahu, dokonce i rozhodování podle „zásad spravedlnosti“ (a ne práva)

❖ Jednoinstančnost a rychlost: nález je konečný a závazný, v jediném stupni – žádná odvolání; typicky o mnoho let kratší než soud

❖ Nepřezkoumatelnost – může soud státu vydání nálezu, ale zpravidla jen z procesních důvodů, nelze přezkoumat věcnou správnost

❖ Neveřejnost a důvěrnost: rozhodnutí nezveř., žádné vyhlašování

❖ Drahota: lukrativní pro právníky i rozhodce, lze různě omezovat

❖ Zpravidla snazší uznání a výkon oproti cizímu soudnímu rozhodnutí

⮚ Ad hoc vs. stálý rozhodčí soud (institucionální arbitráž)

Řešení sporů IV. – Rozhodčí doložky

⮚ Témata: jmenování rozhodců, místo, jazyk a náklady

❖ Významné evropské rozhodčí instituce: ICC (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, Paříž), LCIA (Londýn), SCC (Stockholm), VIAC (Vídeň)

❖ Ošidnost jmenování rozhodců – jediného rozhodce zpravidla instituce; pokud

3 rozhodci tak po jednom strany a třetího buď rovnou instituce, nebo 2 rozhodci vybírají třetího, a pokud se nedohodnou, instituce

❖ Klíčové: rozhodčí řízení je jen tak dobré, jak dobří jsou rozhodci

⮚ Místo arbitráže - právní domicilace sporu

❖ Soudní ochrana a podpora arbitráže (např. předběžná opatření), výhradní fórum pro žaloby na zrušení rozhodčího nálezu, důležité pro výkon nálezu (bilat. aj. smlouvy kromě NYC – např. Arabská liga)

❖ Nemusí se shodovat se sídlem rozhodčího soudu ani místy jednání

Řešení sporů V. – Příklad mezinárodní arbitráže

Představení Xxxxx & Partners s.r.o.

XXXXX & PARTNERS – Právní tým

XXXXX & PARTNERS s kancelářemi v Praze, Brně, Ostravě a Bratislavě je s týmem téměř 200 právníků, více než 100 advokátů a 500 spolupracovníků, včetně zaměstnanců spolupracující inkasní agentury Cash Collectors, největší nezávislou právnickou firmou ve střední Evropě.

Většina partnerů a podstatná část seniorních právníků získala zkušenosti z praxe u nejlepších mezinárodních kanceláří, jako např. Linklaters, Freshfields, Allen & Xxxxx, Clifford Chance, Hogan Lovells, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Dentons (Salans), DLA Xxxxx, Xxxx, Xxxxx & Case, Xxxxx & XxXxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx, Xxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, anebo u nejúspěšnějších česko-slovenských právnických firem a ve vedoucích pozicích ve veřejné správě, včetně významných ministerstev, soutěžního úřadu a centrální banky.

XXXXX & PARTNERS – Ocenění kanceláře

Děkuji za pozornost!

Xxxxxx Xxx

Vedoucí advokát xxxxxx.xxx@xxxxxxxxxxxxx.xx