ZÁPADOČESKÁ UNIVERZITA V PLZNI FAKULTA PRÁVNICKÁ

ZÁPADOČESKÁ UNIVERZITA V PLZNI FAKULTA PRÁVNICKÁ

DIPLOMOVÁ PRÁCE

Smlouva na veřejnou zakázku a její změny

Xxx. Xxxx Xxxxxxxxx

Západočeská univerzita v Plzni

Fakulta právnická Katedra obchodního práva

Studijní program: Právo a právní věda Studijní obor: Právo

Diplomová práce

Smlouva na veřejnou zakázku a její změny

Vypracovala: Xxx. Xxxx Xxxxxxxxx

Vedoucí práce: XXXx. Xxxxxxxx Xxxxx, Ph.D. Plzeň 2020

Prohlášení

,,Xxxxxxxxxx, že jsem tuto diplomovou práci na téma Smlouva na veřejnou zakázku a její změny zpracovala samostatně, a že jsem vyznačila prameny, z nichž jsem pro svoji práci čerpala způsobem pro vědeckou práci obvyklým.“

Plzeň, duben 2020 Xxx. Xxxx Xxxxxxxxx

Poděkování

Na tomto místě bych ráda poděkovala XXXx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Ph.D. za jeho vstřícný a obětavý přístup, podněty a odborné konzultace při zpracování této diplomové práce.

Obsah

Úvod 1

1 Vývoj právní úpravy veřejných zakázek 3

1.1 Počátky právní úpravy 3

1.2 Meziválečné Československo 4

1.3 Období socialismu 5

1.4 Právní úprava po roce 1989 6

2 Proces předcházející uzavření smlouvy na veřejnou zakázku 9

2.1 Pojem veřejná zakázka a její zadání 9

2.2 Zásady veřejného zadávání 11

2.3 Zadávací řízení 14

2.3.1 Ukončení zadávacího řízení 20

3 Smlouva na veřejnou zakázku 22

3.1 Uzavírání smluv na plnění, které je veřejnou zakázkou 25

3.2 Smlouvy na veřejné zakázky v zadávacích řízeních 27

4 Změna smlouvy na veřejnou zakázku 33

4.1 Právní úprava změn smluv v ZZVZ 36

4.2 Vyhrazená změna závazku ze smlouvy 38

4.3 Generální klauzule v § 222 odst. 3 41

4.3.1 Ovlivnění účasti 43

4.3.2 Změna ekonomické rovnováhy 45

4.3.3 Významné rozšíření plnění 47

4.4 Změny závazku de minimis 48

4.5 Dodatečná plnění a nepředvídané změny 53

4.6 Záměny položek ve stavebním rozpočtu 57

4.7 Změny v osobě dodavatele 58

Závěr 60

Seznam použitých zdrojů 63

Resumé 73

Seznam zkratek

EU Evropská unie

Pressetext Rozsudek, sp. zn. C-454/06, ze dne 19.6.2008, ve věci

Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.

SD EU Soudní dvůr Evropské unie

Směrnice 2014/24/EU Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU

ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES

ÚOHS Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

ZZVZ Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek

ZVZ Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

Úvod

Diplomová práce s názvem Smlouva na veřejnou zakázku a její změny se zabývá problematikou veřejných zakázek, která je v současné době dle mého názoru společenským fenoménem a je v praxi značně využívána.

Toto téma bylo vybráno z několika důvodů, zejména bych ráda využila příležitosti, kterou naše fakulta poskytuje v rámci zakončení studia a zvolila si téma pro napsání diplomové práce, které mě zajímá a kterému se věnuji také v praxi. Proto hlavním z mých důvodů pro vybrání tématu z oblasti veřejných zakázek je osobní snaha o to, aby došlo ke zdokonalení znalostí v této oblasti a možnosti hlubšího prostudování.

Hlavním cílem této diplomové práce je bližší seznámení s danou problematikou, ale jelikož se jedná o velmi širokou oblast, vybrala jsem užší téma, které již předpokládá jistou znalost z oblasti veřejných zakázek. Práce se tedy nebude věnovat všem institutům, kterých se dotkne, neboť pro účely a rozsah diplomové práce je podstatné věnovat se těm nejdůležitějším z nich.

Vzhledem k tomu, že smlouva na veřejnou zakázku jako taková a otázka možnosti jejích změn je dle mého názoru jedním z nejvíce diskutovaných témat v oblasti práva veřejných zakázek, bude záměrem této práce především zmínit stadium předcházející uzavření smlouvy, kde si kladu za cíl ujasnit právní pojetí veřejné zakázky a zadávacího řízení, následně etapu kontraktační, kde se práce bude věnovat zejména povaze smlouvy na veřejnou zakázku a jejímu druhu, a také možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky.

Vlastní text je řazen systematicky podle příslušných kapitol a podkapitol.

V úvodní kapitole diplomová práce stručně rozebere historii veřejných zakázek, nejprve v širších souvislostech, tedy v kontextu celého soutěžního práva, kdy zmíní podstatné historické události, které se v průběhu let průběžně modifikovaly a vyvíjely, následně logicky naváže na aktuální právní úpravu tak, jak ji známe dnes. Domnívám se, že zařazení historického exkurzu je důležité z hlediska lepšího pochopení rozebíraného tématu.

Následuje kapitola věnující se procesu předcházející uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, která bude stěžejní pro pochopení kontraktačního procesu, tedy okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Pro účely této práce bude zmíněno, co si představit pod pojmem veřejná zakázka a zda existuje legální definice veřejné zakázky a jejího zadání. Dále bude mj. pojednáno o zásadách veřejného zadávání, které jsou zákonem o zadávání veřejných zakázek upraveny a které zadavatel musí dodržovat v rámci zadávacího řízení. Současně také o procesu před zahájením zadávacího řízení, zejména o zákonných institutech, jejichž formulace je podstatná pro následující postup, a o průběhu zadávacího řízení jako takového.

Na ukončení zadávacího řízení naváže další kapitola, která se již věnuje smlouvě na veřejnou zakázku. Nejprve bude nezbytné si smlouvu na veřejnou zakázku zařadit a určit její povahu. Do jaké míry lze na ní nahlížet jako na normální soukromoprávní obchodní smlouvu? Jak smlouva na veřejnou zakázku vlastně vypadá, jaké budou její druhy s ohledem na různá plnění, a podle jakého právního předpisu budou takové smlouvy uzavřeny? Zároveň se diplomová práce bude věnovat tomu, jak má zadavatel v zadávacích podmínkách upravit samotné uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem a jaké má zadavatel povinnosti po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v rámci skončení zadávacího řízení.

Poslední kapitolou bude změna smlouvy na veřejnou zakázku, která odpoví mj. na otázku: Jaké změny smluv na veřejnou zakázku zná zákon o zadávání veřejných zakázek? Závěr práce bude vyhrazen pro podstatné a nepodstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku, včetně uvedení různých příkladů z praxe a soudních rozhodnutí pro snazší pochopení této problematiky.

Jako zdroje budou využity především příslušné zákony a judikatura, taktéž publikovaná literatura a odborné časopisy, které budou jednotlivě v průběhu práce citovány a také uvedeny souhrnně v závěru. Přidanou hodnotou mé diplomové práce jsou rovněž získané informace z různých školení na oblast veřejných zakázek, kterých jsem se účastnila a která mi pomohla zorientovat se a rozšířit své teoretické a praktické znalosti z oblasti práva veřejných zakázek.

1 Vývoj právní úpravy veřejných zakázek

Účelem této kapitoly není věnovat se celému vývoji zadávání veřejných zakázek nebo podrobně rozebírat historii právní regulace všech institutů z oblasti veřejných zakázek, ale naopak některé zajímavé historické mezníky vývoje právní úpravy veřejných zakázek zmínit v určité časové posloupnosti a dějinném sledu, také s ohledem na to, že dnešní právní úprava v mnohém logicky navazuje na tento vývoj a určité pojmy, instituty a problematiku průběžně přebírá a následně upravuje v závislosti na získanou praxi.

1.1 Počátky právní úpravy

Historii a právní regulaci zadávání veřejných zakázek musíme vzhledem k její obsáhlosti sledovat v širších souvislostech, tedy nejlépe ve spojení s vývojem celého soutěžního práva. Za první milník právní úpravy veřejných zakázek považujeme právní regulaci z roku 1535, která pochází z Francie a byla obsažená v tehdejším francouzském stavebním řádu. Další vývoj veřejných zakázek ve smyslu vývoje celého soutěžního práva, který se dotýkal oblasti zadávání veřejných zakázek, se odehrál v období rakouské monarchie v roce 1870. Právní úprava byla vtělena do zákona č. 43/1870 ř. z., čímž došlo ke zrušení několika paragrafů zákona trestního z roku 1852. Zákon pod sankcí neplatnosti smluv nebo trestem vězení zakazoval společné dohody zaměstnavatelů a společné dohody zaměstnanců, jednalo se například o úmluvy zaměstnavatelů o snižování mzdy nebo vytváření špatných pracovních podmínek nebo naopak dohody dělníků z důvodu získání vyšší mzdy nebo vytvoření lepších pracovních podmínek. Tento zákon byl v roce 1950 zrušen trestním zákonem č. 86 Sb.1

Právní úprava veřejných zakázek se dočkala regulace na území předlitavské části monarchie, a to v nařízení vlády č. 61/1909 ř. z., které bylo doplněno o řadu prováděcích výnosů. Nařízení platilo pro dodávky a práce, které byly zadávané státem nebo státem spravenými ústavy, podniky nebo fondy. Zákon znal také institut tzv. omezené soutěže, kdy za určitých podmínek dodávky a práce uvedeného předpisu mohly být rozepisovány s vyloučením veřejnosti. Jako

1 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

podmínku toho, kdy mohlo dojít k omezené soutěži, uváděl předpis například situaci, kdy by se veřejné rozepisování nedalo spojit s důležitými veřejnými zájmy nebo by mohlo docházet v průtazích v provedení a ohrožení zájmů veřejné bezpečnosti. Další možností, kdy dodávky a práce mohly být zadávány bez rozepsání, bylo tzv. zadávání z volné ruky. I v tomto případě byla uvedena omezení. Bez rozepsání, tedy tzv. z volné ruky, mohly být zadávány dodávky a práce, které se zadávaly jen k účelům pokusným nebo studijním, dále v případech naléhavé potřeby, při opatřování monopolních předmětů a nerostného uhlí nebo když nebyl při veřejném nebo omezeném rozepsání dosažen vhodný výsledek.2

1.2 Meziválečné Československo

Prvním zákonem nově vzniklého Československa se stal zákon č. 11/1918 Sb., jímž byly recipovány rakouské a uherské právní předpisy a tvůrci předpisů se také rakouskou právní úpravou inspirovali. Právní úprava zadávání veřejných zakázek byla prioritní, ačkoli se objevovala v celém komplexu právních norem z oblasti soutěžního práva. Roku 1920 bylo vydáno nařízení č. 667/1920 Sb., o zadávání státních dodávek a prací, které platilo až do padesátých let. Zmíněné nařízení pracovalo s pojmy jako například veřejná soutěž, omezená soutěž3 a zadání tzv. z volné ruky, tedy s vyloučením soutěže4.5 Byla zde řešena také otázka změny smluvních cen, kdy beze změny bylo možné zmenšení či zvětšení dodávek a prací, pokud se jednalo o dodávku do 10 % rozepsaného množství téhož druhu a u prací do 20 %. Zároveň se počítalo s větší výjimkou u zakázek z oblasti vojenství či v případě obchodních zájmů.6

Nařízení o zadávání dodávek a prací č. 667/1920 doplnil zákon č. 115/1934 Sb., o pletichách při zadávání veřejných dodávek a prací. Obsahoval trest na svobodě a také vedle něho umožňoval uložit peněžitý trest od 5.000 Kč do 500.000 Kč. Dále v roce 1927 byl přijat první zákon o nekalé soutěži č. 111/1927 Sb., který měl zajistit dobré mravy hospodářské soutěže a zakotvoval pravidla soutěže. Za

2 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

3 Vyloučení veřejnosti – jednalo se o vojenské, specializované zakázky a také zakázky s hodnotou do 80 tisíc korun, zde však měli být vyzváni k podání nabídky nejméně 3 uchazeči.

4 Dodatečné objednávky, naléhavé zakázky, monopolní a speciální předměty, dodávky do 20 tisíc korun a práce do 50 tisíc korun.

5 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

6 Tamtéž.

jejich porušení považoval nekalou reklamu, nesprávné označení původu zboží nebo například podplácení. Tento zákon byl zrušen až občanským zákoníkem z roku 1950. Zřizování a fungování kartelů a soukromých monopolů upravoval zákon č. 141/1933 Sb., který pojem kartel definoval jako úmluvu mezi samostatnými podnikateli, kteří chtěli omezit či vyloučit volnost soutěže a co nejúčinněji ovládnout trh. V zájmu zajištění kontroly fungoval Státní statistický úřad, který evidoval písemné kartelové smlouvy, které mohly vznikat v souladu s předpisy obchodního práva na základě jednoduchých smluv. Kartelový zákon byl fakticky zrušen až květnovou ústavou z roku 1948.7

1.3 Období socialismu

Nařízení č. 667/1920 Sb., o zadávání dodávek a prací, platilo po celé předválečné období a také bezprostředně v období poválečném. V souvislosti s nastupující tzv. právní dvouletkou po únoru roku 1948 došlo v letech 1950 – 1951 ke zrušení několika zásadních právních kodexů a dalších zákonů. Taktéž uvedené nařízení bylo zrušeno zákonem č. 99/1950 Sb., o hospodářských smlouvách a státní arbitráži. Zakázky v době socialismu v podstatě neexistovaly. Jen v omezeném množství se dalo hovořit o zadávání veřejných zakázek v oblasti stavebnictví. Zakázky byly přidělovány na základě státního plánu s určitou výjimkou, která se týkala již zmíněné oblasti stavebnictví, na které se vztahovaly tzv. ,,všeobecné stavební podmínky“. Dále byla vydána vyhláška č. 101/1973 Sb., o projektových soutěžích, kterou zrušil obchodní zákoník č. 513/1991 Sb.8

V roce 1964 byl vydán zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, který obsahoval určité omezení soutěže. Jednalo se o institut veřejné soutěže9, kdy takovou soutěž bylo možno vyhlásit na určitý výrobek, práci nebo výkon. Zákon upravoval užší soutěž10 a veřejný příslib11.

7 Tamtéž.

8 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

9 Viz § 356a odst. 1 hospodářského zákoníku: Veřejnou soutěž na určitý výrobek, práci výkon nebo nejvhodnější návrh na uzavření určité smlouvy může vyhlásit organizace nebo ústřední orgán státní správy, popřípadě jím pověřená organizace (dále jen "vyhlašovatel").

10 Viz § 356c hospodářského zákoníku: Jestliže organizace vyhlásí užší soutěž, mohou se jí zúčastnit jen vyzvané organizace. Podmínky užší soutěže se nezveřejňují. Jinak platí i pro užší soutěž přiměřeně ustanovení o veřejné soutěži.

11 Viz § 256d odst. 1 hospodářského zákoníku: Veřejným příslibem se zavazuje organizace, která veřejně vyhlásila, že zaplatí odměnu nebo poskytne jiné plnění organizaci, která splní podmínky určené ve veřejném příslibu.

Nekalosoutěžní jednání bylo i nadále upraveno zejména vládním nařízením č. 169/1969 Sb., kdy se mu dostalo celkem podrobné úpravy například v tom smyslu, že jednání socialistických organizací nesmělo být v rozporu s dobrými mravy soutěže a nesmělo poškodit jiné soutěžící organizace. Toto nařízení bylo ale zrušeno dalším vládním nařízením, a to nařízením č. 14/1971 Sb.12

1.4 Právní úprava po roce 1989

Po listopadových událostech, které znamenaly nejen pro Československo politicko-ekonomické revoluční změny, došlo k oživení soutěžního práva a tím i k formulování nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek. V období let 1989 až 1991 bylo zadávání upraveno formou novely hospodářského zákoníku a hovořilo se o státních zakázkách. V létě roku 1991 došlo k vydání zadávacího řádu staveb na základě hospodářského zákoníku federálním ministerstvem hospodářství13, kdy se jednalo o jakýsi doporučující postup při uzavírání smluv pro přípravu a realizaci výstavby. 14

Obchodní veřejná soutěž byla následně po lednu 1992 upravena obchodním zákoníkem15, který zrušil zákon o národohospodářském plánování. V ustanovení

§ 281 obchodní zákoník uváděl, že kdo vyhlásí neurčitým osobám soutěž o nejvhodnější návrh na uzavření smlouvy – tedy obchodní veřejnou soutěž – činí tím výzvu k podávání návrhů na uzavření smlouvy.

Od roku 1992 se začalo s intenzivní přípravou zákona o zadávání veřejných zakázek a významným vzorem pro zákonodárství se stal Model Law on Procurement, který vypracovala Komise OSN pro mezinárodní právo.16

Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek byl schválený po roce 1994 a stal se tak nejkomplexnějším předpisem do této doby, který upravoval oblast zadávání veřejných zakázek a upřednostňoval zadání veřejné zakázky na základě veřejné soutěže.17 Jednalo se o první předpis na úrovni zákona věnující se zadávání

12 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

13 Ministerstvem průmyslu ČR a Ministerstvem výstavby a stavebníctva SR

14 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

15 Obchodní veřejná soutěž upravena v §§ 281 – 288 obchodního zákoníku

16 Tzv. UNCITRAL

17 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

veřejných zakázek.18 I přes novelu tohoto zákona dospěl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže19 k názoru, že zákon o zakázkách je převážně slučitelný s právem Evropských společenství a vypracoval analýzu, ve které upozornil na fakt, že zadávací postupy nejsou harmonizovány s příslušnými směrnicemi Evropského společenství a určitá ustanovení zákona jsou v rozporu s legislativou Evropské unie. Všechny návrhy byly v roce 2003 předloženy Poslanecké sněmovně a následně Senátu. Po podpisu prezidentem republiky vyšel zákon ve Sbírce zákonů pod číslem 40/2004 Sb. Jednalo se o zákon, který transportoval evropské zadávací směrnice.20

Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách vycházel především z principu slučitelnosti s právem Evropského společenství, což mělo přispět k větší transparentnosti zadávacího řízení, k omezení diskriminace uchazečů a zájemců o veřejné zakázky, k jednotnosti úpravy zadávacích podmínek a ke zrychlení prokazování kvalifikace pomocí seznamu kvalifikovaných dodavatelů veřejných zakázek.21 Ačkoli zákon teprve vstoupil v platnost, již byly potřeba jeho změny. Transportované zadávací směrnice Evropského společenství přestaly být aktuální a začal se připravovat nový zákon. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sám navrhoval řadu změn.22 Zákon č. 40/2004 Sb. byl v účinnosti jen něco málo přes dva roky, než byl kompletně nahrazen.23

S vydáním směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek, které měly být transportovány do českého právního řádu do 31.1.2006, vyvstala otázka, zda by nebylo nejlepším řešením zákon č. 40/2004 novelizovat. Nakonec byl připraven návrh zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který se tak stal výsledkem zpracování příslušných platných předpisů Evropského společenství, kterými byly například směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, a jiné. Tato právní úprava

18 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8, s. 17.

19 Zřízen zákonem České národní rady č. 173/1991 Sb., ze dne 26.dubna 1991. Následně byl nahrazen v roce 1992 Ministerstvem pro hospodářskou soutěž. V roce 1996 se ale zmíněné ministerstvo změnilo v současný Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.

20 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

21 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8, s. 17.

22 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit.

2.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx/

23 XXXXXXX, Xxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx. V Praze: X.X. Xxxx, 2015. Právní praxe. ISBN 978- 80-7400-560-2, s. 1.

byla současně v souladu s mezinárodní úmluvou o veřejných zakázkách – Dohodou World Trade Organization24 o veřejných zakázkách – Goverment Procurement Agreement25.26

Ministerstvem pro místní rozvoj byl tehdy připravován další nový zákon upravující zadávání veřejných zakázek, a to v návaznosti na novou směrnici Evropského parlamentu a Rady.27 V průběhu roku 2015 byl návrh nového zákona předložen do mezirezortního připomínkového řízení a po jeho skončení vládě. Navrhovatel, ministerstvo pro místní rozvoj, prezentoval novou právní úpravu jako úpravu, která má vést ke zjednodušení komplikovaného postupu a zvýšení efektivity veřejného zadávání. Nová právní úprava, v současné době platná a poslední právní úprava, tedy zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, přepracovala různé procesní instituty, zavedla určité novinky a řadu klíčových změn.28

Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek reguluje i další práva a povinnosti související s touto oblastí. Oproti předcházející právní úpravě je předmětem zákona jak problematika zadávání veřejných zakázek, tak i koncesí, které byly v předchozí právní úpravě regulovány samostatným zákonem. Koncese jsou považovány za podmnožinu veřejných zakázek. Zákon upravuje rovněž pravidla pro průběh soutěže o návrh, rámcovou dohodu a zavedení dynamického nákupního systému, pokud tyto postupy předchází zadání veřejné zakázky29.

24 Tzv. WTO

25 Tzv. GPA

26 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx: právní minimum při jejich zadávání. Olomouc: ANAG, c2014. Právo (ANAG). ISBN 978-80-7263-908-3, s. 10-12.

27 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8, s. 17.

28 XXXX, Xxx. Nový zákon o zadávání veřejných zakázek – myšlenka dobrá, provedení zatím o dost horší. 23.9.2015. [online]. [cit. 8.2.2020] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/xxxx-xxxxx-x-xxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx- provedeni-zatim-o-dost-horsi-98904.html

29 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a spol. § 1 [Předmět úpravy]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1.

2 Proces předcházející uzavření smlouvy na veřejnou zakázku

Současná právní úprava zadávání veřejných zakázek závazně upravuje postup zadavatelů coby jedné kontraktační strany a postupy dodavatelů jako kontraktační strany druhé. Zákon o zadávání veřejných zakázek zakotvuje pravidla, která jsou povinně aplikovatelná v předkontraktační a kontraktační fázi, tedy až do okamžiku uzavření příslušné smlouvy. Prostřednictvím těchto pravidel zákon reguluje proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu, přičemž tento proces lze charakterizovat jako zvláštní způsob uzavření smlouvy.30

Jelikož je zadávání veřejných zakázek do jisté míry procesem dvoufázovým, spočívajícím ve výběru nejvhodnějšího uchazeče, což bychom mohli vnímat jako stadium první, a v uzavření smlouvy s tímto uchazečem – stadium druhé,31 je vhodné si nejprve v rámci následující kapitoly uvést, co spadá do obou těchto fází, a přiblížit pro účely této diplomové práce také to, co je pod pojmem veřejná zakázka a jejím zadáním myšleno.

2.1 Pojem veřejná zakázka a její zadání

Je podstatné si na začátek odpovědět na otázku, co znamená pojem veřejná zakázka a kdy se tedy bude nutné řídit zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ)?32

ZZVZ oproti předchozí úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (ZVZ) neupravuje samostatně definici veřejné zakázky ani definici zadávání veřejné zakázky, ačkoli ZZVZ pojem zadávání používá33.34

Oproti tomu ZZVZ definuje pojem zadání veřejné zakázky dle mého názoru poměrně obecně. Důvodem je to, aby tento pojem zahrnoval zadání veřejné zakázky bez ohledu na jejich předpokládanou hodnotu nebo způsob jejího zadání, z čehož

30 Krajský soud v Brně, 62 Af 64/2011

31 Nejvyšší správní soud, 5 As 50/2006-137

32 XXXXXXX, Xxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx. V Praze: X.X. Xxxx, 2015. Právní praxe. ISBN 978- 80-7400-560-2, s. 7.

33 Nově také definuje pojem smíšená zakázka viz § 32 ZZVZ

34 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Veřejné zakázky stručně a prakticky. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2017.

ISBN 978-80-7552-697-7. s. 38.

plyne, že zde řadí také veřejné zakázky malého rozsahu nebo výjimky, nicméně platí, že je zadavatel nemusí zadat v zadávacím řízení35.36

ZVZ definoval veřejnou zakázku v § 7 a to jako zakázku realizovanou na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací 37.

ZZVZ vymezuje pojem zadání veřejné zakázky jako uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem. Samotná definice pojmu zadání veřejné zakázky je v § 2 odst. 1 ZZVZ vymezena jak pozitivním, tak negativním způsobem38. Z pozitivní definice pojmu zadání veřejné zakázky vyplývají základní charakteristické znaky, které musí být vždy splněny, aby se jednalo o zadání veřejné zakázky. Mezi základní znaky náleží uzavření úplatné smlouvy, konkrétně určené subjekty smlouvy (smluvní strany) a specificky vymezený předmět smlouvy. Charakteristickým znakem veřejné zakázky je tedy její úplatnost, kdy zadavatel

,,platí“ za plnění, které je mu poskytnuto. Rozhodující je skutečnost, že platí zadavatel a z toho vyplývá, že v případech, kdy zadavatel plnění nějakým způsobem poskytuje, například prodává nebo pronajímá a sám je příjemcem úhrady, není uzavření takové smlouvy zadáním veřejné zakázky. Zadáním veřejné zakázky tedy není uzavření takové smlouvy, která nenaplňuje zákonné znaky zadání veřejné zakázky. Pro dodavatele také vyplývá určitá povinnost, a to povinnost poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce, tedy povinnost spočívající v poskytnutí plnění.

Soud má za to, že znakem veřejné zakázky je její úplatnost, avšak s ohledem na konkrétní předmět veřejné zakázky, povahu a způsob uskutečňování plnění, nemusí být vždy ze strany zadavatele úplatně plněno přímo. Nemusí se tedy vždy jednat výlučně o zadavatelův přímý peněžitý závazek.39 Myslím, že je podstatné zmínit, že úplata nemusí probíhat jen prostřednictvím peněz, ale může být

35 blíže viz § 29 až 31 ZZVZ

36DVOŘÁK, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a spol. § 2 [Zadání veřejné zakázky]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 14.

37 Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, § 7

38 Co zadáním není? Například pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, smlouvy upravující spolupráci zadavatelů, atd.

39 Krajský soud v Brně, 62 Ca 31/2009-86, [NSS 471/2011, ze dne 3.2.2011]

uskutečněna jinou formou. Dle mého názoru půjde o případy, kdy zadavatel provede úhradu zápočtem, vzdáním se případných jiných příjmů či nároků apod.

K úplatnosti se také vyjádřil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a ve svém rozhodnutí uvedl, že se jedná o úplatu zpravidla hrazenou zadavatelem, avšak nelze vyloučit ani „nepřímou“ úhradu zadavatele, a to například v případech nepeněžitého protiplnění či v případech jiných konstrukcí úplaty, kdy zadavatel rozhodne o způsobu úhrady jinými osobami, jako je tomu v šetřeném případě.40

2.2 Zásady veřejného zadávání

Dle zákona je zadavatel povinen dodržovat zásady, tedy obecné principy postupu zadavatele, vycházející z práva Evropské unie. Zásady nejsou nijak úzce legislativně upřesněny, došlo by tak k jejich obsahovému omezení. Bližší vymezení těchto zásad je nutné interpretovat zejména na základě judikatury Soudního dvora Evropské unie nebo je musíme odvozovat z pravidel a zásad primárního práva Evropské unie. ZZVZ upravuje v ustanovení § 6 zásady obecné, týkající se postupu zadavatele, kdy zadavatel musí dodržovat zásadu transparentnosti a přiměřenosti, a dále zásady ve vztahu k dodavatelům – zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.41

Uvedené zásady lze považovat za generální klauzule, k nimž je třeba při interpretaci a aplikaci zákona přihlížet.42 Obecnými zásadami vedenými v § 6 je povinen se zadavatel řídit při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní i zakázky malého rozsahu. Tyto zásady se objevují v celém procesu, ať již od určení předmětu plnění, kvalifikačních požadavků, při nastavení hodnotících kritérií nebo v rámci hodnocení nabídek.43

Podstatou zásady transparentnosti je, aby příslušná veřejná zakázka byla zadávána čitelně, srozumitelně, v jistém smyslu předvídatelně a tak, aby bylo možné kroky zadavatele v zadávacím řízení jednotlivě ověřit.44 Soudní dvůr

40 ÚOHS, 23. 6. 2008, S121/2008

41 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a spol. § 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 44.

42 Tamtéž.

43 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8, s. 29-30.

44 Tamtéž.

Evropské unie upravuje zásadu transparentnosti jako odvozenou ze zásad nediskriminace a rovného zacházení, respektive je zvláštním projevem zásady rovného zacházení. Projevuje se v zásadě ve dvou rovinách.45 Prvním hlediskem je zajištění odpovídajícím způsobem uveřejnit vyhlášení veřejné zakázky, tedy zaručení zveřejnění umožňujícího otevření trhu hospodářské soutěži ve prospěch každého potenciálního uchazeče46. Druhý aspekt této zásady závisí na povinnosti zajistit provedení kontroly nestrannosti postupů zadávacího řízení.47 Transparentnost při zadávání veřejných zakázek znamená, že informace o procesu zadávání veřejných zakázek musí být dostupná všem, jak dodavatelům, tak i široké veřejnosti, pokud neexistují zákonné důvody pro zachování důvěrnosti informací. Zde se jedná o situace, kdy například převažuje zájem na udržení tajných skutečností.48 Za transparentní se považuje takový průběh zadávacího řízení, který se navenek jeví jako férový a řádný.49

Povinnost uveřejňování určitých uzavřených smluv či i jejich skutečně uhrazených cen lze dle mého názoru považovat právě za posílení zásady transparentnosti.50

Dle rozhodovací soudní praxe k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení může dojít tehdy, pokud by v zadavatelově postupu byly shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, případně jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele51.52

Jako další uvádím zásadu přiměřenosti, která spočívá v tom, že zadavatel musí respektovat pravidlo úměrnosti nároků a požadavků vzhledem ke složitosti

45 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a spol. § 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 44.

46 rozsudek SD EU C-324/98 Teleaustria Verlags GmbH a C-458/03 Parking Brixen, odst. 48

47 rozsudek SD EU C-496/99P Komise proti CAS Succhi di Frutta SpA, odst. 109

48 XXXXX, Xxxxx. Tansparency. The Procurement ClassRoom. [online]. [cit. 9.2.2020] Dostupné z: xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/

49 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15.9.2010, Afs 45/2010-159

50 Jedná se o situace, kdy veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně jejich změn a dodatků, pokud se například jedná o smlouvu, jejíž cena přesáhla 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

51 Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12.5.2008, č.j. 5 Afs 131/2007-131

52 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx: právní minimum při jejich zadávání. Olomouc: ANAG, c2014. Právo (ANAG). ISBN 978-80-7263-908-3, s. 47.

předmětu veřejné zakázky.53 V případě zásady přiměřenosti Ústavní soud v obecné rovině rozlišuje dvojí pojetí přiměřenosti. Může se jednat buď o zásadu umožňující srovnávání s obecnými hledisky, anebo přímé srovnávání srovnatelných kategorií (proporcionalitu). Samotný ZZVZ slovo přiměřeně užívá i výslovně, zejména v ustanoveních týkajících se stanovení lhůt a přiměřené doby např. pro vyžadované úkony dodavatelů, ve vztahu k přiměřené hospodářské soutěži či přiměřeným cílům veřejné zakázky. Hovoří také o nepřiměřenosti v případě nepřiměřených obtížích, úsilí, nákladech nebo důsledcích54. V praxi zásada nepřiměřenosti může mít společné rysy se zásadou (skryté) diskriminace55.56

Odstavec druhý § 6 ZZVZ uvádí zásady, které se vztahují pouze na postup zadavatele vůči dodavatelům. Jedná se o zásadu rovného zacházení, která je obecnou právní zásadou práva Evropské unie. Vyžaduje, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně, není-li tato odlišnost objektivně zdůvodněna.57 Z toho vyplývá povinnost zadavatele zacházet se všemi dodavateli v průběhu zadávacího řízení stejně.

Zásada zákazu diskriminace

vychází z komunitárního práva, tedy z čl. 18 Smlouvy o fungování Evropské unie, který zakazuje jakoukoliv diskriminaci na základě státní příslušnosti. Česká judikatura rozlišuje zjevnou a skrytou58 diskriminaci59. Hranice mezi nerovným zacházením a diskriminací nejsou příliš ostré a případy zjevné diskriminace budou také porušením zásady rovného zacházení.60

53 XXXXX, Xxxxxx. INTEGRA CENTRUM s.r.o., Plzeň. Zákon o zadávání veřejných zakázek.

Školení, 6.11.2018.

54 Viz § 64, 118, 168, 264 ZZVZ

55 Požadavek na referenční zakázku v objemu pětkrát přesahujícím předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je jednak nepřiměřeným, ale zároveň vůči některým (menším) dodavatelům zároveň skrytě diskriminačním.

56DVOŘÁK, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a spol. § 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 44

57 Rozsudek SD EU ve spojených věcech C-117/76 a 16/77 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx

58 Situace, kdy například zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, ze kterých je zřejmé, že je mohou splnit jen někteří z dodavatelů. Jedná se o zjevnou nepřiměřenost kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu 1 Afs 20/2008-152, 5.6.2008.

59 Rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 20/2008

60 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a spol. § 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a spol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 44

Podstatné je, aby zadavatel již okamžikem přípravy zadávacího řízení přistupoval ke všem potenciálním dodavatelům stejně. Jasně, přesně a konkrétně definoval podmínky na plnění veřejné zakázky a o všech úkonech pořizoval dokumenty. Není požadováno za diskriminační, pokud zadavatel stanoví přesné podmínky, jestliže tím neuzavře přístup pro jiné. Nesmí ale stanovit přísnější podmínky kvalifikace, než je povinen, tedy požaduje-li něco nad rámec, než má právo požadovat. Z praxe uvádím příklad upravení prohlídky místa plnění v zadávacích podmínkách, jestliže ji zadavatel v zadávací dokumentaci umožní, musí stanovit termín místa plnění. Pokud uvede, že tak bude jednat až po domluvě s nějakým dodavatelem, je to diskriminační ustanovení. Pro každého mohla prohlídka místa plnění probíhat odlišně a zadavatel by pak musel dokazovat, že se ve všech případech konala stejně.

Zásada rovného zacházení podle rozhodovací praxe vyjadřuje, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti.61

ZZVZ výslovně další principy nebo zásady neformuluje, ale na tomto místě lze ještě ve stručnosti zmínit principy 3E62, které se týkají ekonomické, či obsahové stránky realizace veřejných výdajů. Jedná se o principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti. Nedodržením ustanovení zákonů právě při zadávání a výběru veřejných zakázek dochází k nedodržení uvedených principů a tím k promarnění zdrojů.63

2.3 Zadávací řízení

Zadávacím řízením ve smyslu ZZVZ se rozumí procesní postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky vybranému dodavateli či vybraným dodavatelům. Jinak řečeno, zadávací řízení představují zákonem definovaná pravidla, jejichž aplikací zadavatel dospěje k zadání veřejné zakázky.64 Zadavatel má tedy dospět k výběru dodavatele.

Zákon upravuje celkem devět druhů zadávacích řízení, kterými jsou i) zjednodušené podlimitní řízení, ii) otevřené řízení, iii) užší řízení, iv) jednací řízení

61 Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12.5.2008, č.j. 5 Afs 131/2007-131.

62 Jak stanovuje zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě

63 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8, s. 31-32.

64 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 3 [Druhy zadávacích řízení]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 19.

s uveřejněním, v) jednací řízení bez uveřejnění, vi) řízení se soutěžním dialogem,

vii) řízení o inovačním partnerství, viii) koncesní řízení a xi) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.65 Vedle uvedených druhů upravuje zákon ještě v části šesté tzv. zvláštní postupy, které nelze považovat za druh zadávacího řízení. Jedná se o soutěž o návrh, na jejímž základě nedochází k zadání vlastní veřejné zakázky, nýbrž k výběru nejvhodnějšího návrhu. Rovněž dynamický nákupní systém a zadání veřejné zakázky na základě rámcové dohody se nepovažují dle ZZVZ o druhy zadávacích řízení, byť dochází k zadání konkrétního plnění, které poptával zadavatel. Jednotlivé druhy zadávacích řízení lze rozdělovat podle různých kritérií, například zda k jejich použití může zadavatel přistoupit, aniž by splnil jakékoli další podmínky (například otevřené a užší řízení) nebo zda je jejich aplikace možná pouze v případě naplnění podmínek stanovených zákonem (jednací řízení s uveřejněním či bez uveřejnění). Dále je lze dělit na jednofázové, kdy na základě oznámení nebo výzvy dodavatelé podávají hned své nabídky (otevřené řízení, zjednodušené podlimitní řízení) nebo vícefázové, kde dodavatelé na základě oznámení či výzvy nejprve prokazují splnění kvalifikace požadované zadavatelem a teprve po prokázání jejího splnění, tedy po posouzení zadavatelem, jsou vyzváni k podání nabídky, případně k jednání o nabídce (užší řízení, jednací řízení s uveřejněním).66

Ještě před tím, než se budu věnovat průběhu zadávacího řízení, který je upraven v části druhé ZZVZ, je zapotřebí zmínit proces před zahájením zadávacího řízení. Část první ZZVZ, konkrétně hlava III. upravuje druhy veřejných zakázek67, předpokládanou hodnotu a režim veřejné zakázky, tedy důležité instituty, jejichž správná formulace a definování je podstatné pro celý následující postup.

Stanovení předpokládané hodnoty68 příslušné veřejné zakázky je jednou z prvotních fází zadávání veřejné zakázky, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je každý zadavatel povinen vždy splnit.69 Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku, výše

65 Tamtéž.

66 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 3 [Druhy zadávacích řízení]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 19.

67 Dle § 14 ZZVZ veřejná zakázka na dodávky, na služby a na stavební práce

68 Do předpokládané hodnoty se nezahrnuje daň z přidané hodnoty, viz. § 16 ZZVZ.

69 Výše předpokládané hodnoty v případě aplikace výjimek podle § 29 ZZVZ není podstatná.

úplaty, vyplývající z plnění veřejné zakázky.70 Do předpokládané hodnoty je nutné zahrnout také změny závazku, které si zadavatel vyhrazuje v zadávacích podmínkách, které mohou rozšiřovat předmět zakázky. Předpokládaná hodnota se stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, v případě, že zadavatel zadávací řízení neprovádí, je rozhodujícím zadání veřejné zakázky, tedy uzavření smlouvy. Pokud zadavatel pro stanovení předpokládané hodnoty nezná údaje a informace o předešlých obdobných zakázkách s podobným či stejným předmětem plnění, či nemá s tímto zkušenosti, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi a podobně.71

Na základě stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky má zadavatel možnost zvolit správný postup pro zadání takové veřejné zakázky a samotný druh zadávacího řízení.72 Jak vychází z rozhodnutí soudu, na konkrétní výši předpokládané hodnoty závisí postup zadavatele v celém průběhu zadávacího řízení. Předpoklad hodnoty veřejné zakázky si však musí stanovit vždy sám zadavatel, který za správnost odpovídá.73

Podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky se určí její režim. Režimy veřejných zakázek upravuje ZZVZ v § 24 an. jako nadlimitní režim, podlimitní režim, veřejnou zakázku malého rozsahu a zjednodušený režim. Spodní limity pro nadlimitní režim jsou stanoveny sdělením Evropské Komise a mění se každé dva roky.74 V současné době platí novelizované nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek. Jak vyplývá z výše uvedeného, veřejné zakázky můžeme dělit nejen podle předmětu na veřejné zakázky na dodávky, stavební práce a služby, ale také podle předpokládané hodnoty na veřejné zakázky nadlimitní75, podlimitní76 a veřejné zakázky malého rozsahu77.

70 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8, s. 33.

71 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 16 [Předpokládaná hodnota veřejné zakázky]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 97.

72 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8, s. 33.

73 Rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 11.8.2009, č.j. 62 Ca 30/2008-190.

74 POREMSKÁ, Michaela. Veřejné zakázky stručně a prakticky. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2017.

ISBN 978-80-7552-697-7. s. 44.

75 § 25 ZZVZ

76 § 26 ZZVZ

77 § 27 ZZVZ

Jakmile si zadavatel upřesní druh veřejné zakázky, stanoví její režim a druh zadávacího řízení, určí zadávací podmínky78 a podmínky účasti v zadávacím řízení79. Jak bylo uvedeno výše, zadavatel postupuje v průběhu zadávacího řízení v souladu se zákonnými pravidly80, má povinnost dodržovat zadávací podmínky a jednat v souladu se zásadami podle § 6 ZZVZ. Zásady transparentnosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace a přiměřenosti se objevují v požadavku zpracování zadávací dokumentace tak, aby dodavatelé měli dostatek informací pro přípravu nabídek a aby nabídky, které uchazeči podají, byly vzájemně porovnatelné.81

Podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit dle § 37 ZZVZ jako podmínky kvalifikace, technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky, obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací. Zadavatel může stanovit podmínky účasti na základě kvalifikace dodavatele, kterou se podle § 28 odst. 1 písm. c) ZZVZ rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Jako podmínku účasti dodavatele v zadávacím řízení zadavatel nesmí stanovit požadavek na určitou právní formu dodavatele82. 83

Postup zadavatele v samotném zadávacím řízení nemá konkrétní pořadí, zákon nestanoví podmíněnost jednotlivých kroků jinými kroky – pouze jsou daná pravidla, která musí být dodržena. Záleží však jen na zadavateli, v jakém pořadí bude doručené nabídky zpracovávat a posuzovat, i jaký zvolí konkrétní postup.84 Zákon ale upravuje jednotlivé odchylky v rámci jednofázových a dvoufázových zadávacích řízení. V ustanovení § 39 odst. 1 ZZVZ nalezneme základní pravidlo (jiné oproti předešlé právní úpravě), které řeší ve druhé větě, co dělat, když zákon

78 § 36 ZZVZ

79 § 37 ZZVZ

80 Viz § 39 ZZVZ

81 XXXXX, Xxxxxx. INTEGRA CENTRUM s.r.o., Plzeň. Zákon o zadávání veřejných zakázek.

Školení, 6.11.2018.

82 Zadavatel tedy nesmí například vyžadovat určitý typ právnické osoby nebo naopak některé typy zakazovat. Toto pravidlo vyplývá ze základních zásad volného pohybu služeb a kapitálu a je výslovně zmíněno například v bodu 14 preambule směrnice 2014/24/EU.

83 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 37 [Podmínky účasti v zadávacím řízení]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 223.

84 XXXXX, Xxxxxx. INTEGRA CENTRUM s.r.o., Plzeň. Zákon o zadávání veřejných zakázek.

Školení, 6.11.2018.

nestanoví pravidla pro průběh zadávacího řízení. Zadavatel si je smí určit v souladu se zásadami dle § 6 ZZVZ sám. Dodavatel má sice dopředu znát zadávací podmínky, má vědět, jak se bude zadavatel jeho nabídkou zabývat, avšak to, jaký bude postup zadavatele, je na zákoně a samotném zadavateli a dodavatel to dopředu vědět nemusí, ani to pro zadavatele neznamená, že by měl předem postup svých kroků vysvětlit potencionálním dodavatelům v zadávací dokumentaci.85

Základní linii postupu stanoví § 6 ZZVZ. Pokud ale zadavatel předem určí pravidla, které zákon vysloveně nestanoví, musí je následně také již dodržovat.86

Co mj. zadavatel jednoznačně musí, je provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení nabídky vždy u vybraného dodavatele. Dále také musí posoudit nabídku, a to minimálně u vybrané nabídky před odesláním oznámení o výběru dodavatele, zda neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu.87

Na základě § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ platí, že mimořádně nízkou nabídkovou cenou je nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu se tak považuje nejen nabídková cena jako taková, ale i náklady účastníka zadávacího řízení, které se zadavateli jeví být mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.88 Posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny se věnuje zákon dále v ustanovení § 113 ZZVZ. Důvodová zpráva zmiňuje, že institut mimořádně nízké nabídkové ceny má zejména za účel ochránit zadavatele před nabídkami dodavatelů, které by s ohledem na cenu představovaly riziko, že dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku splnit.

Je třeba si uvědomit, že existuje významná spojitost mimořádně nízké nabídkové ceny a předmětu plnění veřejné zakázky. Z toho jistě plynou pro zadavatele zvýšené nároky na to, aby ještě ve fázi před vyhlášením zadávacího

85 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Zadávání veřejných zakázek. Aplikační otazníky, diskuze nad vybranými problémy v souvislostech. Praha, školení, 20.11.2018.

86 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Zadávání veřejných zakázek. Aplikační otazníky, diskuze nad vybranými problémy v souvislostech. Praha, školení, 20.11.2018.

87 XXXXX, Xxxxxx. INTEGRA CENTRUM s.r.o., Plzeň. Zákon o zadávání veřejných zakázek.

Školení, 6.11.2018.

88 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 28 [Vymezení některých dalších pojmů]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 145.

řízení vymezil zadávací podmínky, které mají dopad na tzv. „nacenění nabídky“ uchazeče, dostatečně určitě a srozumitelně.89

Aby si zadavatel ulehčil posouzení nabídkové ceny, je oprávněn si v zadávací dokumentaci předem stanovit pravidla pro identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny, může ji stanovit například pevnou výškou ceny.90 Osobně se domnívám, že hlavní podstatou institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je předejít situacím, které by vyžadovaly dodatečné navyšování nabídkové ceny, nebo jiným dodatečným změnám, a tím by zakládaly tzv. „podstatnou změnu závazku“ ve smyslu ustanovení § 222 ZZVZ.91

Kroky zadavatele v průběhu zadávacího řízení lze tedy ve stručnosti seřadit následovně. Předně dochází k otevírání nabídek po uplynutí lhůty pro podání nabídek, kde zadavatel kontroluje především dodržení lhůty pro podání nabídek, autenticitu nabídky a zda nebylo se zprávou, kterou byla nabídka doručena, nijak manipulováno. Uvedené vyplývá z § 109 ZZVZ, který upravuje otevírání nabídek v elektronické podobě92.93 Nabídka je podána v elektronické podobě vždy prostřednictvím elektronického nástroje dle § 107 odst. 1 ZZVZ. Z vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody vyplývá, že obsah elektronických nabídek musí být chráněn šifrováním94.

89 XXXXXXX, Xxxxxxxx. K otázce posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny z pohledu zadavatele. Ze dne 16.2.2017. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/x-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxx-xxxx-x- pohledu-zadavatele-105041.html

90 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 113 [Mimořádně nízká nabídková cena]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 676

91 XXXXXXX, Xxxxxxxx. K otázce posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny z pohledu zadavatele. Ze dne 16.2.2017. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxx/x-xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxx-xxxx-x- pohledu-zadavatele-105041.html

92 Povinná elektronizace – v elektronické podobě budou nabídky podávány povinně od 18. dubna 2017 v případě, kdy zadavatelem bude osoba dle § 4 odst. 1 písm. a), b) a centrální zadavatel; v případě ostatních zadavatelů pak od 18. října 2018. Tzn., že veškerá komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem v zadávacím řízení probíhá elektronicky již od podání nabídky. Výjimku z povinnosti podání nabídky v elektronické podobě stanoví § 211 odst. 3 ZZVZ.

93 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Zadávání veřejných zakázek. Aplikační otazníky, diskuze nad vybranými problémy v souvislostech. Praha, školení, 20.11.2018.

94 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 109 [Otevírání nabídek v elektronické podobě]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 657.

Dalším krokem je hodnocení nabídek95 po otevření nabídek a před výběrem dodavatele, kdy se hodnotí nabídka, která je ekonomicky nejvýhodnější. Zákon v nadlimitním režimu stanovuje, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti. Zadavatel tuto skutečnost uvede v zadávací dokumentaci.

Před oznámením o výběru dodavatele zadavatel přistoupí k posouzení nabídek, kontroluje u vybraného dodavatele splnění požadavků na účast, splnění požadavků ve vztahu jistotě, způsobilost, či hodnotí, zda není nabídnuta mimořádně nízká nabídková cena, jak bylo zmíněno výše.96

Zadavatel je povinen k uzavření smlouvy vybrat účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Po hodnocení nabídek, po výběru dodavatele a po posouzení ve vztahu k vybranému dodavateli odešle zadavatel bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení, viz § 123 ZZVZ. Do patnácti dnů od doručení pak mohou účastníci podávat námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele zadavatelem. Po uplynutí lhůty po podání námitek či v případě dalších zákazů uzavření smlouvy podle § 246 ZZVZ, musí zadavatel s vítězným dodavatelem uzavřít bezprodleně smlouvu.97

2.3.1 Ukončení zadávacího řízení

ZZVZ upravuje konkrétní způsoby možného ukončení zadávacího řízení. Ze zákona vyplývá, že zadávací řízení je ukončeno uzavřením smlouvy, uzavřením rámcové dohody, zavedením dynamického nákupního systému nebo zrušením zadávacího řízení.98 Je třeba rozlišovat mezi pojmy ukončení (obecnější pojem) a zrušení zadávacího řízení, jako jednoho z výše uvedených způsobů ukončení zadávacího řízení. Vedle konkrétních způsobů, jak může dojít k ukončení zadávacího řízení z vůle zadavatele, respektive na základě rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v rámci rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení dle

95 Viz § 119 ZZVZ - podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci

96 Pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení může zadavatel požadovat objasnění nebo doplnění nabídky od dodavatele. Viz § 46 ZZVZ

97 Pokud neposkytne vybraný uchazeč součinnost a odmítne uzavřít smlouvu se zadavatelem, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí nebo zadávací řízení zrušit.

98 Viz § 51 ZZVZ

§ 263 ZZVZ, upravuje ZZVZ také možnosti ukončení zadávacího řízení ex lege, tedy ze zákona.99

S dokončením zadávacího řízení jsou spojeny povinnosti, které musí zadavatel dodržet. Na tomto místě lze zmínit uveřejnění uzavřené smlouvy na profilu zadavatele, uveřejnění oznámení o výsledku ve Věstníku veřejných zakázek prostřednictvím formuláře nebo v TEDu (v Úředním věstníku) v případě nadlimitní veřejné zakázky. Dále také povinnost vyhotovení písemné zprávy zadavatele a její uveřejnění na profilu zadavatele do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení. V případě zrušení zadávacího řízení dle § 128 ZZVZ je zadavatel povinen do tří pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení odeslat písemné sdělení o zrušení zadávacího řízení všem účastníkům zadávacího řízení a do 30 dnů od zrušení zadávacího řízení odeslat oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 ZZVZ.100

Je-li dodavatelem právnická osoba, podstatnou součástí je také zjišťování skutečného majitele a ověření, zda má zaknihované akcie, pokud je akciovou společností.101 Zcela novou povinností vybraného dodavatele je identifikovat své skutečné majitele a předložit zadavateli doklady, z nichž vyplývá vztah skutečných majitelů. Tato povinnost se uplatní jak v podlimitním, tak v nadlimitním režimu, včetně zjednodušeného podlimitního řízení. Neuplatní se tak ale v případě zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.102

99 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 51 [Ukončení zadávacího řízení]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 319.

100 Ne v případě jednacího řízení bez uveřejnění.

101 Viz § 48 odst. 9 ZZVZ

102 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Veřejné zakázky stručně a prakticky. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2017. ISBN 978-80-7552-697-7., s. 170.

3 Smlouva na veřejnou zakázku

Jak bylo uvedeno v předešlé kapitole, zadavatel je oprávněn uzavřít smlouvu pouze s dodavatelem, který podal vítěznou nabídku, tedy s vybraným uchazečem, jak ho pojmenovává přímo zákon. Dále platí, že smlouva musí být uzavřena ve shodě s podmínkami výběrového řízní a vybranou nabídkou.

Nyní je na místě si rozebrat smlouvu na veřejnou zakázku a považuji za nezbytné si smlouvu na veřejnou zakázku zařadit a určit její povahu a druh.

Do jaké míry lze na výslednou smlouvu nahlížet jako na normální obchodní smlouvu? Soudní rozhodovací praxe se k této otázce vyjádřila ve spoustě svých rozhodnutí, stejně tak komentářová literatura. K soukromoprávnímu režimu a použití ,,normálních“ pravidel mezi ,,obchodníky“ se vyjádřil ve svých rozhodnutí Krajský soud v Brně tak, že se přeci jedná o normální smlouvu, jelikož vztah uchazeče v zadávacím řízení a zadavatele je vztahem soukromoprávním. Na základě jednotlivých pravidel vyplývajících ze zákona je tedy regulován proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu. Práva a povinnosti zadavatele a vybraného uchazeče coby smluvních stran se po uzavření smlouvy řídí soukromoprávními předpisy.103 Dle mého názoru půjde tedy o standardní smlouvu, ale v některých směrech na ní může být nahlíženo trochu jinak. Určité soukromoprávní hledisko můžeme vyvodit také z toho, že obecná pravidla pro uzavření smluv nalezneme v § 1721 a § 1722 občanského zákoníku104, ale nepoužijí se, pokud ZZVZ stanoví něco jiného nebo je s tím v rozporu.

Úpravu uzavření smlouvy dle ZZVZ vnímám jako jeden ze speciálních způsobů uzavření smlouvy oproti obecné úpravě, kterou nám nabízí občanský zákoník. Xxxxxxx je ve své podstatě právním jednáním smluvních stran, a to zadavatele a dodavatele (uchazeče). Druh smlouvy na veřejnou zakázku není nijak formalizovaný a s ohledem na různé druhy plnění budou uzavřeny smlouvy podle občanského zákoníku nebo smlouvy nepojmenované.105

103 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3.1.2013, 62Af 64/2011-41, stejně tak Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25.04.2013, 31 Af 38/2012-52

104 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.

105 XXXXXXX, Xxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx. V Praze: X.X. Xxxx, 2015. Právní praxe. ISBN 978- 80-7400-560-2, s. 132.

Tak jak znám veřejné zakázky na stavební práce ze své praxe, jedná se o smlouvy o dílo, které se budou uzavírat podle příslušných ustanovení občanského zákoníku. Předmětem smlouvy bude zpravidla závazek dodavatele k provedení díla (určité stavby, u které zadavatel uvede název odpovídající názvu v zadávací dokumentaci, tak jak ji označil v zadávacích podmínkách) podle prováděcí projektové dokumentace pro provádění stavby vč. výkazu výměr, kterou zpravidla vypracovala pro účely zadávacího řízení projektová společnost. Dodavatel se uzavřením smlouvy o dílo zavazuje, že provede dílo v rozsahu, způsobem, v jakosti a za podmínek dohodnutých ve smlouvě, svým jménem a na vlastní odpovědnost, v souladu s právními předpisy a technickými normami České republiky a podmínkami výrobců materiálů a dodaných zařízení. Zadavatel jakožto objednatel pro účely uzavření smlouvy o dílo se zavazuje za provedení díla, tak jak samotné

,,dílo“ specifikuje samotná smlouva o dílo, zaplatit dodavateli cenu za dílo, a to za podmínek uvedených v této smlouvě. Smlouva může obsahovat další podmínky a povinnosti, které musí dodavatel nebo objednatel dodržovat. Obvykle smlouva o dílo obsahuje mj. ustanovení o době zhotovení díla a určitý časový a finanční harmonogram plnění, a dále cenu za dílo, která je sjednána na základě nabídkové ceny dodavatele. Smlouva běžně také obsahuje ustanovení týkající se předání díla, včetně odpovědnosti za vady díla nebo záruku za jakost, ale též možnosti odstoupení od smlouvy a otázku výpovědi. Objednatel si může vyhradit skutečnost, že je oprávněn smlouvu vypovědět v případě, že mu například nebude poskytnuta dotace z fondů Evropské unie na realizaci díla a dodavatel bere uzavřením smlouvy na vědomí, že účinnost této smlouvy závisí na poskytnutí dotace z fondů Evropské unie. Zároveň objednatel dodá, že neposkytnutí dotace se nepovažuje za porušení závazků vyplývajících z této smlouvy a žádná smluvní strana nemá nárok na náhradu vzniklé škody nebo úhradu nákladů vzniklých v důsledku takového ukončení smlouvy. Samozřejmě je objednatel také oprávněn odstoupit od smlouvy v případě, že dodavatel poruší některou svou smluvní povinnost dle smlouvy. Smlouva může být také ukončena dohodou smluvních stran nebo písemnou výpovědí ze strany objednatele, a to i bez uvedení důvodů a na základě dalších skutečností vyhrazených ve smlouvě, jejichž obsah berou na vědomí jak objednatel, tak dodavatel jejím uzavřením.

U veřejných zakázek na dodávky půjde převážně o smlouvy kupní nebo smlouvy o dílo, nicméně nelze vyloučit kombinaci nebo nepojmenované smlouvy. Kupní smlouva bude také uzavřena podle příslušných ustanovení občanského

zákoníku mezi prodávajícím a kupujícím na základě výsledků zadávacího řízení za účelem realizace veřejné zakázky. Prodávající, jak je pro účely kupní smlouvy označen dodavatel, se v rozsahu a za podmínek stanovených touto smlouvou zavazuje dodat kupujícímu, tedy zadavateli, zboží, které smlouva blíže specifikuje, jež musí být dodáno v souladu s podmínkami a požadavky kupujícího (zadavatele), které kupující stanovil v rámci zadávacího řízení předcházející uzavření této smlouvy. Kupující se zavazuje zboží převzít a zaplatit prodávajícímu (dodavateli) kupní cenu, tedy cenu za předmět plnění vycházející ze zadávacího řízení a z nabídky prodávajícího.

V případě veřejných zakázek na služby je to pak mnohem rozmanitější a může se jednat o příkazní smlouvy, smlouvy o poskytování právních služeb nebo o zcela jiné smlouvy. Například smlouvy o poskytování právních služeb budou uzavřeny v souladu s občanským zákoníkem a zákonem o advokacii106, mezi ,,klientem“ (zadavatelem) a ,,advokátem“ (dodavatelem) na základě dodavatelem podané nabídky na veřejnou zakázku v rámci zadávacího řízení, která byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější. Dodavatel je oprávněn k poskytování právních služeb podle zákona o advokacii a je schopen řádně plnit předmět veřejné zakázky. Smluvní strany si v rámci smlouvy upraví svá práva a povinnosti tak, aby měl zadavatel zajištěno poskytování služeb od dodavatele v požadované kvalitě a rozsahu.

Zadavatel se tedy nemusí při přípravě konceptu smlouvy do zadávací dokumentace jakkoli omezovat a snažit se vyhovět některému z upravených typů smluv.107

Také komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek se k pohledu na typ smlouvy na veřejnou zakázku vyjadřuje k ustanovení § 2 následovně: Z pohledu zákona není podstatný konkrétní typ smlouvy, na základě kterého by měly být konkrétní dodávky, služby či stavební práce plněny, tedy, zda je smlouva na realizaci veřejné zakázky uzavřena jako některý z pojmenovaných smluvních typů nebo jako tzv. smlouva nepojmenovaná (innominátní). Vzhledem k požadavku úplatnosti uzavřené smlouvy však nebudou v úvahu přicházet pouze ty konkrétní

106 Zákon č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů

107 XXXXXXX, Xxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx. V Praze: X.X. Xxxx, 2015. Právní praxe. ISBN 978- 80-7400-560-2, s. 132.

smluvní typy, které ze své povahy nejsou smlouvami úplatnými, jako například darovací smlouva nebo smlouva o výpůjčce.108

Základním a charakteristickým znakem smlouvy je již v této práci zmíněná úplatnost a dalším základním znakem konkrétně určené subjekty smlouvy. Na jedné straně vystupuje jako jedna smluvní strana vždy zadavatel109 a na straně druhé dodavatel110. Zadavatel je konkrétně upraven v zákoně v § 4, dodavatel v § 5 ZZVZ. Za poslední znak lze považovat specificky vymezený předmět smlouvy, kterým je, jak bylo uvedeno výše u konkrétních druhů veřejných zakázek, sjednání povinnosti dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Zároveň je povinnou náležitostí poskytnutí úplaty jakožto protiplnění za poskytnuté dodávky, služby nebo stavební práce111, přičemž tato úplata nemusí být sjednána pouze ve formě přímé peněžní úplaty zadavatele, tak jak bylo již zmíněno v rámci kapitoly 2.1 této práce.

3.1 Uzavírání smluv na plnění, které je veřejnou zakázkou

Smlouvy na zakázky se uzavírají v zásadě ve dvou základních režimech – v zadávacím řízení nebo mimo zadávací řízení. Celkem můžeme rozlišit pět skupin.112

První skupinou jsou smlouvy uzavírané povinně zadáváním v zadávacích řízeních, které ZZVZ upravuje v ustanovení § 2 odst. 1. Pokud nejsou naplněny podmínky věty druhé zmíněného ustanovení, použijí se veškerá pravidla podle celého ZZVZ a také pravidla pro odpovědnost při porušení ZZVZ. V případě dodržování zákona je zde vhodné zmínit tzv. kumulovanou odpovědnost za dodržení ZZVZ, kdy zadavatel se bude zodpovídat Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže i bez toho, že by použil dotační prostředky. Častější bude odpovědnost

108 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 2 [Zadání veřejné zakázky]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 14.

109 Případně více zadavatelů, například dle § 7 ZZVZ

110 Případně více dodavatelů, například u rámcové dohody dle § 131 an. ZZVZ

111 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 2 [Zadání veřejné zakázky]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 14.

112 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha,

v případě, kdy zadavatel získal peníze z jiných prostředků – příjemce dotace a kdy má jednat podle pravidel, které upravuje zákon.113

Druhou skupinou budou smlouvy uzavírané povinně zadáváním mimo zadávací řízení. Zde půjde o rozličné výjimky, tedy o obecné výjimky, výjimky pro podlimitní veřejné zakázky a výjimku pro veřejné zakázky malého rozsahu, jak je pojmenovává zákon, podle § 29-31 ZZVZ. Dle úpravy v ZZVZ v rámci nadlimitního režimu musí zadavatel dodržovat zákon, v případě podlimitního nemusí, ale pokud zadavatel zadává veřejnou zakázku malého rozsahu v zadávacím řízení, ačkoli k tomu ze zákona povinen není, musí vždy dodržet zásady podle § 6 ZZVZ.114

Třetí skupina jsou smlouvy na veřejné zakázky uzavírané jinak než zadáváním, tedy automaticky mimo zadávací řízení. Zde se znovu musíme obrátit na § 2 odst. 1, ačkoli nyní k druhé větě tohoto ustanovení. Je třeba si také uvědomit, že zadání není totéž, co zadávání. Za zadání považujeme skončení uzavřením smlouvy, zadávání bude procesem, který k tomu povede. Zákon tedy určité okolnosti nepovažuje za zadání veřejné zakázky115. Jsou jimi pracovní nebo jiné obdobné vztahy, dále také in-house kooperace vertikální i horizontální u veřejných dodavatelů podle § 7 – 12 ZZVZ, in-house kooperace u sektorových zadavatelů - ,,zadávání“ přidružené osobě a ,,zadávání“ společným podnikům, dle § 155, § 156 ZZVZ. Dále zmiňuje zvláštní pravidla pro horizontální a vertikální spolupráci při ,,zadávání“ veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti dle § 189 a § 190 ZZVZ.116

K uzavírání smluv v rámci vertikální spolupráce se vyjádřil soud a uvedl, že uzavírání smluv v rámci vertikální spolupráce podle § 11 ZZVZ není výjimkou z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, nýbrž vůbec nejde o zadání veřejné zakázky. Jednak to plyne přímo z textu § 2 odst. 1 ZZVZ a § 11 odst. 1 ZZVZ. Plyne to pak také ze systematiky ZZVZ; § 2 odst. 1 ZZVZ stanoví, jaké postupy vůbec nejsou zadáním, a teprve ve vztahu k postupům, které zadáním jsou, lze zkoumat eventuální naplnění některé z výjimek z povinnosti zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, popř. konkrétní postup v zadávacím řízení, který měl zadavatel

113 Tamtéž

114 Tamtéž

115 § 2 odst. 1 věta druhá ZZVZ: Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190.

116 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha,

zvolit, nelze-li žádnou výjimku dovodit. Xxxxx to rovněž z jasného úmyslu zákonodárce. Dále soud ve svém rozhodnutí uvádí, že ani kroky, které směřují k uzavření smlouvy v rámci vertikální spolupráce nejsou úkonem ani opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, neboť žádné zadávací řízení neprobíhá.117

Další skupinou mohou být smlouvy na veřejné zakázky uzavírané

,,dobrovolně“ zadáváním v zadávacích řízeních. Definice tzv. dobrovolného zadavatele nalezneme v § 4 odst. 4 ZZVZ: pokud zadavatel …zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon. A v § 4 odst. 5 ZZVZ: za zadavatele se považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení. Z uvedeného vyplývá, že dobrovolný zadavatel musí dodržovat ZZVZ a použít pravidla podle celého zákona.118

Poslední skupinou jsou smlouvy na veřejné zakázky uzavírané ,,dobrovolně“ (ne)zadáváním mimo zadávací řízení. Pravidla tohoto (ne)zadávání vyplynou odjinud a nebo budou odkazem na konkrétní pravidlo podle ZZVZ, jde-li o jiné pravidlo než ,,vést zadávací řízení“. V tomto případě se použijí pravidla do té míry, do jaké to odpovídá ,,dobrovolnému rozhodnutí“ zadavatele. Tuto veřejnou zakázku lze také označit jako ,,umělá“ veřejná zakázka.119

3.2 Smlouvy na veřejné zakázky v zadávacích řízeních

Pravidlo obsažené v ustanovení § 51 odst. 3 ZZVZ zní: smlouva nebo rámcová dohoda musí odpovídat zadávacím podmínkám a nabídce vybraného dodavatele a musí být uzavřena písemně. Z tohoto ustanovení plyne základní a podstatná náležitost a to, že smlouva musí nejen odpovídat zadávacím podmínkám, ale také být v souladu s nabídkou dodavatele, což plyne i z ustanovení § 124 odst. 4 ZZVZ.

Zadavatel je povinen v zadávacích podmínkách upravit, jak nakonec dojde k uzavření smlouvy. Vzor nebo návrh smlouvy může být součástí zadávacích podmínek, kdy dodavatel má možnost již při zpracování své nabídky na základě

117 Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11.4.2019, 62 Af 69/2017-193

118 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha, školení, 19.11.2019.

zadávacích podmínek se s návrhem smlouvy seznámit a buď bude součástí nabídky dodavatele podepsaný návrh smlouvy nebo si zadavatel může v zadávacích podmínkách upravit, že podepsaný návrh smlouvy součástí nabídky nebude. Dodavatel v tomto případě například na základě požadavku zadavatele doloží do své nabídky čestné prohlášení, že souhlasí se všemi zadávacími podmínkami a přijímá návrh smlouvy v posledním znění uveřejněném na profilu zadavatele před podáním nabídky v rámci zadávacího řízení. Návrh smlouvy však nemusí nutně být uveřejněný a součástí zadávacích podmínek. Jsem přesvědčena o tom, že tato záležitost v první řadě zlehčuje přípravnou administrativní práci na zadávacím řízení zadavateli tím, že mu umožňuje, aby sdělil dodavatelům, že dojde k uzavření smlouvy až následně a její obsah bude v souladu se zadávacími podmínkami a se zadávací dokumentací. Může tedy vyhlásit veřejnou zakázku a čekat na doručení nabídek od dodavatelů a nezdržovat se primárně vytvořením smlouvy, jelikož tuto smlouvu pak zadavatel pošle až vybranému dodavateli. Ke vzniku textu smlouvy může tedy dojít až v zadávacím řízení před samotným podpisem smlouvy s vybraným dodavatelem.

Pokud zadavatel návrh smlouvy uveřejní v rámci zadávacího řízení na profilu zadavatele již při vypsání veřejné zakázky, dodavatel samozřejmě nesmí doplnit návrh smlouvy poskytnutý mu zadavatelem pro účely podání nabídky či ho jakkoli upravovat bez toho, že by to chtěl výslovně zadavatel. V tomto případě by byl ze zadávacího řízení zadavatelem vyloučen.

Po odpadnutí tzv. blokační lhůty, tedy po uplynutí lhůty k zákazu uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ jsou zadavatel a dodavatel povinni bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu. Jedná se o povinnost součinnosti, která je oboustranná, tedy obě strany mají povinnost smlouvu uzavřít, a je stanovena bezodkladně. Kontraktační povinnost může být prolomena, a to například tím, kdy dodavatel odstoupí – odvolá nabídku, pokud neplyne zadávací lhůta a není tedy svou nabídkou dodavatel vázán. Pokud zadavatel zadávací lhůtu v zadávacích podmínkách stanoví, určí ji dnem nebo počtem měsíců. Pakliže dodavatel neposkytne součinnost k uzavření smlouvy, zadavatel je oprávněn dodavatele vyloučit a tuto situaci upravuje ZZVZ v § 125. Účastník zadávacího řízení vyzvaný k uzavření smlouvy se považuje za vybraného dodavatele.120

Pro případy, kdy jedna smluvní strana nesplní svou povinnost a neuzavře smlouvu na veřejnou zakázku, máme k dispozici institut tzv. předsmluvní odpovědnosti. Předsmluvní odpovědnost můžeme rozdělit na odpovědnost na straně zadavatele121, ale také na straně dodavatele a upravuje ji občanský zákoník v ustanoveních § 1728 a 1729. První věta § 1728 občanského zákoníku stanoví, že každý může vést jednání o smlouvě svobodně a neodpovídá za to, že ji neuzavře, ledaže jednání o smlouvě zahájí nebo v takovém jednání pokračuje, aniž má úmysl smlouvu uzavřít.

Jedním ze základních principů je autonomie vůle, na které stojí soukromé právo. Strany se mohou svobodně rozhodnout, zda bude smlouva uzavřena či nikoliv, jak a s kým bude uzavřena a s jakým obsahem. Ale samotné jednání o smlouvě je však spojeno s řadou zákonných povinností. Občanský zákoník upravuje obecně povinnost jednat poctivě v § 6, která se objevuje již při jednání o smlouvě. Ústavní soud se k tomuto vyjádřil ve svém nálezu a prohlásil princip důvěry v závazkových vztazích za princip českého práva soukromého122. Zásadní je ochrana té osoby, která činila právní úkon s důvěrou v určitý, jí druhou stranou prezentovaný skutkový stav. Ten, kdo vyvolal určité jednání, se nesmí ex post dovolávat vad jednotlivých úkonů, které sám způsobil. Uplatňování principu důvěry v úkony dalších osob při veškerém sociálním styku s nimi je základním předpokladem pro fungování komplexní společnosti.123

Případy, kdy dochází k porušení povinnosti poctivého jednání při jednání o smlouvě, se označují v odborné literatuře jako případy předsmluvní odpovědnosti a občanský zákoník upravuje pět základních případů: a) jednání o uzavření smlouvy bez úmyslu ji uzavřít (§ 1828 odst. 1), b) porušení informační povinnosti (§ 1828 odst. 2), c) neuzavření smlouvy v rozporu s očekáváním druhé smluvní strany (§ 1829), d) zneužití důvěrných informací (§ 1830), e) způsobení neplatnosti právního

121 Může se na příklad jednat o případ, kdy zadavatel smlouvu neuzavře, ale zadávací řízení nezruší nebo zadávací řízení zruší nezákonně, podle § 127.

122 HULMÁK, Milan. § 1728 [Svoboda jednání]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXX, Xxx, XXXXXXX, a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2014, s. 46.

123 Ústavní soud, II. ÚS 3/06

jednání (§ 579). Předsmluvní odpovědnost však může vzniknout i v jiných případech nepoctivého jednání, které nemají zvláštní úpravu124.125

Uzavření smlouvy jednoznačně vyžaduje konsenzus smluvních stran. V některých případech lze s ohledem na okolnosti případu předpokládat, že k uzavření smlouvy nedojde, v jiných případech to ale může být zjevné. Zákon zdůrazňuje, že strany musí jednat poctivě při uzavírání smlouvy a jako příklad nepoctivého jednání uvádí případ, kdy strana jedná o smlouvě, aniž by měla vůli smlouvu uzavřít. Pokud z projevu smluvní strany je patrný zájem na uzavření smlouvy, ačkoli nemá vůli smlouvu uzavřít, jedná se o jednání naoko, tzv. mystery shopping. Druhá strana má v tomto případě právo na náhradu újmy, jelikož jednala v důvěře v takový projev. 126

Druhý odstavec § 1728 občanského zákoníku ukládá obecnou informační povinnost při sjednávání smlouvy bez ohledu na to, o jaký smluvní typ se jedná. Podstatou je vzájemná povinnost sdělit si všechny skutkové (například určité vlastnosti věci) a právní okolnosti (například právní překážky v nakládání s věcí) pro účely uzavření smlouvy, o nichž vědí nebo vědět musejí, aby se každá ze stran mohla svobodně rozhodnout a přesvědčit se o možnosti uzavřít platnou smlouvu.127

Ustanovení § 1729 upravuje příklad nepoctivého jednání spočívající v neuzavření smlouvy v rozporu s očekáváním druhé smluvní strany, kdy uzavření smlouvy se již jeví jako vysoce pravděpodobné (proces sjednávání smlouvy dospěl již do takového stadia) a musí existovat spravedlivý důvod pro to, aby přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření smlouvy jednání o uzavření smlouvy skončilo. Jde o právo na náhradu újmy způsobené neuzavřením smlouvy v rozporu s očekáváním druhé smluvní strany.128 Kdo jedná nepoctivě, musí škodu nahradit. Právo na náhradu újmy tedy může vzniknout, jestliže smluvní strana již mohla

124 Např. jestliže smluvní strana pozve druhou smluvní stranu na jednání o uzavření smlouvy a následně neinformuje, že se jednání neuskuteční nebo že jednání je zbytečné (smlouva již byla uzavřena s jiným subjektem).

125 HULMÁK, Milan. § 1728 [Svoboda jednání]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXX, Xxx, XXXXXXX, a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2014, s. 46

126 Tamtéž.

127 Tamtéž.

128 Tamtéž.

důvodně očekávat uzavření smlouvy.129 Důvodnost očekávání druhé strany se může jednat pouze v případě, kdy jej vyvolala nepoctivá smluvní strana130.131

Jak již bylo v této práci zmíněno, po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku má zadavatel několik povinností, které vyplývají ze zákona. ZZVZ upravuje v

§ 219 uveřejňování smlouvy na profilu zadavatele včetně jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcových dohod nebo v dynamickém nákupním systému od konce každého čtvrtletí. Výjimky z povinnosti uveřejnit smlouvu se vztahují na smlouvu, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH, pokud by se to týkalo vyzrazení utajované informace, v případě zpravodajských služeb nebo jestliže se jedná o smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu, tedy podle zákona o registru smluv132. Dále zmíněné ustanovení ZZVZ upravuje povinnost zadavatele uveřejnit skutečně uhrazenou cenu, a to do třech měsíců od splnění smlouvy na profilu zadavatele, v případě smlouvy, na kterou se vztahuje povinnost uveřejnění.133

ZZVZ neopomenul upravit následky v případě, že zadavatel nesplní povinnost uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku a označuje takové jednání za přestupek. Na základě § 269 odst. 1 písm. c) ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o změně smlouvy na veřejnou zakázku v souladu s tímto zákonem, a podle § 269 odst. 2 ZZVZ tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1. Jde-li o přestupek podle odstavce prvního, uloží se pokuta za přestupek 200 000 Kč, pokud se jedná o přestupek podle odst. 2, pak se uloží pokuta až 1 000 000 Kč.134

Společné ustanovení k přestupkům dle § 270 ZZVZ upravuje, že k odpovědnosti fyzické osoby za přestupek podle tohoto zákona se nevyžaduje zavinění. Fyzická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Zadavatel má

129 Smluvní strany například dospěly ke shodě na obsahu právního jednání.

130 Nejvyšší soud, ze dne 25. 9. 2007, sp. zn. 29 Odo 1335/2005

131 HULMÁK, Milan. § 1728 [Svoboda jednání]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXX, Xxx, XXXXXXX, a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2014, s. 59.

132 Zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv)

133 XXXXX, Xxxxxx. INTEGRA CENTRUM s.r.o., Plzeň. Zákon o zadávání veřejných zakázek.

Školení, 6.11.2018.

134 § 269 odst. 3 ZZVZ

tedy jedinou možnost, jak se vyhnout zodpovídání se za přestupek, a to, pokud prokáže, že vynaložil veškeré úsilí k zabránění porušení této povinnosti.

ZZVZ také myslí na situace, kdy by smlouva na veřejnou zakázku mohla být uzavřena postupem opravňujícím navrhovatele k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – jako nápravného opatření, kterým je zjednávána náprava až v okamžiku existence smlouvy na plnění veřejné zakázky, kdy může dojít k zneplatnění smlouvy nebo k suspendování jejich účinků pro futuro.135 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže může uložit zadavateli zákaz plnění ze smlouvy a smlouva je pak neplatná od samého počátku. Ustanovení § 264 ZZVZ upravuje podmínky pro uložení zákazu plnění ze smlouvy na veřejnou zakázku. Smlouva, ohledně níž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle odstavce 3, je neplatná od samého počátku. Pouze v případě důvodu hodného zvláštního zřetele může Úřad pro ochranu hospodářské soutěže stanovit v rozhodnutí o zákazu plnění lhůtu, kdy až jejímž uplynutím je plnění dané smlouvy zakázáno. Současně platí, že smlouva v tomto případě není neplatná od samého počátku.136 Navrhovatel může podat návrh na uložení zákazu plnění ze smlouvy v případě, že tvrdí, že zadavatel například uzavřel smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek, ačkoli byl k tomu povinen, nebo uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření apod.137

Následující kapitola se bude věnovat zásahům do smluv uzavřených v zadávacím řízení, tedy změnám smluv, které ZZVZ rozlišuje.

135 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 264 [Zákaz plnění smlouvy]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1238.

136 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 264 [Zákaz plnění smlouvy]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1238.

137 § 254 odst. 1 ZZVZ

4 Změna smlouvy na veřejnou zakázku

V zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (ZVZ) nebyla problematika změn smluv na veřejnou zakázku upravena nijak zvlášť důkladně. Možnost změny smluv byla zakotvena v ustanovení § 82 odst. 7 ZVZ, které obsahovalo možnost změnit smlouvu uzavřenou na základě závazného postupu podle ZVZ.138 Jelikož zmíněné ustanovení upravuje ,,pouze“ to, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, a co považuje ZVZ za podstatnou změnu smlouvy, a ani ,,předchozí“ zadávací směrnice, které byly z velké části implementovány v ZVZ139, úpravu dané problematiky také prakticky neobsahovaly, klíčovou roli zde hrála především soudní rozhodovací praxe.

V rámci rozhodovací praxe Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že strany smlouvy na realizaci veřejné zakázky spolu mohou uzavřít dodatek, kterým se mění ustanovení původní smlouvy, avšak zdůrazňuje, že veškeré tyto změny musí být v souladu se zadáním a vybranou nabídkou 140. Rozhodovací praxe se dále zabývala zejména tím, co podstatně změní zadávací podmínky veřejné zakázky. Bylo nutné zkoumat, zda změna původních podmínek nemohla ovlivnit samotný průběh zadávacího řízení, tedy samotný proces hodnocení nebo možnosti uchazečů splnit nové podmínky.141

Jak jsem uvedla výše, úprava možných změn závazků ze smluv na plnění veřejné zakázky se opírá o judikaturu SD EU, a to například v rozsudku SD EU ve věci Pressetext142, a také v rozsudku Rennes Railway143, jakožto jeho prejudikatuře.

138 XXXXXX, Xxxxx. § 82 [Uzavření smlouvy]. In: XXXXXX, Xxxxx. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2015, s. 814.

139 XXXx. XXX XXXXXX, LL.M., Ph.X., BRODEC & XXXXXXX, s.r.o., advokátní kancelář. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve světle nového zákona. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 3/2016, s. 50-51.

140 Rozhodnutí ÚOHS R087/2007/02-14942/2007/310-Hr.

141 XXXXXX, Xxxxx. § 82 [Uzavření smlouvy]. In: XXXXXX, Xxxxx. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2015, s. 814.

142 XXXXXX, Xxxxx. § 82 [Uzavření smlouvy]. In: XXXXXX, Xxxxx. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2015, s. 814.

143 Rennes Railway: Rozsudek, sp. zn. C-337/98, ze dne 5. 10. 2000, ve věci Komise Evropských společenství proti Francii

Ve zmíněných rozhodnutích SD EU konkretizoval skutkové podstaty podstatné změny smlouvy o veřejné zakázce, které následně upravil ZVZ v ustanovení § 82 odst. 7.144

Úprava ZVZ tedy ze zmíněné judikatury Soudního dvora Evropské unie vychází145, protože jsou v nich definovány základní meze přípustnosti změn závazků z uzavřených smluv. Ačkoli je rozsudek Pressetext nejznámějším v oblasti problematiky změn smlouvy, poukázala bych na tomto místě ,,pouze“ na jeho odstavec 34 an., kde je upravená změna smlouvy na veřejnou zakázku. Odstavec 34.: změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání představují nové zadání veřejné zakázky, pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka. Dále rozsudek upravuje podstatnou změnu smlouvy veřejné zakázky, za kterou považuje situaci, která by zavedla podmínky, které by umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány nebo jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.146

Z citovaného rozhodnutí plyne, že podstatné změny jsou definovány jako takové změny, které omezují u konkrétní veřejné zakázky konkurenci nebo zvýhodňují stávajícího dodavatele veřejné zakázky na úkor ostatních potenciálních dodavatelů.147 Jsou to tedy změny, kdy není možné vyloučit možnost, že by jen potenciálně lepší dodavatelé nabídli výhodnější podmínky než stávající dodavatel nebo by nabídku mohlo podat mnohem více dodavatelů.148

K problematice změn smluv můžeme také zmínit rozhodovací praxi Nejvyššího soudu České republiky již ze dne 21.12.2010, který v této záležitosti konstatoval následující. Smlouva, v níž byly podmínky změny nabídkové ceny

144 Xxx. XXXXXX XXXXXXXXX. Změny v ekonomické rovnováze smlouvy ve veřejných zakázkách z pohledu sankcí nového občanského zákoníku. Časopis pro právní vědu a praxi, č. 3/2015.

145 Xxx. XXXXX XXXXXX, Xxx. XXX XXXXXX, Xxxxx, a.s. Změna smlouvy pohledem připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 1/2016, s. 33-34.

146 Rozsudek, sp. zn. C-454/06, ze dne 19.6.2008, ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.

147 XXXXXX, Xxxxx. § 82 [Uzavření smlouvy]. In: XXXXXX, Xxxxx. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2015, s. 814.

148 Tamtéž.

uchazeče sjednány v rozporu s podmínkami stanovenými zadavatelem při vyhlášení obchodní veřejné soutěže…, je absolutně neplatná v plném rozsahu.149 Smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu se zákonem bude neplatná, neplatné budou také změny v této smlouvě učiněné v rozporu s podmínkami obchodní veřejné soutěže.150 Dle mého názoru bylo podstatou a smyslem těchto zákonných ustanovení v ZVZ to, aby došlo k realizaci veřejné zakázky pouze za rovných podmínek, které byly stanovené již při vyhlášení a uveřejněné v zadávací dokumentaci. Z toho samozřejmě vyplývá omezení spočívající v nemožnosti sjednání jiných podmínek, než které odpovídají zadávací dokumentaci.

ZZVZ na rozdíl od předešlého ZVZ, v jehož rámci se možnost stanovení postupů pro změnu smlouvy přímo v uzavřené smlouvě dovozovala výkladem, umožňuje v § 100 ZZVZ vyhradit si přímo v zadávací dokumentaci právo zadavatele na změnu závazku z uzavřené smlouvy.151 Na základě § 100 ZZVZ si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Za stejných podmínek si zadavatel může vyhradit také změnu dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky.152 Zákon reguluje typy vyhrazených změn závazku po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň platí, že není připuštěna výhrada jiných změn závazku, než které uvádí v § 100153.154

Mimo výše uvedené obecné úpravy změn závazků z uzavřené smlouvy obsahuje ZZVZ i standardní úpravu změn závazku, tak jak ji upravoval ZVZ ve svém § 82 odst. 7 a doplňuje několik novinek.155 Právní úprava změn závazků obsažená v ZZVZ navazuje na uvedené závěry rozsudku Pressetext a dalších rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie a rozvíjí je mimo jiné s ohledem na

149 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 12. 2010, sp. zn. 23 Cdo 4561/2008

150 XXXXXX, Radek. § 82 [Uzavření smlouvy]. In: XXXXXX, Xxxxx. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2015, s. 814.

151 Xxx. XXXXX XXXXXX, Xxx. XXX XXXXXX, Xxxxx, a.s. Změna smlouvy pohledem připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 1/2016, s. 33-34.

152 § 100 odst. 2 ZZVZ

153 § 222 ZZVZ týkající se změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku tím není dotčen

154 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 100 [Vyhrazené změny závazku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 604.

155 Xxx. XXXXX XXXXXX, Xxx. XXX XXXXXX, Xxxxx, a.s. Změna smlouvy pohledem připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 1/2016, s. 33-34.

podněty z praxe. Obecně musím konstatovat, že úprava ustanovení § 222 ZZVZ je propracovanější a méně restriktivní než úprava v ZVZ.156

Osobně si ale myslím, že ačkoli ZZVZ přinesl v této sféře řadu změn a institutů, jejichž záměrem mělo být převážně to, aby zpřehlednil a rozšířil možnosti úprav již uzavřených smluv na veřejnou zakázku, bude tato oblast způsobovat obtíže všem zúčastněným stranám i nadále.

Je logické, že hlavním zájmem zadavatele bude to, aby cena, konkrétní termíny plnění či kvalitativní stránky závazku se již dále v průběhu plnění neměnily. Pokud bychom se na to podívali z pohledu dodavatele, je zde zásadní potřebou obzvláště zachování jistoty toho, že účelně vynaložené náklady, které vznikly v důsledku určitých nepředvídatelných okolností, budou kompenzovány. Společným záměrem bude nesporně zájem na řádné realizaci veřejné zakázky.157

4.1 Právní úprava změn smluv v ZZVZ

Změnám smluv se ZZVZ věnuje v ustanovení § 100 jako vyhrazeným změnám závazku a v § 222 jako změnám závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Uvedená ustanovení doplňují ještě dva případy možných změn závazků, které je možné provést na základě jednacího řízení bez uveřejnění, a to dle ustanovení § 64 písm. b) jako dodatečné dodávky a dle § 66 jako zadání nových stavebních prací či služeb, tzv. opčního práva. Tato úprava, až na pár odchylek, odpovídá právní úpravě evropských směrnic, které byly do ZZVZ transportovány.158

Na základě výše uvedeného lze rozlišit dvě základní kategorie změn závazku, a to změny závazku vyžadující výhradu v zadávací dokumentaci a změny závazku umožněné přímo ze zákona, jak znázorňuje následující schéma159.

156 XXXx. XXX XXXXXX, LL.M., Ph.X., BRODEC & XXXXXXX, s.r.o., advokátní kancelář. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve světle nového zákona. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 3/2016, s. 50-51.

157 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 62.

158 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

159 Schéma jednotlivých možností změn smlouvy podle ZZVZ - Tamtéž.

Schéma č.1: Schéma jednotlivých možností změn smlouvy podle ZZVZ

Právní úprava je zařazena do části desáté ZZVZ, která nese název společná ustanovení a vztahuje se proto na veškeré postupy podle ZZVZ.160

Z judikatury soudů vyplývá, že vztah mezi zadavatelem a dodatelem je v zásadě vztahem soukromoprávní kontraktace, jak jsem již rozebrala v předchozí kapitole. Zadavatel si tedy může smlouvu nastavit pro sebe velmi příznivě a užitečně, například s výrazným přesunutím rizik na stranu dodavatele.161 K tomuto se vyjádřil ÚOHS ve svém rozhodnutí, ze kterého vyplývá, že nastavení soukromoprávních ujednání v závazkových vztazích nejsou z pohledu přezkumné pravomoci ÚOHS významná. Obchodní podmínky obsažené ve smlouvě představují specifickou část zadávacích podmínek, která reflektuje potřeby zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně. Úřad při výkonu své pravomoci přezkoumává soulad postupu zadavatele v zadávacím řízení se zákonem, není však jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost stanovených obchodních podmínek

160 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

161 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 62.

nebo kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu.162

Ačkoli výše uvedené zabezpečuje určitou míru flexibility, která slouží k tomu, aby mohl zadavatel na určité okolnosti reagovat, volnost zadavatele je výrazně potlačena právě ve fázi následné, kdy již dochází k realizaci veřejné zakázky.163 Zadavatel podle § 222 odst. 1 ZZVZ nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy. Judikatura zde zdůrazňuje, že se jedná o účelné, hospodárné a efektivní vynakládání veřejných prostředků, kdy se má zamezit tomu, že zadavatel bude hradit náklady, na něž není smluvní nárok.164

Základním pravidlem v ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ je nezasahovat do smlouvy podstatným způsobem. Jedná se o zásadu podstatné změny závazku bez nového zadávacího řízení. Kdy se tedy v konečném důsledku jedná o podstatnou změnu ze smlouvy? Dle mého názoru tyto změny zejména nemají mít účinek na původní výsledek zadávacího řízení, jak bude ještě rozebráno v následujících kapitolách.

4.2 Vyhrazená změna závazku ze smlouvy

Vyhrazenou změnu závazku ze smlouvy jakožto samostatně stojící příčinu akceptovatelné úpravy smlouvy na veřejnou zakázku s ohledem na předem stanovenou výhradu upravuje § 222 odst. 2 ZZVZ.165

Zde bych uvedla nevyvratitelnou domněnku v § 222 odst. 2 ZZVZ, kdy podstatnou změnou není uplatnění vyhrazených změn v režimu § 100 odst. 1 bez jakéhokoli dalšího omezení nad rámec požadavků na jasné vymezení a požadavku na dodržení celkové povahy veřejné zakázky. Vyhrazená změna musí být jednoznačně určitá a musí být popsána podrobně v zadávacích podmínkách, tak aby

162 Rozhodnutí ÚOHS, č. j.: ÚOHS-R0166/2018/VZ-00267/2019/321/ZSř, Brno, ze dne 4. ledna 2019

163 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 62.

164 Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, 5 As 74/2015, ze dne 29.3.2016

165 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 64.

se s ní mohl dodavatel seznámit. Podle § 16 odst. 3 ZZVZ má zadavatel povinnost plnění po změně závazku promítnout do předpokládané hodnoty.166

Zadavatel má díky § 100 ZZVZ možnost, aby si předem konkrétně vyhradil v zadávací dokumentaci podmínky budoucí změny závazků ze smlouvy, a to v závaznosti na splnění následujících podmínek: a) změna se týká rozsahu plnění, ceny, obchodních či technických podmínek, b) změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky a c) podmínky pro změnu a její obsah jsou předem a jednoznačně vymezeny.167

Jako příklad vyhrazené změny závazku bych uvedla posun termínu v rámci realizace plnění zejména velkých investičních akcí, kdy není možné na počátku spolehlivě odhadnout termín plnění. Právě úpravu možnosti posunu termínu plnění považuji za nezbytnou v rámci vyhrazené změny závazku. Zadavatel má možnost jednoznačně pravidla pro posun termínu plnění stanovit již v zadávací dokumentaci a dodavatelé mají tak možnost počítat s tímto předpokladem už při přípravě nabídky. Zadavatelé mohou kupříkladu formulovat potřebu výhrady změny posunu termínu z důvodu mimořádně nepříznivých klimatických podmínek, které blíže konkretizují. Konkrétní formulaci obsahují např. standardizované smluvní podmínky FIDIC. Následně musí zadavatel s ohledem na ustanovení § 100 odst. 1 ZZVZ definovat obsah, tedy stanovit určitý mechanismus toho, jak následně k úpravě termínu plnění dojde.168

K posunutí termínu plnění se vyjádřil ÚOHS ve svém rozhodnutí169, kdy upustil od přísného pojetí absolutního zákazu posunu termínu. ÚOHS stanoví, že přesně konkretizovat výhradu není vždy možné, což z mého pohledu je to pro zadavatelskou praxi velmi přínosné. Dle jeho názoru je dostačující, že zadavatel v tomto případě ve smlouvě a dle zadávacích podmínek vymezil obecnou formulaci, kdy se termín plnění prodlužuje o dobu trvání objektivních překážek, které brání vybranému uchazeči v plnění jeho závazku, nastaly ze strany vyjmenovaných osob, tj. ze strany dotčených orgánů státní správy, ze strany

166 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha, školení, 19.11.2019.

167 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 64.

168 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 64.

169 Rozhodnutí ÚOHS, ze dne 22.5.2018, Č.j.: ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř

vlastníků dotčených parcel, vlastníků (správců) inženýrských sítí, popřípadě vlastníků dotčených objektů a těmto překážkám vybraný uchazeč jednající s náležitou péčí nemohl zabránit.170

Na závěr bych ještě na tomto místě uvedla například změnu závazku s dopadem do ceny, protože mimo příčiny, které odůvodňují nutné prodloužení termínu plnění, často vzniká ze strany dodavatele, jakožto zhotovitele, spoustu nároků na vypořádání dodatečných nákladů. Oprávněnost těchto nároků se pak odvíjí od konkrétních smluvních ujednání a zejména od mechanismu určení ceny. Myslím si, že zadavatel by neměl lpět na přílišné rigiditě smluvního vztahu a požadovat bezvýhradnou cenovou neměnnost, neboť by to nebylo nakonec pro něj účelné ani výhodné. Mezi další kompenzační nároky, tzv. claimy, můžeme uvést například nároky související s důsledky nepředvídatelných fyzických podmínek na staveništi, přerušením prací na základě pokynu správce stavby, apod. Samostatnou kategorií claimů jsou nároky na kompenzaci za náklady, které zhotoviteli vznikly dodatečně v důsledku události, na které nemá přímý podíl a která představuje skutkový základ claimu. Jedná se tedy o událost, za kterou neodpovídá zhotovitel. Dalo by se také částečně podřadit pod obecný nárok na náhradu škody. Sporné však budou situace, kdy jde o nárok vyplývající sice z rizika, které jsou přisuzovány zadavateli, avšak se nejedná o nárok na náhradu škody. Příkladem tohoto nároku je odpovědnost zadavatele, jakožto objednatele, za skryté překážky týkající se místa, kde má být dílo provedeno171. V případě smluvních podmínek FIDIC jde o nepředvídatelné fyzické podmínky na staveništi a archeologické nálezy na staveništi.172

Je také podstatné zabývat se otázkou, zda lze claim zhotovitele považovat za podstatnou změnu závazku podle § 222 odst. 3 ZZVZ. Ekonomické postavení zhotovitele se nezlepší v případě claimu, jehož podstatou bude náhrada vzniklé škody. Zhotovitel v tomto případě nezíská větší ekonomický prospěch, než s kterým počítal původně. K narušení ekonomické rovnováhy dochází až při sjednání nároku nového nebo v případě toho, kdy se upustí od vymáhání nároku původně sjednaného. Jistě není jen mým názorem, že samotná cena představuje

170 Rozhodnutí ÚOHS, ze dne 22.5.2018, Č.j.: ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř

171 Viz § 2627 OZ

172 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 65-66.

jednu z nejdůležitějších podmínek zadání veřejné zakázky a je nutné přihlédnout k tomu, zda původní podmínky zadání poskytují zmocnění k úpravě ceny. Pokud se prokáže, že vybranému dodavateli budou poskytnuty pouze účelně vynaložené náklady tak, jak se předpokládalo v původních zadávacích podmínkách, lze dospět k závěru, že v tomto případě nebude naplněna žádná z kategorií podstatné změny smlouvy dle generální klauzule v § 222 odst. 3 ZZVZ.173

4.3 Generální klauzule v § 222 odst. 3

Ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ upravuje podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku jako takovou změnu smluvních podmínek, která by a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

Lze považovat každou úpravu smlouvy na veřejnou zakázku za její změnu? Podstatu změny závazku definuje hlavně § 222 odst. 3 ZZVZ, který stanoví tři obecné typové důvody (skutkové podstaty) podstatné změny. Podle těchto ustanovení je možné a nutné posuzovat změny smluv v těch případech, kdy není možné využití některého z konkrétních případů v odstavcích 4 až 7 v § 222 ZZVZ.174 Zjednodušeně řečeno se § 222 odst. 3 ZZVZ aplikuje tam, kde neobjevíme změnu podle ostatních odstavců.

Než se začnu věnovat zmíněným třem typovým důvodům podstatné změny, ráda bych zdůraznila jednu záležitost. Podle ZVZ platilo, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, jak vychází z § 82 odst. 7 ZVZ. Oproti tomu dnešní úprava v § 222 označuje neoprávněné změny smluv jako změny „závazku“. Důvodem, proč to na tomto místě uvádím, je zamyšlení se nad tím, zda bylo úmyslem zákonodárcem jistým způsobem limitovat

173 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 66.

174 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Milan, a kol. § 222 Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

omezení změn smluv na případy souvisejících s modifikací závazku smluvních stran.175 Preambule zadávací směrnice176 formuluje pouze kategorii ,,změn smluv“ bez dalšího. Lze tedy volit spíše širší výklad, podle kterého půjde nejen o úpravy závazků stricto sensu, ale rovněž o další změny související s plněním veřejné zakázky, ne nutně soukromoprávní povahy.177

Myslím si, že za změnu smlouvy nelze považovat jakoukoli skutečnost nastalou ve smluvním vztahu dodavatele a zadavatele, ať už právní či faktickou, která tento smluvní vztah nějakým způsobem odlišuje od stavu původně smlouvou předpokládaného. Příkladem může být vypořádání nároku na náhradu škody, kdy se jedná o povinnost danou přímo ze zákona a zadavatel při splnění podmínek náhrady škody nemá možnost nárok neuznat, jelikož vzniká automaticky jako důsledek vzniklé situace, nikoli na základě vůle stran. Komentářová literatura a důvodová zpráva k ZZVZ se shodují v tom, že institut dodatečné podstatné změny smlouvy má zabránit úpravám nevhodných a problematických ustanovení smluv, a to na základě převážně požadavků vybraného dodavatele. V případě podstatných změn je zadavatel nucen vypsat nové zadávací řízení, kde zohlední nově vzniklé priority.178

Zásadně tedy není přípustné, aby zadavatel v průběhu plnění veřejné zakázky měnil svévolně již vysoutěžené podmínky dané veřejné zakázky. Na druhou stranu ale i při plnění veřejné zakázky může vyvstat na straně zadavatele legitimní a důvodná potřeba reagovat na změnu okolností, ze kterých zadavatel při formulaci zadávacích podmínek a zadání veřejné zakázky vycházel, jejichž pravidla si předem nastavil, a zároveň není efektivní veřejnou zakázku zadávat znovu.179

175 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 63.

176 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek

177 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 63.

178 Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX,

s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 63.

179 XXXx. XXXXX XXXXX, Ph.D., Achour & Partners. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 1/2017, s. 28-29.

4.3.1 Ovlivnění účasti

Prvním obecným typovým důvodem podstatné změny dle ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ je ovlivnění účasti jiných dodavatelů nebo výběru dodavatele v původním zadávacím řízení, kdy se jedná o změny, které by zasahovaly do stanovených kvalifikačních požadavků či kritérií hodnocení, anebo by byly v rozporu s posouzením či hodnocením nabídky. Příkladem by bylo prodloužení doby plnění, která by byla hodnotícím kritériem nebo snížení přísně stanovené smluvní pokuty, či připuštění plnění veřejné zakázky méně kvalifikovaným členem týmu oproti původně nastaveným kvalifikačním požadavkům.180

K otázce smluvní pokuty se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí z roku 2019, kde uvedl, že ,,smluvní ujednání, jímž zadavatel změní smlouvu na veřejnou zakázku uzavřenou v souladu se zadávací dokumentací s vybraným uchazečem tím způsobem, že po vybraném uchazeči nebude oprávněn požadovat smluvní pokutu nikoliv zanedbatelné výše sjednanou za prodlení s dodáním, představuje podstatnou změnu práv a povinností ze smlouvy, která by mohla za použití v původním zadávacím řízení umožnit účast jiných dodavatelů.“181

Nepřípustné jsou změny smluvních podmínek, které by v případě, že by se vyskytovaly v původním zadávacím řízení, umožnily účast jiných dodavatelů než těch, kteří byli původně přijati do řízení, nebo které by umožnily vybrat jako nejvhodnější jinou nabídku než tu, která byla původně vybrána.182

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se ke zmíněné problematice vyjadřoval v několika svých rozhodnutí. Na tomto místě lze zmínit případ, kdy byla řešena situace uzavření ,,dodatku č. 1 ke smlouvě, kterým došlo k prodloužení původně určeného termínu pro splnění veřejné zakázky (tj. k prodloužení doby dodání předmětu veřejné zakázky, který byl stanoven v návrhu smlouvy, jenž tvořil součást zadávacích podmínek), a následně i promítnut do kupní smlouvy na veřejnou zakázku, celkem o 31 dnů.“ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v tomto případě

180 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

181 Nejvyšší správní soud, 9 As 153/2019-73, [NSS 8194/2019]

182 XXXXXXX, Xxxxx. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2016. Komentáře (Xxxxxxx Kluwer ČR). ISBN 978-80-7552-102- 6, s. 832.

má jednoznačně za to, že ,,se jedná o podstatnou změnu podmínek, která mohla ovlivnit průběh samotného zadávacího řízení, neboť nelze vyloučit, že by tato změna v případě jejího uplatnění již v "původním" zadávacím řízením vedla k účasti i jiných potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky, přičemž v takovém případě mohla být vybrána výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče. Je totiž nepochybné, že jedním ze základních hledisek, podle nichž se dodavatelé rozhodují o své účasti v konkrétním zadávacím řízení, jsou požadavky na termín dodání díla, neboť dodavatel, který není schopen v závazném termínu stanoveném zadavatelem požadované plnění poskytnout, např. z důvodu účasti na jiné zakázce, se předmětného zadávacího řízení s vysokou mírou pravděpodobnosti nezúčastní. Tím, že zadavatel v šetřeném případě modifikoval termín dodání předmětu veřejné zakázky výlučně inter partes, tedy pouze ve vztahu k vybranému uchazeči, mohl znemožnit účast v zadávacím řízení jiným potenciálním dodavatelům, kteří mohli původně stanovený termín realizace díla považovat, např. vzhledem k množství "nasmlouvaných" zakázek, za termín nevyhovující.“183

O podstatnou změnu smlouvy, která byla uzavřena v souladu se zadávacími podmínkami dané veřejné zakázky, se jedná zejména v těch případech, pokud ,,v průběhu plnění veřejné zakázky nastane skutečnost, která mění původní znění smlouvy takovým způsobem, že tato změna mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť, pokud by byla známa uchazečům již při zadávání původní veřejné zakázky na danou smlouvu, mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných zúčastnit se zadávacího řízení při nově nastavených zadávacích podmínkách a to tím spíše, jsou-li měněné skutečnosti v předmětné smlouvě či v zadávací dokumentaci pevně stanoveny nebo nespadají do výjimky povolené zadávací dokumentací, případně jsou-li hodnoticími kritérii. V tomto ohledu je proto nezbytné, aby každá změna zadávacích podmínek byla doprovozena vždy adekvátním postupem zadavatele pro zajištění principu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“184

Dalším příkladem podstatné změny mající vliv na rozhodnutí uchazečů o účasti v daném zadávacím řízení je změna platebních podmínek oproti způsobu

183 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 17.12.2008, č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO

184 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 24.6.2013, č. j. ÚOHS-S285/2011/VZ-15611/2011/540/MKr

vymezeném v zadávacích podmínkách.185 ÚOHS v jednom svém rozhodnutí186 řešil situaci, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně uvedl, že zálohové platby nebudou poskytovány a poskytne tedy konečnou, jednorázově vystavenou fakturu až po provedení díla. Následně po uzavření smlouvy o dílo uzavřely smluvní strany dodatek ke smlouvě, kde si platební podmínky upravily. Zadavatel se zavázal zaplatit dílčí měsíční faktury a konečnou fakturu po předání a převzetí díla. Zadavatel tím, že výslovně v zadávací dokumentaci uvedl, že vylučuje možnost zálohových plateb a nebudou poskytovány ani průběžné platby, zúžil okruh dodavatelů, kteří by jinak mohli mít zájem na tom nabídku podat a zadávacího řízení se účastnit. 187 Tím, že došlo k uzavření tohoto dodatku, zvýhodnil vybraného dodavatele oproti ostatním potencionálním uchazečům a jedná se tedy o podstatnou změnu, která mohla mít vliv na rozhodnutí uchazečů o účasti v tomto zadávacím řízení.

Podle konstatování ÚOHS lze tudíž za podstatné změny v první řadě považovat všechny změny, které by mohly mít vliv na okruh potenciálních dodavatelů. Je třeba zkoumat to, zda změna původních podmínek nemohla ovlivnit samotný průběh zadávacího řízení.188

4.3.2 Změna ekonomické rovnováhy

Druhým důvodem podstatné změny je změna ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele, například v případě vypuštění či zmírnění ustanovení o smluvní pokutě, kterou je zajištěno plnění povinností dodavatele, zrušení požadavku zakotveného ve smlouvě na bankovní záruku za dodržení termínu plnění apod.189

185 Xxx. XXXXXX XXXXXXXX, advokátní koncipient, Mrg. XXXXXX XXXXXXX, advokátní koncipientka, BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 5/2016, s. 54.

186 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 22. listopadu 2010, č. j.: ÚOHS-S67/2010/VZ- 12665/2010/540/DCh

187 Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx. Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.). Xxxxxxx xxxxxxx v praxi, květen/2014.

188 Rozhodnutí ÚOHS, ze dne 17.12.2008, č.j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO

189 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

Ke změně ekonomické rovnováhy lze uvést jako příklad rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který se zabýval veřejnou zakázkou, u které došlo uzavřením kupní smlouvy s vybraným uchazečem ke změnám v ujednání o kupních cenách stanovených v původní rámcové dohodě uzavřené s vybraným uchazečem. K této situaci je v rozhodnutí uvedeno, že ,,vyšší jednotkové ceny lze bezesporu považovat za podstatnou změnu, jelikož předmětná změna jednotkových cen mění ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče, resp. v neprospěch zadavatele, jelikož zadavatel bude nucen vynaložit za předmětné komponenty více finančních prostředků než za situace, kdyby byly dodrženy původní podmínky sjednané v rámcové smlouvě.“190

Ekonomickou rovnováhu smlouvy a její změnu ve prospěch vybraného uchazeče upravoval již ZVZ v ustanovení § 87 odst. 7 písm. d). Sankcionuje se změna ve prospěch jedné smluvní strany, mění-li se ekonomická rovnováha jednostranně ve prospěch vybraného uchazeče.191

Myslím si, že vzhledem k subsidiaritě občanského zákoníku je vhodné hledat bližší vymezení tohoto pojmu také ve vztahu k vlastním ustanovením občanského zákoníku. Pojem rovnováhy, respektive nerovnováhy, nalezneme v ustanovení

§ 433 občanského zákoníku, jenž upravuje pravidla sledující ochranu slabší strany, kdy podnikatel vystupující vůči dalším osobám v hospodářském styku, nesmí svou kvalitu odborníka ani své hospodářské postavení zneužít k vytváření nebo k využití závislosti slabší strany a k dosažení zřejmé a nedůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech stran. Z tohoto ustanovení dovozuji, že výsledkem jednání podnikatele, který je v silnějším postavení oproti spotřebiteli, bude nerovnováha ekonomická odrážející se typicky ve smlouvě, kde jsou ujednány vzájemná práva a povinnosti.

Dalším ustanovením může být § 1766 občanského zákoníku upravující obnovení rovnováhy práv a povinností soudem, který může závazek z dotčené smlouvy změnit obnovením rovnováhy práva a povinností pouze na návrh jedné ze smluvních stran. Veřejná moc v tomto případě má možnost zasáhnout do autonomie vůle smluvních stran.

190 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 3.11.2015, č. j. ÚOHS-S765/2015/VZ-37445/2015/531/ESt

191 Xxx. XXXXXX XXXXXXXXX. Změny v ekonomické rovnováze smlouvy ve veřejných zakázkách z pohledu sankcí nového občanského zákoníku. Časopis pro právní vědu a praxi, č. 3/2015.

Posledním ustanovením, které bych na tomto místě ráda zmínila, je § 1813 občanského zákoníku týkajících se zakázaných ujednání, která zakládají v rozporu s požadavkem přiměřenosti významnou nerovnováhu práv a povinností stran v neprospěch spotřebitele. Dle mého názoru se v konečném důsledku opět bude jednat o nerovnováhu ekonomickou.

Závěrem musím zmínit, že již ZVZ chránil před vychýlením subjekt, který považoval za slabší stranu. U spotřebitele se nepochybuje o tom, že by se jednalo právě o onu slabší stranu, ale ve světle ZVZ byl považován za slabší stranu zadavatel. Dalším rozdílem je, že ZVZ ekonomickou nerovnováhu oproti občanského zákoníku nijak nelimituje, požaduje její důvodnost, významnost, zřejmost. Podstatnou změnou smlouvy bude v tomto případě jakákoliv změna, která povede k sebemenší změně v ekonomické rovnováze ve prospěch vybraného dodavatele.192

Z praxe bych uvedla jako další příklady této podstatné změny smlouvy zkrácení záruční doby či tzv. méněpráce, kdy by xxxxxxxxx s vybraným dodavatel smluvně upustil od části plnění, ale cena za plnění veřejné zakázky by zůstala stejná.193

4.3.3 Významné rozšíření plnění

Příčinou podstatné změny je také významné rozšíření plnění veřejné zakázky. Změna, která by značnou měrou rozšířila veřejnou zakázku o plnění dodavatele, které původně nebyly předpokládány, a to bez uskutečnění nového zadávacího řízení. U nás bývá tento důvod vztahován ke konkrétním případům možné kvantitativní změny předmětu veřejné zakázky dle odstavců 4 až 6 ustanovení § 222 ZZVZ.194

192 Xxx. XXXXXX XXXXXXXXX. Změny v ekonomické rovnováze smlouvy ve veřejných zakázkách z pohledu sankcí nového občanského zákoníku. Časopis pro právní vědu a praxi, č. 3/2015.

193 Doporučení pro úspěšnou realizaci veřejných zakázek v rámci operačního programu zaměstnanost. Zpracoval: Oddělení právní kontroly a kontroly výběrových řízení (MPSV), 21.2.2019. [online]. [cit. 17.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxx-xxx/-

/asset_publisher/0vxsQYRpZsom/content/doporuceni-pro-uspesnou-realizaci-verejnych-zakazek- v-ramci-opz?inheritRedirect=false

194 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

,,Generální klauzule“ v § 222 odst. 3 platí téměř vždy. Neuplatní se jen za situace, pro které jsou stanoveny zvláštní podmínky:

Dodatečné dodávky, služby, stavební práce, které jsou nezbytné a není reálně možná jejich změna dodavatele a jejich hodnota nepřekročí 50% hodnoty podle původní smlouvy upravené podle pravidel v ní již uvedených a uplatněných (§ 222 odst. 5,9) a celkový cenový nárust při odečtení méněprací nepřesáhne 30 % hodnoty podle původní smlouvy upravené podle pravidel v ní již uvedených (a již uplatněných) (§ 222 odst. 9).

Dále v případě změny v obsahu a rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, za prvé v důsledku nepředvídané potřeby, za druhé neměnící celkovou povahu veřejné zakázky, za třetí jejich hodnota nepřekročí 50 % hodnoty podle původní smlouvy pravené podle pravidel v ní již uvedených (a již uplatněných) (§ 222 odst. 6,9) a za čtvrté celkový cenový nárust při odečtení méněprací nepřesáhne 30 % hodnoty podle původní smlouvy upravené podle pravidel v ní již uvedených (a uplatněných) (§ 222 odst. 9).

A v neposlední řadě změny v obsahu stavebních prací při srovnatelnosti materiálu nebo prací, bez nárůstu ceny, bez ztráty kvality a při podrobné dokumentaci ,,záměn“ (§ 222 odst. 7).195

Domnívám se, že za významné rozšíření rozsahu veřejné zakázky lze považovat také kvantitativní změny předmětu veřejné zakázky, kdy v rámci jedné veřejné zakázky na školení dvaceti osob dojde k zadání dalších deseti osob stávajícímu zhotoviteli.196

4.4 Změny závazku de minimis

Dalším případem je změna de minimis sama o sobě nepřesahující podmínky

§ 222 odst. 4, která také není považována za podstatnou změnu. Nemusí být splněny žádné jiné podmínky, než které jsou uvedené v § 222 odst. 4 a zadavatel by si měl

195 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha, školení, 19.11.2019.

196 Doporučení pro úspěšnou realizaci veřejných zakázek v rámci operačního programu zaměstnanost. Zpracoval: Oddělení právní kontroly a kontroly výběrových řízení (MPSV), 21.2.2019. [online]. [cit. 17.10.2019] Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxx-xxx/-

/asset_publisher/0vxsQYRpZsom/content/doporuceni-pro-uspesnou-realizaci-verejnych-zakazek- v-ramci-opz?inheritRedirect=false

využití tohoto ustanovení nechat naposled, až když nejdou použít ostatní ustanovení

§ 222. 197 Změna de minimis bude více rozebrána v následující podkapitole.

Zavedení kategorie změn závazku ze smlouvy tzv. de minimis je důležitou novotou, se kterou přichází ZZVZ. Vyplývá z pravidla, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy není považována změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní zakázku a zároveň nižší než 10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku na stavební práce, která není koncesí. Zároveň odst. 4 stanoví, že bude-li provedeno více takových změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.198

Změna podle odstavce 4, kterou evropské směrnice označují za změnu de minimis, je nejzásadnějším zásahem do dosavadní koncepce nezměnitelnosti smluv na plnění veřejných zakázek a zároveň je konkretizací třetího obecného kritéria, tj. konkretizací pojmu nevýznamného rozšíření předmětu veřejné zakázky, podle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Při dodržení kvantitativních, resp. finančních limitů, a při zachování celkové povahy veřejné zakázky jsou totiž takové změny možné (jako nepodstatné) bez dalšího.199

Změnu de minimis můžeme vnímat jako ,,záchytný“ důvod, který umožní provádět změny, které nebude možné učinit podle § 222 odst. 5 až 7 a pokud by si zadavatel byl jistý, že veškeré jeho změny nepřesáhnou 10%, resp. 15%, i platný finanční limit, může samozřejmě postupovat jen podle této kategorie.200

Komentářová literatura k jednotlivým podmínkám použití uvádí následující. K otázce změny celkové povahy veřejné zakázky201, sděluje, že to „neplatí však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci

197 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha, školení, 19.11.2019.

198 Xxx. XXXXXX XXXXXXXX, advokátní koncipient, Mrg. XXXXXX XXXXXXX, advokátní koncipientka, BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 5/2016, s. 54.

199 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076

200 Tamtéž.

201 Tamtéž.

lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“202 Změna de minimis se musí týkat již zadaného předmětu veřejné zakázky a nesmí ani jinak zásadně plnění měnit. Důvodová zpráva k ZZVZ k tomuto uvádí příklad týkající se veřejné zakázky na dodávky: ,,V případě veřejné zakázky na dodávky (na pořízení kancelářského nábytku – 10 kusů stolů) je příkladem povolené změny změna spočívající ve výměně 1 kusu stolu za 1 židli za předpokladu, že cena za pořízení 1 židle bude nižší než limit stanovený pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň cena za pořízení této židle nepřekročí 10 % hodnoty, ceny veřejné zakázky. Rozhodně však není možné, aby zadavatel v případě veřejné zakázky na dodávky, jejímž cílem bude pořízení dopravních prostředků – automobilů, umožnil změnu, která by spočívala v záměně 1 automobilu za 1 loď, a to ani tehdy, pokud by podmínky podle

§ 222 odst. 4 byly splněny (v takovém případě by se jednalo o nepovolenou podstatnou změnu ve smyslu § 222 odst. 3 a o porušení zásad podle § 6).“203 V uvedeném případě záměny jednoho automobilu za jednu loď by se tedy dle mého názoru zpravidla jednalo o zakázanou změnu, a to právě z důvodu toho, že by šlo o změnu celkové povahy veřejné zakázky. Tato podstatná změna by vedla k tomu, že by umožnila účast jiných dodavatelů v původním zadávacím řízení podle § 222 odst. 3 ZZVZ.

Druhá citovaná věta důvodové zprávy popisující záměnu jednoho automobilu za jednu loď bývá vnímána jako velmi zavádějící. Lze z ní totiž odvodit, že i v případě, že by některá změna smlouvy naplnila podmínky de minimis dle § 222 odst. 4 ZZVZ, mohlo by se jednat o zakázanou podstatnou změnu ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ. Příklad záměny automobilu za loď by samozřejmě zakázanou změnou byla, jelikož by podmínky § 222 odst. 4 naplněny nebyly, a to s ohledem na případnou změnu celkové povahy veřejné zakázky. Při neaplikovatelnosti § 222 odst. 4 by pak bylo na místě tuto změnu hodnotit podle § 222 odst. 3 ZZVZ, který by pravděpodobně vedl k tomu, že by taková změna umožnila účast jiných dodavatelů ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ. Pokud bychom pracovali s úvahou, že § 222 odst. 3 působí subsidiárně vůči speciálním skutkovým podstatám výjimek dle odstavce 2, 4, 5 ,6 a 7, je logické, že § 222 odstavec 4 by se měl

202 Odst. 109 preambule Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

203 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

aplikovat bez ohledu na § 222 odstavec 3. Stanovit vztah mezi § 222 odst. 3 a § 222 odst. 4 je nezbytné, ačkoli to může způsobit určité výkladové nejasnosti. S ohledem na dikci čl. 72 odst. 2204 Směrnice 2014/24/EU205 a zásadu eurokonformního výkladu lze uvést, že pokud jsou naplněny znaky skutkové podstaty některé z výjimek (odst. 2, 4, 5, 6 a 7), měla by být daná změna považována za nikoliv podstatnou bez dalšího. Pokud by se totiž tyto výjimky musely přezkoumávat ještě podle odstavce 3, zřejmě by došlo k vyprázdněné smyslu jejich existence.206

Změnou de minimis je v zásadě změna, která nepřesahuje § 222 odst. 4. V praxi se využívá v případech, kdy je potřeba například zdražit plnění nebo je toho potřeba o trochu více, než se prve předpokládalo. S podmínkou, že to nezmění celkovou povahu veřejné zakázky. Co lze tedy považovat za celkovou povahu veřejné zakázky? Dle mého názoru pravděpodobně to, čeho se nahrubo veřejná zakázka týká. Pokud zadavatel například poptává autobusy, specifikuje si kolikamístné je potřebuje a pokud plnění nepřesáhne 10%, může poptat v zásadě cokoli, co se nějakým způsobem ,,autobusu“ přibližuje, ačkoli to zcela nesplní požadavek na předmět. V tomto případě by zadavatel pravděpodobně mohl poptat mikrobus, jelikož se tím nemění celková povaha veřejné zakázky.

V případě rozšíření se také musí jednat o totéž plnění. Dle názoru autorů komentáře k ZZVZ lze této možnosti například využít k rozšíření rozsahu konzultačních služeb, pokud směřují v zásadě k témuž cíli. Naopak změnou celkové povahy veřejné zakázky by byl případ, kdy by předmět veřejné zakázky na opravu chodníků ve městě byl rozšířen v přípustném limitu o opravu fasády radnice. Změnou celkové povahy by zřejmě také bylo rozšíření stavby o celý nový úsek

204 Smlouvy na veřejnou zakázku je rovněž možné měnit bez zahájení nového zadávacího řízení podle této směrnice, a aniž je nutné ověřovat, zda jsou splněny podmínky stanovené v odst. 4 písm.

a) až d), pokud je hodnota změny nižší než obě následující hodnoty: i) finanční limity stanovené v článku 4 a ii) 10 % hodnoty původní veřejné zakázky na služby a dodávky a 15 % hodnoty původní veřejné zakázky na stavební práce.

205 Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

206 Xxx. XXXXXX XXXXXXXX, advokátní koncipient, Mrg. XXXXXX XXXXXXX, advokátní koncipientka, BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 5/2016, s. 54.

například silnice či dálnice nebo o nový most, pokud v původních zadávacích podmínkách nebyl vůbec předvídán207.208

Druhou podmínkou, po již výše uvedené změně celkové povahy veřejné zakázky, ke které se komentářová literatura k ZZVZ vyjadřuje, je kvantitativní omezení změny de minimis, jelikož předpokladem přípustnosti je také kumulativní splnění dvou kvantitativních omezení, a to překročení finančního limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku pro daný druh veřejné zakázky a zároveň nepřekročení příslušného procentuálního omezení. S ohledem na vyšší finanční limit pro veřejné zakázky na stavební práce a koncese (včetně koncesí na služby) oproti veřejným zakázkám na dodávky a na služby, je využitelnost odstavce 4 § 222 ZZVZ podstatně větší u veřejných zakázek na stavební práce.209

Kumulované změny dle tohoto odstavce nesmí přesáhnout 10 %, resp. 15 %. Uvedená procentuální omezení platí i pro sektorové veřejné zakázky, na rozdíl od kategorií změn dle odstavců 5 a 6.210 Pro posouzení procentuálního rozsahu změny se sčítají kumulativně všechny provedené změny v této kategorii (tedy nezávisle na změnách podle § 222 odst. 5 a 6). Uplatní se přitom § 222 odst. 9 věta první, podle níž se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě a případně upravená podle ustanovení o změně ceny, pokud je smlouva obsahuje.211

Zadavateli je tedy zákonem umožněno, aby provedl několik změn podle odstavce 4, nikoliv pouze jedinou. Součet hodnot všech změn ale musí odpovídat limitům, které odstavec 4 uvádí.212

207 Viz komentář k § 222 ZZVZ: je ale možné si představit prodloužení silnice či dálnice například v řádu stovek metrů, pokud tato část nebyla původně zadána v důsledku stavebně-právních problémů, po jejich vyjasnění.

208 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076

209 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

210 Tamtéž.

211 Tamtéž.

212 XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660- 6, s. 525.

4.5 Dodatečná plnění a nepředvídané změny

Tato podkapitola se vztahuje na odstavce 5, 6, 8 a 9 § 222 ZZVZ. V obou případech dle odstavce 5 i 6 se jedná o samostatné kategorie povolených změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku, které lze aplikovat nezávisle na sobě, ale zároveň mají společné rysy. Tuto kategorii znal již ZVZ v § 23 odst. 7 písm. a), ale nyní je rozdělená na dvě samostatné a nezávislé kategorie, na dodatečná plnění bez podmínky nepředvídanosti a změny vzniklé z nepředvídaných důvodů.213

Nejprve bych začala postupem podle odstavce 5. Zde je nutné dodržet kumulativní naplnění podmínek uvedených v návětí odstavce 5, v písmenech a) a

b) a dodržení limitu podle písmene c) a současně limitu podle odstavce 9 § 222 ZZVZ. Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se tedy nepovažují: i) dodatečné dodávky, služby nebo stavební práce, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, a které jsou ii) pořizované od dodavatele původní veřejné zakázky, iii) jsou nezbytné, iv) změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů, v) změna v osobě dodavatele by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů, vi) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku, vii) celkový cenový nárust v součtu se změnami podle vi. nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.214 Z uvedeného mj. vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nemůžeme považovat ani takové dodatečné plnění, které plní stávající dodavatel, které je nezbytné pro dokončení původní veřejné zakázky a zároveň není možná změna dodavatele, a to z ekonomických či technických důvodů, nebo by taková změna způsobila značné obtíže či výrazné navýšení nákladů a hodnota takového navýšení plnění nepřesáhne 50 % původní hodnoty závazku. Autoři komentáře zároveň upozorňují na případy, kdy by mohlo dojít k možnému přezkumu. V tomto

213 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

214 XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660- 6, s. 526.

případě je důležité mít veškeré skutečnosti, které vedly k použití tohoto ustanovení zákona dostatečně důkazně podloženy.215

Dodatečné jsou dodávky, služby nebo stavební práce tehdy, pokud jsou určeny k částečnému nahrazení nebo rozšíření předmětu původní veřejné zakázky. Důležité je slovo ,,částečné“, nejedná se tedy o nahrazení úplné a v případě, že se předmět původní veřejné zakázky pořizuje opětovně, je nutné provést nové zadávací řízení. Stejně tak nelze za dodatečné považovat veřejné zakázky, které nemají souvislost s předmětem původní veřejné zakázky.216

Co se považuje za nemožnost změny osoby dodavatele v případě odst. 5? Jde o náhradu dodavatele, která by přinesla nepříznivé důsledky ekonomické nebo technické povahy, kdy zákon definuje technické důvody demonstrativním výčtem217.218 Směrnice 2014/24/EU219 pak mluví o tom, že změna dodavatele nutila veřejného zadavatele k pořízení materiálu, stavebních prací či služeb, které mají odlišné technické vlastnosti, což by mělo za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.220 V případě dodávek a služeb se jedná zejména tedy o otázku interoperability či kompatibility. Ekonomické důvody podle názoru autorů komentáře by pak byly naplněny zejména tam, kde by nutnost pořídit odlišné zboží od jiného dodavatele znamenala znehodnocení (například nutnost nahrazení) původně pořízeného plnění či nutnost finančně náročných úprav.221

215 XXXXXXX, Xxxxx. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2016. Komentáře (Xxxxxxx Kluwer ČR). ISBN 978-80-7552-102- 6, s. 834.

216 XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660- 6, s. 526.

217 Jedná se zejména o požadavky na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízením.

218 XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660- 6, s. 527.

219 Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

220 Odstavec 108 preambule Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

221 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

V případě stavebních prací bude potřeba vnímat uvedené šířeji, než jak uvádí Směrnice 2014/24/EU222 ve své preambuli. Například technické důvody mohou nastat zejména v průběhu výstavby, kdy by provedení části plnění mohlo vést k nedodržení technických předpisů, technických norem či technologických postupů apod. 223

Pro účely limitu 50 % podle písm. c) odstavce 5 je rozhodná hodnota dodatečných dodávek, služeb nebo stavebních prací bez ohledu na skutečnost, zda se jedná o částečnou náhradu nebo rozšíření předmětu původní veřejné zakázky. Pro účely limitu podle odstavce 9 je naopak rozhodný cenový nárůst, tedy rozdíl mezi konečnou cenou po započtení všech změn podle odstavců 5 nebo 6 a původní smluvní cenou.224

Odstavec 6 § 222 ZZVZ se týká nezbytných změn a je také nutné kumulativní naplnění podmínek uvedených v písmenech a) a b) odstavce 6 a dodržení limitu podle písmene c) odstavce 6, a současně limitu podle odstavce 9. Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna i) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, ii) nemění celkovou povahu veřejné zakázky, iii) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku, iv) celkový cenový nárůst v součtu se změnami podle v. nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku. 225

Zákonné ustanovení § 222 odst. 6 se v jistých ohledech shoduje s ustanovením

§ 222 odst. 5, nicméně je zde zásadní rozdíl, a to, že § 222 odst. 6 neváže tuto změnu na osobu původního dodavatele a na nezbytnost k provedení původních prací nebo poskytnutí původních služeb či dodávek. Zároveň na rozdíl od § 222 odst. 5 je potřeba této změny vázána na vznik v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Nicméně, s ohledem na § 222 odst. 10 platí, že změna smlouvy sice není výslovně vázána na původního dodavatele z důvodu

222 Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

223 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

224 XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660- 6, s. 527.

225 Tamtéž.

nemožnosti změny (z ekonomických a technických důvodů), ale změna smlouvy by měla být provedena opět s původním dodavatelem.226

Pojem ,,nepředvídatelné okolnosti“ se podle Směrnice 2014/24/EU227 týkají okolností, jež nemohl zadavatel předvídat ani ,,přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou.“228

Při definici pojmu ,,náležitá péče“ je nutné zohlednit například, kdo veřejnou zakázku zadává, jelikož po zadavateli, kterým je malá obec nelze požadovat stejnou míru odbornosti jako po specializované stavební společnosti, dále co je předmětem veřejné zakázky, jaké jsou běžné postupy při přípravě podkladů pro zadávací podmínky nebo otázku nákladnosti přípravy zadávací dokumentace.229

Na závěr pro výpočty hodnot změn podle § 222 odst. 4, odst. 5 a odst. 6 bych ještě shrnula, že pokud změna spočívá pouze v rozšíření předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, je rozhodující cena přidaného plnění, a pokud změna spočívá pouze v zúžení (redukci) předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, je rozhodující cena nevyčerpaného plnění. V neposlední řadě, pokud dochází ke změně části plnění předmětu smlouvy na veřejnou zakázku (například výměna jednoho výrobku za jiný nebo provedení stavebních prací jiným způsobem), je třeba zohlednit jak cenu přidaného plnění, tak cenu nevyčerpaného (původního) plnění. Půjde o součet absolutních hodnot přidaného (nového) a nevyčerpaného (původního) plnění.230

226 XXXXXXX, Xxxxx. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2016. Komentáře (Xxxxxxx Kluwer ČR). ISBN 978-80-7552-102- 6, s. 835.

227 Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

228 Viz bod 109 preambule Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

229 XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660- 6, s. 528.

230 Metodiky speciální k zadávacím řízením. Změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: xxxx://xxx.xxxxxx-xx.xx/xx/Xxx-xx-xxxxxxxx- verejnych-zakazek/Metodiky-stanoviska/Metodiky-k-zakonu-c-134-2016-Sb-,-o-zadavani- verejnych-zakazek/Metodiky-specialni-k-zadavacim-rizenim

4.6 Záměny položek ve stavebním rozpočtu

Odstavec 7 ustanovení § 222 ZZVZ obsahuje úpravu, která stanoví podmínky, za nichž se záměna v rámci položek soupisu stavebních prací nepovažuje za podstatnou změnu. Soupis stavebních prací se zpracovává v návaznosti na členění dokumentace pro zadání stavebních prací a člení se na stavební objekty, inženýrské objekty a provozní soubory,231 jeho náležitosti blíže specifikuje Stavební vyhláška232, což také stanoví ZZVZ v § 92 odst. 1 písm. b).

Za podstatnou změnu se nepovažuje změna spočívající v záměně jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více novými položkami, pokud jsou kumulativně splněny podmínky: i) nové položky představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám, ii) cena nových položek musí být ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší, iii) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší, iv) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písm. a) a stejné nebo vyšší kvality podle písm. c).233

Dle mého názoru zadavatel musí při využití tohoto důvodu dbát zejména to, aby byly splněny stanovené podmínky pro srovnatelnost materiálu a plnění. Je podstatné, aby zaměňované položky spolu úzce souvisely. Musí být tedy řešena otázka, zda nedošlo k záměně jednotlivých položek v položkovém rozpočtu, který byl v původním zadávacím řízení podkladem. Zadavatel by byl v případě, že by došlo k takovéto změně, povinen vše řádně odůvodnit a zpracovat přehled těchto položek soupisu stavebních prací s tím, že by musel prokázat, že se jedná o srovnatelný druh položek nahrazovaných, cena je stejná nebo nižší, a materiál nebo

231 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 92 [Technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 566.

232 Vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, č. 169/2016 Sb., ze dne 12.5.2016.

233 XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660- 6, s. 529.

práce jsou srovnatelné, čímž se myslí to, že kvalitativně se bude jednat o plnění stejné nebo lepší.

Podmínky shodné a vyšší kvality či stejné a či nižší ceny zajišťují, aby nedošlo k nedovolené změně ekonomické rovnováhy v neprospěch zadavatele. Autoři komentáře k ZZVZ ještě upozorňují na fakt, že zadavatel nesmí opomenout splnit dokumentační povinnosti stanovené v písm. d), přičemž z dikce ustanovení vyplývá, že tento přehled s odůvodněním musí být proveden nejpozději současně s provedenou záměnou.234

Záměnou, která bude řádné odůvodněná, by tak měl zadavatel získat stejně kvalitní nebo kvalitnější plnění za stejnou nebo nižší cenu. Taková změna pak není považována za podstatnou.235

4.7 Změny v osobě dodavatele

Další podstatnou změnou bude změna dodavatele, kromě uplatnění vyhrazených změn v režimu § 100 odst. 2 bez jakéhokoli dalšího omezení nad rámec požadavků na jasné vymezení změny předem, viz § 222 odst. 10 písm. a), a kromě předem nevyhrazené změny v důsledku dějů uvnitř dodavatelské strany, splňuje-li nový dodavatel původní kvalifikaci, viz § 222 odst. 10 písm. b).236 Podstatou je, aby nový dodavatel splnil kritéria kvalifikace. Je na zadavateli, zda bude chtít upravit pravidla v případě vstupu nového dodavatele pro prokázání jeho kvalifikace.

Jde o změnu osoby, která poskytuje nebo bude poskytovat plnění ze smlouvy a základě zadávacího řízení, a která by vedla k narušení požadavku hospodárnosti a ekonomičnosti. Změnou dodavatele by tak mohla být narušena nejen hospodářská soutěž, ale celé konkurenční prostředí zejména proto, že v případě změny dochází k výběru pouze na základě volné úvahy zadavatele a nikoli na základě správně vedeného zadávacího řízení. Došlo by k zadání veřejné zakázky bez dalšího, tedy

234 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

235 XXXXXXX, Xxxxx. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2016. Komentáře (Xxxxxxx Kluwer ČR). ISBN 978-80-7552-102- 6, s. 835.

236 XXXX, Xxxxx. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha, školení, 19.11.2019.

bez jakékoliv soutěže, tedy k porušení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Změnu dodavatele zákon obecně nepřipouští. Nahrazení dodavatele však za určitých podmínek možné je.237

Návětí odstavce 10 v § 222 ZZVZ stanoví, že podstatnou změnou ze závazku smlouvy na veřejnou zakázku je také nahrazení dodavatele jiným dodavatelem. Dále uvádí, že změna je možná ve dvou případech, a to v důsledku uplatnění vyhrazené změny nebo v důsledku právního nástupnictví.238

Změna dodavatele v důsledku vyhrazených změn je možná pouze v případě jejího předchozího vyhrazení v zadávacích podmínkách v souladu s požadavky

§ 100 odst. 2 ZZVZ. Tato výhrada musí být podle odst. 10 písm. a) § 222 ZZVZ provedena ve smlouvě na veřejnou zakázku. Případ právního nástupnictví, jako druhá připuštěná možnost změny v osobě dodavatele, se týká situací, kdy zpravidla k těmto změnám dochází buď ze zákona nebo na základě skutečností a rozhodnutí, která jsou přijímána v širších souvislostech a nesouvisí bezprostředně s danou veřejnou zakázkou. Jde o případy právního nástupnictví – singulární nebo univerzální sukcese – které však nesmí být způsobeno jakýmkoliv důvodem, ale pouze: přeměnou dodavatele dle zákona o obchodních korporací239, a zákona o přeměnách obchodních společností a družstev 240, resp. speciální právní úpravy, pokud by dodavatel nebyl obchodní společností či družstvem; smrtí dodavatele nebo převodem závodu nebo jeho části.241

Nový dodavatel musí splňovat požadavky na kvalifikaci dané zadávací dokumentací, tak jak byly upravené v rámci původní veřejné zakázky. Je případně oprávněn splnit tuto kvalifikaci i prostřednictvím jiných osob dle § 83 ZZVZ.242

237 Tamtéž, s. 837.

238 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

239 Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)

240 Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev

241 XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. § 222 [Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku]. In: XXXXXX, Xxxxx, XXXXXXXX, Xxxxx, XXXXXXX, Xxxx, XXXXXXX, Xxxxx, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství X. X. Xxxx, 2017, s. 1076.

242 Tamtéž.

Závěr

Podstatnou částí diplomové práce byla úprava samotné smlouvy na veřejnou zakázku a jejích změn. Zároveň je pro lepší pochopení celé problematiky do úvodu zařazena historie právní regulace oblasti veřejných zakázek, následně byl upraven předkontraktační proces, kterým je postup od vyhlášení veřejné zakázky do okamžiku před výběrem vítězného dodavatele. Za fázi kontraktační jsou považovány úkony navazující na předkontraktační fázi až do okamžiku uzavření smlouvy.

Úvodní kapitola provedla vývojem oblasti práva veřejných zakázek, účelem kapitoly nebylo věnovat se celé historii, ale spíše poukázat v určité časové posloupnosti na vývoj, který předcházel dnešní právní úpravě veřejných zakázek obsažených v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. V průběhu let docházelo postupně k regulaci oblasti veřejných zakázek do samostatného zákona, kdy po roce 1994 došlo ke schválení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který se stal do té doby nejkomplexnějším předpisem, který se věnoval oblasti zadávání veřejných zakázek. Následoval zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který již transportoval evropské zadávací směrnice, jelikož zadávací postupy měly být harmonizovány s příslušnými směrnicemi a v souladu s legislativou Evropské unie. Nakonec i tento zákon byl novelizován, ačkoli byl v účinnosti jen něco málo přes dva roky. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách byl již v souladu s mezinárodní úmluvou o veřejných zakázkách, ale i tento zákon byl v dohledné době nahrazen novou právní úpravou, která je v současné době platná. Jedná se o zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který přepracoval různé procesní instituty, vyvíjející se krok za krokem a zavedl určité novinky, včetně řady klíčových změn.

Diplomová práce poukazuje na to, že současná právní úprava zadávání veřejných zakázek, zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, závazně upravuje postup zadavatele a dodavatele v kontraktačním procesu, ale také zakotvuje pravidla, která jsou povinně aplikovatelná již v předkontraktační fázi. Prostřednictvím těchto zákonem stanovených pravidel a zásad veřejného zadávání reguluje zákon proces výběru vítězného dodavatele, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu, přičemž tento proces lze označit jako zvláštní způsob uzavření smlouvy. Zásady veřejného zadávání jakožto

obecné principy upravené zákonem vycházejí z práva Evropské unie a ačkoli nejsou nijak zvlášť legislativně upřesněny, nalezneme je v ustanovení § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek jako zásady obecné, které se týkají postupu zadavatele a zadavatel je musí dodržovat při všech činnostech souvisejících se zadávání veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní i zakázky malého rozsahu. Jedná se o zásadu transparentnosti, přiměřenosti, zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. S ukončením zadávacího řízení souvisí mj. také povinnosti, které musí zadavatel dodržovat.

Povaha smlouvy na veřejnou zakázku byla rozebrána v rámci samostatné kapitoly a myslím, že stanovit ji není na první pohled jednoznačné. K otázce posouzení povahy a druhu smlouvy na veřejnou zakázku se vyjadřuje komentářová literatura, ale i soudní rozhodovací praxe, podle kterých se jedná především o standardní smlouvu, jelikož se vztah dodavatele a zadavatele v zadávacím řízení považuje za vztah soukromoprávní, a tedy jejich vzájemná práva a povinnosti se řídí soukromoprávními předpisy. Druh smlouvy na veřejnou zakázku není formalizovaný a s ohledem na různé druhy plnění jsou uzavírány smlouvy podle občanského zákoníku nebo smlouvy nepojmenované. Zadavatel se nemusí při přípravě konceptu smlouvy pro účely zadávacího řízení jakkoli omezovat a snažit se vyhovět některému z upravených typů smluv. Základním charakteristickým znakem smlouvy na veřejnou zakázku je její úplatnost a také konkrétně určené subjekty smlouvy, mezi které se řadí zadavatel a dodavatel. V zadávacích podmínkách je zadavatel povinen upravit, jak nakonec dojde k uzavření smlouvy. Vzor nebo návrh smlouvy může být součástí zadávacích podmínek, ale také má zadavatel možnost dodavatelům sdělit, že dojde k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, jejíž obsah bude vytvořen až následně a v souladu se zadávacími podmínkami.

Tato práce se dále věnovala zásahům do smluv uzavřených v zadávacím řízení, tedy změnám smluv, které zákon o zadávání veřejných zakázek rozlišuje. Dnešní právní úprava v zásadě vystupuje z předešlé úpravy změn smluv na veřejnou zakázku, tedy z koncepce podstatné změny smlouvy, kterou upravoval zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, kdy dnes je tato koncepce rozšířena a důkladněji upravena. Právní úprava změn smluv na veřejnou zakázku podle aktuální právní úpravy je rozdělena na dvě kategorie změn. Jedná se o vyhrazené změny závazků v ustanovení § 100 zákona o zadávání veřejných zakázek a změny

závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, kterou tento zákon upravuje v ustanovení

§ 222.

Vyhrazená změna závazku ze smlouvy je samostatně stojícím důvodem akceptovatelné úpravy smlouvy na veřejnou zakázku, která však musí být vyhrazená předem. Zadavatel má tak možnost si konkrétně v zadávací dokumentaci upravit případné budoucí změny závazků za předpokladu dodržení určitých podmínek.

Základním pravidlem je nezasahovat do smlouvy podstatným způsobem. Kdy se jedná o podstatné změny smlouvy podle ustanovení § 222 ZZVZ, tomu se diplomová práce věnuje v poslední kapitole a určité druhy změn podrobněji upravuje a rozděluje do příslušných podkapitol. Jedná se o podstatnou změnu ze smlouvy na základě generální klauzule podle § 222 odst. 3 ZZVZ, která by způsobila ovlivnění účasti jiných potencionálních dodavatelů či samotný výběr dodavatele, měnila by ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele nebo by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. Dalším typem je tzv. změna de minimis, kdy musí být naplněny podmínky uvedené v § 222 odst. 4 ZZVZ. Diplomová práce dále samostatně upravuje také dodatečná plnění a nepředvídané změny, záměny položek ve stavebním rozpočtu a změny v osobě dodavatele. Příslušné kapitoly, věnující se zmíněným podstatným změnám smluv, jsou doplněny o příklady z praxe a o soudní rozhodnutí pro lepší pochopení problematiky.

Na závěr lze konstatovat, že dnešní úprava je dle mého názoru přehlednější, odstraňuje některé nedostatky, které obsahovala úprava dřívější a zahrnuje nové instituty, které upraveny nebyly a nebylo je tedy možno jednodušeji řešit v praxi, zároveň ponechává instituty, které se v praxi osvědčily za předešlé úpravy. Nicméně vzhledem k nabírané praxi se k této problematice hojně vyjadřuje i soudní rozhodovací praxe ve svých rozhodnutích.

Seznam použitých zdrojů

Monografie, komentáře, učebnice

• ARROWSMITH, Xxx. The law of public and utilities procurement. 2nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2003. ISBN 0421758503.

• XXXXXXX, Xxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx. V Praze: X.X. Xxxx, 2015. Právní praxe. ISBN 978-80-7400-560-2.

• BUGAN, Xxxx a Xxxxx XXXXXXX. Férové zadávání veřejných zakázek: příručka pro veřejné zadavatele. Praha: Transparency International - Česká republika, [2019]. ISBN 978-80-87123-34-8.

• XXXXXX, Xxx, Xxxx XXXXXXX a Xxxxxxxx XXXXXXXXX. Občanské právo hmotné. Praha: Xxxxxxx Kluwer Česká republika, 2013. ISBN 978-80-7478- 326-5.

• XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky pro veřejné výzkumné instituce. Praha: Academia, 2015. ISBN 978-80-200-2484-8.

• XXXXXX, Xxxxx. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Xxxx Xxxxx, 2017. ISBN 978-80-7380-660-6.

• HRUŠKA TVRDÝ, Xxxxx, Xxxxxxxxx XXXXXX, Xxxxx XXXXXXXXX, et al. Kriminalisticko-taktické metody při odhalování, prověřování a vyšetřování problematiky veřejných zakázek: odborná monografie. Ostrava: Accendo - Centrum pro vědu a výzkum, z.ú, 2016. ISBN 978-8087955-07- 9.

• XXXXXX, Xxxxx. Veřejné zakázky a koncese. 2., dopl. vyd. V Praze: X.X. Xxxx, 2014. Právní praxe. ISBN 978-80-7400-443-8.

• XXXXXXX, Xxxxxx. Správní právo: obecná část. V Praze: X.X. Xxxx, 2019. Beckovy právnické učebnice. ISBN 978-80-7400-727-9.

• XXX, Xxxxxx. Přezkum veřejných zakázek. V Praze: X.X. Xxxx, 2018. Právní praxe. ISBN 978-80-7400-694-4.

• KRČ, Xxxxxx a Xxxx XXXXXXX. Jak uspět při výběrovém řízení podle nového zákona o zadávání veřejných zakázek: praktická příručka nejen pro dodavatele. Praha: Leges, 2017. Praktik (Leges). ISBN 978-80-7502-182- 3.

• XXXXXX, Xxxxxxxxx A., ed. A dictionary of law. 5th ed. Oxford: Oxford University Press, 2003. Oxford paperback reference. ISBN 0198607563.

• XXXXX, Xxxxx, Xxxxx XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx XXXXXXXXXXX, et al. Společenská odpovědnost a veřejné zakázky: co znamená odpovědné veřejné zadávání a jak souvisí se společenskou odpovědností firem. Praha: Ministerstvo práce a sociálních věcí ČR, 2018. ISBN 978-80-7421-148-5.

• XXXXX, Xxxxx, Xxxxx XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx XXXXXXXXXXX, et al. Odpovědné veřejné zadávání: metodika. Praha: MPSV, 2017. ISBN 978-80-7421-134-8.

• XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek: (ekonomická analýza). Praha: Ekopress, 2008. ISBN 978-80-86929-46-0.

• XXXXXXX, Xxxxx. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Xxxxxxx Kluwer, 2016. Komentáře (Xxxxxxx Kluwer ČR). ISBN 978-80-7552-102-6.

• XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Xxxxxxx xxxxxxx: právní minimum při jejich zadávání. Olomouc: ANAG, c2014. Právo (ANAG). ISBN 978-80-7263- 908-3.

• XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Elektronické zadávání veřejných zakázek. Praha: Xxxxxxx Kluwer Česká republika, 2013. Právní rukověť (Xxxxxxx Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-760-5.

• XXXX, Xxxxx. Zadávání veřejných zakázek: judikatura s komentářem. Praha: Xxxxxxx Kluwer ČR, 2011. Přehledy judikatury (Xxxxxxx Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-658-5.

• XXXXX, Xxxxxxxx X. German administrative law in common law perspective. [Rev. ed.]. New York: Springer, c2001. ISBN 3540423656.

• Veřejné zakázky a PPP projekty - potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR: sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference. V Brně: Mendelova zemědělská a lesnická univerzita, 2007-. ISBN 978-80-7380- 121-2.

Právní předpisy

• Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava ČR

• Ústavní zákon č. 2/1993 Sb. Listina základních práv a svobod

• Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník

• Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

• Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník

• Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)

• Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

• Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek

• Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách

• Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek.

• Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád.

• Zákon č. 99/1950 Sb., o hospodářských smlouvách a státní arbitráži.

• Dohoda o veřejných zakázkách (The Agreement on Government Procurement)

• Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 ze dne 5. listopadu 2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV).

• Nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek.

• Nařízení vlády republiky Československé č. 667/1920 Sb., o zadávání státních dodávek a prací.

• Zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník

• Zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě

• Zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv)

• Zákon č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů

• Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)

• Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev

• Směrnice evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.

• Vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, č. 169/2016 Sb., ze dne 12.5.2016.

Důvodové zprávy k zákonu

• Důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.

• Důvodová zpráva k zákonu č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.

• Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.

Judikatura a rozhodnutí

• Nejvyšší správní soud, 8 Afs 60/2009-78, [NSS 946/2010]

• Krajský soud v Brně, 62 Af 64/2011

• Nejvyšší správní soud, 5 As 50/2006-137

• Krajský soud v Brně, 62 Ca 31/2009-86, [NSS 471/2011]

• Rozhodnutí ÚOHS ze dne 23. 6. 2008, S121/2008

• Rozsudek SD EU C-496/99P Komise proti CAS Succhi di Frutta SpA, odst. 109

• Rozsudek SD EU C-324/98 Teleaustria Verlags GmbH a C-458/03 Parking Brixen, odst. 48

• Rozsudek SD EU ve spojených věcech C-117/76 a 16/77 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx

• Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15.9.2010, Afs 45/2010-159

• Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008

• Rozsudek Nejvyššího správního soudu 1 Afs 20/2008 – 152, 5.6.2008.

• Rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 11.8.2009, č.j. 62 Ca 30/2008- 190

• Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12.5.2008, č.j. 5 Afs 131/2007-131

• Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11.4.2019, 62 Af 69/2017-193

• Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3.1.2013, 62Af 64/2011-41

• Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25.04.2013, 31 Af 38/2012-52

• Ústavní soud, II. ÚS 3/06

• Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2007, sp. zn. 29 Odo 1335/2005

• Rozhodnutí ÚOHS R087/2007/02-14942/2007/310-Hr.

• Rozsudek, sp. zn. C-454/06, ze dne 19.6.2008, ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.

• Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 12. 2010, sp. zn. 23 Cdo 4561/2008

• Rozhodnutí ÚOHS ze dne 17.12.2008, č. j. S287/2008/VZ- 21603/2008/510/MO

• Rozhodnutí ÚOHS ze dne 3.11.2015, č. j. ÚOHS-S765/2015/VZ- 37445/2015/531/ESt

• Rozhodnutí ÚOHS ze dne 24.6.2013, č. j. ÚOHS-S285/2011/VZ- 15611/2011/540/MKr

• Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, 9 As 153/2019-73, [NSS 8194/2019]

• Rozsudek Soudního dvora (třetího senátu) ze dne 19. června 2008., C- 454/06 pressetext Nachrichtenagentur - Věc C-454/06,pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) a další [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesvergabeamt]

• Rozsudek, sp. zn. C-337/98, ze dne 5. 10. 2000, ve věci Komise Evropských společenství proti Francii

• Rozhodnutí ÚOHS, ze dne 4. ledna 2019, č. j.: ÚOHS-R0166/2018/VZ- 00267/2019/321/ZSř

• Rozhodnutí ÚOHS, ze dne 22.5.2018, č.j.: ÚOHS-R0035/2018/VZ- 14930/2018/321/ZSř

• Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, ze dne 29.3.2016, 5 As 74/2015

• Rozhodnutí ÚOHS ze dne 22. listopadu 2010, č. j.: ÚOHS-S67/2010/VZ- 12665/2010/540/DCh

• Rozhodnutí ÚOHS, ze dne 17.12.2008, č.j. S287/2008/VZ- 21603/2008/510/MO

Odborné časopisy

• XXXx. XXX XXXXXX, LL.M., Ph.X., BRODEC & XXXXXXX, s.r.o., advokátní kancelář. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve světle nového zákona. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 3/2016, s. 50-51.

• Xxx. XXXXX XXXXXXXX A Xxx. Xxx. XXXXX XXXXXXXXXX, XXXXX & XXXXXXX, s.r.o., advokátní kancelář. Praktické dopady vyhrazené změny závazku ze smlouvy. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 2/2019, s. 62-66.

• Xxx. XXXXX XXXXXX, Xxx. XXX XXXXXX, Xxxxx, a.s. Změna smlouvy pohledem připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 1/2016, s. 33-34.

• Mgr. KONSTANTIN LAVRUSHIN, partner LEGALITÉ advokátní kancelář s.r.o. Změna okolností a veřejné zakázky. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 3/2017, s. 44-45.

• XXXx. XXXXX XXXXX, Ph.D., Achour & Partners. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 1/2017, s. 28-29.

• Xxx. XXXXX XXXXX, KROUPAHELÁN advokátní kancelář, s.r.o. Povinná ,,elektronická forma“ smlouvy na veřejnou zakázku? Xxxxxxx xxxxxxx, č. 1/2019, s. 34-37.

• Xxx. XXXXXX XXXXXXXXX. Změny v ekonomické rovnováze smlouvy ve veřejných zakázkách z pohledu sankcí nového občanského zákoníku. Časopis pro právní vědu a praxi, č. 3/2015.

• Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx. Možnosti změn ve smlouvě na plnění veřejné zakázky (II.). Xxxxxxx xxxxxxx v praxi, květen/2014.

• Xxx. XXXXXX XXXXXXXX, advokátní koncipient, Mrg. XXXXXX XXXXXXX, advokátní koncipientka, BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis. Xxxxxxx xxxxxxx, č. 5/2016, s. 53-54.

Internetové zdroje

• Komentář k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. In: Xxxx-online [online právní informační systém]. Nakladatelství X. X. Xxxx [cit. 5.10.2019]. Dostupné z: xxxxx://xxx.xxxx-xxxxxx.xx/xx/xxxxxxxx- view.seam?documentId=nnptembrg5pwk5tlgiza&rowIndex=0

• Veřejné zakázky pro zastupitele obcí. Zpracováno v projektu ,,Vzdělávání v oblasti finančního řízení na obcích pro volené zastupitele“, v rámci projektu „Implementační jednotka Strategického rámce rozvoje veřejné správy České republiky pro období 2014 – 2020“, reg. č. CZ.03.4.74/0.0/0.0/15_019/0000125. Zpracovatel: Institut pro veřejnou správu Praha, 2018. [online]. [cit. 17.10.2019] Dostupné z: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:chuFobLQngoJ:

https://www.mvcr.cz/soubor/verejne-zakazky-pro-zastupitele- obci.aspx+&cd=1&hl=cs&ct=clnk&gl=cz

• Doporučení pro úspěšnou realizaci veřejných zakázek v rámci operačního programu zaměstnanost. Zpracoval: Oddělení právní kontroly a kontroly výběrových řízení (MPSV), 21.2.2019. [online]. [cit. 17.10.2019] Dostupné z: https://www.esfcr.cz/aktuality-opz/-

/asset_publisher/0vxsQYRpZsom/content/doporuceni-pro-uspesnou- realizaci-verejnych-zakazek-v-ramci-opz?inheritRedirect=false

• SCHELLEOVÁ, Andrea. Vývoj právní úpravy veřejných zakázek. 30.7.2015. [online]. [cit. 2.10.2019] Dostupné z: https://www.pravnilabyrint.cz/vyvoj-pravni-upravy-verejnych-zakazek/

• ŠAFRÁNEK, Ondřej, SKALSKÁ, Helena. Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis. 30.11.2016. [online]. [cit. 27.2.2019] Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/zmena- zavazku-ze-smlouvy-na-verejnou-zakazku-se-zamerenim-na-zmenu-de- minimis-103523.html

• HAJDUŠEK Antonín. Je potřeba uzavírat smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem elektronicky? 14.1.2019. [online]. [cit. 5.8.2019] Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/je-potreba-uzavirat- smlouvu-na-verejnou-zakazku-s-vybranym-dodavatelem-elektronicky- 108702.html

• KOLIBA, Tomáš, odbor pro veřejné zakázky, Ministerstvo zemědělství. OTIDEA. Změna závazku ze smlouvy. [online]. [cit. 10.10.2019] Dostupné z: http://www.otidea.cz/wp-content/uploads/2018/05/Zmeny-zavazku-ze- smlouvy-Tomas-Koliba.pdf

• MALIŠ, Daniel. Čtyři skutkové podstaty předsmluvní odpovědnosti podle NOZ. 25.3.2014. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/ctyri-skutkove-podstaty-predsmluvni- odpovednosti-podle-noz-93920.html

• FECHTNER, David. Nedodržení formy smlouvy. 21.3.2014. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: https://domaci.ihned.cz/c1-61892160-nedodrzeni- formy-smlouvy

• KOTORA, Václav. Posuzování podstatné změny smlouvy ve vztahu k předchozím dodatkům. 16.1.2015. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/posuzovani-podstatne-zmeny-smlouvy- ve-vztahu-k-predchozim-dodatkum-96674.html

• Metodiky speciální k zadávacím řízením. Změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky- stanoviska/Metodiky-k-zakonu-c-134-2016-Sb-,-o-zadavani-verejnych- zakazek/Metodiky-specialni-k-zadavacim-rizenim

• Výroční zprávy o stavu veřejných zakázek v České republice. Ministerstvo pro místní rozvoj. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné z: http://www.portal- vz.cz/cs/Spoluprace-a-vymena-informaci/Vyrocni-zpravy-a-souhrnne- udaje-o-verejnych-zakazk/Vyrocni-zpravy-o-stavu-verejnych-zakazek

• VYCH, Jan. Nový zákon o zadávání veřejných zakázek – myšlenka dobrá, provedení zatím o dost horší. 23.9.2015. [online]. [cit. 8.2.2020] Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/novy-zakon-o-zadavani-verejnych- zakazek-myslenka-dobra-provedeni-zatim-o-dost-horsi-98904.html

• SURÝ, Jan. Aspekt přiměřené aplikace § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, na rámcové dohody téhož zákona. 15.5.2019. . [online]. [cit. 19.8.2019] Dostupné z: https://www.pravniprostor.cz/clanky/obchodni-pravo/aspekt-primerene- aplikace-222-zakona-c-134-2016-sb-o-zadavani-verejnych-zakazek-na- ramcove-dohody-tehoz-zakona

• VRBKA, Petr. Změna uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku. Časopis stavebnictví, č. 02/09. [online]. [cit. 19.8.2019] Dostupné z: https://www.casopisstavebnictvi.cz/zmena-uzavrene-smlouvy-na- verejnou-zakazku_N1991

• LYNCH, Jorge. Tansparency. The Procurement ClassRoom. [online]. [cit. 9.2.2020] Dostupné z: http://procurementclassroom.com/transparency/

• LUKOVIČ, Radoslav. K otázce posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny z pohledu zadavatele. Ze dne 16.2.2017. [online]. [cit. 1.2.2020] Dostupné

z: https://www.epravo.cz/top/clanky/k-otazce-posouzeni-mimoradne- nizke-nabidkove-ceny-z-pohledu-zadavatele-105041.html

Absolvovaná školení

• RAUS, David. Agentura BOVA. Smlouvy a smluvní vztahy ve veřejných zakázkách. Praha, školení, 19.11.2019.

• RAUS, David. Agentura BOVA. Zadávání veřejných zakázek pro pokročilé. Sporné a nejasné paragrafy zákona a pokus o jejich výklad. Praha, školení, 15.10.2019.

• OCZKO, Ruben. QCM školení. Workshop pro administrátory VZ – Elektronická komunikace. Praha, školení, 17.12.2018.

• RAUS, David. Agentura BOVA. Zadávání veřejných zakázek. Aplikační otazníky, diskuze nad vybranými problémy v souvislostech. Praha, školení, 20.11.2018.

• BUDIŠ, Martin. INTEGRA CENTRUM s.r.o., Plzeň. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Školení 6.11.2018

Resumé

The thesis deals with the alteration of contracts concluded in award procedures. It begins with introduction to the historical legislation of public procurement. In introduction to the topic is an analysis of the process, which is proceeded to the conclusion of the public procurement contract. Substantial space is given to principles of the public procurement, because the principles are incorporated into the public procurement contract.

In the first section of the thesis is a short excursion into the history of the public procurement. Next part defines major terms related to the public procurement. Part of this thesis is dedicated to delimitation of the term “substantial modification” of the original contract, while its definition's attributes are identified and described as regards to the Czech legislation and Pressetext ruling, which was the main source for the Czech law modification of the public contracts. The modification in the Czech legal regulation of the public contract introduces the term “substantial modification” of the original public contract, which constitutes a new award of the contract; therefore a new supplier shall be selected in a new award procedure, which shall be executed according to the Act on Public Contracts. Next, the new legal obligations stated by the Act on Public Contracts in the connection with any contract's modifications are identified in this thesis. Thus, certain situations are identified, that may be regarded as legitimate reasons to modify the public contract, where public authorities shall be provided certain relief in a form of permission to modify the public contract without initiating a new award procedure.