Úvodník

OBSAH

Úvodník

Xxxxxx Xxxxx: Odér práva 3

Články

Xxxx Xxxxx: Zákon o konkurzu a vyrovnání z pohledu judikatury 7

Xxxxx Xxxxx: Smlouva o prodeji podniku 25

Xxxxxxxx Xxxxx: Nad jedním rozhodnutím (k jedné otázce náhrady

mzdy při odvolání z funkce) 38

Xxxxxxx Xxxxx: K návrhu Ministerstva spravedlnosti na omezení

účasti obhájce v přípravném řízení 45

Přečetli jsme za Vás 62

Z České advokátní komory

1) Sdělení o konání sněmu České advokátní komory 65

2) Konference IBA k problematice harmonizace s právem

Evropské unie 65

3) Informace o schůzi představenstva dne 15. – 16. 2. 1999 68

4) Fakultativní semináře pro advokátní koncipienty – sdělení 69

5) Paříž – soubor projevů k 50. výročí Všeobecné deklarace lidských práv 70

6) Přednáška „Právní zastoupení před Ústavním soudem“ v Brně 70

7) Publikační soutěž advokátních koncipientů a mladých advokátů

– připomínka uzávěrky soutěže 70

Z kárné praxe

• Absence reakce advokáta na žádost nového právního zástupce o podání informace o průběhu dosavadního zastoupení

– kárné provinění 71

Názor

Báječní muži z Modré posluchárny (Xxxxx Xxxxxx) 73

Sbírka útěchy

Konečně jasno v otázce konkretizace vyrozumění obhájce o vyšetřovacích úkonech? – Nikoliv, stále tma

(Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx) 74

Z minulosti

Vyšetřující soudce (Xxxxx Xxxxxxx) 77

Obsah

Víte, že ... (Xxxxxxxxx Xxxxx) 81

Z odborného tisku (Připravuje Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx) 82

Tisk o advokacii (Připravuje Xxxxx Xxxxxxxxx) 86

Ze zahraničí

Sdělení pro čtenáře o právních informacích z Rady Evropy na Internetu 91

Informace o legislativních plánech Evropské komise v Bruselu

na rok 1999 91

Slovinsko: Nový bulletin „Odvetnik“ (Xxxxx Xxxxx) 92

Stručné informace – Itálie, Německo, USA 94

Mezinárodní vztahy

Federace evropských advokátních komor (FBE) – (Xxxxx Xxxxxxxxx) 95

Konference prezidentů evropských advokacií – Vídeň 11. a 12. 2. 1999

(Xxxxxx Xxxxxx) 97

Burgunsko 1998 – cesta českých advokátů

(Xxxx Xxxxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx) 99

Personalia

K životnímu jubileu Xxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx) 102

Nakonec 104

Inzerce 105

Bulletin advokacie jako jediný odborný časopis přináší pravidelně informace o obsahu periodik z oblasti práva a hlavních souvisejících oborů.

Dnes na stranách 82 – 85.

ÚVODNÍK

Odér práva

Postmoderní reflexe si víc než v přísné logice libuje v bohaté metaforice; a musíme připustit, že se tak podstaty zkoumaných jevů často dobírá s obdivu- hodnou přesností. Uvažuje-li tak například o změnách pojetí našeho lidského pobytu na tomto světě za pomoci obrazů kočovníka, poutníka, turisty a tuláka, tluče hřebík přímo na hlavičku a vysvětluje nakonec i to, proč se dnes v tram- vaji setkáváme se samými (možná jen zdánlivě) ošumělými zjevy s ranci na zá- dech a v liberálním tisku a science fiction s propagací radostné a trvalé mobili- ty pracovních sil, které se již s nějakou dávno překonanou sentimentalitou neu- pínají k žádnému místu na této zeměkouli, ba v tomto vesmíru, jako ke svému domovu či cíli. Ještě včera pohrdaný a podezřelý tulák, bez domovského práva, bez nějakého trvalejšího směřování, bez skutečných vazeb k místům, věcem i li- dem, schopný kdekoliv vždy znovu a jinak začínat a kdykoliv a s čímkoliv i kon- čit, se stal postmoderním ideálem životního způsobu; a kočovník, jehož omeze- né pohyby vykazují vždy jistou logickou a předvídatelnou racionalitu, či dokon- ce poutník, jenž ke svému jednou provždy vytčenému cíli spěje po pečlivé pří- pravě přes nesčetné překážky a obtíže, snad s přestávkami, odbočkami nebo návraty, ale neochvějně, je už jen směšnou figurkou v panoptiku zaniklého mo- derního světa. Ještě snad tak typ turisty přešel z jednoho období do druhého bez větších šrámů, ale ten, jak cítíme, má víc co dělat s pohybem za účelem spotřeby zážitků či vzrušení než s typem našeho pozemského klopýtání; a také je vyhrazen jen pro ty, kterým dovolil obsadit tuto pozici jako trvalou nevyzpyta- telný trh.

Životní pocit tuláka s sebou ovšem neodvratně a všeobecně nese cosi, čemu se dřív v různých literaturách říkalo ennui, spleen či chandra a popisovala se to jako smutná výjimka a životní selhání; dnes je to zlaté pravidlo a u nás v Čechách jsme to po panu prezidentovi pojmenovali blbá nálada. Začínáme tomu čelit, ja- ko ti tuláci všude jinde, změnou interakce našeho já s okolím. Na své potulce chceme prostě hodně dostávat a málo nebo nic dávat; chceme své přechodné okolí ze své pozice hodnotit, ale ne ovlivňovat nebo dokonce snad měnit; sami pro sebe vyžadujeme neomezenou svobodu, od ostatních však předvídatelné chování, které je s neomezenou svobodou neslučitelné; upínáme se na svou osobní tělesnou výkonnost a formu, tak, abychom mohli po vyčerpání všech ubo- hých požitků, jež nabízela jedna vesnice, odejít na svých trénovaných nohách,

Úvodník

obutých do pevné sportovní obuvi, se svým ranečkem blbé náhrady na zádech, libovolným směrem o libovolný kus dál nebo zpět.

U nás to všechno snášíme o to hůř, že jsme se po čtyřiceti letech vrátili z ja- kéhosi podivného úletu zpět na Planetu Opic (viz ten film) a nemůžeme ji poznat jako svou Zemi a zoufale surfujeme na vzedmutých vlnách globálního oceánu, který přelívá sem i tam masy informací a kapitálu a neodvažujeme se ani po- myslet, kdy a kam nás která vlna odplaví. Rozpustil snad někdo mezitím nějaké podivné polární ledovce, v nichž byly tyto temné síly uvězněny? Dokáže je ještě někdo spoutat a ovládat? A jestli ano, bude muset spoutat a ovládnout i ty mili- ardy svobodných tuláků s blbou náladou, surfujících o život bez cíle sem i tam? Bude to síla ještě temnější než ta, která nás řídí odnikud nikam teá? Vyhlásí a vy- nutí zákaz potulky? Bude to legitimní?

Tak, a máme to. Zase tu sedíme, my právníci, jako hromádky neštěstí nad svou metaforickou analýzou, ne nepodobni dítěti, které při svých analytických pokusech rozebralo babiččin budík a neví teá, kudy kam. Zpět k budíku již ces- ty není; pár dalších pokusů to dosvědčí. Nechat ta kolečka, osičky, šroubky a pérka žít jejich vlastním svobodným životem? Jen ať se trochu potoulají po světnici a dvorku, po odpadkovém koši, popelnici a skládce. To děláme, my dě- ti, nejčastěji. A co tak zavolat druhé děti ze sociologického, psychologického, politologického, ekonomického a ještě vzdálenějšího sousedství? Jú, to bude le- grace, jak se popereme. A kolečka se trochu potoulají po světnici a dvorku a tak dál. Že by byl ještě živ ten starý Hodinář, co byl už starý, když babka ještě bej- vala mladá? Provokativní to otázka, ale neposílejte mě (a staré filozofy) s ní hned do háje, dokud si nepočkáme, jak to dopadne; a dopadnout to nemusí zrovna na konci tohoto úvodníku. Hodinář je totiž ten věčný moralista, který dos- ti primitivně, leč pochopitelně, předpisuje kolečkům, kde být a kterým směrem se točit, čímž ovšem dociluje pozoruhodných, byť snad zcela zanedbatelných efektů: budík oznamuje čas a budí (jak zbytečné, že?), a kolečka nekončí ve spalovně, nýbrž jsou doma (jak lhostejné, ne?); to vše ovšem za cenu, že se ko- lečka dost nepotoulají, ale vykonávají – každé na svém místě – předvídatelné pohyby.

Inu, vidíte to, děti, kam jsme se až dostali s velkou postmoderní metaforikou. A my pořád dokolečka se svou malou českou metaforikou. Začalo to docela ne- vinně dvojdomkem a utaženým opaskem; pak přišel osudný okamžik, kdy se na pět minut zhaslo při privatizaci, čehož využila neviditelná ruka, zhasla i nouzo- vé světýlko na konci tunelu, v němž jsme se nacházeli, a začala neočekávaně hloubit nové tunely na nepatřičných místech; pak někde postrkala kufříky, je- jichž obsah sestával dílem z vypraných peněz, dílem ze špinavých dokumentů;

Üvodník

konečně pak přišla vláda sebevrahů, a jako by nám nestačila dosud řádící ne- viditelná ruka, uvedla k nám hned v duálu stejně neviditelné čisté ruce. Všech- ny tři ruky nebo ruce, jak chcete, budou nám dětem dozajista dávat pěkně na zadek. A to se ještě blíží, zatím rovněž neviditelná, legislativní smršť, jejíž ne- předvídatelné pohyby bude třeba přečkat v dobře vybudovaných proti- atomových krytech. Co nevidět teá dále očekávám justiční hurikán, při němž obchodní polní soudy budou stejně nepředvídatelně likvidovat bez výslechu a výstrahy jak věřitele, tak dlužníky a jiné zločince, což sníží nejen počet nedo- dělků u soudů, ale bude i vhodnou prevencí proti nadměrnému budoucímu ná- padu. Leč hlavu vzhůru, děti: smrště a hurikány vykonávají sice sotva předví- datelné pohyby a následky, avšak zanikají po několika dnech obvykle nad zá- padním Karibikem.

Přes budíky a českou postmoderní politickou metaforiku, která se nedobírá ni- čeho, jsme se dnes konečně a předvídatelně trochu rozdováděli a teá je načase spět k nějakému přijatelnému konci.

Jakýsi novinář se nedávno rozčiloval nad tím, že legislativu nedělají pod ve- dením politiků státní úředníci, nýbrž soudci. Obával se, že při tom načichnou po- litikou a ztratí tak svou nezávislost pro budoucí aplikaci onoho práva, které se- psali. Já, jako advokát bych ovšem mohl mít na soudce vztek, že vždycky všech- no rozhodnou jinak, než bych si já představoval; to však není žádný argument pro podporu stanoviska zmíněného novináře. Ten se totiž domnívá, že právo je cosi, co může legitimně vzniknout z vůle majitele moci, jako je třeba dělnická tří- da nebo NSDAP. A v tom se mýlí. Právo leckdes dokonce není jakýsi psaný text, formálně odsouhlasený v procesech různých čtení a připomínek a doplňovacích návrhů; nýbrž je to duch, na němž jako na diskursu pracovaly generace právě soudců, advokátů, státních zástupců a jiných právníků při posuzování životních příběhů z hledisek ne politika, který chce moc, ne advokáta, který chce vyhrát spor, ne soudce, který je přinucován jakkoliv, ale rychle, ukončit věc, nýbrž z hle- diska spravedlnosti a mravnosti, přičemž spravedlnost sama je etický pojem. Tohle vše musí shodně platit i v systémech, jež se opírají o psané právo. I to mu- sí odpovídat požadavkům na svou duchovní podstatu; a pak je ovšem neroz- hodné, kdo onoho ducha práva převádí do řečových projevů. Tušit snad lze, že duch práva žije víc u soudce, advokáta, akademika než u profesionálního legis- lativce; u profesionálního legislativce však zase žije víc ta schopnost převádět obsah ducha do řeči, jejíž pravidla nás všechny – právníky především – spojují. Obsah ducha práva však není nutně to, o čem něco ví jen na svou moc kon- centrovaný politik. Takových špatných politiků je u nás ještě moc. To, o čem mlu- víme, je vlastně politická a právní kultura. Politická kultura nevnucuje právu nic, co se jeho duchu příčí, jakkoliv by jí to snad populisticky mohlo pomáhat v jejím

Úvodník

– ano, přirozeném – úsilí o získání nebo udržení moci. Právní kultura neakceptu- je od politiky nic, co by se příčilo duchu práva jako duchu staletého diskursivní- ho konsensu o spravedlnosti a mravnosti. Populistické požadavky politika, říze- né jejím úsilím o moc, musí právo zdvořile, ale nekompromisně odmítnout. Poli- tická i právní kultura – to u nás a od nás bezvýsledně vyžadují už bezmála deset let. Vyžadují to bez ohledu na to, kolik a kdy a pro koho si lze na jiných přístu- pech vydělat.

Odér, pro latiníky odor, je onen počitek, který vnímáme čichem. Nám, Slova- nům, ani tak nejde o počitek jako takový, nýbrž o jeho libost či nelibost. Máme-li překládat, jde jak o vůni, tak o zápach. Odér práva, vy postmoderní tuláci bez do- mova a předvídatelného směru, může být jak vůní mravnosti a spravedlnosti, tak nepříjemným zápachem politiky. Kdo má čím načichnout? Politik spravedlností a mravností či právník politikou, usilující tu tak, tu onak o maximum moci? Co zvolíme? Kam spějeme? Rozumíme si? Tulák. Já pro něj nechci zavést výjezd- ní doložky, to mi snad věříte. Výjezdní doložka má být uvnitř tuláka a ne jako pro- dukt moci mimo něj. Výjezdní doložka uvnitř tuláka ho má změnit v poutníka. Má mu dát domov a cíl. Má ho změnit z tuláka v poutníka, který někam jde a někam směřuje.

A právo? Právo tuláka či poutníka? Právo poutníka šlapat kdesi jako hodinky ke svému nepatrnému cíli oznamovat čas a budit nebo snad právo volné potul- ky kolečka, končícího na smetišti?

Tohleto všechno neví váš

Xxxxx Xxxxxx

Březen 1999

ČLÁNKY

XXXx. Xxxxx Xxxx

advokát, Praha

Zákon o konkurzu a vyrovnání z pohledu judikatury

Ve své advokátní praxi se v rámci konkurzní agendy setkávám s různými ná- zory jednotlivých soudů na aplikaci jednotlivých ustanovení zákona o konkurzu a vyrovnání (dále jen ZKV). Z tohoto hlediska považuji za více než cenné stano- visko občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 17. 6. 1998 zn. Cpjn 19/98.

Není cílem v tomto článku uvedené stanovisko reprodukovat, ale chtěl bych poukázat jen na některé části stanoviska, které pokládám pro advokátní praxi za praktické. Současně bych si dovolil poukázat na problematiku související s ně- kterými částmi stanoviska, ale zatím judikaturou neřešenou.

K POJMU ÚPADEK

Podle § 1 odst. 2 ZKV je dlužník v úpadku, jestliže má více věřitelů a není schopen plnit své splatné závazky. Jestliže dlužník zastavil platby, má se za to, že není schopen plnit své splatné závazky.

Uvedené vymezení se týká úpadku v podobě platební neschopnosti neboli in- solvence. Zde část XIV. citovaného stanoviska podle mého soudu správně zdů- raznila, že dlužník je platebně neschopný jen tehdy, jestliže není schopen zapla- tit splatnou pohledávku věřitele. V případě, že k úhradě pohledávky není pouze ochoten, ale objektivně je pohledávku dlužník schopen uhradit, o platební ne- schopnost nepůjde. Jestliže tedy dlužník disponuje prostředky, které mu umož- ňují bez zbytečného odkladu splatné pohledávky věřitelů uhradit, avšak není k to- mu ochoten například proto, že pohledávky neuznává, vede spor o výši pohle- dávky nebo formou započtení uhrazuje pohledávky vlastní, nejsou dány podmín- ky úpadku ve smyslu § 1 odst. 2 první věta ZKV.

Uvedené stanovisko by tedy mělo definitivně zamezit spekulativním konkurzům, kdy například věřitel chce svého smluvního partnera pouze odstranit z důvodů kon- kurenčních a nebo se mu z různých důvodů chce pouze mstít tím, že se vůbec bu- de uvažovat o tom, zda je takovýto smluvní partner dlužníkem a je v úpadku.

Co však zatím judikatura neřeší je ustanovení § 1 odst. 3 ZKV, konkrétně dru- há věta, věta za středníkem citovaného ustanovení. Podle tohoto ustanovení do ocenění dlužníkova majetku se zahrne i očekávaný výnos z pokračující podnika- telské činnosti, lze-li příjem převyšující náklady při pokračování podnikatelské činnosti důvodně předpokládat. Uvedené ustanovení zákona má rovněž zamezit případům, kdy o předlužení ve skutečnosti nejde.

Jsem klienty například v této souvislosti dotazován, co se míní majetkem dluž- níka. Z doslovného znění § 1 odst. 3 vyplývá, že zahrnutí výnosu do majetku se týká pouze těch dlužníků, kteří podnikají. Xxxxxxxx to z dikce „očekávaný výnos z pokračující podnikatelské činnosti“ a „lze-li příjem převyšující náklady při po- kračování podnikatelské činnosti“. Přitom je však zřejmé, že úpadek z důvodu předlužení je možný i u právnických osob, které podnikateli nejsou. Při uvede- ném znění zákona je tedy podle mého názoru možné pouze konstatovat, že po- jem majetek je totožný s pojmem obchodní majetek podle obchodního zákoníku pro obchodní společnosti a družstva. Z této úvahy pak lze dovodit, že ocenění dlužníkova majetku se rovná ocenění účetnímu. Potom i pojem „výnos z pokra- čující podnikatelské činnosti“ lze zahrnout pod pojem očekávaný či příjem. Zisk totiž z hlediska daňového zjistit v této fázi ani nelze.

Judikatura mi však v této souvislosti zcela chybí a očekávám, že Nejvyšší soud by měl zaujmout své stanovisko i k této otázce, abychom nebyli odkázáni pouze na své úvahy.

Další stanovisko soudu, které mi chybí, je k otázce možného prohlášení úpadku pro platební neschopnost, kdy dlužník objektivně má dva věřitele, dva splatné zá- vazky a tyto závazky v určitou dobu nezaplatí. Podle gramatického znění § 1 odst. 2 ve znění zákona č. 12/1998 Sb. je tedy možné prohlásit konkurz v podstatě na kaž- dého dlužníka, který má dva věřitele a je určitou dobu neschopen zaplatit splatné zá- vazky bez ohledu na jejich výši a důvod. V této souvislosti sice lze namítnout, že je možné aplikovat ochrannou lhůtu podle zákona, ale domnívám se, že ochranná lhů- ta by měla nastoupit teprve později. Nejprve by měl výklad zákona být takový, že ne každý dlužník, který má dva věřitele a má dva splatné závazky, které v určitou dobu nesplnil, je v úpadku. Ohlášení konkurzu totiž může mít pro takové případy zcela de- struktivní a nikoli konstruktivní dopady. Novela zákona tedy od 1. 4. 1998 dala sou- dům zcela neomezené možnosti posuzovat, jaká je příčina platební neschopnosti. Zde by bylo více než potřebné rozumné stanovisko k této otázce, které by respekto- valo i ekonomické dopady takového striktního postupu při prohlašování konkurzu.

MOŽNOST POUŽITÍ ZÁKONA PRO URČITÉ PRÁVNICKÉ OSOBY

Citovaná stanoviska se dále nedotýkají § 1a ZKV. Podle tohoto ustanovení nelze zákon použít na uspořádání majetkových poměrů k územně samospráv-

ného celku nebo jiné právnické osoby zřízené zákonem, jestliže stát převzal její dluhy nebo se za ně zaručil.

V této souvislosti jsem se například setkal v některých komentářích dokonce s názorem, že ZKV nelze použít i na státní podniky. Takovémuto stanovisku v současné době odporuje i samotné znění zákona o státním podniku, protože podle tohoto zákona se totiž s konkurzem přímo u státního podniku počítá.

Dále zůstává nevyřešena otázka rozpočtových i příspěvkových organizací ve vztahu k zákonu o konkurzu a vyrovnání. Zde se opět většina komentářů nepři- klání k tomu, že by zákon o konkurzu a vyrovnání bylo možné použít na uspořá- dání majetkových poměrů takovýchto subjektů. Stejný závěr zaujal například i Městský soud v Praze, který zamítl návrh na prohlášení konkurzu jedné praž- ské nemocnice. Usnesení tohoto soudu bylo sice napadeno odvoláním, ale po- kud vím, o odvolání není doposud rozhodnuto.

Při striktním právním výkladu však nemohu dospět k závěru, že rozpočtové či příspěvkové organizace (zde připomínám především skutečnost, že žádný zákon uvedené organizace již nevymezuje, činil tak zrušený hospodářský zákoník) ne- bylo možné použít. Uvedené právnické osoby nejsou zřízeny zákonem, a proto na ně není možné podle mého názoru aplikovat § 1a ZKV.

USTANOVENÍ § 3 ODST. 2 POSLEDNÍ VĚTA ZÁKONA

Podle § 3 odst. 2 poslední věty ZKV může soud nařídit předběžné opatření i bez návrhu.

Uvedené ustanovení zavedené zákonem č. 12/1998 Sb. chápu jako velmi pozitivní rys novelizace. Podle části V. citovaného stanoviska Nejvyššího sou- du v průběhu řízení o návrh na prohlášení konkurzu nelze vydat předběžné opatření, kterým by dlužníku bylo uloženo, aby nenakládal s veškerým svým majetkem. Důvodem pro takové stanovisko je především nemožnost takového předběžného opatření i ve smyslu § 76 odst. 1 písm. e/ o. s. ř., což je zcela lo- gické.

Nad rámec uvedeného stanoviska se domnívám, že uvedené stanovisko ne- ní možné vydat i proto, že ne veškerý majetek dlužníka spadá do konkurzní pod- staty. Kdyby konkurzní soud totiž vydal takovéto stanovisko, týkající se veškeré- ho majetku dlužníka, bylo by možné, že by omezil dlužníka i nad rámec kon- kurzního řízení, což není možné.

Dále podle části VI. stanoviska Nejvyššího soudu je jednoznačně konstatová- no, že z návrhu na vydání předběžného opatření podaného proti dlužníkovi po zahájení konkurzního řízení se soudní poplatek nevybírá.

Stanovisko je odůvodněno zněním § 2 odst. 1 písm. c/ zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů.

Předpokládám však, že Ministerstvo financí si uvedeného povšimne a bude zákon o soudních poplatcích novelizovat. Zatím však navrhovatelé konkurzu z řad věřitelů soudní poplatek ušetří.

Ve vlastní praxi jsem se však setkal i s takovým přístupem některých kraj- ských soudů, které odmítaly předběžné opatření vydat s poukazem na § 15 a § 16 ZKV.

S takovýmto přístupem soudu však nemohu absolutně souhlasit. Myslím si, že je to právě soud, který může nahrazovat dispozici věřitele a sám vydat usnese- ní o předběžném opatření týkající se zejména dispozice dlužníka s majetkem do doby prohlášení konkurzu. Pouhé spoléhání na to, že majetek, který je po podá- ní návrhu do prohlášení konkurzu dlužníkem určitým způsobem z konkurzní pod- staty „vyveden“, bude postižen eventuální žalobou podle § 15 či § 16 ZKV svěd- čí o tom, že soud zde uvažuje poněkud v rozporu s realitou.

Není nic jednoduššího, než část majetku dlužníka – pozdějšího úpadce – před prohlášením konkurzu prodat za cenu určenou odborným odhadem a do- sáhnout i toho, že například nemovitý majetek je vložen do katastru ve pro- spěch kupujícího. Chybí jen podstatná část, a to je zaplacení ceny kupujícím. Takový kupující však může být s budoucím úpadcem domluven a nebude po- žadovat zaplacení ceny jako konkurzní věřitel, protože pouze pomáhá dlužní- kovi vyvést majetek z konkurzní podstaty. Takovýto prodej věci nelze nazvat prodejem za nápadně nevýhodných podmínek, protože půjde o prodej za cenu odhadní či dokonce za cenu tržní. Zde by právě bylo na místě předběžné opat- ření, které by zamezilo budoucímu úpadci provádět takovéto zcizování vůbec. V dnešní době není problémem si zjistit například veškerý nemovitý majetek do- tazem na Českém zeměměřičském úřadu, který poskytuje za úplatu údaje z centrální evidence o jednotlivých listech vlastnictví, a to na základě identifi- kačních či rodných čísel.

K NÁVRHU VĚŘITELE NA PROHLÁŠENÍ KONKURZU

Podle § 4 odst. 2 ZKV, v případě návrhu věřitele, musí navrhovatel doložit, že má proti dlužníkovi splatnou pohledávku a jsou okolnosti, které osvědčují, že dluž- ník je v úpadku a že má majetek postačující k úhradě nákladů konkurzu. Podle části VII. stanoviska Nejvyššího soudu osvědčení úpadku dlužníka a osvědčení majetku dlužníka, postačujícího k úhradě nákladů konkurzu, není náležitostí návr- hu na prohlášení konkurzu, ani podmínkou konkurzního řízení. Podmínkou pro prohlášení konkurzu není, aby bylo osvědčeno, že dlužník má majetek postačují- cí k úhradě nákladů konkurzu.

Uvedené stanovisko pokládám za velmi racionální a každý z věřitelů by je měl znát a měl by jej aplikovat i každý konkurzní soud.

Co však věřitel v návrhu nesmí, je pouhé neodůvodněné konstatování, že dlužník je v úpadku nebo že je předlužen. Takovéto obecné konstatování i na- dále konkurzní soudy nebudou brát jako naplnění litery § 4 odst. 2 ZKV.

Stejně tak nestačí i pouhý názor věřitele, že dlužník má majetek postačující k úhradě nákladů konkurzu.

Naopak však podle citovaného stanoviska postačí, že věřitel v návrhu na pro- hlášení konkurzu uvede, že dlužník žádný majetek ve skutečnosti nemá, popří- padě, že jeho majetek nestačí k úhradě nákladů konkurzu. Podmínkou úspěš- nosti takového návrhu je vůle navrhovatele, že chce zamítnout návrh podle usta- novení § 12 odst. 3 zákona.

Uvedené stanovisko sleduje i ekonomičnost zamítnutí návrhu na prohlášení konkurzu. Kdyby totiž soud na návrh věřitele řízení zastavil, protože věřitel neo- svědčil a nesplnil základní podmínky pro prohlášení konkurzu, kterým je podle názoru soudu důkaz o majetku dlužníka, nebylo by dosaženo žádaného cíle, kte- rým je vytvoření opravných položek, jež jsou potřebné při snižování daňového základu u těch daňových poplatníků, kteří účtují v soustavě podvojného účetnic- tví. Zastavení konkurzního řízení sice osvědčuje, že byl podán návrh na prohlá- šení konkurzu, ale zároveň není totéž, co zamítnutí návrhu.

Podle citovaného stanoviska tedy nejde o nějakou důkazní povinnost věřitele prokázat majetek dlužníka či dokonce jeho konkrétní výši. Věřitel většinou ani ne- ní schopen takovýto důkaz vést, protože důkazy o účetnictví dlužníka jsou dů- věrné a nikdo cizí k nim nemá přístup, aniž by ho k tomu opravňoval zákon. Vždyť například i orgány Policie ČR mohou zásadně žádat podle zákona o správě da- ní a poplatků účetní podklady jen tehdy, jestliže jde o trestný čin krácení daně.

Uvedený postup soudu by měl platit již od 1. 6. 1996, tedy od novely vydané pod č. 94/1996 Sb., kterým měl být uvedený nesprávný postup soudů napraven. Prakticky by tedy měli postupovat navrhovatelé z řad věřitelů tak, že jsou si buá plně vědomi toho, že konkurzní řízení může vést pouze k zamítnutí návrhu a nebo by mohli doufat, že konkurz jim přinese alespoň poměrné uspokojení je- jich pohledávky. Z tohoto důvodu prvý okruh věřitelů by měl jednoznačně pro- hlásit, že je jim známo, že dlužník v podstatě žádný majetek nemá, lépe řečeno,

že nemá majetek postačující k úhradě nákladů konkurzu.

Druhá skupina věřitelů by měla určitý majetek alespoň nějak konkrétněji po- jmenovat. Detailnější znalosti přesahují možnosti věřitele a žádný věřitel nemů- že být ani soudem nucen například k tomu, aby si najímal za úplatu určité agen- tury, které se zabývají zjišťováním majetku.

Setkal jsem se v praxi i s opačným přístupem soudu, kdy soud prováděl uve- dené zjišťování sám, protože k tomu je zákonem oprávněn. To se týká zejména zjišťování údajů z katastru nemovitostí, z evidence motorových vozidel či další evidence, která není zcela běžně přístupná.

Z tohoto důvodu je třeba do návrhu uvést například i tu skutečnost, že dlužník má určité nemovitosti na určitém území nebo že má určité blíže pojmenované vě- ci movité (například vybavení restaurace či vybavení stroji) nebo další konkrétně uvedený majetek. Potom by ve smyslu uvedeného stanoviska neměl soud říze- ní zastavit, ale měl by v řízení pokračovat, a to do zjištění větších detailů uvede- ného majetku.

Dále by věřitel měl zásadně prokázat, že dlužník, proti němuž návrh směřuje, má splatnou pohledávku. Z tohoto hlediska se jeví velmi zajímavé stanovisko označené VIII.

Podle tohoto stanoviska věřitel může podat návrh na prohlášení konkurzu i pro splatnou pohledávku, o níž dosud nebylo příslušným orgánem pravomocně rozhodnuto. Povaha řízení o návrhu na prohlášení konkurzu nevylučuje, aby soud o skutečnostech, jež jsou mezi účastníky sporné, prováděl dokazování, ne- ní však povinností konkurzního soudu provádět dokazování o tom, zda pohle- dávka věřitele (navrhovatele konkurzu) skutečně existuje.

Konkrétně jsem se setkal například s tím, když jsem podával za věřitele návrh na prohlášení konkurzu, kdy se jednalo o pohledávku na náhradu škody, kterou jsem uplatnil jako procesní obranu v řízení před rozhodci. V takovém případě podle uvedeného stanoviska postačí, že věřitel zašle spolu s návrhem bližší identifikační údaje o konkrétním sporu o konkrétní pohledávce. To znamená, že zašle kopii žaloby, kopii procesního úkonu týkající se procesní obrany a další do- klady osvědčující vznik možné pohledávky náhrady škody.

Konkurzní soud však nebude suplovat činnost jiného orgánu, který o této po- hledávce má rozhodovat. Pokud dojde v konkurzním řízení k rozporu o existenci této pohledávky, je zde řízení o určení pravosti výše a zařazení pohledávky, te- dy zvláštní spor vyvolaný konkurzem. Přitom se řízení o pohledávce ze zákona přerušuje.

Tímto způsobem však nemusí konkurzní řízení skončit vždy. Podle citované- ho stanoviska v případě, kdy konkurzní soud zjistí, že kvůli zjištění existence splatné pohledávky věřitele (navrhovatele konkurzu) je zapotřebí provést doka- zování (dlužník pohledávku popírá a předložené listiny existenci pohledávky ne- osvědčují), pak návrh na prohlášení konkurzu, bez ohledu na to, zda účastníci učinili důkazní návrhy či nikoli zamítne proto, že věřitel svou pohledávku za dluž- níkem nedoložil.

Je tedy na posouzení navrhovatele, zda si „troufnout“ předložit takovouto po- hledávku jako základ pro návrh na prohlášení konkurzu, či nikoli. Vždy závisí na obratnosti věřitele a na množství a kvalitě důkazů osvědčujících takovouto po- hledávku.

Dále by měl věřitel navrhující prohlášení konkurzu osvědčit, zda existuje ved- le něj ještě minimálně další věřitel.

Podle části stanoviska Nejvyššího soudu pod č. IX. návrh na prohlášení kon- kurzu nelze zamítnut jen proto, že osoby, které věřitel náhodou označil jako dal- ší věřitele se splatnými pohledávkami za dlužníkem, neodpověděly na výzvu soudu a existenci těchto pohledávek nepotvrdily, popřípadě nedoložily.

U těchto dalších věřitelů je situace podobná osvědčování majetku dlužníka. V řadě případů nemá navrhující věřitel potřebné veškeré listinné důkazy osvěd- čující pohledávky dalších věřitelů. Doslovné znění ZKV také výslovně věřiteli ne- ukládá, aby existenci pohledávek dalších věřitelů sám doložil či osvědčil.

Podle citovaného stanoviska je tedy soud povinen i bez výslovného návrhu navrhovatele prověřit, zda tito další věřitelé mají splatné pohledávky proti dlužní- ku. Zde půjde o fungování inkviziční procesní zásady, kdy není zákonem pone- cháno na navrhovateli, aby uvedené skutečnosti osvědčil a doložil. Soud by te- dy měl existenci dalších splatných závazků dlužníka zkoumat z úřední povinnos- ti. Podle stanoviska je tedy vyloučeno zamítnout návrh na prohlášení konkurzu jen proto, že osoby označené jako další věřitelé na výzvu soudu, aby potvrdily, popřípadě doložily existenci pohledávek proti dlužníkovi, v poskytnuté pořádko- vé lhůtě vůbec nereagovaly.

ZÁLOHA NA NÁKLADY KONKURZU

Podle § 5 odst. 1 ZKV je navrhovatel povinen na výzvu soudu zaplatit v urče- né lhůty zálohu na náklady konkurzu ve výši Kč 10 000,–. Účastní-li se řízení ví- ce navrhovatelů, jsou povinni zálohu zaplatit společně a nerozdílně. Podle § 5 odst. 2 ZKV v případě, kdy nebude záloha na náklady konkurzu v určené lhůtě zaplacena, soud řízení zastaví. O tomto následku musí být navrhovatel poučen. Podle části XII. stanoviska Nejvyššího soudu, povinnost zaplatit zálohu na ná- klady konkurzu má především navrhovatel – věřitel. Podá-li návrh na prohlášení konkurzu dlužník, lze i po něm požadovat zaplacení zálohy, avšak jeho ne-

schopnost okamžitě ji složit nemůže vést k zastavení konkurzního řízení.

Nejvyšší soud tedy vykládá § 5 odst. 1 ZKV tak, že soud nemá povinnost žá- dat po navrhovateli zálohu, ale podle zákona má pouze možnost. Nejvyšší soud dochází k závěru, že má-li soud možnost rozhodnout se, zda navrhovatele ke složení zálohy vůbec vyzve, pak mu přísluší i právo nevyvozovat z marného uply- nutí určené lhůty důsledky podle § 5 odst. 2 ZKV.

Uvedený výklad považuji za ne zcela konformní ustanovení § 5 odst. 2 ZKV a vím rovněž, že názor Nejvyššího soudu nesdílí většina soudů krajských i sou- dy odvolací.

Přestože jde o zdánlivou maličkost v rámci řízení o prohlášení konkurzu, set- kal jsem se v praxi s tím, že nezaplacení zálohy může zkomplikovat navrhovate- li i život. Zastupoval jsem dlužníka, který o sobě prohlašoval, že nemá vůbec

žádný majetek, což jsem pochopil zejména při jednání o výši odměny za zastu- pování. Z tohoto důvodu se takovému navrhovateli jevila problematickou i zálo- ha ve výši Kč 10 000,–. Podal jsem tedy návrh jménem dlužníka a uvedl jsem, že tento dlužník nemá vůbec žádný majetek. Návrh jsem podal proto, že mě k to- mu nutí ustanovení § 4a odst. 1 ZKV. Přes tyto údaje (výslovné prohlášení dluž- níka o tom, že nemá vůbec žádný majetek v možné konkurzní podstatě) jsem byl vyzván krajským soudem k zaplacení zálohy. Do tohoto usnesení jsem se podle poučení odvolal a odvolací soud mne poučil o tom, že neexistují výjimky.

Z tohoto hlediska se mi jeví citované stanovisko Nejvyššího soudu jako velice praktické a potřebné, přestože já nejsem zcela přesvědčen o správnosti.

PROBLEMATIKA KONKURZNÍ PODSTATY

Podle § 6 odst. 1 ZKV majetek podléhající konkurzu tvoří konkurzní podstatu. Podle § 6 odst. 2 ZKV se konkurz týká majetku, který patřil dlužníkovi v den pro- hlášení konkurzu a kterého nabyl za konkurzu. Tímto majetkem se rozumí také mzda nebo i jiné podobné příjmy. Do podstaty nenáleží majetek, jehož se ne- může týkat výkon rozhodnutí. Majetek sloužící podnikatelské činnosti z podstaty vyloučen není.

Podle zákonného vymezení konkurzní podstaty je tedy rozhodující den, kdy soud prohlásí konkurz na majetek dlužníka. Správce podstaty by tedy měl zahr- nout do konkurzní podstaty vše, o čem se domnívá, že je majetkem dlužníka.

V praxi jsem se setkal i s opačným přístupem správců, kteří teprve po prohlá- šení konkurzu na majetek dlužníka postupně konkurzní podstatu „vytvářejí“. Ten- to postup pokládám za zcela nesprávný a zbytečně opatrnický. Správce podsta- ty totiž nemůže být postižen za to, že do konkurzní podstaty zahrne majetek, o němž se později ukáže, že do konkurzní podstaty nepatří. Naopak, správce by měl do konkurzní podstaty zahrnout veškerý majetek, o němž se domnívá, že do konkurzní podstaty patří, přestože formálně právně byl z této konkurzní podsta- ty vyveden. Důvodem, proč do konkurzní podstaty majetek patří, je zejména sku- tečnost, že byl z konkurzní podstaty „vyveden“ na základě neplatné smlouvy ne- bo na základě právního úkonu, který lze napadnout odporovatelností či žalobou pro neúčinnost. Do konkurzní podstaty patří rovněž pohledávky úpadce. K této problematice zaujalo stanovisko Nejvyššího soudu názor v části XVI. Podle této části stanoviska pohledávky úpadce patří do konkurzní podstaty. Závěr o vylou- čení nedobytných pohledávek z podstaty je možno učinit až po prohlášení kon- kurzu a nikoli již při rozhodování o návrhu na prohlášení konkurzu v rámci po- souzení, zda majetek dlužníka zřejmě nepostačuje k úhradě nákladů konkurzu.

Zde se jedná o případ, že pohledávky existují, a lze se o nich důvodně do- mnívat, že jsou nedobytné. I kdyby bylo stoprocentně prokázáno, že pohledávky

mají hodnotu pouze nominální, reálnou mají prakticky nulovou, i tyto pohledávky v době prohlášení konkurzu se do konkurzní podstaty zahrnují. Vyloučit je sku- tečně lze až poté, kdy je konkurz prohlášen, a to úkonem správce podstaty.

Dále pokládám za velmi pozoruhodnou část XVIII. stanoviska Nejvyššího soudu. Podle této části stanoviska není vyloučeno, aby majetek konkurzní pod- staty (majetek, na který bude prohlášen konkurz), tvořily jen věci ve vlastnictví třetích osob, které patří do podstaty v důsledku neúčinných úkonů dlužníka (úpadce). Podle tohoto stanoviska patří do konkurzní podstaty nejen majetek, který patřil v den prohlášení konkurzu dlužníkovi (včetně nemovitostí, které před prohlášením konkurzu dlužník převedl na jiné osoby, jestliže katastrální úřad do prohlášení konkurzu nerozhodl o vkladu vlastnického práva do katastru nemo- vitostí, a bez ohledu na to, že návrh na zápis vkladu byl podán ještě před pro- hlášením konkurzu) nebo kterého nabyl za konkurzu. Prakticky je tedy možné, že dlužník formálně právně žádný majetek nemá, protože veškerý svůj majetek určitým způsobem zcizil a převedl na jiné subjekty, ale přesto lze na takového dlužníka konkurz prohlásit. Podmínkou je doložení, že prohlášení konkurzu se právní úkony, jimiž se dlužník majetku zbavil, stanou vůči konkurzním věřitelům neúčinnými nebo že věřitelé mohou takovýmto právním úkonům dlužníka sou- du odporovat. Uvedené stanovisko je zejména praktické pro různé formy „tune- lování“ bank a jiných velkých obchodních společností, které v době prohlášení konkurzu nemají prakticky žádný majetek kromě několika movitých věcí a osob- ních automobilů.

Velice zajímavá je rovněž zmínka o vkladu vlastnického práva do katastru ne- movitostí. V této souvislosti je třeba spojovat s účinky prohlášení konkurzu pod- le § 14 odst. 1 písm. c/ ZKV i řízení o povolení vkladu vlastnického práva do ka- tastru nemovitostí. Jak známo, podle citovaného ustanovení se řízení o nárocích, které se týkají majetku patřícího do konkurzní podstaty nebo které mají být uspo- kojeny z tohoto majetku, ze zákona přerušují. Mezi tato řízení nepochybně patří i řízení o povolení vkladu do katastru nemovitostí podle § 3 a násl. zákona č. 265/1992 Sb., o zápisech vlastnictví a jiných věcných práv k nemovitostem, ve znění pozdějších předpisů. Jestliže je konkurz na majetek dlužníka prohlášen ještě před vydáním rozhodnutí, kterým se vklad povoluje, je nemovitost, jíž se zá- pis týká majetkem, který do podstaty patří. Vlastníkem nemovitosti je totiž stále dlužník – pozdější úpadce. Zápis vkladu vlastnického práva, zástavního práva, práva odpovídajícího věcnému břemeni a předkupního práva s účinky věcného břemene, jakož i zápis dalších práv, pokud tak stanoví zvláštní zákon, který byl proveden až po prohlášení konkurzu, byť s účinky ke dni, který dni prohlášení konkurzu předchází, se tedy majetku podstaty týká, neboť postihuje některou (při zápisu vlastnického práva všechny) z obsahových položek úpadcova vlastnické- ho práva k nemovitosti. Zákon o konkurzu a vyrovnání ani zákon o zápisech

vlastnických a jiných věcných práv k nemovitostem nestanoví odlišné důsledky účinku prohlášení konkurzu pro toto řízení – na rozdíl od úpravy zápisu v po- zemkových knihách, jak tomu bylo za účinnosti bývalého zákona č. 64/1931 Sb. o konkurzu a vyrovnání. Tak to je jednoznačně konstatováno v části XXIV. sta- noviska Nejvyššího soudu ČR.

Za velice praktickou pokládám část označenou XXIX. stanoviska Nejvyššího soudu ČR. Podle tohoto stanoviska správce konkurzní podstaty zařadí do soupi- su konkurzní podstaty každou věc, pohledávku nebo právo mající majetkovou hodnotu, o nichž má zato, že patří nebo mohou patřit do podstaty, i když tu je po- chybnost, zda do podstaty skutečně patří.

Osoba, která uplatňuje, že věc neměla být zařazena do konkurzní podstaty, je oprávněna podat vylučovací žalobu podle § 19 odst. 2 ZKV na základě toho, že věc byla správcem konkurzní podstaty pojata do soupisu majetku patřícího do konkurzní podstaty. Soud uloží této osobě podat vylučující žalobu tehdy, jestliže tak dosud neučinila z vlastní iniciativy, a určí k podání žaloby lhůtu.

Zapsané věci, pohledávky a další práva, o nichž jsou pochybnosti, zda do podstaty skutečně patří, mohou být ze soupisu konkurzní podstaty vyloučeny

– nedošlo-li k vyřešení sporné otázky mimosoudní dohodou uzavřenou se správ- cem konkurzní podstaty nebo nevyhoví-li správce konkurzní podstaty dobrovol- ně námitkám osoby, která u něj uplatnila svá práva k věci – je na základě roz- hodnutí soudu, kterým bylo vyhověno žalobě o vyloučení věci (pohledávky nebo práva) ze soupisu podstaty podané proti správci konkurzní podstaty. Rozhodnu- tí osudu o určení vlastnického práva žalobce není takovou právní skutečností, která by měla sama o sobě za následek vyloučení této věci ze soupisu majetku patřícího do konkurzní podstaty úpadce.

Za prvou velmi cennou informaci považuji skutečnost, že Nejvyšší soud při- pouští, aby bylo možno podat vylučovací žalobu nejen na věci, jak umožňuje do- slovné znění § 19 odst. 2 ZKV, ale i na vyloučení pohledávek a jiných práv.

Uvedenou praktičnost spatřuji mimo jiné i v tom, že podle znění § 15 odst. 1 písm. c) ZKV je možné pokládat za neúčinné právní úkony dlužníka, kterými v po- sledních šesti měsících před podáním návrhu na prohlášení konkurzu anebo po podání návrhu na prohlášení konkurzu převedl práva a jiné majetkové hodnoty ze svého majetku na jiné osoby bezplatně nebo za nápadně nevýhodných pod- mínek s výjimkou přiměřeného daru osobám blízkým k obvyklým příležitostem až od 1. 4. 1998, protože to umožňuje až zákon č. 12/1998 Sb. Do té doby se uve- dená neúčinnost týkala pouze převodu věcí a nikoli práv a jiných majetkových hodnot.

Ve své praxi jsem byl často na rozpacích, jak poskytovat právní službu sub- jektu, který se důvodně domnívá, že do konkurzní podstaty je nedůvodně zařa- zeno jeho právo či jiná majetková hodnota. Nebo naopak, jak poskytnout právní

službu správci podstaty či jinému věřiteli, který se domnívá, že právo či jiná ma- jetková hodnota do konkurzní podstaty patří a není dostatek prostředků na vy- máhání pohledávky vůči dlužníkovi.

Podle citované části stanoviska je tedy na správci, aby v tomto případě zahr- nul do konkurzní podstaty veškeré věci, práva a jiné hodnoty, o nichž se důvod- ně domnívá, že tam patří. Jestliže ten, který o sobě tvrdí, že je vlastníkem věci či majitelem pohledávky či jiného práva je tímto postupem správce dotčen, je na něm, aby podal žalobu z vlastní iniciativy nebo soud upozornil a byl k podání ža- loby vyzván. Jestliže do zpeněžení podstaty takovouto žalobu nepodá, je ve smyslu ZKV postup správce nenapadnutelný a ke zpeněžení věci nebo jiných hodnot došlo v souladu se zákonem.

Správce v této souvislosti je nadán i pravomocí, aby uvedené věci, práva i ji- né majetkové hodnoty vydal i dobrovolně, tedy mimosoudně.

Další cennou skutečností je nutnost vést vždy vylučovací žalobu proti správci podstaty v případě důvodných pochybností o tom, zda věc právo, či jiná hodno- ta do konkurzní podstaty patří či nikoli s tím, že pro tento účel nemá význam jiné rozhodnutí. Typickým takovým rozhodnutím je právě určovací rozhodnutí soudu o tom, že určitý subjekt je vlastníkem určité věci. Takovéto rozhodnutí soudu te- dy samo o sobě nestačí a je nutné se na ně odvolat a použít jej při zvláštní vylu- čovací žalobě.

Konečně uvedené stanovisko jednoznačně hovoří o tom, že vylučovací žalo- bu by mohla podat osoba, která se domnívá, že je vlastníkem či majitelem věci, práva či jiné hodnoty sama bez vyzvání soudu. Gramatické znění § 19 totiž to- muto postupu vůbec nenasvědčuje. Podle citované části stanoviska Nejvyššího soudu je legitimace k této žalobě dána již tím, že věc byla správcem zařazena a zapsána do soupisu podstaty. Jestliže ovšem takováto osoba žalobu nepodá z vlastní iniciativy nebo zmešká lhůtu určenou soudem, existuje nevyvratitelná právní domněnka, že věc či jiná hodnota byly do soupisu konkurzní podstaty po- jaty oprávněně. Konečně Nejvyšší soud označuje lhůtu stanovenou soudem k podání vylučovací žaloby za hmotněprávní, to znamená, že žaloba musí být do- ručena soudu nejpozději poslední den lhůty.

PRAVOMOC ROZHODOVAT INCIDENČNÍ SPORY

V článku I. stanoviska Nejvyššího soudu je řešena možnost dělené pravomo- ci v oblasti vyvolaných nebo incidenčních sporů. Konkrétně se jedná o pravomoc projednat a rozhodnout spory o pravost nebo výši určitých pohledávek. Konkrét- ně jde především o pohledávky státu, kde řízení probíhá podle zvláštního záko- na, tzn. zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů.

Zajímavá je i skutečnost, že určitý orgán, například finanční úřad, současně reprezentuje stát v takovém řízení a zároveň je věřitelem v konkurzu.

Dojde například k situaci, kdy jiný věřitel popře pravost a výši uplatněné po- hledávky daně vůči úpadci, kde přihlašujícím věřitelem je právě stát prostřednic- tvím finančního úřadu jako správce daně. Takovýto věřitel je soudem vyzván, aby podal ve stanovené lhůtě žalobu na určení pravosti a výše své uplatněné po- hledávky. Je otázkou, který orgán bude takovýto spor projednávat. Jde tedy o otázku, zda půjde o pravomoc soudu či jiného orgánu.

Stanovisko Nejvyššího soudu je zcela jednoznačné a říká, že rozhodující je ustanovení § 7 odst. 2 o. s. ř., které upravuje pravomoc soudu v občanském soudním řízení. Pravomoc rozhodovat spory o věci daně a poplatků je jedno- značně dána orgánům uvedeným v zák. č. 337/1992 Sb. ve znění pozdějších předpisů, přičemž soudy mají pravomoc k rozhodnutí v tomto zvláštním druhu ří- zení, které stojí samostatně vedle řízení správního, pouze přezkoumávat systé- my správního soudnictví.

Spory o určení pravosti nebo výše takovýchto pohledávek mají tedy orgány ve smyslu zákona č. 337/1992 Sb. ve znění pozdějších předpisů a nikoli soudy. Při- tom je zcela nerozhodné, zda věřitel je současně i rozhodujícím orgánem. Dále je podle citovaného stanoviska Nejvyššího soudu nerozhodné, že uvedený zvláštní předpis, upravující speciální formu řízení, nemá vůbec ustanovení o pro- jednávání a řešení takovýchto sporů vyvolaných konkurzem. Kdyby tedy byla ta- kováto žaloba podána k soudu, soud by musel usnesením vyslovit nedostatek svojí pravomoci a spor postoupit pravomocnému věcně a místně příslušnému or- gánu podle zákona č. 337/1992 Sb.

Vedle sporu o určení výše a pravosti pohledávky jsou dále vyvolanými spory i sporu o určení pořadí přihlášené pohledávky včetně sporu o právo na odděle- né uspokojení takovéto pohledávky. Podle stanoviska Nejvyššího soudu tyto dru- hy sporů, které mají původ v konkurzním řízení, jsou řešeny jen pro účely kon- kurzního řízení, budou rozhodovány, na rozdíl od sporů o určení pravosti a výše, soudy. Je tedy rozhodné, že se týkají pohledávek, o nichž jinak přísluší rozho- dovat jiným orgánům.

PŘEKÁŽKA VĚCI ROZHODNUTÉ A VĚCI ZAHÁJENÉ

Další zajímavou problematikou je část IV. stanoviska Nejvyššího soudu, která se podrobně zabývá otázkou překážky věci rozsouzené a překážkou věci zahá- jené pro konkurzní řízení. U překážky věci rozsouzené soud konstatuje, aby se stejnou teritoriální působností (co do územního rozsahu účinku prohlášení kon- kurzu), osobních působností (co do totožnosti osoby dlužníka – úpadce) a věc- nou působností (co do úpadcova majetku postiženého konkurzem) byl na maje-

tek dlužníka prohlášen další konkurz. Zde Nejvyšší soud vychází ze skutečnosti, že usnesení o prohlášení konkurzu nabývá právní moci a je vykonatelné jeho vy- věšením na úřední desce soudu. V takovém případě každý další návrh na pro- hlášení konkurzu stejného dlužníka musí být konkurzním soudem zastaven pro překážku věci rozsouzené. Zde se nemusí, na rozdíl od běžného nalézacího ří- zení, jednat o identického navrhovatele, který včas nepodal přihlášku pohledáv- ky ve lhůtě stanovené ZKV. Dále se podle stanoviska Nejvyššího soudu tato pře- kážka věci rozsouzené týká i věřitele, jehož předchozí návrh na prohlášení kon- kurzu byl pravomocně zamítnut proto, že nedoložil, že má proti dlužníkovi splat- nou pohledávku, jestliže pro tutéž pohledávku podal i návrh nový. Pro jinou po- hledávku lze nový návrh na prohlášení konkurzu podat. Dále se překážka věci pravomocně rozsouzené neuplatní v případě, kdy na straně dlužníka nastane změna majetkových poměrů. Konkrétně byl návrh na prohlášení konkurzu za- mítnut pro nedostatek majetku a od té doby dlužník nabyl majetek. Tato překáž- ka věci pravomocně rozsouzené se však uplatní pouze po dobu, po kterou kon- kurzní řízení probíhá. Jestliže je zrušen konkurz, uvedená překážka odpadá, pro- tože zanikají účinky prohlášení konkurzu.

Jestliže však dojde k prohlášení konkurzu, i k uznání přihlášené pohledávky věřitele, ke zrušení konkurzu, ale k nikoli uspokojení věřitele z konkurzní podsta- ty, pak má takto přihlášená pohledávka věřitele, která nebyla uspokojena, stejné účinky jako pohledávky pravomocně přiznaná soudem v řízení nalézacím.

Z tohoto důvodu nemohou nalézací řízení, která jsou zahájena před prohlá- šením konkurzu, prohlášením konkurzu přerušena skončit jinak, než zastavením řízení ze strany nalézacího soudu pro překážku věci pravomocně rozsouzené. Kdyby tomu tak nebylo, měl by věřitel po ruce dvě obsahově identické judikátní pohledávky proti stejnému dlužníkovi. Takový stav není právně možný. Z tohoto důvodu nezbývá, než přerušení nalézacích řízení v důsledku konkurzu pokračo- vat tak, že by měl být žalobní návrh vzat zpět, aby mohla být vrácena alespoň polovina soudního poplatku, jestliže to ještě stav řízení umožňuje.

K překážce věci zahájené říká citované stanovisko Nejvyššího soudu, že se uplatní jen tehdy, podá-li táž osoba (věřitel), další osoba, o níž to stanoví zákon popřípadě dlužník sám, vůči témuž dlužníku další návrh na prohlášení konkurzu dříve, než bylo pravomocně rozhodnuto o jejím návrhu původním. V ostatních pří- padech (je-li různými subjekty podáno více návrhů na prohlášení konkurzu vůči témuž dlužníkovi a o žádném z těchto návrhů dosud nebylo rozhodnuto) je uplat- nění této překážky vyloučeno ze speciální úpravy § 4 odst. 4 ZKV.

V praxi jsem se setkal se zajímavým případem, kde podle mého soudu fun- guje prohlášení konkurzu jako překážka věci zahájené ve vztahu k řízení nalé- zacímu. Dva podnikatelé – fyzické osoby – uzavřeli podle § 829 o. z. smlouvu o sdružení a společně podnikají. Jeden z podnikatelů v průběhu společného

podnikání uzavřel s bankou smlouvu o úvěru. Úvěr nebyl splacen a banka se ja- ko věřitel obrátila na podnikatele, který úvěrovou smlouvu uzavřel a žádá zapla- cení úvěru spolu s příslušenstvím. Proti druhému podnikateli banka postupovala tak, že podala na jeho majetek návrh na prohlášení konkurzu a přihlašuje pohle- dávku ve výši jedné poloviny části úvěru a příslušenství. V časovém pořadí je pr- vý návrh na prohlášení konkurzu. Konkurz na majetek jednoho ze členů sdruže- ní byl prohlášen a banka jako věřitel podala přihlášku. Jak víme, přihláška po- hledávky má podle zákona stejnou kvalitu jako podání žaloby. Teprve poté byla podána vůči druhému podnikateli u obecného soudu žaloba o zaplacení celé částky úvěru s příslušenstvím. Situace je tedy taková, že je v podstatě podána přihláška na jeden a půl ve výši 150 % pohledávky s tím, že jedna polovina po- hledávky je vlastně podána dvakrát, přestože pokaždé vůči jiné osobě. Přesto si myslím, že by nalézací soud měl řízení zastavit z důvodu překážky věci zaháje- né, protože o identické pohledávce bylo již zahájeno řízení přihláškou pohledáv- ky. Důvodem je dále skutečnost, že účastníci sdružení odpovídají věřitelům spo- lečně a nerozdílně. Je proto možné, aby vůči „společnému podnikání“ byly po- dány ohledně jedné pohledávky dvě samostatné žaloby, přestože každá z nich směřuje vůči jiné osobě. Soud zatím o této námitce nerozhodl.

PŘÍSUDEK ADVOKÁTA A KONKURZNÍ PODSTATA

Přestože se mi nechce věřit, že by se takovýto případ stal, zabývá se část XV. stanoviska Nejvyššího soudu i otázkou náhrady nákladů řízení, které jsou ve smyslu § 149 odst. 1 o. s. ř. zasílány advokátovi. Patrně došlo v praxi někdy k to- mu, že některý z kolegů či kolegyň vystupoval jako konkurzní věřitel a svoji po- hledávku prokazoval pravomocným rozsudkem soudu, kterým bylo uloženo pro- tistraně ve sporu zaplatit náklady řízení na jeho účet či k jeho rukám. Patrně se mohlo jednat o dohodu o tzv. „přísudku“, který by si advokát po dohodě s klien- tem ponechal na svém účtu a účetně by s klientem tuto záležitost dořešil. Ale v takovémto případě nepůjde o pohledávku advokáta vůči protistraně, ale o po- hledávku advokáta vůči klientovi, která je tímto „zkráceným způsobem“ zaplace- na přímo na jeho účet na základě rozhodnutí soudu.

Nejvyšší soud zcela jednoznačně a logicky říká, že takovýto výrok soudu pouze představuje stanovení platebního místa a advokát samozřejmě nemůže tento nárok vlastním jménem vymáhat a nemůže tedy vystupovat ani jako konkurzní věřitel.

ZÁSTAVCE JAKO OSOBA ODLIŠNÁ OD ÚPADCE

Konečně se uvedené stanovisko v části XXXV. snaží vyřešit problematické ustanovení § 27 odst. 5 ZKV i ve vztahu k poslední novele zákona.

Zde je stanovisko Nejvyššího soudu v prvé řadě podle mého názoru „revoluč- ní“ v tom, že říká, že osoby zajišťující pohledávku vůči úpadci jsou povinny plnit ve prospěch konkurzní podstaty bez zřetele k tomu, jestli věřitelé, v jejichž pro- spěch byly tyto pohledávky zajištěny, přihlásili své pohledávky do konkurzu. Po- skytnutím plnění do podstaty se tyto osoby zprostí povinnosti plnit zajištění věři- telům.

Uvedená problematika se v praxi týká nejčastěji doposud řádně právně nevy- řešeného případu, kdy osoba zástavce je odlišná od osoby dlužníka. Nejčastěji půjde o případ, kdy banka poskytne dlužníkovi úvěr a úvěr je zajištěn zástavou v podobě nemovitosti, která není ve vlastnictví dlužníka, ale je ve vlastnictví oso- by třetí.

Na dlužníka je pak soudem prohlášen konkurz. Případ, kdyby banka jako je- den z věřitelů nepřihlásila svoji pohledávku vůči úpadci je spíše akademický. Prakticky by se to mohlo stát podle mého názoru v podstatě tehdy, jestliže by banka nepřihlásila svoji pohledávku ani do dvou měsíců od prvního přezkumné- ho jednání. Nejvyšší soud zde konstruuje, že by i v případě, kdyby banka svoji pohledávku nepřihlásila či ji přihlásila pozdě, mohl správce podstaty od tako- výchto zástavců vymáhat plnění ve prospěch konkurzní podstaty. S uvedeným názorem však nemohu souhlasit. Otázka je, jaké plnění by vlastně správce od ta- kovýchto osob požadoval? Kdyby věřitel, jehož se zástava týká, svoji pohledáv- ku nepřihlásil či ji přihlásil pozdě, k takovéto pohledávce by se tedy v konkurz- ním řízení nepřihlíželo, neměl by podle mého soudu správce po zástavci co vy- máhat. Zastavená věc sloužila pouze k uspokojení jednoho věřitele a podle mé- ho názoru se správce nemá na zástavce obracet s pohledávkami ostatních věři- telů, jichž se zástava vůbec netýká.

Nad uvedené stanovisko je zde i velmi sporné, jaké zatřídění a charakter ma- jí pohledávky zajištěné takovým to zástavním právem.

Konkrétně jde o posouzení, zda věřitelé takovýchto pohledávek zajištěných ji- ným majetkem než tím, který má patřit do konkurzní podstaty, jsou či nejsou od- dělenými věřiteli ve smyslu § 28 ZKV? Ze znění § 28 odst. 1 ZKV ve vztahu k § 18 odst. 2 ZKV lze dovodit, že oddělení věřitelé jsou jen ti, kteří mají zajištěn majetek způsobem taxativně vymezeným v § 28 odst. 1 a současně se jedná o majetek, který pojmově patří do konkurzní podstaty. Opírám se o logický vý- klad, protože podle § 28 odst. 1 ZKV mají tito věřitelé právo, aby jejich pohle- dávka byla uspokojena ze zpeněžení věcí práva nebo pohledávky, jimiž byla za- jištěna. Správce podstaty může zpeněžit, a to přímým prodejem nebo dražbou pouze ten majetek, který do konkurzní podstaty patří. Rovněž podle § 18 odst. 2 ZKV každý, kdo má věc náležící do podstaty, je povinen to oznámit správci, jak- mile se dozví o prohlášení konkurzu a musí umožnit správci, aby věc byla za- psána do soupisu a odhadnuta. Jinak odpovídá za škodu. Tato povinnost se

samozřejmě týká i případu odděleného věřitele, který využil například zadržova- cího práva.

V žádném případě však nemůže jít o zástavce věci, která mu patří, ale která do konkurzní podstaty nemůže být zahrnuta.

Konečně posledním problémem je, s čímž se vlastně správce podstaty může na vlastníky takovýchto věcí zástavce nebo jiné osobě ve smyslu § 27 odst. 5 ZKV obracet.

Podle citovaného stanoviska Nejvyššího soudu v případě, že správce podsta- ty vyžádá plnění od zástavce, je zástavcovou povinností strpět realizaci zástavy splněna nejen tím, že správci umožní zpeněžení zástavy, ale také tím, že ve pro- spěch podstaty složí cenu zastavené věci ve smyslu § 151g o. z. Dále se zá- stavce může své povinnosti zprostit také zaplacením zajištěné pohledávky na účet zřízený správcem podstaty.

V prvé řadě nevidím právní důvod, který by umožňoval správci provést zpe- něžení zástavy. Právním důvodem je skutečnost, že zástava nemůže být zahr- nuta do konkurzní podstaty. Správce podle mého soudu může podat žalobu až do výše pohledávky přihlášené zástavním věřitelem vůči zástavci. Takovýto spor není podle mého soudu incidenčním sporem a věcná a místní příslušnost by se řídila obecnými ustanoveními občanského soudního řádu. Otázkou ovšem je, zda správce skutečně může podat žalobu až do výše pohledávky. Podle mého názoru by bylo přesnější, že tato žaloba může znít pouze do výše pohledávky zapsané ve vztahu k zástavě v katastru nemovitostí. Jestliže bude správce v takovémto sporu úspěšný, může nastoupit výkon rozhodnutí prode- jem nemovitostí u obecného soudu povinného – zástavce. Výtěžek prodeje pat- ří do rozdělení v rámci konkurzu. Otázka je, jak naložit se zbytkem pohledáv- ky, která nebude uspokojena z výtěžku prodeje. Domnívám se, že zbylou část neuspokojené pohledávky již proti zástavci vymáhat nelze, protože ten „neru- čil“ více než hodnotou zastavené věci realizovanou prodejem formou soudní dražby.

Vzhledem k tomu, že současná novelizace občanského soudního řádu pro- vedená zákonem č. 165/1998 Sb. o bankách není v současné době prakticky vůbec nikomu jasná včetně soudců, netroufám si problematiku hodnotit podle citované novelizace. Podle posledních zpráv se chystá i zrušení realizace uvedené novelizace, která by měla spočívat v usnesení soudu o prodeji zá- stavy.

Tolik tedy několik mých glos a poznámek k souhrnnému stanovisku Nejvyšší- ho soudu ČR ohledně konkurzu a vyrovnání. Jako v každém svém příspěvku do tohoto časopisu i zde vybízím kolegyně a kolegy ke sdělení svých názorů a zku- šeností s konkurzním řízením, a to nejen z hlediska problémů obsažených v ci- tovaném stanovisku.

Xxx. XXXx. Xxxxx Xxxxx, XXx.

Právnická fakulta MU Brno

Smlouva o prodeji podniku

Právní úprava (ustanovení § 476 až 488 obchodního zákoníku) smlouvy o pro- deji podniku má vzhledem k jiným smlouvám uvedeným v obchodním zákoníku relativně dosti (7) kogentních ustanovení (viz § 263 obchodního zákoníku), která nelze změnit dohodou smluvních stran; přitom musí daná smlouva odpovídat zá- kladnímu ustanovení (tj. ustanovení § 476 obchodního zákoníku, které vzhledem ke kogentnímu ustanovení § 269 odst. 1 obchodního zákoníku považujeme též za kogentní) a vyžaduje se pro ni písemná forma.

Smlouvou o prodeji podniku se podle § 476 obchodního zákoníku pro- dávající zavazuje převést na kupujícího vlastnické právo k věcem, jiná prá- va a jiné majetkové hodnoty, jež slouží provozování podniku, a kupující se zavazuje převzít závazky prodávajícího související s podnikem a zaplatit kupní cenu.

Aby se jednalo o smlouvu o prodeji podniku, musí smlouva obsahovat všechny zákonem předepsané části. V tomto smyslu rozhodl rovněž Nejvyšší soud České republiky rozhodnutím R 30/97. Podle tohoto rozhodnutí je v usta- novení § 476 odst. 1 stanoven typ smlouvy o prodeji podniku a jsou v něm uve- deny podstatné části této smlouvy, které musí smlouva obsahovat, aby šlo o tento smluvní typ a vztahovala se na ni příslušná ustanovení jej upravující (§ 269 odst. 1 obchodního zákoníku). Podstatnou částí smlouvy o prodeji pod- niku je mj. závazek kupujícího převzít závazky prodávajícího související s pod- nikem.1)

Při uzavírání smlouvy doporučujeme v jejím textu stanovit, že i jakékoli dodat- ky ke smlouvě, resp. změny smlouvy musí mít písemnou formu (vzhledem k tex- tu zákona s jiným obsahem – viz § 272 obchodního zákoníku).

Současně připomínáme, že budou-li součástí podniku nemovitosti (a to bude začasté), domníváme se, že musí být projevy účastníků na téže listině (vzhledem ke kogentnímu ustanovení § 46 odst. 2 občanského zákoníku použitému podle

§ 1 odst. 2 obchodního zákoníku).

Kromě přesného označení smluvních stran a přesného určení předmětu plně- ní jsou podstatnými částmi smlouvy

– závazek prodávajícího převést vlastnické právo k věcem, převést jiná prá- va a jiné majetkové hodnoty, jež slouží provozování podniku,

– závazek kupujícího převzít závazky prodávajícího související s podnikem a

– závazek kupujícího zaplatit kupní cenu.

Při uzavírání smlouvy o prodeji podniku má po našem soudu přesné uvedení podstatných částí smlouvy a pojmenování smlouvy značný význam.

Skutečnost, že v obchodním zákoníku existuje smluvní typ smlouvy o prodeji podniku, nemůže však smluvním stranám bránit – bude-li taková jejich vůle – aby daný případ řešily i jiným způsobem, např. uzavíráním většího počtu dílčích smluv nebo volbou smlouvy nepojmenované, pokud by nechtěly či nemohly do- stát podstatným částem smlouvy. Při respektování zásady smluvní volnosti ob- chodního zákoníku není podle našeho názoru smluvním stranám předepsáno, že musí v konkrétním případu použít tento smluvní typ.

Pokud je však předmětem plnění podnik, považujeme uzavření smlouvy o prodeji podniku za vhodnější. Při poměrně složité kontraktaci je totiž racio- nální využít ustanovení obchodního zákoníku uvedená v textu tohoto smluvního typu.

Co tvoří podnik, (respektive prodávanou část podniku) a co je předmětem pro- deje, mělo by být ze smlouvy zřejmé. V základním ustanovení tohoto smluvního typu a tedy podstatnou částí smlouvy je i ujednání o převzetí závazků souvisejí- cích s podnikem a o zaplacení kupní ceny. Stanovení ceny, respektive její urče- ní ve smlouvě, lze plně doporučit.

Při specifikování podniku a jeho závazků se často bude odkazovat na jiný do- kument, eventuálně na přílohu smlouvy. Zde lze doporučit přesné specifikování závazků a doporučit signování přílohy smluvními stranami. Souhlasíme však s názorem, že smlouva o prodeji podniku bude platně uzavřena i tehdy, pokud bude alespoň přesně individualizován podnik nebo jeho část, jenž je předmětem prodeje.

Půjde-li o převod nemovitostí, a to je častý případ, musí být ovšem respekto- váno určené kogentní pravidlo: „Vlastnické právo k nemovitosti přechází z pro- dávajícího na kupujícího vkladem do katastru nemovitostí.“

Pokud se jedná o prodej podniku v rámci tzv. velké privatizace, vychází se v průběhu privatizace též i ze zákona č. 92/1991 Sb., v novelizovaném znění.

Podle ustanovení § 477 obchodního zákoníku přecházejí na kupujícího všechna práva a závazky, na které se prodej vztahuje. Přechod pohledávek se jinak řídí ustanovením o postoupení pohledávek. K přechodu závazku se ne- vyžaduje souhlas věřitele, prodávající však ručí za splnění převedených závazků kupujícím. Kupující je přitom povinen bez zbytečného odkladu oznámit věřitelům převzetí závazků a prodávající dlužníkům přechod pohledávek na kupujícího.2) Ustanovení § 477 obchodního zákoníku je ustanovení kogentní.

K tomuto ustanovení obchodního zákoníku se přitom objevovala velmi často v praxi mj. diskuse o právním nástupnictví u práv z nájemní smlouvy týkající se nebytových prostor. Tato otázka byla již posouzena v odborné literatuře (viz ci- tovanou literaturu Kopáč, L. – Xxxxxxx, J.), podle našeho mínění se správným

závěrem: „Po uzavření smlouvy nastává pouze změna v osobě nájemce, jímž se namísto prodávajícího stává kupující. Obsah smlouvy se však nemění. Na kupu- jícího přecházejí podle ustanovení § 477 odst. 1 obchodního zákoníku práva ná- jemce, tj. zejména právo užívat nebytový prostor a závazek platit nájemné.“

Ustanovení o postoupení pohledávek, o kterých mluví § 477 obchodního zá- koníku, jsou přitom ustanoveními občanského zákoníku (§ 524 až § 530 občan- ského zákoníku). K postoupení pohledávky je třeba jen souhlasu postupitele a postupníka (dosavadního a nového věřitele, tj. oprávněného), zatímco souhla- su dlužníka, tj. povinného, není třeba. Postoupení pohledávky je však postupitel povinen bez zbytečného odkladu oznámit dlužníku. Xxxxxx (smlouva) o postou- pení musí mít písemnou formu.

Přestože existuje korektně argumentovaný názor X. Xxxxxx (viz citovaná lite- ratura) o možnosti dohody určující, že všechny pohledávky se nemusí zahrnout do prodeje a postoupit (neboť se zákonný text týká pohledávek „na které se pro- dej vztahuje“), doporučujeme při kontraktaci postupovat opatrněji a raději vychá- zet z toho, „že přecházejí všechna práva a závazky“. Při jiném postupu bychom totiž museli dokázat vyřešit další otázku – na která práva a závazky se prodej vztahovat musí a na která nikoli.

Rovněž převzetí dluhu je upraveno obecně občanským zákoníkem (§ 531 a § 532 občanského zákoníku). I pro převzetí dluhu je třeba písemné formy. Obecně podle občanského zákoníku sice platí, že k převzetí musí dát věřitel sou- hlas. Pro smlouvu o prodeji podniku však – jak obchodní zákoník uvádí – se k převodu závazku souhlas věřitele nevyžaduje, pokud by však věřitel měl oba- vy o plnění závazku novým vlastníkem podniku, snaží se dikce obchodního zá- koníku zmírnit tyto obavy ručením prodávajícího.

Text § 477 obchodního zákoníku o kogentní oznamovací povinnosti kupující- ho věřitelům a prodávajícího dlužníkům navazuje pak na obecná pravidla občan- ského zákoníku.

Podle speciální úpravy – současného platného znění zákona č. 92/1991 Sb.

– Fond národního majetku neručí za závazky, vzniklé po 13. 8. 1993, pokud je prodávajícím. To se nám jeví jako nesystémové a věcně nesprávné, kdy případ- né důsledky špatné činnosti některých osob nesou neodůvodněně osoby třetí (dřívější věřitelé). Změnu této části speciální úpravy považujeme za velmi vhod- nou a žádoucí.

Navazující ustanovení § 478 obchodního zákoníku určuje, že zhorší-li se ne- pochybně prodejem podniku dobytnost pohledávky věřitele, může se věři- tel domáhat podáním odporu u soudu do 60 dnů ode dne, kdy se dověděl o prodeji podniku, nejpozději však do šesti měsíců ode dne, kdy prodej byl za- psán do obchodního rejstříku (§ 488 odst. 1), aby soud určil, že vůči němu je pře- vod závazku prodávajícího na kupujícího neúčinný.

Není-li prodávající zapsán v obchodním rejstříku, může být podán odpor u soudu do 60 dnů ode dne, kdy se věřitel doví o prodeji podniku, nejpozději však do šesti měsíců ode dne uzavření smlouvy.

Jestliže věřitel úspěšně uplatní právo podle odstavce 1 nebo 2, je prodávající povinen vůči němu splnit závazek v době splatnosti a je oprávněn požadovat od kupujícího poskytnuté plnění s příslušenstvím.

Ustanovení § 478 obchodního zákoníku je kogentní. Pro podání odporu je tře- ba dodržet subjektivní lhůtu (60 dnů od vědomosti) i objektivní lhůtu (šest měsí- ců od stanovené skutečnosti). Pokud je odpor úspěšně uplatněn, je smlouva o prodeji podniku v rozsahu pohledávky vůči věřiteli neúčinná. To se však nedo- týká účinnosti smlouvy obecně. Jde o speciální úpravu odporovatelnosti.

Odporovatelnost je dnes upravena též v občanském zákoníku v § 42a, zvlášt- ní úprava je rovněž v zákonu o konkurzu a vyrovnání.

Ustanovení § 478 pro smlouvu o prodeji podniku lze použít, jestliže ke zhor- šení postavení věřitele dojde uzavřením této smlouvy. Uplatnění odporovatel- nosti podle ustanovení § 478 obchodního zákoníku nevylučuje uplatnění odporo- vatelnosti podle § 42a občanského zákoníku, které je zaměřeno na jiné skutko- vé podstaty.

Převzetí závazků má být věřitelům podle ustanovení § 477 odst. 4 obchodní- ho zákoníku oznámeno. Pokud by tato oznamovací povinnost nebyla splněna a právo odporovat by zaniklo v důsledku tohoto protiprávního jednání, lze pří- padně uplatňovat odpovědnost za škodu z tohoto protiprávního jednání.

Další ustanovení, ustanovení § 479 odst. 1 obchodního zákoníku určuje, že na kupujícího přecházejí všechna práva vyplývající z průmyslového nebo jiné- ho duševního vlastnictví, jež se týkají podnikatelské činnosti prodávaného podniku. Je-li pro nabytí nebo zachování těchto práv rozhodné uskutečňování ur- čité podnikatelské činnosti, započítává se do této činnosti nabyvatele uskutečně- né po prodeji podniku i činnost uskutečněná při provozu podniku před jeho pro- dejem. Podle § 479 odst. 2 obchodního zákoníku však k přechodu práva podle

§ 479 odst. 1 nedochází, jestliže by to odporovalo smlouvě o poskytnutí výkonu práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví nebo povaze těchto práv. S tímto ustanovením souvisí – kromě § 16 zákona č. 92/1995 Sb., o podmín- kách převodu majetku státu na jiné osoby, ve znění pozdějších změn – zejména i právní úprava zákona č. 137/1995 Sb., o ochranných známkách, zákona č. 159/1973 Sb., o označení původu, zákona č. 527/1990 Sb. (patentový zákon) a zákona č. 521/1991 Sb., o ochraně topografií polovodičových výrobků.3) V pra- xi přitom mj. byly i pochybnosti při přechodu práv označení původu. U označení původu je třeba si ovšem uvědomit, že i když práva označení původu přecháze- jí na kupujícího, může mít tato práva i jiná osoba. Tomu odpovídá i rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví publikované v časopisu Průmyslové vlastnictví

č. 4/1994, s. 115, uvedené v ASPI pod evid. č. 4580 (JUD): „Podle ustanovení

§ 8 zákona č. 159/1973 Sb., o ochraně označení původu, je přípustné zapsat do rejstříku označení původu dalšího uživatele, jehož výrobky vyhovují podmínkám stanoveným pro již zapsané označení původu. Funkcí označení původu... – na rozdíl např. od ochranné známky – není zakotvit ve vědomí spotřebitelské veřej- nosti vztah výrobku k určitému podnikatelskému subjektu, ale naopak ke všem podnikatelům z téže zeměpisné oblasti, jejichž výrobky vyhovují podmínkám pro již zapsané označení původu...“

Ustanovení § 479 odst. 1 je dispozitivní, naproti tomu ustanovení § 479 odst. 2 je kogentní.

Dispozitivní ustanovení obchodního zákoníku upravuje, že na kupujícího pře- cházejí všechna práva vyplývající z průmyslového nebo jiného duševního vlast- nictví, jež se týkají podnikatelské činnosti prodávaného podniku. Je-li pro nabytí nebo zachování těchto práv rozhodné uskutečňování určité podnikatelské čin- nosti, započítává se do této činnosti nabyvatele uskutečněné po prodeji podniku i činnost uskutečněná při provozu podniku před jeho prodejem.

Kogentně je pak stanoveno, že „k přechodu práva vyplývajícího z průmyslo- vého nebo jiného duševního vlastnictví ve výše uvedeném dispozitivním znění však nedochází, jestliže by to odporovalo smlouvě o poskytnutí výkonu práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví nebo povaze těchto práv“.

Převod práva k datu účinnosti smlouvy by např. bylo třeba zvážit, pokud by byla dříve uzavřená výhradní „licenční smlouva k předmětům průmyslového vlastnictví“ s právem opce na poměrně dlouhou dobu určitou bez ujednání výpo- vědi apod. Individuálně by se přitom posuzovaly takové smlouvy, které by moh- ly být spekulativní.

U práv k nehmotným statkům obecně je třeba splnit zákonem stanovené pod- mínky. Zápis ochranné známky je např. spojen s uskutečňováním podnikání, pro nějž je známka potřebná. Podle ustanovení § 4 odst. 2 zákona č. 137/1995 Sb., o ochranných známkách, může podat přihlášku ochranné známky fyzická nebo právnická osoba pro výrobky nebo služby, které jsou k datu podání přihlášky předmětem jejího podnikání. Přitom předpokladem k zachování práv k nehmot- ným statkům je v některých případech jejich užívání. Např. podle ustanovení § 25 odst. 1 citovaného zákona o ochranných známkách bude Úřadem průmyslové- ho vlastnictví z rejstříku ochranných známek vymazána známka, jestliže úřad zji- stí, že známka nebyla v České republice užívána po dobu nejméně pěti let před zahájením řízení o výmazu a majitel ochranné známky její neužívání řádně ne- zdůvodní; užívání ochranné známky třetí osobou na základě smlouvy se pova- žuje za řádné užívání.

Trvání ochrany však není podmíněno uskutečňováním podnikatelské činnosti ani užíváním označení u označení původu. Označení původu upravuje zákon

č. 159/1973 Sb. Jeho ustanovení § 1 určuje, že označením původu je zeměpis- ný název země, oblasti nebo místa, který se stal obecně známý jako údaj o tom, odkud pochází výrobek, jehož jakost nebo znaky jsou dány výlučně nebo pod- statně zeměpisným prostředím včetně činitelů přírodních nebo lidských. Za vý- robky podle tohoto zákona se kromě výrobků průmyslových a řemeslných pova- žují i výrobky zemědělské a přírodní.

Okruh práv vyplývajících z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví pochopitelně nezahrnuje jen práva k ochranným známkám a k označení původů, ale je značně široký. Zahrnuje mj. i práva patentová a práva na ochranu topo- grafie polovodičových výrobků.

Ustanovení § 480 obchodního zákoníku řeší návazně i pracovněprávní otáz- ky. Práva a povinnosti vyplývající z pracovněprávních vztahů k zaměstnan- cům podniku přecházejí z prodávajícího na kupujícího.4) Toto kogentní usta- novení by – zdá se – nemělo být sporné.

V praxi se však mj. vyskytují i případy, kdy podnikatel provozuje zařízení, je- hož vlastníkem je jiná osoba. Provozování zabezpečuje specializovaný útvar (závod) podnikatele. K provozování přitom podnikatele nemusí vázat žádná po- vinnost stanovená právním předpisem. Pokud se podnikatel rozhodne – z ja- kýchkoli, např. ekonomických důvodů – provozování ukončit, nastává otázka, jak danou situaci řešit. Přikláníme se – podle konkrétních podmínek – k použi- tí smlouvy o prodeji podniku (týkající se „části“ podniku), pokud činnost bude provádět jiný podnik, než k ukončení činnosti bez vztahu k jiným podnikatelům spojenou s ukončením pracovního poměru zaměstnanců tohoto útvaru výpo- vědí.

Z ustanovení § 480 vyplývá, že subjektem pracovních smluv se stává místo prodávajícího kupující, který je nyní zaměstnavatelem zaměstnance. Pokud byli zaměstnanci věřiteli prodávajícího, jsou jejich pohledávky po účinnosti prodeje pohledávkami za kupujícím; prodávající však za jejich uspokojení ručí (viz § 477 odst. 3).

Následující ustanovení právní úpravy smlouvy o prodeji podniku – ustanovení

§ 481 obchodního zákoníku – řeší problematiku obchodního jména. Podle záko- na, nevyplývá-li ze smlouvy něco jiného, přechází na kupujícího i oprávnění uží- vat obchodní jméno spojené s prodávaným podnikem, ledaže by to bylo v roz- poru se zákonem nebo s právem třetí osoby. Tomuto převodu nebrání změna označení právní formy osoby oprávněné k podnikání (§ 481 odst. 1).

Prodává-li se podnik mezi fyzickými osobami, může kupující používat ob- chodní jméno prodávajícího, jestliže to smlouva stanoví, a to jen s dodatkem označujícím nástupnictví v podnikání (§ 481 odst. 2).5)

Ustanovení upravující otázky oprávnění užívat obchodní jméno je zařazeno mezi ustanovení kogentní (viz § 263 obchodního zákoníku).

Prvý odstavec tohoto ustanovení nepožaduje, aby ve smlouvě byla otázka ob- chodního jména řešena; pokud řešena není, přechází na kupujícího právo ob- chodní jméno užívat, ledaže by to bylo v rozporu se zákonem nebo právem třetí osoby. Část textu ustanovení však nemusela být v kogentním znění. Právo uží- vat obchodní jméno totiž přechází na kupujícího, nevyplývá-li ze smlouvy něco ji- ného.

Pokud smlouva nestanoví jinak a bude platit plně text zákona, kupující užívat obchodní jméno nemusí, nepřechází na něj totiž automaticky; přechází oprávně- ní (nikoli povinnost) k užívání.

Problém se může vyskytnout tehdy, kdy podnik kupuje od právnické osoby osoba fyzická. Praxe – viz uvedenou publikaci X. Eliáše a kol. – směřuje k řeše- ní, že fyzická osoba může koupený podnik provozovat pod obchodním jménem, jehož kmen tvoří její jméno a příjmení, avšak s dodatkem tvořeným původní fir- mou dosavadního majitele podniku. Toto řešení by však, protože původní firma může být fantazijní, podle našeho názoru vyžadovalo doplnění textu obchodního zákoníku. Obchodní jméno podnikatele – fyzické osoby nemůže mít totiž fanta- zijní dodatek.

Ve druhém odstavci, pro případ prodeje podniku mezi fyzickými osobami, je voleno jiné řešení než v odstavci prvém. Zde naopak lze používat obchodní jmé- no prodávajícího jen tehdy, jestliže to smlouva stanoví.

Obchodní zákoník přitom umožňuje převod obchodního jména xxxxx s pod- nikem, což však neznamená, že musí jít vždy jen o jeho prodej. Může jít i o vklad podniku do obchodní společnosti, jeho darování nebo zdědění.

Omezení v otázkách obchodního jména stanoví i zvláštní zákony. Obchodní jméno nesmí obsahovat slovo burza, jestliže se nejedná o burzu podle zákona č. 214/1992 Sb. a o komoditní burzu podle zákona č. 229/1992 Sb. ve znění po- zdějších změn. Rovněž slovo banka nebo spořitelna nesmí používat libovolná oso- ba, ale smí je – podle zákona č. 21/1992 Sb. ve znění pozdějších změn – užívat pouze právnická osoba, které bylo uděleno povolení působit jako banka, pokud ne- ní zřejmé ze souvislosti, v níž se slovo „banka“ nebo „spořitelna“ používá, že se ta- to osoba nezabývá činností uvedenou v § 1 odst. 1 zákona č. 21/1992 Sb.

Jak správně upozorňuje X. Xxxxxxxxxx v díle uvedeném v citované literatuře, zákon č. 185/1991 Sb., o pojišťovnictví, otázku obchodního jména vůbec neu- pravuje; pokud by však obsahovalo obchodní jméno slovo zajišťovna nebo xxxxx- xxxxx, jednalo by se zřejmě o jednání nekalosoutěžní (klamavé označení).

Ustanovení upravující smluvní typ smlouvy o prodeji podniku se věnují i ceno- vé problematice (§ 482 obchodního zákoníku). Má se za to, že kupní cena je stanovena na základě údajů o souhrnu věcí, práv a závazků uvedených v účetní evidenci prodávaného podniku ke dni uzavření smlouvy a na zá- kladě dalších hodnot uvedených ve smlouvě, pokud nejsou zahrnuty do účetní

evidence. Má-li nabýt smlouva účinnosti k pozdějšímu datu, mění se výše kupní ceny s přihlédnutím ke zvýšení nebo snížení jmění, k němuž došlo v mezidobí.6) Stanovení kupní ceny je při uzavírání smlouvy významnou otázkou. Ustano- vení § 482 obchodního zákoníku je přitom dispozitivní. Vzhledem k tomu, že jsou v textu tohoto ustanovení použita slova „má se za to“, jde o vyvratitelnou do- mněnku zákonem stanovenou. Ustanovení určuje, jak je cena stanovena, nebu-

de-li ovšem, a to zde bude typické, výše ceny přímo sjednána ve smlouvě.

Jak již bylo uvedeno pod č. 1097 (z r. 1923) ve sbírce Vážný v odůvodnění rozhodnutí: „Hodnota podniku v jeho celistvosti záleží nejen v materiálním obsa- hu inventáře obchodu, tedy v zařízení a ve zboží, nýbrž i v oněch imateriálních momentech, které tvoří jeho hodnotu jako prostředku výdělečného a záležejí v tom, že je obchodní místnost v důsledku svého trvání, výhodné polohy a své- ho dobrého jména vyhledávána zákazníky. Souhrnem těchto výdělkových mož- ností, známostí, zavedení obchodu na určitém místě, určitého kruhu zákaznictva nabývá obchod (závod, podnik) zvýšené hodnoty jako zdroj výdělku. Při smluv- ním sjednávání ceny je třeba vzít v úvahu i tyto otázky.“

Pokud se při stanovení ceny nevychází ze zákonného ustanovení a cena se sjednává, potom, ačkoliv je tvorba cen zásadně věcí dohody kontrahujících sub- jektů, je třeba vycházet ze zásady poctivého obchodního styku.

Obecně se zdůrazňuje, že stanovení ceny je jednou z nejobtížnějších otázek při prodeji podniku a pozornost je třeba věnovat i okamžiku, ke kterému se cena sjednává. Přitom není stanovena povinnost znaleckého posudku. K oceňování je možno volit různé metody empirické i matematické (např. kapitalizace zisku).7)

Ke dni účinnosti smlouvy je podle ustanovení § 483 obchodního zákoníku povinen prodávající předat a kupující převzít věci zahrnuté do prodeje. O převzetí se sepíše zápis podepsaný oběma stranami (odst. 1). Převzetím vě- cí přechází nebezpečí škody na těchto věcech z prodávajícího na kupujícího (odst. 2). Vlastnické právo k věcem, jež jsou zahrnuty do prodeje, přechází z prodávajícího na kupujícího účinností smlouvy. Vlastnické právo k nemovi- tostem přechází vkladem do katastru nemovitostí (§ 483 obchodního záko- níku odst. 3).8)

Přitom návrh vkladu do katastru nemovitostí podle nálezu Ústavního soudu sv. IV č. 96 je možno podat v časově neomezené lhůtě, neboť ani uplynutí času nemůže nic změnit na vázanosti účastníků smlouvy projevy jejich vůle. Uzavře- ním smlouvy vznikl kupujícímu obligační nárok na převedení vlastnického práva k nemovitostem a prodávajícímu rovněž obligační nárok na zaplacení dohodnu- té kupní ceny. Zaplatili-li tedy kupující prodávajícímu kupní cenu, splnili svou zá- vazkovou povinnost z uzavřené smlouvy, lhostejno v jakém stadiu se nachází věcně právní aspekt věci, neboť v projednávaném případě nejde o závazky ze synallagmatické smlouvy, pro níž je typická vzájemná vázanost plnění.

Ustanovení odstavce 1 a 2 § 483 jsou dispozitivní, naopak ustanovení třetího odstavce § 483 je kogentní.

K přechodu vlastnického práva – kromě nemovitostí – dochází podle zákona účinností smlouvy a ke dni účinnosti smlouvy je povinen prodávající předat a ku- pující převzít věci zahrnuté do prodeje. Vzhledem k tomu, že mnohdy nebude fakticky možno věci předat a převzít v jeden den a vzhledem k tomu, že okamžik předání a převzetí je možno dohodnout jinak, budou existovat případy, kdy pře- chod vlastnického práva a převzetí věcí spojené s nebezpečím škody na věcech, nebudou spadat vjedno.

Odborná literatura si všímá, že text prvého odstavce se omezuje jenom na vě- ci zahrnuté do prodeje. To znamená, že podle zákona by nebyl podnik předáván jako celek. Vzhledem k dispozitivnosti odstavce 1 a odstavce 2 lze tuto otázku vhodně smluvně upravit. To se týká i ustanovení § 485, podle něhož mají být v zápisu uvedeny chybějící a vadné věci, i zde se je možno smluvně dohodnout šířeji – nikoli jen o „chybějících a vadných věcech“.

Při uzavírání smlouvy musí strany též zvážit, zda by po uzavření smlouvy o prodeji podniku eventuálně mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže podle ustanovení § 8a zákona č. 63/1991 Sb., ve znění jeho změn, a pokud ano, pak respektovat ustanovení i toho zákona a požádat do jednoho týdne po uzavření smlouvy o povolení Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jinak je smlouva ne- účinná (podle uvedeného ustanovení se za narušení soutěže považuje, jestliže spojením podniků přesáhne jejich podíl 30 % celkového obratu na celostátním nebo místním trhu).

V kogentním odstavci třetím se první věta týká věcí movitých. Druhá věta (no- velizovaná do dnešní podoby zákona č. 264/1992 Sb. ) ustanovuje o nemovitos- tech.

Přitom podle současného znění § 133 odst. 3 občanského zákoníku však vlastnické právo k nemovitostem, které nejsou předmětem evidence v katastru, převáděným na základě smlouvy, přechází okamžikem účinnosti této smlouvy. V současné době se v katastru neevidují drobné stavby. (Odchylky od obecné úpravy současně obsahuje zákon č. 92/1991 Sb., o velké privatizaci.)

Podle ustanovení § 484 obchodního zákoníku je prodávající povinen nejpo- zději v zápise sepsaném podle § 483 odst. 1 upozornit kupujícího na všechny vady převáděných věcí, práv nebo jiných majetkových hodnot, o kterých ví ne- bo musí vědět, jinak odpovídá za škody, kterým bylo možno tímto upozorněním zabránit. Toto ustanovení je dispozitivní a vztahuje se na všechny vady podniku. Při posuzování vadnosti věcí se zřejmě přihlédne k povaze vad, ke „schopnosti sloužit provozu podniku“ a k době jejich používání podle účetních záznamů. Po- jem „musí vědět“ je třeba vykládat s přihlédnutím k okolnostem případu podle ob- jektivního kritéria.

Ustanovení § 484 neřeší odpovědnost za vady (tu řeší § 486); jde o zvláštní úpravu odpovědnosti za škodu, pro případ nesplnění stanovené upozorňovací po- vinnosti. Upozornění je zde liberačním důvodem. Pokud by však prodávající o va- dách nevěděl, ani o nich vědět nemusel, nevznikla by ani upozorňovací povinnost. V zápise o převzetí věcí sepsaném podle § 483 odst. 1 se uvedou podle

§ 485 obchodního zákoníku chybějící věci a vadné věci. Za chybějící se pova- žují věci, které prodávající nepředal kupujícímu, ačkoliv tyto věci podle účetní evi- dence a smlouvy mají být součástí jmění prodávaného podniku. Při posuzování vadnosti věcí se přihlédne k jejich schopnosti sloužit provozu podniku a k době jejich používání podle účetních záznamů.

Ustanovení § 485 je dispozitivní. Vymezení „chybějících a vadných věcí“ sou- visí s vymezením předmětu plnění, který by měl být podle dispozitivního § 482 vymezen účetní evidencí a smlouvou. Protože mohou vznikat určité pochybnos- ti, lze jen podpořit stanovisko X. Xxxxxxxxxx, která za řešení považuje přesnou do- hodu smluvních stran, případně sjednání rozhodčí smlouvy, která by umožnila rychlejší řešení případných sporů.9)

Přitom má kupující podle § 486 obchodního zákoníku právo na přiměřenou slevu z kupní ceny odpovídající chybějícím nebo vadným věcem. Jestliže chybějící věci nebo zjistitelné vady věci nebyly zachyceny v zápisu podle § 483 odst. 1, nemůže být právo na slevu přiznáno v soudním řízení, ledaže prodáva- jící o nich věděl v době předání věci. U vad zjistitelných až při provozu podniku nastávají tyto účinky, jestliže tyto vady kupující neoznámí prodávajícímu bez zby- tečného odkladu poté, kdy je zjistil nebo při odborné péči mohl zjistit, nejpozději však po uplynutí šesti měsíců ode dne účinnosti smlouvy (§ 482). Ustanovení

§ 428 odst. 2 a § 439 platí obdobně (odst. 1 § 486). Kupující je současně oprávněn odstoupit od smlouvy, jestliže podnik není způsobilý pro provoz sta- novený ve smlouvě a vady včas oznámené jsou neodstranitelné nebo je prodá- vající neodstraní v dostatečné přiměřené lhůtě, kterou mu kupující stanoví. Usta- novení § 441 platí přiměřeně (odst. 2 § 486).

Kupující může i uplatnit nárok na slevu z kupní ceny ohledně závazků, jež na něho přešly a nebyly zachyceny v účetní evidenci v době účinnosti smlouvy (§ 482), ledaže o nich kupující v době uzavření smlouvy věděl (viz odst. 3 § 486). Pro právní vady prodávaného podniku platí pak obdobně § 433 až § 435. Ne- přejde-li vlastnické právo k nemovitosti tvořící součást podniku na kupujícího a prodávající neodstraní tuto vadu v přiměřené dostatečné lhůtě, kterou mu ku-

pující určí, může kupující od smlouvy odstoupit (viz odst. 4 § 486).

Ustanovení odst. 5 § 486 současně určuje, že práva podle předchozích odstav- ců se nedotýkají nároků na náhradu škody. Ustanovení § 440 platí obdobně.

V publikaci Xxxxxxxx, E. – Xxxxxx, P.10) je citováno ustanovení KS Plzeň, sp. zn. 15 Ca 446/94 z 31. 10. 1995 k odstoupení od smlouvy o prodeji podniku:

Právním titulem pro vklad vlastnického práva je v řízení o vkladu smlouva. Zápis záznamem pouze eviduje již existující věcná práva, jeho účinky jsou ryze evi- denční. Odstoupení od smlouvy je jednostranným právním úkonem. Právní ná- sledky odstoupení upravuje § 349 odst. 1 obchodního zákoníku. Stanoví, že od- stoupením od smlouvy smlouva zaniká. Právní následky odstoupení od smlouvy nastávají v okamžiku, kdy projev vůle strany oprávněné odstoupit od smlouvy je doručen straně druhé. Podle § 349 odst. 1 obchodního zákoníku nelze po této do- bě účinky odstoupení od smlouvy odvolat nebo měnit bez souhlasu druhé strany. Podle § 351 odst. 1 obchodního zákoníku odstoupením od smlouvy zanikají všechna práva a povinnosti stran; z toho plyne, že zánik práv nastává ze zákona. Katastrální úřad má v tomto případě povinnost zánik práv v katastru pouze vy- značit, resp. evidovat záznamem s tím, že jeho úkon bude mít význam pouze pro evidenci vztahů k nemovitostem, nikoliv právotvorný. Pokud by katastrální úřad po odstoupení od smlouvy provedl vklad výmazu vlastnického práva, překročil by rá- mec pravomoci a takovéto rozhodnutí by bylo nicotným právním aktem.

Celé ustanovení § 486 obchodního zákoníku je přitom dispozitivní. Na přimě- řenou slevu z kupní ceny, odpovídající chybějícím nebo vadným věcem, má ku- pující podle odst. 1 právo.

Jestliže však chybějící věci nebo zjistitelné vady věci nebyly uvedeny v zápi- su o převzetí, nemůže být právo na slevu přiznáno v soudním řízení, ledaže pro- dávající o nich věděl v době předání věci.

Kromě vad, o kterých prodávající ví, se může jednat i o vady zjistitelné až při provozu podniku. U vad zjistitelných až při provozu podniku nastávají stejné účin- ky, jako u prvně uvedené kategorie vad, jestliže tyto vady kupující neoznámí pro- dávajícímu bez zbytečného odkladu poté, kdy je zjistil nebo při odborné péči mo- hl zjistit, nejpozději však po uplynutí šesti měsíců ode dne účinnosti smlouvy.

Jde o odpovědnost za vady obdobnou odpovědnosti za vady při porušení kup- ní smlouvy. Prodávající však neodpovídá jen za vady hmotných věcí, ale za všechny vady, tj. za vady všech složek podniku i za vady podniku jako organic- kého celku.

Zákon zde postupuje obdobně jako u přísl. ustanovení kupní smlouvy (§ 428 odst. 2 obchodního zákoníku). Současně je obdobný postup i u dalšího ustano- vení kupní smlouvy (§ 439 obchodního zákoníku), zabývajícího se slevou z kup- ní ceny a souvisejícími otázkami.

Pokud by podle § 486 odst. 2 nastala situace, že podnik není způsobilý pro provoz stanovený ve smlouvě a vady včas oznámené jsou neodstranitelné nebo je prodávající neodstraní v dodatečné přiměřené lhůtě, kterou mu stanoví kupu- jící, potom je kupující oprávněn odstoupit od smlouvy (ustanovení § 441 obchod- ního zákoníku věnované kupní smlouvě zde platí přiměřeně). Kupující může též od smlouvy odstoupit, nepřejde-li na něho vlastnické právo k nemovitosti tvořící

součást podniku a prodávající neodstraní tuto vadu v přiměřené dodatečné lhů- tě, kterou mu kupující určí – viz odst. 4 § 486.

V souvislosti s odstoupením od smlouvy o prodeji podniku se v praxi řeší i otázky týkající se převedených pohledávek a závazků. I zde se pochopitelně vy- skytují různé názory. Při řešení této problematiky se ztotožňujeme se stanovis- kem, které zastává X. Xxxxx a X. Xxxxxxx,11) že při odstoupení od smlouvy o pro- deji podniku pozbývá tento převod účinnosti. Věřitelem převedených pohledávek a dlužníkem převedených závazků se stává znovu prodávající podniku. Poně- vadž však odstoupení od smlouvy podle obchodního zákoníku nemá zpětné účin- ky, nejsou ani dotčeny právní následky inkasa převedených pohledávek kupují- cím podniku a vyplacení závazků, které bylo uskutečněno před odstoupením od smlouvy. Zpětný převod se týká pouze pohledávek a závazků, které existovaly v době prodeje podniku a existují ještě v době doručení právního úkonu odstou- pení od smlouvy.

U smlouvy o prodeji podniku, od které bylo odstoupeno, se provede vypořá- dání mezi prodávajícím a kupujícím podle příslušné úpravy o odstoupení od smlouvy, tj. podle ustanovení § 351 obchodního zákoníku.

Právo odstoupit od smlouvy podle 2. odstavce § 486 vzniká za splnění pod- mínek:

– podnik není způsobilý pro provoz stanovený ve smlouvě (nejde o nezpů- sobilost obecně, ale jen o nezpůsobilost pro provoz stanovený ve smlou- vě);

– vady včas oznámené jsou neodstranitelné nebo je prodávající neodstraní v dodatečné přiměřené lhůtě.

Zatímco text 1. odstavce § 486 vůbec nepřiznává právo na odstranění vad, text 2. odstavce § 486 s případným odstraňováním vad počítá, ale zřejmě jen pro vady, které činí podnik nezpůsobilým provozu stanovenému ve smlouvě. Usta- novení § 441 zde přitom neplatí obdobně, ale jen přiměřeně.

Podle ustanovení § 486 odst. 3 může kupující u smlouvy o prodeji podniku uplatnit nárok na slevu z kupní ceny ohledně závazků, jež na něho přešly a ne- byly zachyceny v účetní evidenci v době účinnosti smlouvy, ledaže o nich kupu- jící v době uzavření smlouvy věděl. Pokud totiž na kupujícího přejdou závazky neuvedené v účetnictví, má podnik nižší hodnotu, než je uvedená ve smlouvě. Velikost slevy by měla odpovídat hodnotě závazků.

V navazujícím ustanovení odst. 4 § 486 prvá věta, která platí pro případ právních vad prodávaného podniku, odkazuje na obdobné použití ustanovení

§ 433 – § 435 obchodního zákoníku stanoveného pro právní vady zboží u kup- ní smlouvy.

Druhá věta se týká těch smluv o prodeji podniku, jejichž součástí budou ne- movitosti, a kdy nepřejde vlastnické právo k nemovitosti tvořící součást podniku

a prodávající neodstraní tuto vadu v přiměřené dodatečné lhůtě, kterou mu ku- pující určí. Pak vzniká právo odstoupit od celé smlouvy.

Ustanovení § 477 až § 486 platí i pro smlouvy, jimiž se prodává část pod- niku tvořící samostatnou organizační složku (viz § 487 obchodního záko- níku).

Vzhledem k probíhajícím diskusím v praxi i k těmto otázkám považujeme za prospěšné stanovisko uveřejněné v časopisu Právní praxe v podnikání č. 4/1997,

s. 21: Při převodu podniku v majetku státu na jiné osoby podle zákona č. 92/1991 Sb. dochází vždy zároveň s prodejem podniku také k přechodu práv a povinností ze závazkových vztahů na nového nabyvatele, a to v celém rozsahu. Je-li takto převáděna pouze část podniku, dojde k převodu práv a povinností z těchto zá- vazkových vztahů, které se části podniku týkaly, které souvisely s hospodářskou činností této části podniku.

Ustanovení § 487 obchodního zákoníku není ve výčtu v ustanovení § 263, jde tedy o ustanovení dispozitivní (problematické přitom je, že odkazuje i na kogent- ní ustanovení § 477, § 478, § 480, § 481, § 483 odst. 3).

To, co bylo řečeno pro prodej podniku, platí také pro smlouvy, jimiž se prodá- vá část podniku tvořící samostatnou organizační složku.12)

Organizační složkou nemusí být vždy složka zapsaná do obchodního rejstříku ani účetní jednotka, vodítkem určení organizační složky mohou být vnitřní před- pisy. Při prodeji části podniku by však takovou organizační složku nemělo pří- padně tvořit účelové různorodé seskupení nesouvisících jednotlivostí vytvořené před uzavřením smlouvy.

Lze doporučit, aby ve smlouvě o prodeji části podniku byly pokud možno co nejpřesněji specifikovány majetek a závazky, které se smlouvou převádějí na ku- pujícího. Je však třeba alespoň přesně individualizovat část podniku.

Domníváme se pak, že se na základě ustanovení § 261 odst. 3 písm. d) vzta- huje na prodej části podniku i § 476 (který považujeme ze zprostředkovaně ko- gentní).

Při prodeji části podniku je nutno použít i kogentní ustanovení § 488 odst. 1., které určuje, že prodá-li podnik osoba zapsaná v obchodním rejstříku, navrhne provedení zápisu o prodeji podniku nebo jeho části v tomto rejstříku.

Podle § 488 obchodního zákoníku přitom právnická osoba, jež prodala podnik tvořící její jmění, může ukončit svou likvidaci a být vymazána z obchodního rej- stříku teprve po uplynutí jednoho roku po tomto prodeji, jestliže v této době ne- bylo zahájeno soudní řízení podle § 478, nebo později, když byly zajištěny nebo uspokojeny nároky, jež byly v tomto řízení úspěšně uplatněny.13)

Ustanovení § 488 je kogentní. Jak je zřejmé, smlouva o prodeji podniku není zvláštním způsobem zrušení obchodní společnosti nebo družstva. Smlouva o prodeji podniku, jak v této souvislosti uvádí X. Xxxxx v citované literatuře, se

nedotýká právní subjektivity podnikatele ani nelikviduje jeho obchodní majetek, pouze se mění předmět tohoto majetku.

Ustanovení § 488 odst. 1 má sloužit k ochraně třetích osob, nepovažuje se však za dostačující, poukazuje se, že není provázáno s další úpravou obchodní- ho rejstříku. Zákon neříká, jaké údaje mají být zapsány.14)

Ten, kdo včas zápis nenavrhne, porušuje zákonnou povinnost a mohl by (při splnění zákonných předpokladů) odpovídat za škodu.

Bylo-li zahájeno uvedené soudní řízení, neuplatní se roční lhůta, ale ukončení likvidace nesmí nastat dříve, než budou zajištěny nebo uspokojeny úspěšně uplatněné nároky. Je tedy třeba vyčkat až do doby – kdy se prokáže pravomoc- ným rozhodnutím, že jde o úspěšně uplatněné nároky – skončení řízení.

Závěrem tohoto pojednání je možno zdůraznit některé náměty de lege feren- da. Zejména uvádíme ke zvážení možný námět na doplnění znění obchodního zákoníku pro případ prodeje podniku s nemovitostmi o výslovný text, že projevy účastníků musí být na téže listině. Dále považujeme za vhodné upravit text zá- kona č. 92/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů tak, aby i Fond národního ma- jetku, je-li prodávajícím, ručil za závazky při prodeji podniku. Smlouvy o prodeji podniku i všech dalších pojmenovaných smluv v obchodním zákoníku, které ma- jí předepsanou písemnou formu, se pak týká námět, aby pro tento případ byla zá- konem stanovena povinnost pouze písemné změny smlouvy.

De lege ferenda je však možno kromě námětů našich autorů15) zvážit mj. i po- znatky našich blízkých sousedů.16)

Poznámky

1) K podstatným částem smlouvy viz též zejména Xxxxx, K. a kol.: Kurs obchodního práva, Obchodní závazky, Cenné papíry, Praha, C. H. Xxxx 1996, s. 228;

Xxxxx, K.: Obchodní zákoník, Praktické poznámkové vydání s výběrem judikatury od ro- ku 1900, Praha, Linde Praha – Právnické a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1998, s. 521 a násl.;

Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Právnic- ké a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 291 a násl.;

Plíva, S.: Smlouva o prodeji podniku, text z tzv. Karlovarských právnických dnů ze dne 22. 11. 1994 v Praze;

Xxxxxxxxx, X. – Xxxxx, X. – Xxxxx, M.: Obchodní zákoník – komentář, 4. vyd., Praha, C. H. XXXX 1996, s. 570.

2) K přechodu práv, závazků a pohledávek viz zejména Dědič, J.: K některým problémům ze smluv o prodeji podniku, Právní praxe, 1993, č. 2, s. 105;

Chmelík, M. – Xxxxx, K.: Smlouva o prodeji podniku a neobchodní vztahy, Právní roz- hledy, 1998, č. 3, s. 118 a násl.;

Kopáč, L. – Xxxxxxx, J.: Smlouva o prodeji podniku a právní nástupnictví u smlouvy o nájmu nebytových prostor, Právní rozhledy, 1994, č. 1, s. 8 a násl.;

Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Právnic- ké a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 291 a násl.

3) Viz např. Xxxxxxx, J.: Ještě k převodu či přechodu ochranných známek, Průmyslové vlastnictví, 1993, č. 4, s. 133;

Xxxxx, L.: Obchodní kontrakty, II. díl, Praha, Prospektrum 1994, s. 454.

4) K tomu viz mj. Xxxxx, L.: Chcete koupit podnik?, Moderní řízení, 1993, č. 7, s. 83 a násl.

5) K tomu viz Xxxxx, K. a kol.: Kurs obchodního práva, Obchodní závazky, Cenné papíry, Praha, C. H. Xxxx 1996, s. 230;

Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Právnic- ké a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 320 a násl.; Xxxxx, M. – Xxxxx, J.: Převod obchodního jména při změně majitele podniku, Hospo- dářské noviny z 1. prosince 1993, s. 13.

6) K tomu viz Dědič, J.: K některým problémům ze smluv o prodeji podniku, Právní praxe, 1993, č. 2, s. 104;

Xxxxx, K.: Obchodní zákoník, Praktické poznámkové vydání s výběrem judikatury od ro- ku 1900, Praha, Linde Praha – Právnické a ekonomické nakladatelství a knihkupectví

B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1998, s. 526 – 528;

Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Právnic- ké a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 481 – 482.

7) V zákoně č. 526/1990 Sb., o cenách, je oceňování podniku upraveno v § 24 ve čtyřech odstavcích:

(1) Podnik nebo jeho část (dále jen „podnik“) se oceňuje součtem cen jednotlivých dru- hů majetků zjištěných podle tohoto zákona sníženým o ceny závazků.

(2) Stanoví-li tak vyhláška, oceňuje se podnik výnosovým způsobem, popř. jeho kombi- nací s oceněním podle odst. 1.

(3) Ocenění podniku výnosovým způsobem se zjistí jako součet diskontovaných bu- doucích čistých ročních výnosů podniku. Způsob zjištění těchto výnosů a diskontování stanoví vyhláška.

(4) Jestliže je při prodeji podniku sjednaná cena vyšší než cena zjištěná podle odst. 1 nebo 2, ocení se podnik cenou sjednanou. Rozdíl mezi sjednanou cenou a cenou zjiš- těnou se považuje za cenu dobré pověsti podniku.

8) K těmto otázkám viz Xxxxxx, P.: Význam zápisů v katastru nemovitostí, Právní rádce, 1996, č. 3, s. 20;

Kuba, B.: Katastr a správní poplatky, Daňová a hospodářská kartotéka, 1995, č. 24, s. 399;

Xxxxxxx, K.: Vklad práva k nemovitostem do katastru nemovitostí, Právo a podnikání, 1996, č. 4, s. 11;

Xxxxxxxxxx, I. a kol.: Obchodní právo, II. díl, Praha, CODEX 1993, s. 264 a násl.; Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Právnic- ké a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 326 – 332.

9) Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Právnic- ké a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 333 – 334.

10) Xxxxxxxx, E. – Xxxxxx, P.: Zákon o zápisech vlastnických a jiných věcných práv k ne- movitostem, komentář, Praha, C. H. XXXX 1996, s. 268.

11) K těmto otázkám viz Kopáč, L. – Xxxxxxx, J.: K některým následkům odstoupení od smlouvy o prodeji podniku, Právní rozhledy 1997, č. 2, s. 66 – 67;

Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Právnic- ké a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 334 – 338.

12) K tomu viz mj. Xxxxx, K. a kol.: Kurs obchodního práva, Obchodní závazky, Cenné pa- píry, Praha, C. H. XXXX 1996, s. 228;

Stuna, S.: Smlouva o prodeji podniku, Českomoravský Profit, 1994, č. 25, s. 10.

13) K těmto otázkám viz zejména Dědič, J.: K některým problémům ze smluv o prodeji pod- niku, Právní praxe, 1993, č. 2, s. 105.

14) Xxx Xxxxxxxxxx, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 4. díl, Praha, Linde Praha – Práv- nické a ekonomické nakladatelství B. Hořínkové a X. Xxxxxxx 1997, s. 340 – 342.

15) Viz např. citovaný komentář k obchodnímu zákoníku z pera xxxx. X. Xxxxxxxxxx.

16) Viz např. Xxxxxxxxxx, M.: K zjednoteniu záväzkovej časti Občianského zák. v návrhu no- vého Občianského zák., Xxxxx a podnikanie 1998, č. 11, s. 18 – 24.

Xxxx. XXXx. Xxxxx Xxxxxxxx, DrSc.

Právnická fakulta UK v Praze, advokátka

Nad jedním rozhodnutím

(k jedné otázce náhrady mzdy při odvolání z funkce)

I.

Na Českou advokátní komoru se obrátil se svým příspěvkem čtenář, který vy- líčil své trampoty po odvolání z vedoucí funkce, na základě nichž dospěl k závě- ru, že zákoník práce vedoucí zaměstnance nechrání.

Protože jeho příběh není ojedinělý, a vždy je doprovázen spory o existenci ná- roku na náhrady, jejich výši a délku doby poskytování, pokusíme se jej zjedno- dušit a zobecnit. Příběh probíhal asi takto:

Zaměstnanec určitého orgánu státní správy byl jmenován ředitelem odboru. Po dvou letech byl z funkce odvolán a přeřazen na referentské místo s nižším platem.

Odvolání nebylo nikterak zdůvodněno (což jeho platnost nenarušuje) a k pře- řazení došlo bez předchozího projednání s ním. Zaměstnanec s přeřazením ne- souhlasil a podal žalobu k soudu. Nadřízený prohlásil, že zaměstnanec odmítá bezdůvodně pracovat a zrušil s ním okamžitě pracovní poměr pro zvláště hrubé porušení pracovní kázně podle § 53 odst. 1 písm. b) ZP.

Zaměstnanec uplatnil u soudu jednak neplatnost okamžitého zrušení, jednak žádal náhradu mzdy podle ust. § 61 odst. 1 ZP. Soudní řízení bylo skutečně zdlouhavé a stanoviska soudů různá. S žalobou na určení neplatnosti okamžité- ho zrušení pracovního poměru a neplatnosti převedení k jiné práci zaměstnanec uspěl. Horší to bylo s nárokem na náhradu mzdy. O tom nakonec rozhodoval Nejvyšší soud v Brně. Po dlouhých pěti letech soudního sporování byla věc roz- hodnuta s konečnou platností, avšak pro zaměstnance se zcela nepříznivým vý- sledkem. Jeho dovolání bylo rozsudkem Nejvyššího soudu čj. 2 Cdon 382/97–172 zamítnuto. Náhrada mzdy mu tedy přiznána nebyla. Nelze se divit, že zaměstnanec je zklamán a ptá se: Kde je chyba? Není to vada zákoníku prá- ce?

Je nepochybné, že v obdobných případech vznikají pochybnosti o nároku na náhradu mzdy zejména tam, kde podle právní úpravy platné po 28. 5. 1992 ne- dojde po odvolání zaměstnance k dohodě o zařazení do práce. Protože takový- to případ řeší shora cit. rozsudek Nejvyššího soudu, s nímž je nutno souhlasit, dovolím si z něj rozhodující část ocitovat.

II.

Výňatek z rozsudku Nejvyššího soudu v Brně čj. Cdon 382/97–172, str. 4–7:

„Pracovník, který byl do funkce jmenován (zvolen), může být z funkce odvolán nebo se může funkce vzdát. Zákon nestanovil, že by se odvolání muselo stát ur- čitou formou; znamenalo to, že pracovník mohl být z funkce odvolán (funkce se vzdát) nejen písemně, ale i ústně, popřípadě též jiným způsobem nevzbuzujícím pochybnost o tom, že funkci nadále nemá (nehodlá) vykonávat. Funkce pracov- níka zvoleného do funkce zaniká též uplynutím volebního období.

Uplynutím volebního období, odvoláním z funkce nebo vzdáním se funkce pra- covní poměr nekončí (§ 65 odst. 2, věta první zák. práce). Zákon v ustanovení

§ 65 odst. 2, větě druhé zák. práce předpokládá (stanoví jako pravidlo), že pra- covník bude nadále u organizace konat dohodou účastníků stanovenou jinou práci odpovídající jeho kvalifikaci, popřípadě jinou pro něho vhodnou práci; jde tu o takovou práci, kterou je pracovník způsobilý vykonávat vzhledem ke svému zdravotnímu stavu, kvalifikaci (nesmí se tedy jednat o práci, k níž pracovník ne- má potřebnou kvalifikaci a nemůže ji ani získat zaškolením nebo jinou průpravou) a schopnostem (nesmí se jednat ani o práci, k níž pracovník nemá předpoklady stanovené právními předpisy, nebo u níž nesplňuje požadavky, které jsou ne- zbytnou podmínkou pro její výkon); jednostranné opatření organizace, kterým by bylo (bez dohody s pracovníkem) určeno další pracovní zařazení pracovníka, zá- kon (na rozdíl od právní úpravy platné do 28. 5. 1992) nepřipouští a není tedy platné [§ 242 odst. 1 písm. a) zák. práce]. Pro případ, že organizace nemá pro

pracovníka takovou práci nebo že ji pracovník odmítne (k dohodě o jeho dalším pracovním zařazení u organizace z tohoto důvodu nedojde), zákon stanoví (srov.

§ 65 odst. 2, větu třetí zák. práce), že „je dán výpovědní důvod podle ustanove- ní § 46 odst. 1 písm. c) zák. práce“. Zákon tu vytváří fikci nadbytečnosti pracov- níka, pro kterou je možné s ním rozvázat pracovní poměr, aniž by bylo potřebné (možné) se při zkoumání platnosti výpovědi zabývat tím, zda se pracovník sku- tečně stal pro organizaci nadbytečným vzhledem k rozhodnutí organizace nebo příslušného orgánu o změně jeho úkolů, technického vybavení, o snížení stavu pracovníků za účelem zvýšení efektivnosti práce nebo o jiných organizačních změnách (jak to jinak ustanovení § 46 odst. 1 písm. c) zák. práce pro platné roz- vázání pracovního poměru výpovědí vyžaduje).

Jednou z povinností vyplývajících pro organizaci z pracovního poměru je povinnost přidělovat pracovníkovi práci podle pracovní smlouvy [srov. § 35 odst. 1 písm. a) zák. práce]; byl-li pracovní poměr založen jmenováním nebo volbou, popřípadě byl-li obsah pracovního poměru jmenováním nebo volbou změněn, platí tato povinnost pro přidělování práce odpovídající funkci, do níž byl pracovník jmenován nebo zvolen (§ 68 zák. práce). S touto povinností or- ganizace koresponduje povinnost pracovníka konat podle pokynů organizace osobně práci podle pracovní smlouvy (práci odpovídající funkci, do níž byl jme- nován nebo zvolen) ve stanovené pracovní době [srov. § 35 odst. 1 písm. b),

§ 68 zák. práce].

Jestliže pracovník byl z funkce odvolán nebo se funkce vzdal anebo uplynulo volební období, pak do doby, než se organizace s pracovníkem dohodne na dal- ším pracovním zařazení, popřípadě do doby skončení pracovního poměru (např. na základě výpovědi dané pracovníkovi pro „fikci nadbytečnosti“ nebo dohody o rozvázání pracovního poměru uzavřené z tohoto důvodu) se vztahy mezi účastníky vyznačují tím, že pracovník nekoná pro organizaci práci, neboť dosud zastávanou funkci již není oprávněn (povinen) vykonávat a jeho nové pracovní zařazení u organizace není (zatím) určeno. I když odvoláním z funkce, vzdáním se funkce nebo uplynutím volebního období pracovní poměr nekončí, nastal ta- kový stav, že tu chybí jeden z jeho základních prvků – druh práce. Jedním z ná- sledků odvolání zaměstnance z funkce (vzdání se funkce, uplynutí volebního ob- dobí) tedy je, že organizace nemá povinnost přidělovat pracovníku práci a že pracovník není povinen podle pokynů organizace konat osobně práci, a to až do té doby, než se dohodnou na dalším pracovním zařazení pracovníka, popřípadě až do skončení pracovního poměru.

Uvedený stav nelze posoudit – jak správně uvedl odvolací soud – jako pře- kážku v práci na straně organizace. O překážku v práci podle ustanovení

§ 130 odst. 1 zák. práce by mohlo jít jen tehdy, kdyby další pracovní zařazení pracovníka bylo dohodnuto a kdyby organizace takto dohodnutou práci pra-

covníku z důvodů spočívajících na její straně nepřidělovala (přidělovat nemo- hla).

Z toho, co bylo uvedeno, mimo jiné vyplývá, že pracovník v době po odvolání z funkce (po vzdání se funkce nebo po uplynutí volebního období) nemá nárok na mzdu ani na náhradu mzdy, a to až do doby, než bude dohodou účastníků ur- čeno jeho další pracovní zařazení v organizaci.

I když dohoda o dalším pracovním zařazení může být uzavřena z iniciativy pracovníka, z ustanovení § 65 odst. 2, věty druhé a třetí zák. práce vyplývá, že organizace má právní povinnost, aby jinou práci pracovníku nabídla (samozřej- mě za předpokladu, že pro pracovníka takovou práci má) a aby nabídku učinila ihned, jakmile je to možné (tak, aby pracovník, přistoupí-li na tuto nabídku, mohl

– pokud je to možné – začít vykonávat tuto jinou práci vzápětí po zániku funkce); organizace pak může rozvázat s pracovníkem pracovní poměr výpovědí jedině tehdy, jestliže pro něj nemá jinou práci odpovídající jeho kvalifikaci, popřípadě ji- nou pro něho vhodnou práci, nebo jestliže pracovník takovou práci odmítne. Spl- nění této povinnosti patří k úkolům těch, kteří podle ustanovení § 9 a § 10 zák. práce činí za organizaci právní úkony.

Má-li organizace pro pracovníka jinou práci odpovídající jeho kvalifikaci, popřípa- dě jinou pro něho vhodnou práci, avšak tuto práci mu nenabídne, jde o porušení právní povinnosti způsobené v rámci plnění úkolů organizace těmi, kdo jednají jejím jménem. Vznikne-li pracovníku následkem porušení této právní povinnosti škoda (spočívající např. v tom, že mu ušel výdělek, který v tomto novém pracovním zařa- zení mohl získat), organizace odpovídá za tuto škodu podle ustanovení § 187 odst. 2 zák. práce. Obdobně může být dána odpovědnost organizace za škodu, jestliže organizace nenabídla pracovníkovi jinou práci ihned, jakmile to bylo možné, ale s bezdůvodným zpožděním, a dohoda o novém pracovním zařazení pracovníka u organizace byla z tohoto důvodu uzavřena až s časovým odstupem apod.

Promítnutí uvedeného právního názoru do posouzení přezkoumávané věci znamená, že je správný závěr odvolacího soudu, podle kterého byl žalobce dnem 30. 4. 1993 platně odvolán z funkce vedoucího odboru dozoru (z „pověře- ní“ touto funkcí). Odvolací soud rovněž správně dovodil, že práci vyplývající z funkce inspektora v oboru tlakových zařízení v odboru 3.31 žalobce nebyl po- vinen vykonávat, neboť tuto práci mu žalovaný v rozporu s ustanovením § 65 odst. 2, větou druhou zák. práce přidělil jednostranným opatřením (a žalobce vý- slovně nesouhlasil s tím, že by tuto práci vykonával). Protože k dohodě o jeho dalším pracovním zařazení u žalovaného nedošlo, nebyl žalovaný povinen (oprávněn) žalobci počínaje dnem 1. 5. 1993 přidělovat jakoukoliv práci a žalob- ce nebyl povinen (oprávněn) pro žalovaného pracovat.

Okamžité zrušení pracovního poměru dané žalobci dopisem žalovaného ze dne 25. 5. 1993 bylo pravomocným soudním rozhodnutím určeno jako neplatné.

Žalobce podle zjištění soudů po tomto rozvázání pracovního poměru žalované- mu oznámil, že trvá na tom, aby ho dále zaměstnával.

Podle ustanovení § 61 odst. 1 zák. práce dala-li organizace pracovníku ne- platnou výpověá nebo zrušila-li s ním neplatně pracovní poměr okamžitě nebo ve zkušební době a oznámil-li pracovník organizaci, že trvá na tom, aby ho dále za- městnávala, jeho pracovní poměr trvá i nadále a organizace je povinna poskyt- nout mu náhradu mzdy. Tato náhrada přísluší pracovníku ve výši průměrného vý- dělku ode dne, kdy oznámil organizaci, že trvá na dalším zaměstnávání, až do doby, kdy mu organizace umožní pokračovat v práci nebo kdy dojde k platnému skončení pracovního poměru.

Nárok na náhradu mzdy poskytované podle ustanovení § 61 odst. 1 zák. prá- ce podle ustálené judikatury soudů je dán jako důsledek nesplnění povinnosti or- ganizace uvedené v ustanovení § 35 odst. 1 písm. a) zák. práce přidělovat pra- covníku, který trval na tom, aby ho dále zaměstnávala, práci podle pracovní smlouvy (srov. např. odůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 22. 12. 1969, uveřejněného pod č. 90 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, roč. 1970).

Vzhledem k tomu, že po odvolání z funkce nebylo další pracovní zařazení ža- lobce v organizaci dohodnuto a že proto žalovaný nebyl – jak uvedeno výše – po- vinen (oprávněn) přidělovat žalobci jakoukoliv práci, nemohl žalovaný povinnost přidělovat žalobci práci uvedenou v ustanovení § 35 odst. 1 písm. a) zák. práce porušit; jeden z předpokladů pro vznik nároku na náhradu mzdy podle ustanove- ní § 61 odst. 1 zák. práce nebyl splněn. Závěr odvolacího soudu, že žalobci ná- hrada mzdy podle ustanovení § 61 odst. 1 zák. práce nenáleží, je tedy správný.

Za této situace by bylo možné žalobci přiznat požadované peněžité plnění jen tehdy, kdyby bylo zjištěno, že pracovníci žalovaného oprávnění jednat jeho jmé- nem nesplnili za žalovaného jeho právní povinnost nabídnout žalobci po odvolá- ní z funkce jinou práci odpovídající jeho kvalifikaci, popřípadě jinou pro něho vhodnou práci a že z tohoto důvodu nebylo před neplatným okamžitým zrušením pracovního poměru určeno další pracovní zařazení žalobce v organizaci. Sku- tečnost, že před neplatným okamžitým zrušením pracovního poměru nebylo ur- čeno pracovní zařazení žalobce v organizaci, totiž byla příčinou toho, proč ža- lobci nevznikl nárok na náhradu mzdy ve smyslu ustanovení § 61 odst. 1 zák. práce. Porušení těchto právních povinností by pak způsobilo žalobci škodu, za kterou žalovaný podle ustanovení § 187 odst. 2 zák. práce odpovídá.“

III.

S rozsudkem, jehož výňatek je shora citován, je nutno souhlasit. Je zcela nepochybné tvrzení, že v případě jmenování do vedoucí funkce zaměstnance, který byl již k zaměstnavateli v pracovním poměru, dojde jmenováním do ve-

doucí funkce ke změně druhu práce, který platí po dobu výkonu funkce. Po je- ho odvolání a zařazení na odpovídající práci dochází k další změně druhu prá- ce. Nezaručuje se mu však již jeho původní práce, kterou konal před jmenová- ním, ledaže by to měl v souvislosti se jmenováním se zaměstnavatelem do- hodnuto.

Do 28. 5. 1992 byl zaměstnavatel oprávněn zařadit odvolaného vedoucího zaměstnance na odpovídající práci, i kdyby s tím zaměstnanec nesouhlasil. Od uvedeného data, kdy došlo ke změně pracovní úpravy, lze odvolaného zaměst- nance převést na odpovídající práci jen s jeho souhlasem. Jestliže zaměstna- vatel zaměstnanci odpovídající práci nenabídne nebo zaměstnanec nabízenou práci odmítne, dojde k tomu, že v pracovním poměru není určen druh práce. Odvoláním z vedoucí funkce zanikl totiž určený druh práce odpovídající funkci, do níž byl zaměstnanec jmenován a nový druh práce ještě nebyl sjednán. Ust.

§ 65 odst. 3 sice stanoví, že odvoláním z funkce pracovní poměr nekončí, ale to se váže k následující větě, v níž se stanoví povinnost zaměstnavatele dohod- nout se zaměstnancem další pracovní zařazení odpovídající jeho kvalifikaci. Jde tedy o ustanovení zaručující nepřetržitost trvání pracovního poměru. Pokud k to- mu nedojde, pak existuje jakási fikce pracovního poměru, který nemá svou pod- statnou obsahovou složku. To již neodpovídá pojmu pracovního poměru jako nejtypičtějšího pracovněprávního vztahu, v němž zaměstnanec je povinen osob- ně konat práci dohodnutého druhu... a zaměstnavatel je povinen mu takovou práci přidělovat. Jestliže druh práce není dohodnut (a nelze to vyvodit ani z konkludentního jednání), tyto povinnosti neexistují a tím neexistuje ani pra- covní poměr.

V těch případech, kde po odvolání vedoucího zaměstnance z funkce k doho- dě o určení druhu práce nedojde, a nedojde ani k výpovědi podle § 46 odst. 1 písm. c), pracovní poměr nevznikne a ode dne odvolání z funkce nemá žádná ze stran povinnosti vyplývající z pracovního poměru. Nemohou tu pak mít místo ani překážky v práci, ani náhrada mzdy.

Jestliže zaměstnavatel svou povinnost nabídnout odvolanému zaměstnanci odpovídající práci nesplnil, může zaměstnanec uplatňovat pouze nárok na ná- hradu škody podle § 187 odst. 2, kterou mu způsobily osoby jednající jménem zaměstnavatele, nemůže tedy mít nárok na náhradu mzdy. I když u tohoto typu náhrady škody není předpokladem vzniku nároku zavinění zaměstnavatele nebo osoby jednající jeho jménem, je přece jen tento postup obtížnější než uplatňová- ní nároku na náhradu mzdy.

V současné době se obvykle stává, že uplatňuje-li zaměstnanec po odvolání z funkce, pokud nedošlo k dohodě o jeho novém zařazení, např. neplatnost roz- vázání pracovního poměru, připojuje i požadavek na „náhradu mzdy“, přičemž doufá, že její výše se bude odvozovat od průměrného výdělku, který požíval

v době zastávání vedoucí funkce. Nebere zpravidla v úvahu, že došlo ke změně platu, a to že by se musilo odrazit na výši náhrady mzdy. Tím více je nemile pře- kvapen, když se zjistí, že místo požadavku na náhradu mzdy měla být požado- vána náhrada škody. Pokud ji nepožadoval, může být v důsledku dnešní délky pracovních sporů jeho nárok promlčen.

Při této příležitosti se hodlám zmínit o tom, že odvolávaní vedoucí zaměst- nanci si často stěžují, že odvolání s nimi nebylo předem projednáno nebo že ne- bylo vůbec zdůvodněno. Nutno uvést, že zákoník práce nestanoví ani písemnou formu odvolání, ani nějaké další požadavky na jeho obsah či postup. Uvést dů- vody odvolání lze považovat za požadavky slušnosti (§ 8 odst. 3 ZP), jejichž opo- menutí nečiní dovolání neplatným.

Závěrem tedy můžeme shrnout tyto poznatky:

a) Shora cit. rozsudek Nejvyššího soudu v Brně považuji za správný. Určitý nedostatek „ochrany“ zaměstnance, jak na ně upozornil stěžovatel, spočívá v právní úpravě.

Právní úprava rozvazování pracovního poměru vedoucích zaměstnanců je ve srovnání s ostatními zaměstnanci tvrdší.

b) Odvolání z funkce nemusí nadřízený odvolávanému vedoucímu zaměst- nanci zdůvodnit, ani dát písemně.

c) Zákoník práce v ust. § 65 odst. 3 sice dává odvolávanému vedoucímu za- městnanci právo dohodnout se se zaměstnavatelem na dalším pracovním zařa- zení, ale pokud zaměstnanec vysloví s nabídnutým zařazením podle své kvalifi- kace nebo na jinou vhodnou práci svůj nesouhlas, je značně znevýhodněn, ne- boť nemůže uplatňovat nároky na náhradu mzdy, ale pouze na náhradu škody podle § 187 odst. 2 ZP. Prokázat v tomto případě, že mu vznikla škoda poruše- ním povinností osobami jednajícími jménem zaměstnavatele, bude v tomto pří- padě často problematické.

d) Také v případě, že zaměstnavatel nesplní svou nabídkovou povinnost, mů- že odvolaný vedoucí zaměstnanec požadovat jen náhradu škody a nikoliv ná- hradu mzdy. V tomto případě bude dokazování zpravidla snazší, nicméně uplat- nění náhrady škody oproti uplatnění nároku na náhradu mzdy je podstatně mé- ně výhodné.

c) V podnikatelských organizacích se uvedené nevýhody kompenzují ujedná- ními v manažerských smlouvách, která přesahují rámec pracovního práva, např. ujednáním o odchodném.

Xxx. XXXx. Xxxxx Xxxxxxx, XXx.

advokát, Brno

K návrhu Ministerstva spravedlnosti

na omezení účasti obhájce v přípravném řízení *)

I. ÚVODEM

V komisi pro rekodifikaci trestního zákona a trestního řádu se od roku 1995 objevila řada názorů na koncepční změnu těchto trestněprávních norem. V této komisi i v jejich odborných pracovních skupinách zazněly i mnohé diametrálně odlišné představy na budoucí úpravu přípravného řízení, které byly předmětem řady diskusí.

Účast obhájce ve vyšetřování však nebyla teoretiky ani praktiky účastnícími se práce v rekodifikační komisi označena za problémovou otázku, kterou by by- lo nutno řešit rekodifikací, tím méně pak urychlenou novelizací trestního řádu. Přesto v prosinci 1998 obdrželi představitelé zainteresovaných resortů a ná- sledně i členové komise pro rekodifikaci trestního zákona a trestního řádu „Ná- vrh věcného záměru zákona, kterým se mění trestní řád a některé související zákony“. V tomto materiálu, vypracovaném na Ministerstvu spravedlnosti, jsou navrhovány některé zásadní změny trestního řízení, jejichž cílem je nejenom omezit význam přípravného řízení, nýbrž také omezit právo obviněného na ob- hajobu v přípravném řízení. Na základě pouhých 14 dnů trvajícího připomínko- vého řízení ministr spravedlnosti XXXx. Xxxxxx Xxxxxx předložil dne 31. 12. 1998 návrh s dílčími úpravami legislativní radě a vládě České republiky. I v tomto do- plněném návrhu se nadále počítá s výrazným omezením účasti obhájce v pří- pravném řízení. Považuji za vhodné zamyslet se nad navrhovanými návrhy a dospět k názoru o potřebě takové urychlené, zásadní změny práva obviněné- ho na obhajobu.

*) Otiskujeme tuto polemickou stať kolegy Xxx. X. Xxxxxxxx, člena rekodifikační komise MS ČR a člena výboru ČAK pro trestní právo a obhajobu mj. i proto, že z jeho textu jsou patrné podstatné části připomínek ČAK k návrhu věcného záměru novely tr. řádu, kte- rý v době tisku tohoto čísla byl již vládou s některými připomínkami schválen. Předlo- žení paragrafovaného znění návrhu novely k připomínkám lze orientačně očekávat v druhé polovině dubna t. r.

II. K DŘÍVĚJŠÍ ÚPRAVĚ

V současnosti existuje poměrně rozsáhlé právo obviněného na obhajobu, včetně možnosti účasti obhajoby na přípravném řízení. I když je účast obhájce při vyšetřovacích úkonech běžnou součástí obhajoby, do roku 1965 tomu tak neby- lo, neboť přípravné řízení bylo považováno za tajné (neveřejné). Výraznou změ- nou v chápání a výkonu obhajoby zakotvila do trestního řádu (zákona č. 141/1961 Sb.) novela provedená zákonem č. 57/1965 Sb. Ustanovení § 165 odst. 1 TrŘ vytvořilo průlom do dřívější neveřejnosti úkonů přípravného řízení ve vztahu k ob- hájci, kterému dala oprávnění účastnit se vyšetřovacích úkonů, a to již od oka- mžiku obvinění občana. Obhájci umožnila, aby obviněnému i jiným vyslýchaným kladl otázky, avšak teprve tehdy, až vyslýchající výslech skončí a udělí mu slovo. Ne vždy a ne hned se toto nové pojetí obhajoby ve vyšetřování setkalo s pocho- pením a porozuměním. Ze strany vyšetřovatelů se vyskytly názory, že taková úprava obhajoby znamená konec vyšetřování, protože nebude možno uplatnit kriminalistické metody a postupy, že obhájce je nadřazen nad vyšetřování atd.1) Byla publikována řada námitek proti přítomnosti obhájce při vyšetřovacích úko- nech. Např. bylo argumentováno tím, že přítomnost obhájce při výslechu může působit rušivě, rozptylovat vyslýchaného, bránit navázání kontaktu a získání dů- věry obviněného k vyšetřovateli,2) že věc není z hlediska vyšetřování natolik zra- lá, aby se vyšetřovacích úkonů mohl účastnit obhájce,3) že účast obhájce při vy- šetřovacích úkonech je spíš na překážku a že obviněný v řadě případů vidí v pří- tomnosti obhájce psychickou podporu ve svém negativistickém postoji k dosa- žení účelu trestního řízení4) a že méně zkušení a kvalifikovaní vyšetřovatelé ztrá- cejí svou intelektuální převahu nad obviněným v přítomnosti obhájce a obávají se ztrapnění před třetí osobou.5) Přes uvedené negativní přístupy se účast obhájce na vyšetřovacích úkonech stala postupně organickou součástí práva obviněné- ho na obhajobu.

Ještě před novelizací trestního řádu provedenou zákonem č. 178/1990 Sb., tedy až do 30. 6. 1990, byl vyšetřovatel oprávněn odepřít obhájci účast na vy- šetřovacích úkonech ze „závažných důvodů“. Takovým důvodem byla okolnost, že v konkrétním případě šlo o skutečnosti důležité pro ochranu státobezpeč- nostních zájmů, nebo, že obhájce porušil práva obhajoby. V důvodové zprávě se psalo o „případech, v nichž by uplatnění těchto práv obhájce ohrozilo výsledky vyšetřování“. Odepření mohl obhájce napadnout žádostí o přezkoumání důvodů odepření své účasti při vyšetřovacích úkonech adresovanou dozorovému proku- rátorovi. Až do uvedené novelizace docházelo k odlišnému výkladu oprávnění obhájce být přítomen při vyšetřovacích úkonech od sdělení (vznesení) obvinění, daného v § 165 odst. 1 TrŘ. Vyskytovaly se případy, že do okamžiku zvolení či ustanovení obhájce vykonal vyšetřovatel řadu vyšetřovacích úkonů, a to bez je- ho přítomnosti.6)

III. SOUČASNÁ ÚPRAVA OBHAJOBY V PŘÍPRAVNÉM ŘÍZENÍ

Od novely trestního řádu provedené zákonem č. 178/1990 Sb. není v § 165 odst. 1 TrŘ uveden žádný důvod, jimž by mohl vyšetřovatel odůvodnit odepření účasti obhájce při vyšetřovacích úkonech.7) Od této novelizace nemůže vyšetřo- vatel odepřít obhájci právo klást vyslýchaným otázky.8) Trestní řád s účinností od

1. 1. 1990 až do současnosti neobsahuje žádný důvod pro odepření účasti ob- hájce na vyšetřovacích úkonech. Právě tento fakt byl a nadále je v teorii i praxi označován za významné a nikým nezpochybňované oprávnění obhájce při vy- šetřování.

Účast obhájce při výslechu obviněného i celkově na vyšetřovacích úkonech v přípravném řízení byla a je považována za nutnost jednak z hlediska zájmů ob- viněného, i vzhledem k potřebě, aby důkazy ve vyšetřování byly opatřovány v souladu s procesními předpisy.8) Účastí obhájce v přípravném řízení se nejen prohlubuje právo obviněného na obhajobu, nýbrž jsou také posíleny záruky zjiš- ťování skutkového stavu bez důvodných pochybností dle § 2 odst. 5 TrŘ a při- spívá se k posílení záruk zákonnosti. Bylo a je uznáváno i to, že jak z hlediska práva obviněného na obhajobu, tak i z pohledu vyšetřovatele, který provádí pro- cesní úkony, je přítomnost obhájce při vyšetřovacích úkonech nejlepší garancí zákonnosti jejich provádění.

V návaznosti na § 55 odst. 2 TrŘ byla novelou provedenou zákonem č. 152/1995 Sb. doplněna do ustanovení § 165 odst. 1 TrŘ nová věta, která uklá- dá vyšetřovateli přijmout opatření, jež znemožňují obhájci zjistit skutečnou totož- nost svědka (§ 165 odst. 1 TrŘ).

Je třeba uvést, že zejména možnost účasti obhájce ve vyšetřování podle

§ 165 TrŘ je v současnosti v trestním řádu široce koncipovaná a přesahuje ev- ropský standard.9)

IV. NAVRHOVANÉ ZMĚNY TÝKAJÍCÍ SE OBHAJOBY

V původním návrhu věcného záměru na změnu trestního řádu bylo formulo- váno šest základních požadavků, jež nedoznaly žádných změn ani po připomín- kovém řízení:

– výrazněji zjednodušit a zrychlit trestní řízení ve všech jeho stadiích,

– posílit význam stadia řízení před soudem na úkor přípravného řízení,

– posílit postavení státního zástupce při výkonu dozoru v přípravném řízení a při rozhodování v tomto stadiu řízení,

– v širší míře umožnit v procesní formě zachytit důkazy i v případech, kdy ješ- tě nejsou podmínky pro stíhání konkrétní osoby,

– snížit finanční náklady, které stát na trestní řízení vynakládá (ať již ve formě odměn ustanoveným obhájcům, znalečného nebo svědečného pro opakovaně vyslýchané svědky, anebo nákladů na dlouhotrvající vaz- by),

– v oblasti řádných a zejména mimořádných opravných prostředků více re- spektovat stanoviska stran řízení a umožnit za přísně stanovených podmí- nek přístup k Nejvyššímu soudu cestou dovolání (srov. str. 2 návrhu věc- ného záměru zákona).

Prostředky k dosažení těchto cílů pak spočívají v přípravném řízení v těchto předpokládaných změnách:

1) Nebude diferencováno na fázi řízení před policejním orgánem a vyšetřova- telem (tím se značně omezí duplicita jimi prováděných úkonů).

2) Právo účasti obhajoby přípravného řízení se omezí na úkony, u nichž je to důvodné (na výslech obviněného, účast při neodkladných a neopakovatelných úkonech, nahlížení do spisu, seznámení s výsledky přípravného řízení). Práva obhajoby, jejichž realizace je charakteristická pro řádný proces, mají své těžiště v řízení před soudem a přípravné řízení nemá být „soudním řízením na nečisto“, kde roli soudce hraje vyšetřovatel. Tím se setře význam toho, zda důkaz byl pro- cesně zachycen před sdělením obvinění nebo po něm.

3) Obsah a rozsah přípravného řízení bude diferencován v závislosti na zá- važnosti a složitosti činu, který je předmětem řízení. O nejméně závažné krimi- nalitě bude vedeno neformální řízení, jehož cílem bude vyhledat možné důkazy pro potřebu soudního řízení, s cílem v co nejkratší době postavit obviněného před soud.

4) Státní zástupce bude mít v přípravném řízení výraznější roli (vyšší pravo- moci a odpovědnost). Za zákonem stanovených podmínek bude mít povinnost provádět v rámci dozoru nad přípravným řízením kontrolu spisu a formou písem- ného záznamu rozhodovat o tom, jaké úkony a v jaké době má za účelem skon- čení věci provést policejní orgán. Do jeho výlučné pravomoci bude patřit veške- ré rozhodování v přípravném řízení (s výjimkou odložení věci; str. 2–3 návrhu věcného záměru zákona).

Z uvedeného je zřejmé, že výrazného zjednodušení a zrychlení přípravného řízení má být dosaženo ve značné míře výrazným omezením práva obviněného na obhajobu oproti současné právní úpravě obsažené v trestním řádu. Autoři ná- vrhu chtějí omezit účast obhajoby v přípravném řízení na úkony, u nichž je to dle jejich názoru důvodné, a to na výslech obviněného, účast při neodkladných a ne- opakovatelných úkonech, nahlížení do spisu a seznámení s výsledky přípravné- ho řízení. To nutí k zásadním otázkám.

Autoři návrhu však opomněli uvést, podle jakých kritérií hodnotili „důvodnost“ účasti obhajoby při úkonech přípravného řízení. To nutí k domněnce, že součas-

nou účast obhajoby na jakýchkoliv jiných úkonech přípravného řízení považují za nedůvodnou. Ani v důvodové zprávě k návrhu není uvedeno, proč je dle názoru autorů návrhu nedůvodná účast obhájce při výslechu svědků, rekonstrukci, re- kognici, vyšetřovacím úkonu, konfrontacích mezi spoluobviněnými a svědky, ani při dalších úkonech konaných v přípravném řízení. Znamená to, že autoři návr- hu považují za nedůvodnou současnou právní úpravu, která účast obhájce při těchto úkonech umožňuje.

Případná realizace tohoto návrhu by představovala zásadní omezení práva na obhajobu v přípravném řízení a ztížení procesní pozice obviněného. Usuzuji, že pro tak zásadní zásah do práva obviněného na obhajobu nebylo poskytnuto v důvodové zprávě potřebné zdůvodnění. Pouhý odkaz na snahu o výrazné zjed- nodušení a zrychlení přípravného řízení a na snahu o posílení významu stadia ří- zení před soudem na úkor přípravného řízení nelze považovat za přesvědčivou argumentaci.

Pokud by se v případě realizace návrhu obhájce nemohl v přípravném řízení účastnit zejména výslechu svědků a konfrontací, znamenalo by to, že byl oproti současné právní úpravě zbaven možnosti klást svědkům otázky a ovlivnit for- mulaci protokolu ve prospěch obviněného. Pokud by došlo ke konfrontaci obvi- něného se svědkem, potom by se obviněný bez účasti obhájce nemusel dotázat na některé skutečnosti, jež by byly v jeho prospěch, což by mohlo přispět k jeho postavení před soud.

Dosud nebyla v literatuře zpochybněna teze, že účast obhájce na vyšetřova- cích úkonech je nutná jak z hlediska zájmu obviněného, tak i z hlediska zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, i opatřování důka- zů v souladu s procesními předpisy.

Dokonce ani v rekodifikační komisi se v letech 1995 až 1998 nehovořilo o ne- zbytnosti zúžení práva obviněného na obhajobu v přípravném řízení (obdobně jako zde nezazněla potřeba zrušit vyšetřovatele). V návrhu koncepčních výcho- disek přípravy nového trestního řádu se naopak počítalo s tím, že v řízení před podáním obžaloby budou protokolárně vyslýchání svědkové a též procesně pro- váděny další důkazy, jejichž provedení před soudem je vyloučené nebo ztížené, tzn. např. rekonstrukce, rekognice, vyšetřovací pokus, konfrontace apod. Ve

4. odborné skupině rekodifikační komise (vedoucí xxxx. XXXx. Xxx Xxxxx, XXx.) se řešily „Zásadní zásady trestního procesu a jejich promítnutí do nové koncep- ce trestního řádu“. Součástí jejich řešení byly otázky týkající se obhajoby. Jed- nou nich byla otázka: „Jsou dosavadní možnosti obviněného (obhájce) zapojit se do dokazování dostatečné?“ Zásadní odpověá pracovní komise byla tato: Dosavadní možnosti obviněného (obhájce) zapojit se do dokazování jsou do- statečné jak v přípravném řízení, tak v hlavním líčení. Tedy od představitelů trestněprocení teorie a praxe nebyla nastolena otázka potřeby zúžení práva na

obhajobu u obviněných ze závažnějších trestných činů oproti současnému práv- nímu stavu.

Dle platného ustanovení § 165 odst. 1 TrŘ je obhájce již od sdělení obvinění oprávněn být přítomen při vyšetřovacích úkonech. V tom spočívá průlom do zá- sady neveřejnosti úkonů přípravného řízení dle § 12 odst. 10 TrŘ, a to ve vzta- hu k obhájci a v omezené míře dle § 164 odst. 4 TrŘ ve vztahu k obviněnému při výslechu svědků.

Realizace návrhů by představovala v podstatě vytvoření zásadní neveřejnos- ti přípravného řízení pro obhajobu s taxativně vymezenými výjimkami.

V. DVA DRUHY DELIKTŮ

V návrhu věcného záměru novely trestního řádu z prosince 1998 se počítá s vytvořením konstrukce dvou typů trestných činů, a) nejméně závažných delik- tů, u nichž by se konalo zjednodušené řízení, b) závažných deliktů.

„Stadium trestního stíhání před podáním obžaloby bude diferencováno (tedy typově rozlišeno) v závislosti na závažnosti deliktu, který je jeho předmětem takto:

a) u nejméně závažných deliktů (vymezených horní hranicí trestu odnětí svo- body nepřevyšující tři roky) se zásadně bude konat rychlé neformální říze- ní, jehož smyslem je zajistit trestní postih bezprostředně poté, co byl trest- ný čin spáchán a jeho pachatel dopaden. V těchto případech by mělo celé řízení trvat jen několik dnů, neboť policista by o trestném činu sepsal struč- ný záznam, vyslechl obviněného, zjistil, kdo přichází v úvahu jako svědek, případně jakými dalšími prostředky lze v případě potřeby trestný čin před soudem prokázat a věc předat státnímu zástupci, resp. soudu. Tím není vyloučeno provedení úkonů v procesní formě, jestliže mají povahu neod- kladných a neopakovatelných úkonů. Pokud by při činu byl zadržen pa- chatel, zásadně s obžalobou by se k soudu předvedl – soudce by jej vy- slechl a v jednodušších případech rovnou rozhodl, ve složitějších by naří- dil hlavní líčení a rovnou zadrženému doručil předvolání,

b) o závažnějších trestných činech by se před podáním obžaloby konalo vy- šetřování“. (Srov. str. 23–24 věcného záměru novely trestního řádu.)

Diferenciace předsoudního stadia trestního řízení na řízení o méně závažných deliktech na straně jedné a na řízení o závažnějších deliktech je nepochybně možná a byla i předmětem obsáhlých úvah rekodifikační komise. U kategorie nejméně závažných deliktů by účinky sdělení obvinění měly nastat až podáním návrhu soudu. Navrhovaná konstrukce méně závažných deliktů je v podstatě ob- dobou kategorie přečinů dle z. č. 150/1969 Sb., s tou zásadní změnou, že za pře- činy mohl soud uložit trest odnětí svobody jen do jednoho roku.

Jedná se o velmi závažnou problematiku, jež by měla být řešena až rekodifi- kací trestního řádu, a to v souladu s rekodifikací trestního práva hmotného. Trest- něprocesní návrhy by měly být vždy podávány zároveň s hmotněprávními, stej- ně jako tomu bylo u dosavadních návrhů vypracovávaných komisí pro rekodifi- kaci.

U nejméně závažných deliktů, o nichž přísluší konat řízení samosoudci, se navrhuje maximální zjednodušení tohoto stadia a téměř úplné vyloučení dupli- citního dokazování dosud konaného před a po podání obžaloby. Policejní orgán by se v těchto případech zaměřil jen na vyhledávání zdrojů potenciálních důka- zů, jejichž provedení by měl navrhnout státní zástupce v řízení před soudem, s výjimkou neodkladných a neopakovatelných důkazů. Proto je třeba neopako- vat chyby, spojené s konstrukcí přečinů, zrušených se zdůvodněním, že se ne- osvědčily.

Z návrhu vůbec neplyne, jak by se postupovalo v méně závažných věcech v případě, že by nebylo jasné, kdo je důvodně podezřelý ze spáchání trestného činu. Za nepřijatelné považuji užívání pojmu „dopadení pachatele,“ když autoři návrhu mají nepochybně na mysli „zadržení podezřelého,“ které je upraveno v ustanovení § 76 TrŘ a rozvedeno v čl. 35 Instrukce pro vyšetřovatele a poli- cejní orgány.

Považuji za diskusní, zda rychlé řízení by se mělo konat o všech méně zá- važných trestných činech. Považuji za vhodné vyjít z někdejšího ustanovení

§ 161 odst. 2 TrŘ, ve znění platném do 31. 12. 1993, zrušeného zákonem č. 292/1993 Sb. Zvážit by bylo možno konstrukci, dle níž by se i o méně závaž- ných trestných činech konalo vyšetřování za určitých v zákoně stanovených předpokladů. Např. je-li obviněný ve vazbě, ve výkonu trestu odnětí svobody ne- bo na pozorování ve zdravotnickém ústavu, jde-li o řízení proti mladistvému, uprchlému, jsou-li pochybnosti o způsobilosti osoby náležitě se hájit, nebo pokud to nařídí státní zástupce, event. i v jiných případech.

Podezřelý z méně závažného trestného činu bude muset mít stejná práva ja- ko obviněný (zejména právo zvolit si obhájce, který se zúčastní jeho výslechu), jak mu vyplývají z Listiny základních práv a svobod a z evropské Úmluvy o ochra- ně lidských práv a základních svobod. V návrhu se však vůbec nehovoří o kon- krétních možnostech obhajoby u méně závažných trestných činů. Pouhé kon- statování autorů návrhu o stejných právech podezřelého a obviněného je nedo- statečné. Půjde o reálnost uplatnění práva na obhajobu osobou podezřelou a ná- sledně obviněnou. V návrhu chybí vymezení práva na obhajobu u podezřelé osoby zadržené na místě méně závažného činu (v návrhu označené za dopade- ného pachatele). Výslovně by mělo být upraveno právo tohoto podezřelého radit se s obhájcem již v průběhu zadržení bez přítomnosti třetí osoby. Pokud se tak nestane, půjde o předmět sporů v praxi.

Zřejmě nebude snadné ani vytvoření předpokladů k neprodlenému převzetí obhajoby obhájcem, zejména v případě rychlého předvedení podezřelé osoby před soud.

VI. DVĚ FÁZE PŘÍPRAVNÉHO ŘÍZENÍ

V současnosti začíná přípravné řízení zahájením trestního stíhání sdělením obvinění, tzn. současně se začátkem trestního stíhání, nebo provedením neod- kladného nebo neopakovatelného úkonu. V návrhu věcného záměru novely trestního řádu jsou zásadním způsobem prolomeny dosud striktní hranice jedno- tlivých stadií předsoudního stadia řízení. Došlo k tomu přesto, že v rekodifikační komisi nebyl tento záměr dosud nikdy nastíněn.

„Přípravné řízení bude zahrnovat celé stadium řízení podle trestního řádu před podáním obžaloby a bude obsahovat dvě fáze

– prověřování skutečností nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, a

– trestní stíhání, které bude zahájeno sdělením obvinění konkrétní osobě. Sdělení obvinění bude mít povahu rozhodnutí, proti kterému je přípustná stíž-

nost, o níž rozhoduje státní zástupce.

Přípravné řízení o úmyslných trestných činech policistů provádí státní zástup- ce“. (Srov. str. 24 věcného záměru novely trestního řádu.)

Z tohoto návrhu plyne, že dosavadní postup před zahájením trestního stíhá- ní, který dosud nebyl součástí přípravného řízení, tedy postup upravený v hlavě deváté trestního řádu (§ 158 – § 159a TrŘ), by měl být součástí přípravného ří- zení. Zahájení trestního stíhání by tak již nebylo institutem, který odděluje před- procesní, převážně operativně pátrací stadium, od stadia procesního (pokud nezačalo provedením neodkladného nebo neopakovatelného úkonu). Prověřo- vání skutečností nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, by se mělo stát součástí přípravného řízení, a to jeho první fáze. Toto zásadní rozšíření pří- pravného řízení o dřívější předprocesní fázi je v návrhu odůvodněno pouze jed- nou větou, a to prolomením dosud striktně vymezených hranic jednotlivých fází předsoudního stadia řízení. Usuzuji, že toto odůvodnění je příliš lapidární, až účelové. Postrádám v něm zmínku o tom, proč dosavadní úprava předproces- ního a procesního stadia nevyhovuje a z jakých důvodů je nutno přistoupit k je- jí zcela zásadní systémové změně. Ostatně na rozdíl od jiných institutů obsaže- ných v trestním řádu a podrobovaných dlouhodobé kritice nebyla definice pří- pravného řízení nikdy zpochybňována a návrh na smazání rozdílu mezi před- procesním a procesním stádiem trestního řízení dosud nikdy nebyl předložen ani podroben odborné diskusi. Usuzuji, že tomu tak bylo proto, že teorie ani pra- xe nikdy nespatřovala problém ve stávajícím a desítky let trvajícím oddělení

předprocesního a procesního stadia, ani v jejich úpravě ve dvou odlišných hla- xxxx trestního řádu.

Podle názoru České advokátní komory „věcný záměr v tomto směru jedno- značně upřednostňuje kriminalistické zájmy a zájem na zjednodušení a zrychle- ní trestního řízení, aniž současně vytváří dostatečné záruky vyváženosti trestně- procesní úpravy z hlediska náležitého zajištění práva na obhajobu. Zcela otevře- ně totiž klade důraz pouze na zefektivnění boje proti kriminalitě a na zlevnění trestního řízení, mj. výrazným zúžením obhajoby obhájcem v přípravném řízení. Zlevnění nákladů ex offo obhajoby lze přitom dosáhnout jinými prostředky bez to- ho, že by bylo třeba sahat k výraznějšímu omezení účasti obhájců v přípravném řízení“.10)

Z pohledu práva obviněného na obhajobu lze plně akceptovat a podpořit re- alizaci návrhu, dle nějž by sdělení obvinění mělo povahu rozhodnutí, proti ně- muž lze podat stížnost, o níž by rozhodoval usnesením státní zástupce vyko- návající dozor v přípravném řízení. V podstatě jde o návrat k právnímu stavu existujícímu do 31. 12. 1993, před účinností zákona č. 293/1993 Sb., kdy k ob- vinění osoby docházelo vznesením usnesení, nyní má jít nadále o sdělení usnesení. Jde o převzetí opakovaného návrhu některých autorů11) i České ad- vokátní komory. V návrhu však není výslovně uvedeno, zda se počítá nadále s existencí § 158 TrŘ, § 159 TrŘ a § 159a TrŘ. Jen z kontextu lze usuzovat, že uvedená ustanovení dosavadní deváté hlavy trestního řádu obsahující po- stup před zahájením trestního stíhání budou v případě realizace návrhu za- chována, patrně ve společné hlavě se zahájením trestního stíhání a dalším po- stupem v něm.

VII. NAKROČENÍ K REKODIFIKACI?

V červnu 1998 zaslalo Ministerstvo spravedlnosti k připomínkovému řízení věcný záměr novely trestního řádu, jehož cílem bylo zjednodušení a urychlení trestního řízení. V prosinci 1998 pak byl na Ministerstvu spravedlnosti vypraco- ván nový, na předcházející návrh nijak nenavazující „Návrh věcného záměru zá- kona, kterým se mění trestní řád a některé související zákony“ (dále jen věcný záměr novely trestního řádu).

Tento návrh představuje zásadní zásah do dosavadní koncepce trestního pro- cesu, obsahuje některé zcela nové postupy a instituty, které se výrazně odlišují od dosavadního pojetí trestního řádu i od úvah rekodifikační komise. Za zásadní lze označit skutečnost, že poslední návrh věcného záměru novely trestního řádu v podstatě nenavazuje na dosavadní představy o rekodifikaci trestního řádu a mnohde pomíjí zásady prosazované rekodifikační komisí i Ministerstvem spra- vedlnosti ještě v červnu 1998.

Náměstek ministra spravedlnosti XXXx. Xxxxx Xxxx uvedl, že v návrhu věcné- ho záměru novely trestního řádu jsou obsaženy instituty, s nimiž se počítá v re- kodifikované podobě, a proto jde o nakročení k rekodifikaci trestního řádu.12) Pro ty, kteří se podíleli na rekodifikačních pracích, je tento názor překvapující. Je to- mu tak vzhledem k tomu, že návrh věcného záměru novely trestního řádu z pro- since 1998 představuje zcela zásadní zásah do koncepce nového trestního řádu diskutované v rekodifikační komisi i odbornými pracovními skupinami. Dokonce ani na zasedání rekodifikační komise, konané v červnu 1998, nepadla ani zmín- ka o zásadních záměrech, jež jsou nyní součástí věcného záměru novely trest- ního řádu z prosince 1998.

VIII. ZÁSADNÍ PŘIPOMÍNKY KE KONCEPCI NOVELY

Předkládací zpráva k návrhu věcného záměru novely trestního řádu uvádí, že návrh respektuje záměr vlády v oblasti trestního řízení, vyjádřený v jejím progra- movaném prohlášení, který by měl překlenout období, než bude připraven a pro- jednán návrh rekodifikace trestního práva hmotného a procesního.

K tomu uvádím, že potřeba navrhovaných změn trestního řádu nevyplynula z práce rekodifikační komise, ani z odborné diskuse v teorii či praxi. Kromě toho návrh obsahuje pouze změny trestního řádu, jež se nijak nepromítají do návrhu změn trestního práva hmotného, jež by musely být uskutečněny současně. Zá- měr reformovat přípravné řízení výrazně přesahuje rámec rozsáhlé novelizace trestního řádu. Jde o tak zásadní reformu trestního procesu, že je vhodné pone- chat ji až na rekodifikaci trestního řádu, a to po rozsáhlé diskusi teoretiků i prak- tiků.

V předkládací zprávě se uvádí, že „obsah uplatněných připomínek je uveden v samostatném přehledu, včetně způsobu, jakým s těmi připomínkami bylo na- loženo. Ústřední orgány, které v tomto přehledu nejsou uvedeny, buá žádné při- pomínky neuplatnily, nebo se jejich připomínky omezovaly na úpravy stylistické povahy, které neměly dopad na věcné řešení“. Po přečtení přehledu připomínek musí jinak nezasvěcený čtenář nabýt dojem, že Česká advokátní komora nemě- la k návrhu žádné připomínky, neboť zde není výslovně uvedena ani jediná její připomínka, ať již zamítnutí, či taková, jíž bylo vyhověno.

V rozporu s konstatováním z předkládací zprávy je naopak pravdou, že pro- jednávání připomínek bylo věnováno zasedání výboru pro trestní právo a obha- jobu ČAK ve dne 14. a 15. 12. 1998. Z něj byly zpracovány a dne 22. 12. 1998 Ministerstvu spravedlnosti předány Připomínky České advokátní komory k návr- hu věcného návrhu novely trestního řádu (materiál Ministerstva spravedlnosti ČR z prosince 1998), v rozsahu 25 stran. Lze vyjádřit údiv nad tím, že v přehle- du připomínek není ani jedna připomínka ČAK výslovně uvedena. Je to překva-

pivé i proto, že některým dílčím připomínkám ČAK bylo v omezené míře vyhově- no. Zásadní je však zjištění, že se v návrhu věcného záměru novely vůbec ne- hovoří o tom, že většina základních připomínek ČAK byla odmítnuta, ani se ne- uvádí důvod jejich odmítnutí.

IX. NEAKCEPTOVANÉ PŘIPOMÍNKY ČESKÉ ADVOKÁTNÍ KOMORY

V přehledu odmítnutých připomínek se vůbec nereaguje na řadu připo- mínek České advokátní komory, z nichž za zásadní považuji tyto:

1. Máme vážné pochybnosti o nezbytnosti návrhu i o jeho vhodnosti, uváží-li se nikoliv vzdálená doba, v níž by měla být připravena celková kodifikace trest- ního práva hmotného a procesního (str. 1).

2. Kdyby orgány trestního řízení postupovaly podle litery a ducha již nyní platné právní úpravy, mohlo by trestní řízení postupovat mnohem rychleji a v jednodušších procesních formách. Praxe však nedostatečně využívá úřed- ních záznamů a podklady pro obžalobu získává převážně procesními formami (str. 2).

3. Zásadně navrhujeme upustit od koncepční změny předsoudního stadia ří- zení systémově novým a na půdě rekodifikační komise ani jinde nediskutovaným záměrem je naprosté setření rozdílů mezi dosavadní předprocesní činností a pří- pravného řízení prováděného procesními formami, navíc tak, že by tuto část mě- ly provádět „policejní orgány“, které by zahrnovaly vedle dosavadních vyšetřova- telů i ostatní policejní složky, zvláště ty, které jsou představovány tzv. operativ- ními orgány. Věcný záměr jednoznačně upřednostňuje kriminalistické zájmy a zájem na zjednodušení a zrychlení řízení, aniž vytváří dostatečné záruky vyvá- ženosti trestněprocesní úpravy z hlediska náležitého zajištění práva obviněného na obhajobu. Otevřeně klade důraz pouze na zefektivnění boje proti kriminalitě a na zlevnění trestního řízení, mj. výrazným zúžením obhajoby obhájcem v pří- pravném řízení. Zlevnění nákladů ex offo obhajoby však lze dosáhnout jinými prostředky bez toho, že by bylo třeba sahat k výraznějšímu omezení účasti ob- hájců v přípravném řízení – např. úpravou advokátního tarifu, resp. upravenou koncepcí odměňování (str. 2–3).

4. Koncepčně výrazně inovovaný návrh je předkládán do 15denního připo- mínkového řízení bez širší odborné diskuse, která by umožňovala při dostateč- ném časovém prostoru náležitě uvážit jednotlivé dílčí úpravy, tak i celkovou kon- cepci a její důsledky pro celé trestní řízení (str. 3).

5. Návrh zřejmě přesahuje i rámec rozsáhlejší novelizace trestního řádu. Představuje tak zásadní reformu trestního procesu, kterou je vhodné ponechat až na celkovou rekodifikaci trestního řádu po náležité odborné diskusi, v níž by

bylo možno hodnotit hlasy teorie i praxe a lépe než dosud též využít poznatky za- hraničních úprav (str. 3).

Uvedených pět zásadních připomínek České advokátní komory nebylo vů- bec zohledněno, ani nebylo zdůvodněno, proč k nim nebylo přihlédnuto. Vzbu- zuje to dojem, že autoři návrhu akceptovali od ČAK i dalších resortů a práv- nických fakult jen ty připomínky, jež nenarušovaly jejich zcela novou, v minu- losti nikdy nediskutovanou koncepci trestního řádu. Je politováníhodné, že au- toři návrhu věcného záměru novely trestního řádu se nezabývali připomínkami, které nebyly v souladu s jejich představou o novelizaci, ani nezdůvodnili, proč pominuli oponentní názory. Tento přístup nelze akceptovat z řady důvodů, mj. i proto, že návrh věcného záměru novely trestního řádu zpracoval pouze tří- členný autorský kolektiv, nikoliv cca 40členná rekodifikační komise, v níž za- zněly také četné nesouhlasné názory, blízké a nejednou i shodné se stanovis- kem ČAK.

Kromě uvedených zásadních připomínek nebyly akceptovány četné kon- krétní připomínky ČAK týkající se obhajoby.

Nebyl akceptován mj. návrh, aby § 33 TrŘ byl doplněn možností obviněného zvolit si nejvýše 3 obhájce.13)

Nebylo realizováno doporučení ČAK, aby mezi méně závažné delikty, u nichž se bude konat zjednodušené řízení, byly zařazeny jen trestné činy se sazbou do 1 roku odnětí svobody, nikoliv do 3 let. Zjednodušené řízení by se mělo pro- to týkat převažující části stíhaných deliktů. Přitom návrh nadále postrádá dosta- tečný popis postupu v předsoudní fázi ohledně těchto deliktů. Navíc chybí jejich procesní označení (v minulosti se jednalo u přečinů o „objasňování“).

Nebyl převzat ani návrh ČAK, aby podezřelá osoba měla zajištěno přiměřené právo na obhajobu obhájcem již v předsoudní fázi řízení.

Nedošlo k akceptování názoru ČAK, že zrušení vyšetřovatelů, jako policistů s vyšší odborností, splňujících kritéria dle zákona o policii č. 283/1991 Sb. ve zně- ní novel (vzdělání, znalosti trestního řádu atd.) je nežádoucí. Zdůvodnění, že je věcí policie, jaká kritéria pro odhalování a stíhání trestných činů zvolí, stejně jako srovnání se státními zástupci nebo soudci nemůže obstát.

Xxxxxx přihlédnuto k návrhu ČAK, aby došlo k definování postavení soudce, který se má účastnit neodkladných a neopakovatelných úkonů do doby, než dojde ke sdělení obvinění a než by byl ve věci zvolen nebo ustanoven obháj- ce. Po připomínkách doplněná věta „soudce v takovém případě odpovídá za zákonnost provedeného úkonu a k tomuto cíli může do průběhu úkonu zasa- hovat“, je nedostatečná, protože neformuluje, k čemu bude v přípravném říze- ní oprávněn.

Nebyla vyvrácena obava, že provádění úkonů za účasti soudce je v praxi ne- realizovatelné, jak z hlediska jejich vytížení, tak i proto, že by se aktivní soudce

stával de facto vyšetřujícím soudcem, zatímco účast pasivního soudce by byla nadbytečná. Není jasné, proč by zmíněným úkonům nemohl být přítomen státní zástupce.

Dlx xxx. 05 po připomínkách dopracovaného věcného záměru novely trest- ního řádu policejní orgán po sdělení obvinění obstarává důkazy, jejichž pro- vedení bude možno na podporu obžaloby navrhnout v řízení před soudem. O existenci takového důkazu sepíše záznam (s výjimkou neodkladných a ne- opakovatelných úkonů. Jde o zásadní změnu od původního návrhu obsaže- ného v alternativě II, který počítal s tím, že policejní orgány budou provádět důkazy.

Až nová důvodová zpráva k dopracovanému návrhu výslovně uvádí, že pří- pravné řízení bude zaměřeno na vyhledání potenciálních důkazů, tzn. nikoliv na jejich provádění. V přípravném řízení budou dle návrhu prováděny procesní for- mou a za účasti obhájce jen výslech obviněného a neodkladné a neopakovatel- né úkony. Zásadně má být přípravné řízení „neformální“, a proto není důvod při- brat k takto koncipovanému přípravnému řízení obhájce. Chybí však jakékoliv zdůvodnění této zásadní změny od původního návrhu, což svědčí o neujasně- nosti přístupu autorů návrhu.

S uvedenou koncepcí obstarávání důkazů policejními orgány v přípravném ří- zení u závažnějších trestných činů zásadně nesouhlasím, neboť ji lze realizovat již v současnosti využíváním úředních záznamů dle § 158 odst. 3, 4 TrŘ, bez no- velizace trestního řádu. Postačila by změna aplikační praxe.

X. ÚČAST OBHÁJCE PŘI VYŠETŘOVÁNÍ

Současná účast obhájce při vyšetřovacích úkonech je pro obviněného garan- cí jeho práv. V souladu se svými oprávněními zakotvenými v § 41 TrŘ pečuje ob- hájce o to, aby byly v řízení náležitě a včas objasněny skutečnosti, které obvině- ného zbavují viny nebo je zmírňují a tím přispívá ke správnému objasnění a roz- hodnutí věci.

V případě realizace navržené novely však obhájce nebude moci registrovat postup vyšetřovatele při vyšetřovacích úkonech a nebude mít možnost podat ná- mitku proti jeho postupu, či proti protokolaci. Nebude moci obviněným i svědkům pokládat otázky, které vyšetřovatel nepoložil, třeba proto, že je nepovažoval za důležité, nebo proto, že se omezil na pokládání otázek, od nichž očekává potvr- zení sděleného obvinění, či zjištění skutečností, které jsou v neprospěch obvině- ného. Na rozdíl od současnosti nebude moci obhájce ani při kvalitní spolupráci s obviněným reagovat na provedené důkazy již v průběhu dalších procesních úkonů. Tuto možnost bude mít až při skončení vyšetřování, a to pouze učiněním návrhu na doplnění dokazování.

Bez účasti obhájce u procesních úkonů v přípravném řízení (vyjma neodklad- ných a neopakovatelných), zejména při výsleších svědků bude pouze na policej- ním orgánu, zda bude nejen skutečnosti v neprospěch obviněného, nýbrž také v jeho prospěch. Nebude v možnostech obhájce, aby v přípravném řízení za- bezpečil zaznamenání skutečností, které nepotvrzují, či vyvracejí obvinění. Tuto možnost bude mít obhájce pouze u výslechu svědka a při neodkladných či neo- pakovatelných úkonech prováděných po sdělení obvinění.

Je známo, že v současnosti většina vyšetřovatelů přesně protokoluje výpo- věá svědka i další procesní úkony. Část vyšetřovatelů však pouze výběrově za- znamenává ty části výpovědí, jež jsou v neprospěch obviněného. Zejména u rozsáhlejších výpovědí svědek zpravidla příliš nesleduje, co vyšetřovatel z je- ho výpovědi skutečně protokoluje, protože se soustředí na své další myšlenky, na to, jakými slovy vylíčí další skutečnosti. Na základě poznatků ze současné praxe se lze obávat, že v případě realizace návrhu by důkazy obstarané poli- cejním orgánem v přípravném řízení, bez účasti obhájce, mohly poskytovat pou- ze jednostranný pohled potvrzující obvinění (bez zjišťování skutečnosti vyvrace- jících obvinění), na jehož základě pak dojde k podání obžaloby a postavení ob- viněného před soud v procesním postavení obžalovaného. Usuzuji, že ani za- mýšlená „neformálnost“ přípravného řízení není důvodem pro odmítnutí účasti obhájce při naprosté většině úkonů konaných v přípravném řízení. Ani předpo- kládané zvýraznění role státního zástupce v přípravném řízení, ani pravidelné kontroly spisu nemohou garantovat zákonnost úkonů prováděných bez účasti obhajoby.

Není jasné, zda by v případě zamýšlené realizace novely trestního řádu měl obviněný nadále právo požádat vyšetřovatele, aby mu umožnil zúčastnit se vý- slechu svědka a aby mu dal v souladu s § 164 odst. 4 TrŘ možnost klást svěd- kovi otázky. I pokud by tato možnost byla zachována, je známo, že ne vždy je obviněný schopen počínat si tak, jak by postupoval obhájce, zvláště ne v přípa- dě, že je přesvědčen o svědkově nepravdivé výpovědi, již chce zpochybnit kla- denými otázkami. Zásadní však je to, že ani de lege lata nemusí vyšetřovatel ob- viněnému účast při výslechu svědka umožnit, obhájci však nemůže účast při vy- šetřovacích úkonech odepřít.

XI. ZÁVĚREM K PŘEDKLÁDANÉMU NÁVRHU

Evidentní je snaha autorů věcného záměru novely trestního řádu odbourat dokazování v přípravném řízení na minimum a tudíž i podstatně omezit účast obhajoby v tomto stadiu trestního řízení. Zřejmá je pak neujasněnost formy i obsahu přípravného řízení. Zcela se pomíjí argument, že budou-li policejní or- gány zásadně jen obstarávat důkazy pro soud a nebudou je provádět, lze to-

hoto cíle dosáhnout de lege lata, beze změny trestního řádu, a to důsledným využíváním úředních záznamů dle § 158 odst. 3, 4 a dle § 164 odst. 1 posled- ní věta tr. ř.

Za nepochopitelný lze označit přístup autorů návrhu, kteří k zásadním připo- mínkám ČAK vůbec nepřihlédli, ani nezdůvodnili, proč je neakceptovali. Přitom všichni autoři návrhu osobně slyšeli veškeré připomínky v komisi trestního práva a obhajoby ČAK dne 15. 12. 1998 a dne 17. 12. 1998 v rekodifikační komisi a ná- sledně obdrželi dne 22. 12. 1998 písemně formulované podrobné připomínky ČAK. Je politováníhodné, že se autoři nezabývali připomínkami, jež nebyly v souladu s jejich představou.

Tento přístup, společně s minimální dobou při připomínkovém řízení, dosud nedal prostor pro širší odbornou diskusi, což výrazně znesnadňuje ztotožnění praxe s uvedeným návrhem.

Posuzování věcného záměru novelizace trestního řádu, bez současného po- suzování návrhu novelizace trestního zákona, považuji za nevhodné zejména proto, že se počítá s konstrukcí dvou typů trestných činů, jež se však zatím nijak nepromítají do změn trestního práva hmotného.

Vyjadřuji přesvědčení, že se nejedná o úpravy, jejichž odsouvání je nepřija- telné. Záměr reformovat přípravné řízení zřejmě přesahuje rámec rozsáhlé no- velizace trestního řádu. Jde o tak zásadní a navíc rozsáhlé i dosud nediskutova- né návrhy věcného záměru novelizace trestního procesu, že se jeví vhodnějším ponechat ji až na rekodifikaci trestního řádu, a to po rozsáhlé diskusi teoretiků i praktiků o předkládaných záměrech. Stejně pečlivě by měly být zvažovány jak návrhy pro, tak i proti. Oponentní názory by neměly být apriorně podceňovány či přehlíženy, jak se to stalo v případě připomínek ČAK z 22. 12. 1998. S maximál- ní pečlivostí je třeba zvažovat jakékoliv úvahy o omezení práva obviněného na obhajobu.

Řešení výše zmíněných zásadních problémů, jejichž důsledkem má být ome- zení významu přípravného řízení, včetně práva na obhajobu v něm, v novele trestního řádu považuji za nevhodné. Proto nejsem pro jejich koncipování v trest- ním řádu v předkládané podobě. Realizaci uvedených návrhů bych nepovažoval za šťastné nakročení k rekodifikaci trestního řádu.

Záměr zásadně reformovat přípravné řízení, zejména odbourat rozdíly mezi tzv. předprocesním a procesním stadiem, zrušit vyšetřovatele, svěřit přípravné ří- zení do kompetence policejním orgánům a zejména pak omezit právo obviněné- ho na obhajobu v přípravném řízení považuji za změny, jež přesahují rámec i nej- rozsáhlější možné novelizace trestního řádu. Jedná se o záměr týkající se tak zá- sadní reformy trestního procesu, že její nepříliš vzdálené časové odsunutí až na rekodifikaci trestního řádu lze označit nejen za přijatelné, nýbrž i za vhodné. Do té doby by měla proběhnout diskuse k těmto záměrům v teorii i praxi. Dosavadní

v podstatě dvoutýdenní připomínkování v závěru roku 1998 nemělo, ani nemoh- lo mít charakter širší odborné diskuse.

V roce 1996 jsem při úvahách o rekodifikaci trestního řádu uvedl, že nic ne- brání tomu, aby v krátkodobé či střednědobé perspektivě došlo v případě nut- nosti i k rozsáhlejší novelizaci trestního řádu, která by odstranila či zmírnila ne- dořešenosti a problémy plynoucí z dosavadních nesourodých novelizací trestní- ho řádu, k nimž došlo od roku 1989. K tomu účelu by bylo vhodné využít pod- kladové materiály zpracované rekodifikační komisí.14)

Návrh věcného záměru novely trestního řádu z prosince 1998, vypracovaný na Ministerstvu spravedlnosti, však při úvahách o nové koncepci přípravného ří- zení z podkladových materiálů rekodifikační komise vůbec nevychází. Věcnou diskusi v odborných časopisech považuji za nezbytný předpoklad pro jakékoliv zásadní změny koncepce přípravného řízení. Neshledávám žádný důvod pro to, aby diskuse neprobíhala i o výše uvedeném zásadním návrhu novely trestního řádu, který byl dosud diskutován pouze ve velmi omezeném okruhu odborníků, v dvoutýdenním termínu, neodpovídajícím závažnosti věcného záměru rozsáhlé a zcela zásadní novely trestního řádu.

Z pohledu obhajoby obviněného je nepochybným pozitivem, že se konečně počítá se sdělením obvinění formou rozhodnutí, proti němuž bude přípustná stíž- nost. Celkově by však realizace věcného záměru novely trestního řádu zcela zá- sadním způsobem omezila práva na obhajobu v přípravném řízení. Do nemalé míry by to znamenalo návrat k právnímu stavu, který existoval před novelou trest- ního řádu provedenou zákonem č. 57/1995 Sb., neboť přípravné řízení by bylo pro obhajobu v podstatě neveřejné. Účast obhájce při výslechu obviněného a při neodkladných a neopakovatelných úkonech by byla pouze výjimkou.

Zůstává také nezodpovězena otázka, zdali jsou všechny orgány činné v trest- ním řízení, zejména pak policejní orgány, jež by měly realizovat přípravné řízení na realizaci zamýšlených změn dostatečně připraveny. Pokud nikoliv, potom by ani úsilí České republiky o brzký vstup do Evropské unie nemělo být důvodem uspěchané změny trestního řádu obecně, ani zásadního omezení účasti obhájce v přípravném řízení konkrétně.

Literatura a prameny

1) Srov. blíže: Husár, E.: K otázce účasti obhájce na vyšetřovacích úkonech, Bulletin ad- vokacie, 1981, červenec–září, str. 26.

2) Srov. blíže: Ještě k obhajobě obviněného v přípravném řízení, Kriminalistický přehled, č. 4/1967, str. 52.

3) Srov. blíže: Xxxxxxx, S.: Výslech v podmínkách rozšířených práv obhajoby v přípravném řízení, Kriminalistický sborník, č. 2/1967, str. 99.

4) Xxxxx, M.: K problematice neodkladných úkonů v případě nutné obhajoby, Kriminalis- tický sborník, č. 6/1980, str. 362.

5) Tamtéž, str. 364.

6) Srov. blíže judikát R 60/72 I, dále též: Xxxxx, M. a kolektiv: Trestní řád. Komentář. Or- bis Praha, 1975, str. 387, Císařová, D.: Odepření účasti obhájce při vyšetřovacích úko- nech, Socialistická zákonnost, č. 7/1967, str. 426, Xxxxxx, V.: Neodkladné vyšetřova- cí úkony a obhajoba, Bulletin advokacie, 1981, říjen–prosinec, str. 4, Xxxxxx, V.: Při kterých vyšetřovacích úkonech může být přítomen obhájce, Právník č. 8/1981, str. 713, Xxxxxx, B. – Xxxxxx, J.: Zkušenosti s uplatňováním prohloubených práv obhajoby v pří- pravném řízení, Socialistická zákonnost, č. 6/1967, str. 363, Xxxxxx, J. – Xxxxx, O.: K účasti obhájce ve vyšetřování, Socialistická zákonnost, č. 3–4/1968.

7) Srov. blíže: Růžek, A. a kolektiv: Trestní řád. Komentář. I. díl, Panoráma Praha, 1981, str. 411.

8) Ze „závažných důvodů“ byl až do 30. 6. 1990 vyšetřovatel oprávněn nepřipustit otázku položenou obhájcem. V takovém případě mohl obhájce pouze žádat, aby jím položená otázka byla zapsána do protokolu s poznámkou, že nebyla připuštěna a následně po- dat žádost o přezkoumání důvodů odepření dozorujícímu státnímu zástupci. V této sou- vislosti byl významný čl. VIII pokynu ÚČSA č. 5/1965: „Dříve než se přikročilo k sezná- mení s výsledky vyšetřování, nesděluje obhájce klientovi, popř. jiným osobám skuteč- nosti, o nichž se dozvěděl při účasti na úkonech nebo nahlédnutím do spisu a jichž by podle jeho přesvědčení mohlo být zneužito k maření účelu vyšetřování“.

9) Srov. blíže: Xxxxx, J.: Štrasburská judikatura a její důsledky pro dokazování v příprav- ném řízení, Kriminalistika, č. 1/1993, str. 30. Dále též Repík, B.: Požadavky Evropské úmluvy lidských práv na trestní proces, Bulletin advokacie, č. 10/1992 a č. 1, 2, 3, 4/1993.

10) Srov. blíže: Připomínky České advokátní komory k návrhu věcného návrhu novely trest- ního řádu (materiál Ministerstva spravedlnosti ČR z prosince 1998), zpracoval XXXx. Xxxxxx Xxxxxx, XXx., str. 2–3.

11) Srov. blíže návrhy de lege ferenda in: Xxxxxxx P.: K důsledkům zrušení trestního stíhá- ní ve věci, Bulletin advokacie č. 9/1995, str. 38, Xxxxxxx, P.: Obhajoba obviněného,

C. H. Xxxx Praha 1998, str. 70.

12) Xxxxxxxx, J.: Novela trestního řádu výrazně zjednoduší přípravné řízení, rozhovor s ná- městkem ministra spravedlnosti JUDr. Xxxxxxx Xxxxx, Právo, 18. 12. 1998, str. 1

13) Srov. blíže: Xxxxxx, V.: Může mít obviněný více obhájců, Právo a zákonnost, č. 1/1990,

s. 12 an. Xxxxxxx, P.: Obhajoba obviněného více obhájci, Trestní právo 11/1998, s. 2 an.

14) Srov. blíže: Xxxxxxx, P.: Ke koncepci rekodifikace trestního řízení v ČR, Trestní právo č. 5/1996, str. 5 an.

PŘEČETLI JSME ZA VÁS

Xxxxxxx, Milan: Komu uložit sankci za nedovolené skácení stromu (k § 8 a k ustanovením souvisejícím zákona č. 114/1992 Sb.).

Správní právo č. 5/1998, s. 257–260.

Diskusní příspěvek renomovaného autora rozebírá problém, v několika po- sledních letech živě diskutovaný: zda totiž sankcionovat vlastníka pozemku, kte- rý o skácení dřevin na něm bez potřebného povolení požádá třetí osobu, která vlastní skácení provede – a nebo toho, kdo „drží pilu“. Autor se přiklání k názo- ru, že postihnout lze jen toho, kdo vlastní kácení provedl. Svůj názor argumen- tačně podepírá poukazem na vnitřní rozpor dvou ustanovení zákona o ochraně přírody a krajiny. ■

Xxxxxxx, Xxxx X.: Několik poznámek k nedávnému pokusu o právní institucionalizaci homosexuálního soužití v České republice.

Správní právo č. 5/1998, s. 261–275.

Profesor Xxxxxxx, osobnost z nejpovolanějších, se v rozsáhlé a fundované studii vypořádává značně břitkým perem s (již parlamentem odmítnutou) osno- vou zákona o registrovaném partnerství osob stejného pohlaví (parlamentní tisk č. 359/1997). Z různých pohledů (terminologických, historických, z hlediska unij- ního práva, mezinárodního i ústavního práva) rozebírá podrobně jednotlivé části osnovy a dospívá k závěru o její nedokonalosti a věcné i právní neudržitelnosti.

■

Kadečka, Xxxxxxxxx: K právní povaze obecně závazných vyhlášek obcí v samostatné působnosti. Správní právo č. 5/1998, s. 276.

Autor – student Právnické fakulty MU v Brně si ke zpracování vybral téma, které v posledních několika letech bylo zpracováno řadou dalších autorů, a to ta- ké časopiseckými i knižními monografiemi. Cena práce se zdá být především ve fundovaném kritickém rozboru některých nálezů Ústavního soudu (především i z jiných hledisek kritizovaném nálezu č. 350/1997 Sb., kde se s minoritním vo- tem soudců Xxxxxxxx a Varvařovského ztotožňují vedle autora mnozí administra- tivisté) a v rozboru doktrinálních názorů na zásadní otázku (pozitivně ústavního i teoretického) charakteru vyhlášek samosprávy. Přestože ne všechny autorovy názory na zpracovanou problematiku nebudou zřejmě částí doktríny přijaty bez- výhradně (jde tu zejména o řešení otázek, zda obec může v samostatné působ-

Přečetli jsme za Vás

nosti vydávat vyhlášky praeter legem a kam až tato možnost sahá, resp. zda a čím je limitována), je článek třeba jednoznačně doporučit k prostudování jako v podstatné části zásadní; tomu přispívá i jeho solidní zpracování a čtivost. ■

Výběr soudních rozhodnutí ve věcech správních. Správní právo č. 5/1998, s. 281–296.

Jak je právnické veřejnosti zřejmě známo, bylo ve Správním právu ukončeno vydávání správní judikatury posledním číslem ročníku 1997 (šlo o judikát pod č. 173). Od čísla 174 vycházejí správní judikáty v „červené sbírce“ u nového vy- davatele, v nakladatelství CODEX Bohemia (18 sešitů ročně, v roce 1998 vyšly judikáty s pořadovými čísly 174–368 a celoroční rejstřík, vydávání pokračuje ve stejném rozsahu také v roce 1999).

Redakce Správního práva se pokusila obnovit čtenářsky přitažlivé vydávání správních judikátů od č. 5/1998 s novými uspořadateli. Poněkud „trucovitě“ setr- vala na původní číselné řadě a pokračovala tedy rovněž číslem 174 (což není pří- liš ohleduplné ke čtenářům, protože citace nyní bude muset uvádět také pramen, zda jde o „červenou sbírku“ z Codexu nebo o vložku ze Správního práva).

Ani vlastní první čtyři judikáty nebyly vybrány příliš pečlivě, když pod číslem 175 bylo znovu otisknuto rozhodnutí již dřívějším uspořadatelem zařazené pod č. 171, a pod číslem 177 bylo znovu otisknuto rozhodnutí již publikované pod č. 170. ■

Adamus, Xxxxxxxx: O vzniku sdružení. Správní právo č. 6/1998, s. 336–363.

Autor popisuje českou úpravu spolčovacího práva a srovnává ji s historickými a současnými evropskými úpravami a také s návrhem věcného záměru zákona o sdružování, vypracovaného Ministerstvem vnitra v roce 1997; k němu se staví kriticky. Dospívá k tezi, že tam, kde samotný vznik sdružení závisí na souhlas- ném projevu veřejné moci (ať již formou evidence nebo registrace), nejde o svo- bodu sdružování. ■

Xxxxxxxx, Xxxxxx a Xxxxxx, Radek: Postavení „revizorů“ městské hromadné dopravy. Správní právo č. 6/1998, s. 364–370.

Autoři upozorňují na to, že po zrušení zákona o dráhách (č. 51/1964 Sb.), ztrá- cí zákonnou oporu také městský přepravní řád (vyhláška č. 127/1964 Sb.). Vydá- ní nového zákona o dráhách tak znamenalo automatické zrušení prováděcích předpisů vydaných k dřívějšímu zákonu. Připouštějí, že zákonodárce by mohl vý- slovně ponechat dřívější prováděcí předpisy v platnosti; to se však nestalo. (Jen pro úplnost – a aniž by co měnilo na závěrech autorů – recenzent poznamenává,

Přečetli jsme za Vás

že systémy Legsys i ASPI shodně považují městský přepravní řád za platný práv- ní předpis). Z uvedených premis pak autoři dovozují, že tzv. „revizoři“ v důsledku toho nejsou osobami veřejného práva, nemohou zejména požadovat prokázání totožnosti a nemůže být ani vymáhána přirážka k jízdnému v dosavadní výši, kte- rá je – jako smluvní pokuta, protože jiný právní charakter mít nemůže – v poměru k jízdnému neúměrně vysoká.

Druhá část článku se pak zabývá některými praktickými aspekty postihu čer- ných pasažérů (postihem za přestupek, postihem trestním), jakož i součinností dopravního podniku s policií a strážníky. ■

Xxxx, F.: Zamyšlení nad nejnovější judikaturou k rozhodování o vazbách. Soudní rozhledy č. 1/1999, s. 1–7.

Autor podává obsáhlou informaci o stanovisku judikatury ke všem základním otázkám materiálního i formálního vazebního práva. V článku jsou shrnuty téměř všechny nálezy Ústavního soudu k této problematice i podstatně významná roz- hodnutí Nejvyššího soudu ČR. Kritickému rozboru je podrobena poslední novela tr. řádu z r. 1998, která částečně změnila obecné podmínky pro rozhodnutí sou- du o vazbě a zúžila možnost vzetí do koluzní vazby. Obsáhlá pasáž je věnová- na problematice prodlužování vazby a počítání délky vazby v případech, kdy věc byla soudem vrácena státnímu zástupci k došetření.

Význam článku je nejen v tom, že podává přehled reprezentativní judikatury, ale i v jejím kritickém hodnocení. ■

Xxxxx, Roman: Práva věřitele podle § 38 odst. 6 zákona o bankách. Právní rádce č. 6/1998, s. 20.

Autor upozorňuje na významnou novelu zákona o bankách, která nabyla účin- nosti 6. 2. 1998 (zák. č. 16/1998 Sb.), stanovící povinnost banky i bez souhlasu kli- enta sdělit osobě oprávněné za výkon rozhodnutí bankovní spojení jejího klienta, při- čemž bance náleží za podané informace úhrada věcných nákladů. Předpokladem podání informace je osvědčení, že žadatel je osobu oprávněnou ve smyslu § 251 a násl. o. s. ř. (předložení prvopisu, exekučního titulu nebo úředně ověřeného pod- pisu). Sdělovací povinnost se vztahuje jak na tuzemské banky, tak i na pobočky za- hraničních bank. Podle autora lze dovodit z ust. § 39 odst. 1 zák. o bankách povin- nost zachovávat mlčenlivost o žádostech učiněných podle § 38 odst. 6 zák. o ban- kách. Tento názor podrobně zdůvodňuje. Zdůrazňuje, že je zájmem banky, aby ne- vzniklo podezření, že svým klientům umožňuje unikat s penězi před věřiteli. ■

Do rubriky přispěli: X. Xxxxxxx a X. Xxxxxx

Z ČESKÉ ADVOKÁTNÍ KOMORY

1) Sdělení o konání sněmu České advokátní komory

Představenstvo České advokátní komory (dále jen „Komora") sděluje, že sněm Komory bude svolán na 7. a 8. 11. 1999. Na pořadu jednání sněmu bude i volba členů a náhradníků představenstva, kontrolní rady a kárné komi- se Komory. Za účelem sestavení kandidátní listiny podle volebního řádu schváleného posledním sněmem představenstvo žádá advokáty, aby návrhy na kandidáty do uvedených orgánů Xxxxxx předkládali představenstvu buá přímo do kanceláře Komory nebo prostřednictvím regionálních zmocněnců. Představenstvo připomíná, že každý návrh musí být předložen písemně a mu- sí mít náležitosti stanovené v čl. 4 odst. 2 a 3 volebního řádu, tj. návrh musí obsahovat jméno, příjmení, datum narození, registrační číslo a sídlo advokáta a musí k němu být připojen souhlas navrhovaného kandidáta se svojí kandi- daturou. Návrhy je možné představenstvu předkládat do 31. 5. 1999. Tím není dotčeno ustanovení čl. 4 odst. 1 volebního řádu, podle něhož má každý advokát právo navrhnout na sněmu doplnění kandidátní listiny předložené představenstvem.

2) Konference IBA k problematice harmonizace s právem Evropské unie

Ve dnech 16. až 19. 5. 1999 se v pražském hotelu ALCRON (nyní SAS Ra- disson Alcron Hotel Praha, v Praze 1, Štěpánská ul.) uskuteční mezinárodní konference o otázkách harmonizace práva aspirantů na členství v Evrop- ské unii se závaznými evropskými právními normami – acquis communau- taire.

Program:

17. 5. 1999 (pondělí) registrace: od 8.30 – 17.30 v hotelu Radisson SAS Al- cron Hotel

Doba konference: 9.00 – 17.30 hodin (oběd 12.30 – 14.00 hodin)

18. 5. 1999 (úterý) registrace: od 8.30 – 18.00 v hotelu Radisson Konference: 9.00 – 18.00 hodin (oběd 12.30 – 14.00 hodin)

19. 5. 1999 (středa) registrace: od 8.30 – 16.30 v hotelu Radisson Konference: 9.00 – 16.30 hodin (přestávka 12.30 – 14.00 hodin)

Tento poslední den konference je vyhrazen zejména pro české advokáty, kte- ří zaplatí za účast tento den účastenský poplatek 840,– Kč (bližší informace uve- deny níže).

Pořadatelem konference je Východoevropské fórum největší právnické orga- nizace na světě – International Bar Association (IBA), která v současnosti sdru- žuje více než 18 000 individuálních členů ze 183 zemí světa. Jejími členy je také 173 advokátních komor a asociací zastupujících více než 2,5 milionu právníků. IBA si klade za cíl podporovat výměnu zkušeností, názorů a informací mezi prak- tickými právníky, spolupodílet se na vývoji stavovského práva a zasazovat se o respekt k lidským právům. Za tím účelem zřizuje tři sekce, z nichž největší je Sekce obchodního práva, mající více než 13 500 individuálních členů a vykoná- vající svoji činnost mj. též prostřednictvím 27 výborů specializujících se na vy- mezené právní oblasti.

Východoevropské fórum vzniklo v rámci IBA v roce 1989 jako platforma pro ty, kteří se hlouběji zabývají otázkami středo- a východoevropského prostoru. V současné době má fórum více než 1 000 členů z 68 zemí, z nichž více než po- lovinu tvoří advokáti ze zemí střední a východní Evropy. Úzce spolupracuje s ad- vokátními komorami v regionu. Jedním z příkladů takové spolupráce je i pražská konference, jejímž spolupořadatelem je Česká advokátní komora.

Proč byla jako hlavní téma konference zvolena otázka harmonizace? Myslím že takové téma je velmi užitečné jak pro advokáty, kteří v zahraničí pomáhají svým klientům, potenciálním investorům, hodnotit investiční rizika v regionu, tak pro nás, kteří ve střední či východní Evropě přímo působíme.

Zvenčí musí být obtížné se ve vývoji právního prostředí po společenských změnách na konci osmdesátých let orientovat. V samých začátcích totiž bylo ne- pochybně naše právo zvenčí vnímáno jako systém dosti zastaralých zákazů a příkazů, aby krátce nato byli ti, kdo se oblastí zabývají, konfrontováni s ultrali- berálními porevolučními zásahy a následně pak s často chaotickými pokusy o zacelování vzniklých nedokonalostí. Z tohoto pohledu znamená koncepční pro- ces harmonizace určité uklidnění a příklon k něčemu, co praktičtí právníci důvěr- ně znají ze zemí západní Evropy. S o to větším zájmem by měli pozorovat, jakým způsobem bude acquis communautaire „roubováno“ na jednotlivé právní řády aspirantských zemí.

Pro advokáty, působící v jednotlivých zemích, usilujících o vstup do Unie, je konference příležitostí, jak dále prohloubit své znalosti o praktických aspektech

evropského práva, které někteří z nás stále nevnímají jako bezprostřední prioritu svého zájmu, které však – ať už patříme mezi eurooptimisty či euroskeptiky – pro nás, s ohledem na blížící se datum vstupu i probíhající harmonizační procesy, stále nabývá na významu.

Odborný program konference je třídenní, přičemž první dva dny budou zcela věnovány problematice harmonizace a třetí den pak problémům stavovským. Té- ma harmonizace je rozděleno do čtyř půldenních bloků, zasvěcených právu sou- těžnímu, právu cenných papírů, právu obchodních společností a právu životního prostředí.

Ve středu 19. 5. 1999 od 9.00 do 16.30 hodin v hotelu Radisson SAS Alcron činí účastenský poplatek pro české advokáty 840,– Kč, který v případě zájmu poukažte na účet České advokátní komory č. 12432–011/0100, Komerční ban- ka, Spálená xx., Xxxxx 0, xxxxxxxxxx symbol 37906.

Středeční program (19. 5. 1999), připravovaný v nejtěsnější spolupráci s Ko- morou, bude simultánně tlumočen do češtiny (jinak je jednacím jazykem anglič- tina) a jsou na něj zváni i ti členové ČAK, kteří se hlavního programu konferen- ce nezúčastní. Jeho dopolední část bude věnována jednak budoucnosti profe- se v regionu, jednak složitým vztahům mezi moderním řízením – managemen- tem advokátní kanceláře a tradičními hodnotami advokacie, odpoledne pak bu- de zasvěceno diskusi o systémech dělby zisku mezi společníky advokátních kanceláří, tedy o tématu, které aktuálně trápí řadu tuzemských advokátních kan- celáří.

Konference však není pouze akcí odbornou, má řadu aspektů společen- ských, skýtá možnost nových setkání s kolegy, k nimž je ve chvatu našeho po- volání jen zřídkakdy příležitost. Očekává se, že konference se zúčastní řada vý- znamných osobností. Jejímu otevření bude přítomen i předseda IBA Xx. Xxxxx Xxxxxxxx. Vhodnou příležitost k setkáním vytvoří i uvítací recepce ČAK a recep- ce, jejímiž hostiteli budou advokátní kanceláře působící v ČR – má-li vaše kan- celář o sponzorování druhé z uvedených recepcí zájem, spojte s prosím s p. JUDr. Xxxxxxxx Xxxxxx z mezinárodního oddělení ČAK, který vám poskytne další informace.

Nezbývá než věřit, že květnová Praha bude, stejně jako v r. 1991, znovu dů- stojným hostitelem konference Východoevropského fóra IBA a že bude moci při- vítat i řadu českých advokátů.

Bližší detailní program konference je k dispozici na mezinárodním od- dělení České advokátní komory. V programu jsou také uvedené účastenské poplatky.

XXXx. Xxxxxx Xxxx místopředseda ČAK,

spolupředseda Eastern European Forum IBA

3) Informace o schůzi představenstva ČAK konané ve dnech 15. – 16. 2. 1999

V pořadí 24. schůze představenstva ČAK se konala ve dnech 15. a 16. 2.

1999 v Praze.

První den byl věnován řízením o pozastavení výkonu advokacie a řízením o vyškrtnutí ze seznamu advokátů. Následující den po schválení zápisu z 23. schůze představenstva ČAK a přednesení zpráv o činnosti předsedy a čle- nů představenstva přišly na pořad tyto body programu:

Organizace sněmu v r. 1999. Xx. Xxxxxx odkázal na písemný návrh harmo- nogramu sněmu v r. 1999, který byl s připomínkami z diskuse přijat. Bylo usne- seno, že sněm bude konán ve dnech 7. – 8. 11. 1999.

Harmonogram setkání advokátů s členy představenstva v regionech k přípravě sněmu. Představenstvo schválilo návrh harmonogramu předložený Dr. Xxxxxxx, jemu uložilo zajistit organizaci setkání.

Mezinárodní akce Komory. Dr. Xxxxx odkázal na písemný materiál meziná- rodních akcí Komory plánovaných na r. 1999 v tuzemsku i v zahraničí. Předsta- venstvo vzalo po připomínkách z diskuse zprávu na vědomí.

Povinné zastoupení advokátem, výpomoc s procesními náklady účast- níků a s tím související nová úprava advokátního tarifu. Xx. Xxxxxx odkázal na písemný návrh zákona o zajištění povinné a bezplatné právní pomoci zpraco- vaný Dr. Xxxxxxxx a návrh novely advokátního tarifu zpracovaný Dr. Xxxxxxx. Sdělil, že novela o. s. ř. neobsahuje ve větším rozsahu advokátský proces a za- jištění nutné bezplatné právní pomoci účastníkům občanskoprávního řízení. Ná- vrhy jsou naléhavou věcí, která bude projednána s ekonomickým oddělením MF ČR. Představenstvo vzalo předložené materiály na vědomí a uložilo Dr. Xxxxx- kovi o koncepci informovat MS ČR a požádat o součinnost náměstka ekonomic- kého odboru a Xx. Xxxxxxxxx, Dr. Xxxxxxxx, Dr. Xxxxxxxx a Dr. Xxxxxxxxx po kon- zultacích na MS ČR podle příslušných stanovisek dále pracovat na uvedených zákonech a referovat na příští schůzi představenstva.

Poté následovaly běžné věci Komory. Představenstvo mj. vzalo na vědomí stanovisko kontrolní rady ČAK k uznávání jiné právní praxe, rozhodlo o uznání jiné právní praxe za praxi advokátního koncipienta, schválilo dle návrhu Dr. Xxxxxxx- ka příspěvky ze sociálního fondu na sportovní akce v r. 1999, vzalo na vědomí zprávu o hospodaření sociálního fondu za r. 1998, informaci Xx. Xxxxxxxx o pozi- tivním seznamu obhájců ex offo v Českých Budějovicích, ustavilo odvolací senát, vyslovilo souhlas s rekonstrukcí topného systému v objektu v Josefově Dole a vza- lo na vědomí informaci o prodeji vozu Peugeot.

JUDr. PhDr. Xxxxxxxxx Xxxxx

4) Fakultativní semináře pro advokátní koncipienty – sdělení

(čl. 13 usnesení č. 1 představenstva ČAK o výchově, Věstník ČAK částka 1/1998, Věstník ČAK částka 4/1998, str. 51)

Oddělení výchovy ČAK sděluje:

1) dne 23. 4. 1999 se koná seminář na téma Obhajoba ve věcech trestných činů v dopravě (lektor Xx. Xxxxx Xxxxx, advokát)

2) dne 14. 5. 1999 se koná seminář na téma Mediální právo v praxi, tis- kové právo, ochrana osobnosti (lektor Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, advo- kátka)

3) dne 28. 5. 1999 se koná seminář na téma Práva duševního vlastnictví (lektoři Xx. Xxx Xxxx, Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxx – advokáti – autorská práva, Xx. Xxxxxxxx Xxxxx – průmyslová práva)

4) dne 4. 6. 1999 se koná seminář na téma Odpovědnost za škodu způso- benou při výkonu veřejné moci (lektor Xx. Xxx Xxxxxxxx, předseda Ob- vodního soudu pro Prahu 10).

Semináře se konají v budově ČAK, Národní tř. 16, III. patro – zasedací síň, vždy od 9.00 – 12.00 hod.

5) dne 14. 5. 1999 se koná seminář na téma Obhajoba ve věcech trestných činů v dopravě (lektor Xx. Xxxxx Xxxxx, advokát).

Seminář se koná v Brně v budově Právnické fakulty MU, Veveří 70, od 9.00 do 12.00 hodin.

Jedná se o nepovinné výchovné akce. Cestovné, ubytování a stravné nesou koncipienti (čl. 15 usnesení). Účastnický poplatek se nevybírá. Advokát je povi- nen účast na výchovných akcích umožnit (čl. 5 usnesení).

Zájemci o seminář nechť se přihlásí písemně na odd. výchovy. Vzhledem k omezenému počtu míst (cca 50) budou upřednostněni zájemci, kteří se při- hlásí dříve. Těm bude přihláška potvrzena písemně, v krajním případě i telefo- xxxxx.

Opakování těchto seminářů, dle zájmu, není vyloučeno.

XXXx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx

Upozornění koncipientům:

V zájmu přesné evidence pro výchovné akce pořádané Českou advokátní ko- morou prosíme všechny koncipienty, kteří se zapisují na oddělení matriky do se- znamu koncipientů zpětně, aby tuto skutečnost oznámili též oddělení výchovy.

5) Paříž – soubor projevů k 50. výročí Všeobecné deklarace lidských práv

Dne 12. listopadu 1998 se konala na Advokátní komoře v Paříži ceremonie u příležitosti 50. výročí Všeobecné deklarace lidských práv. Pařížská komora nám zaslala soubor projevů pronesených při této příležitosti čelnými představite- li advokacie a vysokých justičních funkcionářů, jakož i soudců štrasburského soudu, bývalého ministra spravedlnosti Xxxxxxx Xxxxxxxxx atd.

Vydaná kniha ve francouzském jazyce je k nahlédnutí v knihovně ČAK.

6) Přednáška „Právní zastoupení před Ústavním soudem“ v Brně

ČAK uspořádala dne 10. prosince 1998 v součinnosti s regionální zmocněn- kyní JUDr. Xxxxx Xxxxxxxxxx (Brno) na brněnské právnické fakultě přednášku s diskusí o právním zastoupení před Ústavním soudem, kterou přednesl soudce tohoto soudu XXXx. Xxxxxxxxx Xxxxxx. Zúčastnili se advokáti z celé ČR (90 účast- níků). Přednášející měl velký úspěch, obsah byl velmi instruktivní. Z živé diskuse ovšem vyplynulo, že ne všichni advokáti jsou dostatečně seznámeni s proble- matikou zastoupení před Ústavním soudem.

V případě zájmu může Komora zprostředkovat přednášku s diskusí na toto té- ma i v jiných regionech (XXXx. X. Xxxxxxxxxx, tel. 02/0000 0000).

7) Publikační soutěž advokátních koncipientů a mladých advokátů – připomínka uzávěrky soutěže

S odvoláním na zprávu otištěnou v č. 10/98 BA (str. 70), obsahující soutěžní témata pro rok 1999, připomínáme, že soutěžní práce je třeba předložit nejpoz- ději do 30. 6. 1999 k rukám předsedy ČAK XXXx. Xxxxx Xxxxxxx na adresu Čes- ká advokátní komora, Národní tř. 16, 110 00 Praha 1.

Bližší podmínky soutěže obsahuje soutěžní řád, otištěný v č. 9/98 BA, str. 74.

Z KÁRNÉ PRAXE

Absence reakce advokáta na žádost nového právního zástupce o podá- ní informace o průběhu dosavadního zastoupení jako kárné provinění

Je závažným porušením etických pravidel pro výkon advokacie, jestliže advokát nereaguje na žádosti nového právního zástupce svého bývalého klienta o podání informace o průběhu dosavadního zastoupení a je závaž- ným porušením advokátských povinností, nepředloží-li advokát kontrolní radě ČAK v souvislosti s vyřizováním stížnosti na něho podané, svůj kli- entský spis.

Kárný senát kárné komise České advokátní komory rozhodl dne 23. 10. 1998 ve věci K 10/98 takto:

Kárně obviněná Mgr. S. J. je vinna, že

a) ačkoliv byla advokátem JUDr. O. H., jako právním zástupcem společnos- ti S v Z., vícekráte žádána o podání informace ve věcech této společnos- ti, kterou dříve sama zastupovala a zejména o předložení plné moci k jí podanému odporu proti platebnímu rozkazu KOS v P., který dříve jmé- nem společnosti podala, neposkytla tento dokument současnému právní- mu zástupci ani po písemném upozornění, že je tento doklad KOS vyža- dován,

b) přes opakovanou výzvu nepředložila kontrolní radě ČAK klientský spis,

tedy jednak závažně porušila ustanovení § 17 zákona č. 85/1996 Sb. o advo- kacii v návaznosti na ust. čl. 9 odst. 4 pravidel profesionální etiky advokátů a jed- nak porušila ustanovení § 46 odst. 4 zákona č. 85/1996 Sb. o advokacii.

Jako kárné opatření se jí podle § 32 odst. 1 písm. c) zák. č. 85/1996 Sb. uklá- dá pokuta ve výši 10 000,– Kč.

Z odůvodnění:

Kárný žalobce kladl za vinu kárně obviněné skutky uvedené ve výroku tohoto rozhodnutí.

Kárný senát při jednání dne 23. 10. 1998 konstatoval, že kárná žaloba a ob- sílka k jednání byly kárně obviněné řádně doručeny dne 29. 9. 1998, tedy s do- statečným časovým předstihem. Kárně obviněná se k jednání kárného senátu nedostavila, omluvu nezaslala a do zahájení jednání nepředložila ani kontrolní

Z kárné praxe

radě, ani kárné komisi ČAK klientský spis. Bylo tedy jednáno v nepřítomnosti kár- ně obviněné.

Z obsahu stížnostního spisu bylo zjištěno, že kárně obviněná byla právní zá- stupkyní společnosti S v Z. a zastoupení této společnosti později převzal JUDr.

O. H. Kárný senát dále zjistil, že kárně obviněná za svého klienta v době, kdy jej zastupovala, podala odpor dne 11. 12. 1996 proti platebnímu rozkazu vydanému KOS v P.

Po převzetí zastoupení společnosti JUDr. O. H., obrátil se tento na kárně ob- viněnou s tím, že KOS požaduje předložení plné moci a žádá kárně obviněnou o součinnost a o podání informace k dané věci. Kárně obviněná však ani na opa- kovanou žádost nového právního zástupce společnosti nereagovala a žádnou reakci nevyvinula ani na výzvu kontrolní rady ČAK, která žádala v rámci přešet- řování stížnosti o předložení klientského spisu.

Postup kárně obviněné považuje kárný senát za hrubé porušení povinností advokáta a porušení etických pravidel daných pro advokátskou činnost. Kárně obviněná projevila naprostý nezájem o nápravu svého pochybení, když zcela ig- noruje požadavky nového právního zástupce jejího bývalého klienta. Chová se nekolegiálně, neeticky a projevuje i pohrdání orgány ČAK, které jsou povinny ře- šit stížnosti na advokáty podané.

Z výpisu z matriky ČAK kárný senát zjistil, že kárně obviněná před výkonem práce v advokacii pracovala jako komerční právník, zkoušky vykonala 17. 12. 1992 a slib advokáta složila 7. 1. 1993. V kárném řízení nebyla dosud projedná- vána.

Kárný senát s ohledem na tyto okolnosti považuje uložení kárného opatření ve formě pokuty ve výši 10 000,– Kč za přiměřené všem okolnostem dané věci.

Připravil XXXx. Xxxxxxxx Xxxxx

NÁZOR

Báječní muži z Modré posluchárny

(ještě k výročí 650 let Univerzity Karlovy)

Bylo jich jako 7 statečných a dva navíc. Je to dobře, že se počet statečných mužů zvyšuje a nikoliv naopak. A vědomí toho, že v Modré posluchárně univerzi- ty nebyli všichni, člověku dělá dobře u srdce. Stříbrné plátno mě sice nepřitahuje, ale pokud si dobře vzpomínám, ti filmoví stateční chlapíci byli mistry střelných či bodných zbraní, kterými nezištně chránili bezbranné vesničany proti bezpráví.

Muži z Modré posluchárny byli a jsou také mistry zbraní, ale jiného typu. Zhru- ba před padesáti lety vyrazili jako mladí hoši či dospívající mužové do světa, aby ho dobyli svým nadšením, odvahou i neúnavným duchovním potenciálem bu- doucích, světově uznávaných podnikatelů. Všech sedm a dva stateční nám v červenci loňského roku v Modré posluchárně Univerzity Karlovy přednášeli o svých životních osudech, které by bez nadsázky v mnoha případech mohly být jedinečnou předlohou napínavého románu.

Xxxxxxxx Xxxxx z USA byl výborným moderátorem s perfektním smyslem na dodržení časového limitu každého přednášejícího, kterými byli Xxxxx Xxxx z Ka- nady, Xxxxx Xxxxxx z USA, Xxxxxxxx Xxxxx x Xxxxxx, Xxx Xxxxxxx ze Švýcar- ska, Xxxxx Xxxxxx z USA, Xxxxx Xxxxxxxxx z Chile, Xxxxx Xxxxxx z Anglie a Xxxxx Xxxxxxxx z Austrálie.

Bělovlasí mladíci, někteří jen s interesantním stříbrem ve vlasech, ve věkovém průměru mezi 70 a 80 lety, v bílých a lahodně modrých košilích, byli hosty Uni- verzity Karlovy v rámci Týdne zahraničních Čechů v Praze. Nadchli nás kouz- lem svých osobností a oddaným vztahem ke své vlasti, který bez výjimky pre- zentovali i skvělou, bezchybnou mateřštinou. Svou úspěšnou podnikatelskou ak- tivitu projevovali skromně, bez mobilních telefonů, bez operátorů, bez netrpěli- vého cinkání klíčků od auta... Jen někteří se neubránili náporu emocí, když vzpo- mínali na své rozloučení s domovem, který pro ně navždy zůstal zde. Téměř všichni začínali z ničeho, vyzbrojeni jen životodárným elánem a vlastními před- stavami, že v životě musí něco dokázat. Když jsem ty báječné muže posloucha- la, vybavovala se mi slova císaře Xxxxx XX. v zakládací listině univerzity: aby vě- ru tak prospěšná chvalitebná myšlenka ducha vydala důstojné plody...

Nejúspěšnější Xxxx v Chile, xxx Xxxxx Xxxxxxxxx prozradil úspěch svého pod- nikání v závěru proslovu, který mi pro účely tohoto článku, jako můj hodný strý- ček, půjčil:

„1)Splňte vždy všechny svoje povinnosti a zaplaťte vždy svoje dluhy a daně.

Názor / Sbírka útěchy

2)Přiznejte sobě i svým přátelům a spolupracovníkům, když máte nějaké ekonomické problémy.

3)Nebuáte pyšní a nafoukaní, když budete mít úspěch a nezapomeňte, že být úspěšný neznamená jenom být bohatý.

Ten opravdový pocit úspěchu podnikatele spočívá v tom, že musíte cítit, že jste vždy byli poctiví, že jste vždy splnili morální principy a také si musíte uvědo- mit, že vaše úspěšná práce zajišťuje nejen vyšší úroveň vám a vaší rodině, ale také vašim zaměstnancům a hlavně pomáhá zvyšovat úroveň celé naší vlasti, České republiky.“

Připomenout si setkání s těmito báječnými muži z Xxxxx posluchárny a jejich přítomnost na oslavách výročí naší univerzity stojí za to i dnes. Byli to opravdoví mužové opravdového života, se kterým se uměli poprat a z míst osudových stře- tů proto odcházeli se štítem. A s poctivými, zaslouženými úspěchy, kterými dě- lají čest své vlasti.

V Praze dne 9. února 1999 XXXx. Xxxxx Xxxxxx, advokátka, Praha

SBÍRKA ÚTĚCHY

Konečně jasno v otázce konkretizace vyrozumění obhájce o vyšetřovacích úkonech?

– Nikoliv, stále tma.

Tímto, zcela konkrétním příspěvkem chceme reagovat na článek XXXx. Xxxxxxx Xxxxxxx, XXx., uveřejněný v Bulletinu advokacie č. 8/1998. Jeho autor velmi ak- tuálně reagoval na problémy spojené s vyrozumíváním obhájců o vyšetřovacím úkonu vyšetřovatelem, tak, jak byly prezentovány v literatuře a judikatuře. Z jejich geneze je zjevné, jak obtížně se daří prosadit požadavek na individualizaci těchto procesních úkonů. A že v této otázce nemají zcela jasno ani nejvyšší soudní in- stance, což potvrzuje stať Xxxx Xxxxxxx „Vyrozumívání obhájce o konání vyšetřo- vacích úkonů – výklad in fraudem legis?“, s jehož názorem lze jen plně souhlasit.

V závěru článku XXXx. Xxxxxx Xxxxxx, XXx., vyslovil naději, že praxe se ustálí tak, že úkony, o nichž budou obhájci vyšetřovatelem vyrozumíváni, budou individuálně specifikovány.

Sbírka útěchy

V ostrém kontrastu se snahou erudovaných a uznávaných právních autorit o prosazení individualizace vyšetřovacího úkonu je praktický postup některých vyšetřovatelů PČR Okresního úřadu ve Frýdku-Místku. Obhájce obviněného

X. X. xxxxxxxxx pro trestný čin ublížení na zdraví podle § 8 odst. 1, § 222 odst. 1 tr. zákona byl opakovaně vyšetřovatelem vyrozuměn o vyšetřovacím úkonu tak- to (pro názornost jsem si dovolil předmětné vyrozumění opsat):

Policie České republiky Okresní úřad vyšetřování B. H.

pracoviště T. V T. dne 20. 10. 1988

Vyrozumění obhájce Vyrozumívám obhájce Mgr. J. F.

že dne 4. 11. 1998 o 09.00

kde PČR OÚV v T. v budově školy

+ výslech obviněného ne věc obv. J. R.

+ výslech svědka jeden svědek

+ prostudování vyšetř. spis ne

Dle § 165 tr. řádu je Vaše účast možná nebo nutná, Tímto Vás vyrozumí- vám.

vyšetřovatel, kpt. X. Y.

Takto byl obhájce vyrozumíván i nadále a takto jsou vyrozumíváni obhájci ně- kterými vyšetřovateli v některých trestních věcech.

Obhájce obviněného J. R. se obrátil dopisem na ředitele Policie ČR okresní- ho úřadu vyšetřování a žádal jej o sjednání nápravy ve způsobu, jakým je opa- kovaně vyšetřovatelem o vyšetřovacích úkonech vyrozumíván.

Ředitelem okresního úřadu vyšetřování bylo sděleno, cituji:

„Vážený pane,

obdržel jsem od Vás dopis ze dne 10. 11. 1998 týkající se údajných vad vyšet- řovatele při vyrozumívání obhájce obviněného R. J. o konání procesích úkonů.

A ačkoliv bych neměl osobně námitky, kdyby vyšetřovatelé ve věcech, kde ne- vznikají obavy z maření vyšetřování působením na svědky, kteří doposud nebyli vyslechnuti, případně, kde je jistota, že nepřichází v úvahu uplatnění postupu pod- le § 55 odst. 2 tr. řádu, uváděli do vyrozumění obhájce i jména svědků, nesdílím Váš názor, že jde o vady v postupu vyšetřovatele, jestliže tak vyšetřovatel nečiní. K potvrzení tohoto postoje přikládám pro případ, že je Xxxx advokátní kance- lář dosud nemá k dispozici, rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 1 To

Sbírka útěchy

41/97 ze dne 24. 4. 1997. Odchylně od Xxxxxx názorů je uvedená problematika řešena též publikovanými právními názory autorit (kupř. Xxxxxxx, Znovu k právu, či povinnosti vyšetřovatele sdělit obhájci jména předvolaných svědků, Bulletin ad- vokacie 95,8:56, nebo Xxxxxxx a kol: Trestní kodexy, EUROUNION Praha 1998, str. 662, pozn. č. 2 k § 165 odst. 2 tr. ř.), resp. Výkladovým stanoviskem „Účast obhájce na vyšetřovacích úkonech“ č. 4/96 Nejvyššího státního zastupitelství.

Nezbude zřejmě proto, než z Vaší strany akceptovat situaci ohledně vyrozu- mívání obhájců k úkonům tak, jak se postupně vyvinula do současné doby, tj. do podoby, kdy vyšetřovatel včas sdělí obhájci údaje k době a místu konání vy- šetřovacích úkonů, včetně předmětu úkonu.“ Konec citátu.

Autoři proto prozatím nesdílí optimismus závěru článku XXXx. Xxxxxxx CSc., neboť efekt takovýchto „školení“ problematiky výkladu platného práva je téměř okamžitý a lavinovitý, což znamená, že je převeden v krátkém časovém úseku do praxe značného množství vyšetřovatelů.

Naproti tomu stojící činnost obhájce, který hájí zájmy svého klienta a snaží se dosáhnout uplatnění všech jeho práv v souladu s § 41 tr. řádu je v daných pod- mínkách prací přímo sysifofskou, především proto, že dosažení nápravy v ne- správném, ale nechceme věřit, že konečném chápání interpretace a aplikace konkrétních zákonných ustanovení vyšetřovateli, je pro obhájce úkolem zdlou- havým, nejednoduchým a nutno podotknout, že k jeho prosazení nemá advokát žádných účinných zákonných prostředků, které by mohl bezprostředně uplatnit.

Vyšetřovatel je v přípravném řízení „dominus litis“. V řadě procesních úkonů a ve vyrozumívání obhájce o vyšetřovacích úkonech zejména je „krok před ob- hájcem“. Nejdříve je obhájce postaven před nedostatečně individualizovaný pro- cesní úkon, na který se nemá možnost z tohoto důvodu připravit, protože neví, koho bude vyšetřovatel vyslýchat a následně se nemůže ani rozhodnout, zda to- muto úkonu bude účasten. Až následně může argumentovat, že vyrozumění ob- hájce nebylo v souladu s § 165 odst. 2 tr. ř.

Diskutovaná problematika s sebou nese řadu otázek, např. procesní ekono- mie, procesní rovnosti stran, taktiky obhajoby apod. Jejich podrobnější rozbor ne- byl předmětem tohoto příspěvku.

Jsme proto toho názoru, že jediný způsob, který by odstranil interpretační parti- kularismus, je změna § 165 v odstavci 2 tak, že současný text de lege lata, by byl de lege ferenda doplněn a zněl by takto: „Oznámí-li obhájce vyšetřovateli, že se chce účastnit vyšetřovacího úkonu, je vyšetřovatel povinen sdělit mu včas dobu a místo konání úkonu, o jaký úkon se jedná, jméno a příjemní osob, které se ho účastní a v jakém procesním postavení, ledaže nelze provedení úkonu odložit a vy- rozumění obhájce nelze zajistit.“

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxx. Xxxx Xxxxxxx

advokáti ve Frýdku-Místku

Z MINULOSTI

Vyšetřující soudce

V souvislosti s diskutovanými změnami našeho právního řádu se čas od času objeví požadavky na znovuzavedení funkce vyšetřujícího soudce, který by měl odstranit všechny problémy a nedostatky na úseku přípravného řízení. Tyto po- žadavky se vyskytují jak u odborné, tak u širší veřejnosti. V poslední době se o tom zmiňuje např. i Xxxx Xxx ve své zajímavé knize Právo a nespravedlnost oči- ma Xxxxx Xxxx, vydalo nakladatelství C. H. XXXX 1998. Na straně 113 v kapito- le Vyšetřovatel a policie se zabývá různými nedostatky na úseku vyšetřování a dále uvádí: „Nedobrý stav je třeba řešit zásadním rozhodnutím – institutem vy- šetřujících soudců, kde právnické vzdělání, přijímací řízení i čekatelská lhůta by byly podmínkou... Vyšetřující soudci by působili v resortu spravedlnosti, nikoliv vnitra, jejich nezávislost by byla vyšší než dnešní nezávislost vyšetřovatelů, jímž může ředitel úřadu vyšetřovatelů věc kdykoliv bez udání důvodů odejmout a při- dělit ji jinému vyšetřovateli.“

Funkce vyšetřujícího soudce v našich zemích byla zrušena před 50 lety. Pře- stože se o této problematice mluví, zjistil jsem, že málokdo ví, co skutečně tato funkce v sobě zahrnovala. U svých kolegů jsem se setkal v podstatě s třemi ná- zory na obsah práce vyšetřujícího soudce. Někteří mají za to, že se jednalo o ja- kéhosi dozorového prokurátora nad přípravným řízením. Jiní kolegové vycházejí z toho, že se jednalo o vysoce výkonného „Xxxxxxxxx Xxxxxxx“, který se svým týmem dokázal v krátké době vyšetřit i ty nejsložitější případy. Konečně někteří se domnívají, že šlo o funkci, která byla totožná s činností vyšetřovatele proku- ratury, který donedávna u nás působil vedle vyšetřovatelů policie.

Ani jeden z těchto názorů není správný, a proto by bylo zajímavé si připome- nout práva a povinnosti vyšetřujícího soudce tak, jak byly upraveny v předlitav- ské části Rakousko-Uherska a později v dobách první republiky.

Nejprve bych uvedl několik zcela základních poznatků. Vyšetřující soudce ne- byl součástí policie nebo četnictva, ale spadal do resortu spravedlnosti. Do své funkce byl jmenován stejným způsobem, jako každý jiný soudce a měl stejné funkční i platové zařazení. V případě nutnosti nebo potřeby mohl vykonávat ja- koukoliv jinou soudcovskou rozhodovací činnost, mohl zasedat v prvostupňo- vých i odvolacích senátech apod. V této souvislosti stojí zato si připomenout, že v rakouských i německých zemích se od počátku dbalo na systematické vzdělá- vání a zvyšování odborné úrovně vyšetřujících soudců, a to nejen v oblasti prá- va, ale i v oblasti vyšetřovací techniky a taktiky. Např. jeden ze zakladatelů

moderní kriminalistiky, profesor na univerzitě ve Štýrském Hradci Xx. Xxxx Xxxxx (1847–1909) právě pro potřeby vyšetřujících soudců napsal knihu „Příručka pro vyšetřující soudce“. První vydání této knihy bylo v roce 1893 a v brzké době by- la tato publikace přeložena do mnoha světových jazyků a i v dnešní době se řa- dí mezi základní díla kriminalistické vědy.

Instituce vyšetřujícího soudce byla právně v moderním pojetí poprvé upravena v rakouském trestním řádu č. 119/1873 ř. z. – dále jen tr. řád. Tento předpis byl po- chopitelně jak během Rakousko-Uherska, tak během první republiky několikrát no- velizován. Ve vztahu k této problematice jsou nejdůležitější novelizace publikova- né pod č. 143/1913 ř. z., 1/1920 Sb. zák., 4/1924 Sb. zák. a 166/1946 Sb. zák.

Funkce vyšetřujícího soudce nebyla zřizována u všech soudů, ale pouze u tzv. sborových soudů první stolice, což byly krajské soudy, nebo soudy na je- jich úrovni. Nebyla tedy zřizována na úrovni okresních soudů. Okresní soudy však měly na úseku přípravného vyhledávání a přípravného vyšetřování také řa- du pravomocí i povinností, ale podrobnější rozbor v tomto směru by přesahoval rozsah tohoto článku. § 10 tr. řádu pak výslovně stanovil, že sborové soudy prv- ní stolice vykonávají svou pravomoc mimo jiné také jako soudy vyšetřující. Pod- le § 11 při každém tomto soudu se ustanoví jeden nebo několik jeho členů soud- ci vyšetřujícími. V tomto ustanovení byla zároveň uvedena základní pravomoc to- hoto soudce – konat přípravné vyšetřování pro všechny zločiny a přečiny.

Před dalším výkladem je nutno poukázat na rozlišení pojmů přípravné vyšet- řování a přípravné vyhledávání. Těžiště práce vyšetřujícího soudce spočívalo právě v přípravném vyšetřování; lze je ztotožnit s dnešním pojmem vyšetřová- ní, které provádí vyšetřovatelé policie. Naproti tomu pojem přípravné vyhledá- vání je kupodivu poměrně složitý a bližší výklad by možná stačil na samostatný článek. V žádném případě se tento pojem nedá přirovnávat k vyhledávání, kte- ré u nás ještě před několika lety existovalo. Zjednodušeně se dá říci, že pří- pravné vyhledávání byl jakýsi hybrid, který z dnešního pohledu slučoval opera- tivní činnost, činnost před sdělením obvinění a obsahoval i prvky vyšetřování. Přípravné vyhledávání mohli provádět jak policejní, tak soudní orgány. V praxi ho prováděly převážně orgány policejní. Přípravné ohledání šlo zahájit na rozdíl od vyšetřování i proti neznámému pachateli. Zákon dokonce umožňoval, aby ohledně téhož pachatele a téhož skutku vedle sebe souběžně probíhalo pří- pravné vyšetřování, prováděné vyšetřujícím soudcem a přípravné vyhledávání prováděné orgánem policejním. Bylo to omezeno pouze tím, že když na pacha- tele byla uvalena vyšetřovací vazba a současně proti němu bylo zahájeno pří- pravné vyšetřování, nešlo již konat přípravné vyhledávání policejním orgánem. Právní úprava přípravného ohledávání byla složitá zejména z toho důvodu, že nebyla obsažena jen v trestněprávních předpisech, ale i v řadě předpisů poli- cejních a správních.

Z minulosti

Vyšetřující soudce při konání přípravného vyšetřování sice postupoval nezá- visle, ale jeho nezávislost nebyla absolutní. Ukládání pokynů vyšetřujícímu soud- ci a dozor nad jeho činností trestní řád rozdělil mezi dva orgány – mezi státního zástupce a tzv. radní komoru. Radní komora nebyla samostatným orgánem. Vý- konem funkce radní komory bylo vždy pověřeno některé oddělení, resp. senát sborového soudu první stolice. Podle § 12 trestního řádu radní komora dohlížela ve svém obvodu nejen na všechna přípravná vyšetřování, ale i na všechna pří- pravná vyhledávání a byla oprávněna do provádění těchto úkonů stanoveným způsobem zasahovat. Radní komora byla složena ze soudců příslušného oddě- lení sborového soudu a usnášela se ve složení tří soudců.

Jak již bylo uvedeno, hlavním úkolem vyšetřujícího soudce bylo konat pří- pravné vyšetřování. Přípravné vyšetřování se neprovádělo ale u všech trestných činů. Podle § 91 tr. ř. bylo povinné pouze u zločinu, o kterém by rozhodoval po- rotní soud, nebo u trestního řízení proti nepřítomné osobě, tj. podle dnešní ter- minologie proti uprchlému. Ve všech ostatních případech bylo fakultativní a pro- vádělo se jen tehdy, jestliže to navrhl státní zástupce anebo v určených přípa- dech tzv. soukromý žalobce. Jestliže vyšetřující soudce nesouhlasil s návrhem státního zástupce nebo soukromého žalobce na zahájení přípravného vyšetřo- vání, nebyl oprávněn o tom rozhodnout sám, ale musel se obrátit na radní ko- moru, která o tom rozhodla usnesením.

Podle § 93 byl vyšetřující soudce povinen konat přípravné vyšetřování osobně, mohl však požádat o provedení jednotlivých úkonů okresní soudy. Podle § 94 tr. řádu byl dále povinen jednou měsíčně podávat ústně radní komoře zprávu o stavu všech neskončených věcí, ve kterých prováděl přípravné vyšetřování. V případě důležitosti věci nebo nutnosti mohl informovat radní komoru i ve lhůtách kratších.

Při vyšetřování byl vyšetřující soudce povinen postupovat nestranně, nevyčká- vaje návrhu žalobce, a byl povinen provádět důkazy jak k usvědčení, tak k obha- jobě obviněného. Podle § 206 tr. řádu doznání obviněného nezbavilo vyšetřující- ho soudce povinnosti vyšetřit skutkovou podstatu za použití důkazů jiných.

Trestní řád i interní předpisy podrobně upravovaly činnost vyšetřujícího soud- ce při provádění výslechu osob, ohledání na místě samém, při přibírání znalců, při ohledání mrtvoly a pitvě apod. Je snad zajímavé uvést jen to, že provádění všech úkonů před vyšetřujícím soudcem bylo neveřejné a že při výslechu obvi- něného a svědků nebyla možná účast žalobce, tj. státního zástupce nebo sou- kromého žalobce a obhájce. Tyto osoby se mohly zúčastnit ohledání, domovní prohlídky a tzv. prohledávání papírů.

Vyšetřující soudce mohl ukládat podle § 108 tr. řádu i pořádková opatření – pe- něžitou pokutu, její výše se v průběhu let měnila, trest vězení až do 8 dnů, a po- kud obviněný již byl ve vězení, mohl jako pořádkové opatření ukládat různá zpřís- nění vazby, např. tvrdé lože, samovazbu, zavření o samotě v temné komoře,

nebo odnětí teplé stravy na týden. Byl však povinen každé toto opatření ihned ohlásit radní komoře, která měla oprávnění z úřední povinnosti případně opatře- ní zrušit nebo zmírnit.

Velmi důležitá byla činnost vyšetřujícího soudce při povolování osobních a do- movních prohlídek a při uvalení vyšetřovací vazby. Protože se jedná o oblast, která je velmi diskutovaná v současné době, zastavil bych se u této problemati- ky podrobněji. Trestní řád znal pojmy předvedení, prozatímní zajištění a řádnou vyšetřovací vazbu. K předvedení vyšetřující soudce přistoupil tehdy, jestliže se obeslaná osoba bez omluvy nedostavila. Předvedení prováděly orgány policie nebo četnictva na základě písemného příkazu. Podle § 175 tr. řádu však mohl vyšetřující soudce nařídit předvedení i bez předchozího obeslání a dále proza- tímní zajištění toho, kdo byl podezřelý ze spáchání zločinu nebo přečinu. Bylo to však možné pouze ze tří důvodů: jestliže byla podezřelá osoba přistižena při či- nu samém anebo byla přistižena se zbraněmi nebo jinými věcmi pocházejícími z trestné činnosti. Druhým důvodem bylo, jestliže hrozilo nebezpečí z útěku a ko- nečně třetím důvodem bylo, když podezřelá osoba chtěla působit na svědky, znalce nebo jiné zúčastněné osoby a nebo chtěla jinak ztížit – mařit trestní říze- ní. Xxxxx, kterou takto vyšetřující soudce zajistil, byl povinen do 24 hod. vy- slechnout. V odůvodněných případech to mohlo být do tří dnů. Po výslechu mu- sel vyšetřující soudce rozhodnout, zda tuto osobu propustí na svobodu a nebo zda na ni uvalí řádnou vyšetřovací vazbu. Řádná vyšetřovací vazba byla obliga- torní v případě zločinu, za který šlo uložit trest smrti nebo nejméně desetiletý trest žaláře. Jinak šlo vazbu nařídit z důvodů, pro které bylo možné nařídit prozatímní zajištění – jsou to shora tři uvedené důvody podle § 175 tr. řádu. Usnesení vy- šetřujícího soudce o uvalení vazby se sdělovalo obviněnému ústně a tato sku- tečnost byla zaznamenána v protokole. Pokud obviněný žádal o doručení píse- mného rozhodnutí, byl vyšetřující soudce povinen mu je doručit s odůvodněním do 24 hodin.

Každá osoba, která se cítila dotčena nějakým opatřením nebo průtahem vy- šetřujícího soudce, se mohla obrátit na radní komoru. Radní komora o této stíž- nosti rozhodla v neveřejném zasedání po slyšení vyšetřujícího soudce a státního zástupce. Podle § 114 tr. řádu zpravidla proti rozhodnutí radní komory opravný prostředek nebyl, ale ve stanovených případech včetně uvalení nebo zrušení vazby měl státní zástupce, soukromý žalobce i obviněný právo stížnosti. O těch- to stížnostech pak rozhodoval sborový soud druhé stolice, což byl vrchní soud, nebo soud jemu na roveň postavený.

Přípravné vyšetřování mohl vyšetřující soudce ukončit několika způsoby. Jest- liže žalobce vzal návrh na přípravné vyšetřování zpět, vyšetřující soudce vyšet- řování zastavil. Totéž rozhodnutí mohly učinit i radní komora nebo sborový soud druhé stolice. V této souvislosti je důležité upozornit na to, že bez návrhu žalob-

Z minulosti / Víte, že ...

ce na zastavení nebyl oprávněn vyšetřující soudce trestní řízení sám zastavit. Ji- nak byl povinen přípravné řízení skončit a zaslat spisy státnímu zástupci. Státní zástupce do 8 dnů buá podal obžalobu anebo spisy vyšetřujícímu soudci vrátil s tím, že nemá důvodu k dalšímu soudnímu stíhání. V tomto případě poté vyšet- řující soudce také přípravné vyšetřování zastavil. U soukromého žalobce byla speciální úprava. Podrobná úprava skončení přípravného vyšetřování byla pro- vedena § 109–112 tr. řádu.

V současné době pro značný časový odstup lze těžko posuzovat, nakolik ten- to systém působil pružně a efektivně. I z tohoto skromného přehledu však vy- plývá, že rozhodně nešlo o právní úpravu jednoduchou a i tehdejší materiály se zmiňují o různých průtazích, ke kterým docházelo. Problémy vznikaly hlavně ve vztahu vyšetřující soudce – radní komora. Bylo to možná způsobeno také tím, že soudci působící v radní komoře tuto činnost dělali jaksi navíc vedle svých nor- málních soudcovských povinností, a proto práci v radní komoře mnohdy poklá- dali za vedlejší a podružnou. Také se stávalo, že v radní komoře působili soudci civilní, kteří v oblasti vyšetřování a trestního řízení neměli žádné zkušenosti. Přes všechny tyto dílčí nedostatky je nesporné, že činnost vyšetřujícího soudce byla vysoce nezávislá a zaručovala obviněným respektování všech jejích práv. Proto je pochopitelné, že tato instituce nemohla dlouho přežít únor 1948.

Již v dubnu 1949 bez ohledu na platnou právní úpravu ministerstvo spravedl- nosti vnitřním opatřením zastavilo činnost všech vyšetřujících soudců. Právně pak tato instituce byla definitivně zrušena novým trestním řádem z roku 1950.

XXXx. Xxxxx Xxxxxxx Okresní soud Kutná Hora

VÍTE, ŽE ...

■ Advokát z Annécy Xxxxxxx Xxxxxx byl blízkým poradcem Xxxxxxx Xxxxxxx při jednáních s Xxxxxxxxxx XXX., jež vyústila v připojení střední Itálie k Sardinii na jedné a vedla k odstoupení Savojska a Nizzy Francii na druhé straně?

■ Bývalý jindřichohradecký advokát Xxxxxx Xxxxxxx byl přítelem Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx? Podle nepublikovaných Pamětí Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx uložených v Literárním archivu Památníku národního písemnictví Xxxxxxx dokonce se sou- hlasem redakce revue Přehled v r. 1907 „navázal spojení s norským spiso- vatelem Xxxxxxxxxx, aby tento na mezinárodním kongresu míru v Mnichově

Víte, že ... / Z odborného tisku

ujal se Slováků proti maáarským utiskovatelům, vystupujícím v cizině jako apoštolové míru“.

■ Advokátem je původně i americký spisovatel Xxxx Xxxxxxx? Xxxxxxx (nar. 1955) píše romány z prostředí americké justice a advokacie. Řada jeho knih byla i zfilmována. U nás vyšly v překladu romány Klient, Cela smrti, Xxxxxx, Vyvolávač deště, Partner a Advokát chudých.

■ Syn Xxxxxx Xxxxxx XXXx. Xxxxxxxx Xxxxx byl také advokátem? Xxxxxxxx Xxxxx (1900–1945) vynikl mj. obhajobou bývalého ministra Xxxxxx Xxxxxxxxxx u kraj- ského trestního soudu v Jihlavě, kde pro svého klienta dosáhl zproštění ob- žaloby. Podrobný Rašínův medailon včetně informací o jeho odsouzení a smr- ti v době okupace přináší v článku Xxxx X. Xxxxxx „Národní demokrat Xxxxxxxx Xxxxx“ časopis Historický obzor č. 9–10, 11–12/1998.

■ Táborský advokát a spisovatel Xxxxxxxx Xxxxx (vl. jménem Xxxxx) měl dlouhý pečlivě pěstěný plnovous? Xxxxxx Xxxxx ve svých pamětech vzpomíná, jak choť spisovatele Xxxxx Xxxxxx měla jednou ve společnosti říci: „Pana Mariu má u nás ze všech nejraději Xxxxxx (tj. ovčák rodiny Xxxxxx). Pan Xxxxx má vždycky na vousech nudle od oběda a na těch si Xxxxxx strašně pochut- ná.“ Nutno dodat, že citovaná Knappova kniha Proměny času (Praha 1998) stojí za přečtení nejen kvůli této historce.

JUDr. PhDr. Xxxxxxxxx Xxxxx

Z ODBORNÉHO TISKU

Řazeno abecedně

Připravuje XXXx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx

DAŇOVÁ A HOSPODÁŘSKÁ KARTOTÉKA

Číslo 3/99

Xxxxxxxxxx Xxxxxx: Přiznání k dani z příjmů právnických osob za rok 1998 Xxxxxxx Xxxxx: Sleva na dani

Xxxxxxxx Xxxxx: Uplatnění odpisu u majetku dosud nevyužívaného k zajištění zdanitelných příjmů

Xxxxxxxx Xxxxx: Vklad pohledávky do obchodní společnosti fyzickou osobou ne- účtující v soustavě podvojného účetnictví

Xxxxx Xxxxx: Zákaznické karty a osobní údaje

Naléhavý právní zájem na určení vlastnictví (příklad z judikatury)

DANĚ

Číslo 2/99

Xxxxxxxxx Xxxxx: Změny při podávání daňového přiznání k dani z příjmů práv- nických osob za rok 1998

Xxxxxxxxxxx Xxxxxx: Přiznání k dani z příjmů fyzických osob za zdaňovací ob- dobí roku 1998 včetně změn ve zdaňovacím období ovlivňujících daňovou po- vinnost poplatníka

Příloha: Celní dohled, celní řízení a doklady (Xxxxxxxx Xxxxx)

OBCHODNÍ PRÁVO

Číslo 1/99

Xxxxx Xxxxx: Vázanost podnikatele jednáním zástupce v obchodních vztazích na základě zákonného zmocnění

Xxxxx Xxxx: Právní nástroje ochrany finančních zájmů ES – 1. část Z rozhodovací praxe

PRÁVNÍ PRAXE

Číslo 10/98

Xxxxxxx Xxxx X.: Problematika výživného od účinnosti zákona č. 91/1998 Sb. Xxxxxxx Xxxx X.: Tzv. sociálně právní ochrana dětí v zákoně o rodině od účinnos-

ti zákona č. 91/98 Sb.

Xxxxxx Xxxxx: Vklady práva do katastru nemovitostí

Xxxxxxxx Xxxxx: Xxxxx vracejí emigrantům jejich rodinné domky bez po- zemků

PRÁVNÍ RÁDCE

Číslo 2/99

Xxxxx Xxxxxxx: Několik kritických poznámek k rekodifikaci soukromého práva Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx: Obchodní zvyklosti: Důležitý prvek regulace práv-

ních vztahů

Xxxxxxxx Xxxx: Převod družstevního bytu do vlastnictví člena

Z odborného tisku

Xxxxxxxx Xxxx: Postavení funkcionářů obce: Výsady jsou vyvažovány zvýšenou odpovědností

Xxxxxxxxx Xxxxx: Konkurzní řízení: Režim uspokojování pohledávek Konkurz – neúčinnost úkonů dlužníka

Xxxxxxx Xxxxxxxx: Zelená pro konkurzní řízení

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Rozhodčí řízení: Vnitrostátní spory levněji a rychleji Xxxxx Xxxx: Trestní právo: Alternativní způsoby vyřízení trestních věcí Xxxxxxxxx Xxxxxxx: Zástavní právo: Hodiny a minuty nerozhodují

Xxxxx Xxx: Autorské právo: Časopisecké vydání děl

Xxxxxxxx Xxxxx: Zákon o zaměstnanosti: Plnění běžných úkonů výhradně za- městnanci

Xxxxxxx Xxxx: Občanské soudní řízení: Doložka právní moci s otazníkem Příloha: Trestné činy v silniční dopravě (připravil Xxx Xxxxxx)

PRÁVNÍK

Číslo 1/99

Xxxxx Xxxxxxx: Úmluva OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží jako sou- část našeho právního řádu

Xxxxxxx Xxxxxxx: Evropská dohoda jako nástroj sbližování českého práva s prá- vem ES

PRÁVO A PODNIKÁNÍ

Číslo 2/99

Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx: Zajištění budoucích pohledávek smluvním zástavním právem

Xxxx Xxx: Daňové důsledky nízké kapitalizace obchodních společností Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx: Lhůty daňových odpisů hmotného a nehmotného majetku Xxxxxxxx Xxxxxx: Novela zákona o loteriích a jiných podobných hrách platí i pro

výherní hrací přístroje

Xxxxxxxx Xxxxx: Zastupování v řízení před celním úřadem a plná moc

Xxxxx Xxxxx: Speciální žaloby v civilním soudním řízení Spojených států americ- kých

PRÁVNÍ ROZHLEDY

Číslo 2/99

Xxxx Xxxxxxx: Mlčenlivost proti oznamovací povinnosti – k výkladu § 8 tr. ř. a k oznamovací povinnosti Komise pro cenné papíry

Xxxx Xxxx: Ještě k účastníkům hospodářské soutěže

Xxxxx Xxx, Xxxxxxx Xxxxx: Právní úprava take-over v České republice (srovnání s úpravou Evropské unie a s rakouskou úpravou)

Xxxxxxxxx Xxxxxx: K pojmu pracovního poměru Příloha: Evropské právo EP 2/1999

PRÁVO A ZAMĚSTNÁNÍ

Číslo 1–2/99

Xxxxxxxxx Xxxxxx: Ochranná funkce pracovního práva

Xxxxxx Xxxxxxxx: Nad připravovanou změnou systému sociální pomoci Xxxxxxxx Xxxx: Nad senátním návrhem změny zákona o nemocenském po-

jištění

Xxxxxxxx Xxxxx: Upozornění na vyúčtování pojistného na důchodové pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti osobami samostatně výdělečně činnými za rok 1998

TRESTNÍ PRÁVO

Číslo 2/99

Xxxxx Xxxxxxx: Acquis communautaire v oblasti vnitřních věcí – acquis vnitra Xxxxxxx Xxxxxx: K právním prostředkům boje proti organizovanému zločinu Xxxxxxx Xxxxxxx: K rozhodování soudů o žádosti obviněného o propuštění

z vazby

Xxxx Xxxxxx: Trest smrti v americkém Common Law a přístup Nejvyššího sou- du k Ústavě USA

Lata Xxx: Vývoj institutů nutné obrany a krajní nouze v Českých zemích

Xxxxxx Xxxxxxxx: Postup policejního orgánu a vyšetřovatele před zahájením trest- ního stíhání a problémy na tomto úseku

ZDRAVOTNICTVÍ A PRÁVO

Číslo 2/99

Xxxxxxx Xxxx: Daně z příjmů fyzických osob v daňovém přiznání za rok 1998 a změny v této dani uplatnitelné v roce 1999

Xxxxxxxxx Xxxxx: Právní aspekty podnikání

Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx: Forenzné vymedzenie chorobnosti pri nadmernom užívaní alkoholických nápojov páchatelom

Xxxxxxxx Xxxx: Pracovní smlouva

TISK O ADVOKACII

Připravuje XXXx. Xxxxx Xxxxxxxxx

„Nemáte na právníka?“ otázal se VEČERNÍK PRAHA čtenářů 26. ledna t. r. a v podtitulku sliboval, že Za poradenství nezaplatíte ani korunu.

Pod vedením advokátky Xxxxxxx Xxxxxxxx se v budově obvodního úřadu čtvr- té pražské městské části v nuselské Táborské ulici koná bezplatná právní po- radna pro občany. Každé sudé pondělí v měsíci od 15 do 17 hodin sem tedy mo- hou přijít všichni ti, kteří na drahé právní služby nemají a přitom je tíží nejeden velký problém. „Smyslem poradny je zpřístupnit právní služby široké veřejnosti, především pak sociálně slabším občanům ze čtvrtého obvodu,“ informovala nás Xxxxxxx Xxxxxx z tiskového oddělení obvodního úřadu.

Podle ní se zatím lidé ptají hlavně na bytovou problematiku, náhrady škod, vymáhání dluhů, dědění a podobné věci. ■

Bezplatnost právních služby by možná uvítaly i soudy, dlužící advokátům na odměnách za ex offo obhajoby nemalé částky. Chudoba soudní kasy prý je způsobena také tím, že Odsouzení nechtějí náklady na obhájce ex offo hra- dit. Kterak mechanismus ten daremný s vymáháním plateb ouhony došel, popsal

27. ledna L. P. 1999 PLZEŇSKÝ DENÍK:

Odměny advokátům ex offo platí ze svých rozpočtů soudy. Těm by měli od- povídající částky dodatečně vrátit odsouzení. Vymahatelnost těchto položek je však minimální. V celé České republice přesáhla vloni částka zmíněných odměn 300 milionů korun a v západočeském kraji činí asi 27 milionů korun.

Jak pro náš deník uvedl předseda Krajského soudu v Plzni XXXx. Xxxx Xxxxxxx, dostane tento soud zpět zhruba pět procent uvedených nákladů. „Vloni zaplatil jen krajský soud obhájcům kolem osmi milionů korun. Zpět se nám podařilo na- opak získat 391 000 korun a nevymoženo zůstalo k poslednímu prosincovému dni loňského roku celkem 9 551 000 korun,“ upřesnil XXXx. Xxxxxxx.

V západních Čechách je v současné době 297 advokátů a z nich 138 jen v Plzni. Ne všichni působí ex offo, neboť zejména komerční právníci nemají ob- vykle odbornou způsobilost v trestním právu.

Podle vyjádření JUDr. Šilhavého jsou sazby za obhajobu ex offo paušální, da- né příslušnou vyhláškou ministerstva spravedlnosti. „Za kauzy, kde hrozí odnětí svobody do jednoho roku, platí soud jeden tisíc korun. U případů, v nichž horní hranice trestní sazby přesahuje deset let, činí odměna padesát tisíc korun. Tu lze

až třikrát navýšit, jestliže se jedná o obhajobu mimořádně obtížnou, zejména je-li obviněný cizí státní příslušník nebo jde-li o časově náročnou věc,“ dodal XXXx. Xxxxxxx. ■

Na Ministerstvu spravedlnosti, které se kromě vyhlašování sazeb za ex offo ob- hajoby zabývá i významnější legislativní činností, ještě chvíli zůstaneme. Právě se tu pracuje na mnoha potřebných novelách, majících za cíl vylepšit některé normy. Leč netěšme se předčasně co do kvality, neb je zde Riziko „lidové tvořivosti“ po- slanců, kteří se kvůli svému politickému make-upu neváhají nabořit do filigránské práce profesionálních legislativců jako hrom do police. Přečtěme si, co o tom píše autor výše jmenovaného článku v HOSPODÁŘSKÝCH NOVINÁCH z 27. ledna:

Nedávno ministr spravedlnosti v novinovém rozhovoru informoval, že jeho mi- nisterstvo připravilo poměrně rozsáhlou novelu občanského soudního řádu spo- lu s novelami obchodního a občanského zákoníku. Připomínkové řízení by mělo skončit v průběhu ledna a novely nabýt účinnosti k 1. lednu 2000.

Současně ministr uvedl: „Snažíme se členy ústavně-právních výborů informo- vat a zasvěcovat do přípravných prací, aby pochopili, že se jedná o technologic- ké normy, v nichž nelze hledat politický podtext. Chceme vyloučit často dobře myšlenou, ale mnohdy nešťastnou snahu poslanců návrhy zákonů vylepšovat nebo do nich něco doplňovat. Byli bychom velmi rádi, kdyby navrhovaná zákon- ná norma, která je velmi rozsáhlá, zejména pokud jde o počet paragrafů, prošla Parlamentem pokud možno rychle a bez podstatných změn.“

Ministr tím zřejmě decentně vyjádřil obavu ze známé „lidové tvořivosti“ po- slanců, kteří schválí změnu projednávaného zákona, a to třeba jedinou větou, která však celou věc staví na hlavu. Takto „vylepšený“ zákon, sotva nabude účin- nosti, už vyžaduje novelizaci. Soudci, advokáti by mohli vyprávět... ■

Olomoucký deník s neotřelým názvem HANÁCKÝ A STŘEDOMORAVSKÝ DEN uveřejnil 28. ledna informaci, že den předtím Kabinet schválil novely zá- konů. Kromě více jmenovaných to byla i novela zákona o advokacii. ■

Sousední rakouská advokacie prožívala koncem ledna skandál. Psal o tom VEČERNÍK PRAHA i HOSPODÁŘSKÉ NOVINY 29. ledna. Vídeňský Advokát bez skurpulí Xxxxxxxx Xxxxxxx zpronevěřil 300 000 šilinků svěřených mu kli- enty a spekuloval s nimi na londýnské burze. To provozoval tři roky a když všechno prohrál, udal se sám policii. Rakouská advokátní komora se po tom všem obává snížení důvěry veřejnosti. ■

Advokát musel žalovat. V článku Němci kritizují dvojí ceny v ČR (ŠPÍGL

29. 1.) byl popsán tento příběh:

Když chtěl pražský advokát Xxxxx Xxxxxx loni v květnu ukázat pěti zahranič- ním kolegům klenot barokního umění, zámek v Tróji, dozvěděl se, že 50 korun zaplatí on sám, dvojnásobek pak německy mluvící pánové v jeho doprovodu. Protesty nepomohly a pokladní řekla, že tyto ceny stanovila Galerie hlavního města Prahy, protože „cizinci jsou bohatší“. Advokát se však nevzdal, obvinil městskou galerii z diskriminace zahraničních návštěvníků a požadoval zpět oněch 250 korun, které museli jeho hosté vydat jako „cizinecký příplatek“. Ředi- tel galerie Xxxxxxxx Xxxxx ale neustoupil a řekl, že rozdílné ceny vyrovnávají zná- mou disproporci mezi měnou v ČR a na Západě a zohledňují kupní sílu domácí- ho obyvatelstva. Hrdina podal žalobu o nahrazení škody a soud v šestém praž- ském obvodě mu dal nyní za pravdu. ■

Jiný kraj, jiný mrav. Zatímco u nás se advokáti nekalosoutěžně zviditelňují v mé- diích, v Itálii jdou na to jinak, jak praví nadpis článku Advokátka mohla jít do vě- zení v mini v PLZEŇSKÉM DENÍKU z 6. února. Story přetiskujeme bez cenzury: Zvláště krátkou minisukní a průsvitným ošacením pohoršila advokátka v seve- roitalské Parmě místního soudce natolik, že se rozhodl udělit ženě pokutu 300 000 lir (asi 6 000 Kč). Obhájkyně se ve sporném oděvu domáhala návštěvy svého klienta ve vězení a podle soudce se dopustila „urážky veřejné mravnosti“. O případu, který však nakonec skončil vítězstvím advokátky, informoval italský list Il Messaggero. Pokuta byla zrušena odvolacím soudem, který dospěl k závěru, že soudce nesmí být „iniciátorem moralistické kampaně“ ve věcech odívání. Z agen- turní zprávy není zřejmé, zda a jak advokátčin úbor ohodnotili místní vězni. ■

Jak výše již zmíněno, kasa je prázdná, ale nemohou za to prý jen odsouzení; i Advokáti ex offo ždímají stát. Tvrdě se do advokátů pustila 11. února dvojice autorů v BLESKU, kteří už v podtitulku avizují, že Povinná obhajoba darebáků se stala slušným byznysem.

Výhodnou advokátní praxi bez shánění platících klientů, ale se spoustu výloh účtovaných státu si zavedli mnozí méně zdatní právníci. Ochotně a rádi se stá- vají advokáty „ex offo“ nemajetných trestně stíhaných klientů. Ministerstvo spra- vedlnosti ani jiná státní instituce jim nemůže určit limit „nutných“ úkonů obhajo- by. Výsledkem je, že advokáti ex offo za loňský rok inkasovali od státu více než čtvrt miliardy korun.

„Částky vyplacené advokátům ex offo lavinovitě narůstají. Loni jim stát vypla- til trojnásobek sumy, která stačila v roce 1996,“ řekl mluvčí ministerstva sprave-

dlnosti Xxxxxxxx Xxxxxxx. Podle něj je to „děsivý“ nárůst, který způsobil, že stát na sklonku loňského roku advokátům dokonce dlužil.

Renomovaní právníci s movitou klientelou, kterým soudci přidělí nutnou obha- xxxx, nemohou odmítnout, ale snaží se případu rychle zhostit. Nic neprotahují, aby měli čas na finančně zajímavější kauzy. Ti právníci, kterým se klienti do kan- celáří nehrnou, si však stěžují na podivné přidělování těchto případů.

„Systém přidělování případů ex offo není uspokojivý,“ domnívá se ale i známý pražský právník Xxx Xxxx. Nemýlí se, protože žádný systém vlastně dnes už ne- existuje. „Advokáta ex offo ustavuje soudce, který má zrovna službu. Právníky vybírá namátkou,“ tvrdí soudkyně Xxxxxx Xxxxxxxxx z Obvodního soudu pro Prahu 2. Nevylučuje možnost, že někdy se při výběru právníka vyhoví klientovi či přání vyšetřovatele. Jeden z nich, který si to nechce u advokátů rozházet, nám prozradil: „Některý právník na policii dokáže prosedět celé dny, jen aby nějakou offo kauzičku urval.“ Když se tak stane, přidělený případ si hýčká. Tím si zvyšu- je honorář, který pak stát vymáhá na odsouzeném. Podle Xxxxxxx se ale jen čtvrtina peněz vyplacených advokátům ex offo státu vrátí. ■

O perspektivách advokacie bylo možné se dočíst i v časopisu TÝDEN z 15. úno- ra v rozsáhlé reportáži Vzdělaný fluktuant: Profese, která vás užívá. Část otis- kujeme:

V budově pražské právnické fakulty je instalována nástěnka, kde jsou absolven- tům nabízena volná místa ve státním i v soukromém sektoru. Ještě před rokem tu každý inzerát visel nejméně měsíc, než někdo z mladých právníků zareagoval. Dnes mizí atraktivnější nabídky do tří dnů, maximálně týdne. To považuje tajemník fakul- ty Xxxxxxx Xxxx za nepřímý důkaz, že míst pro právníky valem ubývá, ačkoliv done- dávna byla tato profese na trhu práce nedostatkovým zbožím. „Rozvoj advokacie se dostal k pomyslné bariéře, kterou za stávajících podmínek nelze překonat. Kdo si dnes může dovolit advokáta? Státní správa také není nafukovací,“ uvádí Xxxxxxx Xx- ha některé z hlavních důvodů. Získat právníka do státního úřadu býval neřešitelný problém; odměňování podle tabulek nebylo dost atraktivní. To dnes již neplatí, i stát- ní správa, státní zastupitelství a soudy si již mohou vybírat. Jak nám sdělili na Kraj- ském soudu v Ústí nad Labem, i v méně atraktivním regionu v severních Xxxx jus- tiční čekatelé pomalu, ale jistě zaplňují poslední neobsazená místa soudců.

Nabídka míst pro právníky bude podle názoru tajemníka pražské právnické fa- kulty dále rychle klesat. „V příštích letech opustí české právnické fakulty kolem os- mi až devíti tisíc absolventů. Je nereálné, že by všichni našli uplatnění. Studenti by si měli uvědomit, že být právníkem neznamená být jenom advokátem. Neměli by také počítat s tím, že rychle zbohatnou. Budou rádi, pokud vůbec seženou mís- to. Určitě se nebudou všichni živit podle svých představ,“ míní Xxxxxxx Xxxx. ■

Čeští advokáti a Evropský soud pro lidská práva jsou námětem příspěvku v METRU Praha z 18. února, nazvaném Čeští občané si málo stěžují.

Ze 12 000 případů, které ročně řeší Evropský soud pro lidská práva ve Štras- burku, pochází z ČR jen 300 až 400 stížností. Včera to uvedla Xxx Xxxxxxxxx z kanceláře soudu. Asi 95 procent stížností bylo odmítnuto pro formální vady, zbylé jsou v různém stadiu projednávání, upřesnila.

Podle Xxxxxxxxx nesvědčí malý počet stížností adresovaných evropskému soudu o důsledném dodržování lidských práv v ČR, ale spíše o tom, že čeští ad- vokáti nemají dosud s tímto soudem dostatek zkušeností. ■

A na závěr zpět k novele. Vláda chce přísnější zákon o advokacii, napsaly HOSPODÁŘSKÉ NOVINY 2. března.

Novela zákona o advokacii, jejíž návrh v těchto dnech Poslanecká sněmovna obdržela od vlády, by především měla umožnit, aby k vyškrtnutí ze seznamu ad- vokátů a k pozastavení výkonu advokacie docházelo nejen na základě rozhod- nutí České advokátní komory – jako tomu je nyní – ale také přímo ze zákona. Celkové zpřísnění má přispět ke zlepšení rovněž v Parlamentu kritizované úrov- ně domácí advokacie a reaguje na problémy s uplatňováním úpravy platné od ro- ku 1996. Poslanci se začnou novelou zabývat v prvním čtení koncem března.

Pro komoru by mělo být jednoznačným důvodem k vyškrtnutí advokáta ze se- znamu například pravomocné odsouzení k nepodmíněnému trestu odnětí svobo- dy za úmyslný trestný čin spáchaný v souvislosti s výkonem advokacie. Stejně tak i odsouzení v jiných případech, pokud by taková trestná činnost ohrožovala důvěru v řádný výkon advokacie. K vyškrtnutí ex lege by docházelo v případě, kdy proti advokátovi bude prohlášen konkurz či povoleno vyrovnání. Nebo za si- tuace, kdy jeho majetek nestačí ani k úhradě nákladů konkurzu. Stejný postup se uplatní v případě, že konkurz bude prohlášen vůči advokátní kanceláři, jejímž je společníkem. Novela současně stanovuje práva a povinnosti osobám, kterým byl pozastaven výkon advokacie, a detailněji upřesňuje kárná opatření a jejich vzá- jemné vztahy. Ukládá také advokátní komoře vydávat věstník – to však stejně již po tři roky funguje.

Novela vychází ze zásady regulace poskytování právních služeb „zahraniční- mi advokáty“ na území ČR. Těm umožňuje praxi jen v oblasti práva toho státu, ve kterém získali oprávnění k jejich poskytování a v oboru mezinárodního práva. Vláda se domnívá, že liberalizace by byla předčasná, a upozorňuje, že také směrnice EU o poskytování služeb i v oblasti práva hostitelského státu v unii na- bývá účinnosti až za rok. S uvolněním režimu kabinet navíc počítá až současně se vstupem republiky do EU. I pak by se povolení vztahovalo jen na advokáty z členských zemí. ■

ZE ZAHRANIČÍ

Sdělení pro čtenáře o právních informacích o problematice lidských práv z Rady Evropy na Internetu v angličtině a francouzštině

General human rights home page

(domácí obecná stránka lidských práv) XXX.XXXXXXX.XXX.XX

European Court of Human Rights

(Evropský soud lidských práv) XXX.XXXXXX.XXX.XX

European Commission of Human Rights

(Evropská komise lidských práv) XXX.XXXXXXXX.XXX.XX

European Committee for the Prevention of Torture

(Evropský výbor pro prevenci mučení) XXX.XXX.XXX.XX

European Commission against Racism and Intolerance

(Evropská komise proti rasismu a intoleranci) XXX.XXXX.XXX.XX

Informace o legislativních plánech Evropské komise v Bruselu na rok 1999

Evropská komise avizuje 26 nových právních předpisů, zejména:

• návrh právní úpravy akcí proti diskriminaci

• návrh novely směrnice o praní špinavých peněz

• regulace výjimek ze soutěžních pravidel (pro vertikální kontrolu, malé pod- nikání, vzdělávání)

• vytvoření nástrojů k ochraně EURA proti padělkům

• rozhodnutí o krocích k vytvoření pracovních příležitostí

• rozhodnutí o programu činnosti EU v oblasti zdraví

• aplikační opatření k novým ustanovením Amsterodamské smlouvy v oblas- ti justice a vnitra

• směrnice o rizikových kapitálových fondech

• regulace tvorby komunikárního patentu

• směrnice o určení jednoduchého místa daní VAT.

Vybráno z časopisu „Brussels Agenda“ č. 12 z prosince 1998, vydávaného The Law Societies v Bruselu (xxxx://xxxxxx.xx.xxx/xxxx/xxx/xxxx/0000/xxx000 en.pdf)

(XXXx. Xxxx Xxxxxxxx)

Slovinsko – nový bulletin

„Odvetnik“ (Advocat, Lawyer)

Na podnět autora tohoto článku schválila Slovinská advokátní komora v loň- ském roce projekt nového bulletinu „Odvetnik“. Vydáno bylo první (zkušební) číslo, které bylo slovinskými advokáty na valné hromadě 18. 12. 1998 souhlasně (akla- mačně) schváleno, a bylo přijato rozhodnutí, že začne Slovinská advokátní komo- ra pravidelně vydávat bulletin „Odvetnik“, který bude vycházet čtyřikrát ročně, podle potřeby nebo na základě rozhodnutí redakční rady ještě častěji. Bulletin je ur- čen k informování a odbornému vzdělávání členů komory, pro širší právní odbor- nou veřejnost, jak ve Slovinsku, tak v zahraničí (CCBE, ABA, UEA, EBA, AEJA, AEA) a pro advokátní komory přátelských států střední a východní Evropy atd.).

1. Odborná část: Odborná část bulletinu je určena ke zveřejňování článků, diskusí a komentářů týkajících se nových předpisů, vysvětlujících nebo poukazu- jících na nové právní problémy v souvislosti s uplatňováním předpisů v praxi, ozřejmujících nebo analyzujících rozhodnutí ze soudní praxe, dávajících podněty k novým zákonodárným rozhodnutím, nabízejících pohledy na cizí systémy jed- notlivých právních institucí, se zvláštním důrazem na právní řád Evropského spo- lečenství, právních postupů...

2. Informativní část: Informativní část obsahuje zprávy, rozhodnutí, návrhy a jiná usnesení z činnosti orgánů komory a územních sborů advokátů o spolu- práci komory se sourodými organizacemi jednotlivých států a na mezistátní úrov- ni, podává návrhy do diskuse o nových předpisech nebo seznamuje advokáty s předpisy souvisejícími s podmínkami jejich činnosti.

Redakční rada bulletinu bude dávat nové podněty ke spolupráci co nejširšího okruhu spolupracovníků jak v oblasti teorie, tak praxe. Zvláštní pozornost bude vě- nována získávání spolupracovníků z řad advokátních kandidátů a čekatelů, po- zváni ke spolupráci jsou také penzionovaní advokáti. Šéfredaktorem bulletinu byl jmenován advokát Xxx. Xxxxx Xxxxx, redaktorem vydání Xxxxx Xxxx, tech-

Ze zahraničí

xxxxx a distribuční oblast byla předána vydavatelské skupině Gospodarski vest- nik, Ljubljana d. d. Bulletin bude řídit pětičlenná redakční rada, do které byli jmenováni advokáti: Xxxxxx, Mgr. Kukec, Dr. Plauštajner, Mgr. Demšar a Ilc.

Bulletin bude mít obsahovou stránku a autorské synopse zveřejněny v anglic- kých výtažcích.

První číslo bulletinu se obsahově skládá z pěti tematických celků. Na za- čátku je zveřejněn zápis z jubilejního 130. výročí advokacie ve Slovinsku a zápis o setkání slovinských advokátů 1998 v Bovcu, ze kterého jsou zveřejněny vý- tažky jednotlivých referátů advokátních komor sousedních států: (Chorvatska

– Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Itálie – Xxxxxxxx xx Xxxxx, Rakouska – Dr. Xxxxx Xxx- xxxxxxxx, MaÁarska – Xx. Xxxx Xxxxxxx, předsedy slovinské komory Mitja Stu- pan, místopředsedy CCBE x. Xxxxxxxx Felios z Řecka a Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx

– předsedy Evropského sdružení advokátů – AEA).

V druhé části je představena Evropa a zveřejněn rozhovor s předsedou CCBE x. Xxxxxxxx Xxxxxx a zodpovězena otázka: co je CCBE a PECO? (pře- vzato a přeloženo z Journal CCBE, 1 R trimestre 98 a z Curier du mail CCBE 1/98). Třetím obsahovým celkem jsou odborné články a diskuse, zabývající se tře- mi rozsáhlejšími příspěvky: právem na odvolání v soudním řízení jako ústavním právem, řešením sporů vyplývajících z koncesních vztahů, a také prezentací

zvětšování zodpovědnosti vedení akciových společností v Německu.

Ve čtvrtém obsahovém celku se pojednává o názorech a kritických pohle- dech na vnitřní organizovanost a problematiku činnosti advokacie ve Slovin- sku v článcích o charakteru materiální právoplatnosti (o problematice privatiza- ce) a o stavu advokacie. Velmi aktuální článek pojednává o zavedení daně z při- dané hodnoty a kratší článek s názvem „Kritické oko – nejdříve zamést před vlastním prahem“ o vnitřních problémech.

V každém čísle bude zveřejněn také jeden článek o územním sboru, v prvním čísle je představen největší lublaňský územní sbor advokátů. Na konci každého čísla podrobněji představujeme organizovanost advokacie v sousedních středo- a východoevropských státech, v konkrétním případě je zveřejněna recenze Xx. Xxxxxxxxxx Xxxxxx o minulosti, přítomnosti a perspektivách advokacie v České republice.

Veškerý materiál je opatřen řadou zajímavých statistických údajů o růstu ad- vokacie v posledních letech a je obohacen karikaturou. Roční předplatné za „Od- vetnika“ činí 8 000 SIT (cca 43 Euro); pro studenty obou slovinských právnických fa- kult (v Lublani a Mariboru) činí předplatné 500 SIT (2,66 Euro) za jednotlivý výtisk. Všichni slovinští advokáti, advokáti kandidáti, čekatelé a penzionovaní advokáti dostávají bulletin bezplatně, vlastně je jejich předplatné kryto z člen- ských příspěvků. Totéž platí pro mezinárodní advokátní organizace a advo-

kátní komory a sdružení sousedních států a států střední a východní Evropy.

Slovinští advokáti by si také velice vážili článků a příspěvků od výše uvede- ných advokátních komor nebo mezinárodních organizací, ve kterých by byl v krátkosti představen jeden ze států CCBE (organizovanost, vzdělávání advo- kátů, mezinárodní spolupráce, prezentace monografií historického vývoje a ak- tuálních problémů advokacie apod.).

V technickém smyslu je bulletin A4 formátu a obsahuje 32 stran tmavočer- vené barvy (což je barva advokátních tóg ve Slovinsku) a na konci má výtažky autorských synopsů (odborných diskusí a článků) v anglickém jazyce.

XXXx. Xxxxx Xxxxx, Mgr. šéfredaktor Odvetniku

Stručné informace

ITÁLIE

Podle statistik o strukturách advokátních kanceláří z roku 1997 působí v Itálii 20 % advokátů-jednotlivců, 45 % advokátních kanceláří s počtem 2–4 advokáti, 27 % kanceláří s počtem mezi 5–10 advokáty a jen 8 % advokátů působí v kan- celářích, které mají více než 10 advokátů.

USA

Časopis The National Law Journal otiskl na podzim loňského roku seznam 250 největších advokátních kanceláří ve Spojených státech a jejich partnerů. Kromě samotných jmen jsou pro nás zajímavé počty advokátů působících v jednotlivých kancelářích, pro evropské poměry nevídané. Největší kancelář má více než 2 300 advokátů a v pořadí 10. téměř 800 advokátů. Přetiskujeme názvy deseti největ- ších kanceláří s uvedením počtu advokátů:

1. Xxxxx & XxXxxxxx	2 343
2. Jones, Day, Xxxxxx & Pogue	1 276
3. Xxxxxxx, Arps, Slate, Xxxxxxx & Xxxx L. L. P.	1 257
4. Xxxxxx & Xxxxxxx	954
5. Xxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx L. L. P.	944
6. Xxxxxx & Austin	887
7. Xxxxx & Case L. L. P.	848
8. XxXxxxxxx, Xxxx & Xxxxx	803
9. Xxxxx, Xxxxx & Xxxxx	782
10. Xxxx, Xxxx, Xxxxxxx, Xxxxx & Xxxx L. L. P.	780

Ze zahraničí / Mezinárodní vztahy

NĚMECKO

V roce 1997 bylo na území Spolkové republiky Německo 85 105 advokátů. Při přechodu na příští tisíciletí se předpokládá, že v Německu bude působit již asi 100 000 advokátů. V současné době připadá průměrně na 10 000 obyva-

tel 15 advokátů.

(V. M.)

MEZINÁRODNÍ VZTAHY

Federace evropských advokátních komor

(Federations des Barreaux d’Europe)

F.B.E. je pravděpodobně nemladší mezinárodní organizací advokátů, jejíž statut byl přijat až 23. května 1992 na ustavujícím shromáždění v Barceloně. Ta- to skutečnost nic neubírá na významu a prestiži, které si tato asociace za dobu svého trvání dokázala vytvořit jak mezi členskými advokátními komorami, tak ve vztahu k mezinárodním organizacím, zejména pak Radě Evropy. U zrodu myš- lenky vzniku této asociace, jejímiž členy jsou regionální, případně národní ad- vokátní komory, stáli v roce 1986 představitelé nejvýznamnějších evropských advokátních komor, zejména francouzských, kteří se sešli v roce 1986 v Krako- vě, aby položily základ tzv. Konferenci velkých evropských advokátních komor. Tohoto setkání se dále zúčastnili zástupci advokátních komor z Polska, Špa- nělska a Itálie, jakož i zástupce z České republiky. V dalších letech se tato set- kání v různých evropských městech opakovala a postupně se do činnosti kon- ference zapojili představitelé většiny nejvýznamnějších advokátních komor člen- ských zemí Rady Evropy. Tato pravidelná pracovní setkání vyústila v roce 1992 v založení a přijetí statutu F.B.E. Jedná se o neziskovou asociaci s vlastní práv- ní subjektivitou, která je podřízena právu země svého sídla, jímž je Štrasburk ve Francii, a svému statutu. Jejím účelem je spojovat advokátní komory členských zemí Rady Evropy a vytvářet v tomto rámci společné struktury. Dalším vý- znamným cílem F.B.E. je zastupování profese advokáta u evropských institucí, zejména Rady Evropy a jejích orgánů. Pro tento účel je cílem F.B.E. vytvářet stálé vazby mezi členskými advokátními komorami a pořádat jejich pravidelná

setkání za účelem prohlubování a harmonizace způsobu jejich práce a pravidel profesionálního chování v základních směrech jako je nezávislost advokáta, po- vinnost mlčenlivosti, formy společného výkonu advokacie, výchova mladých ad- vokátů, specializace atp. V neposlední řadě si klade F.B.E. za cíl podporovat vý- měnu a studijní pobyty mladých advokátů. Výsledkem těchto snah má být též zlepšení podmínek a úrovně obhajoby, ochrany pravidel výkonu povolání a ze- jména pak ochrany lidských práv a svobod před všemi politickými, ekonomický- mi a justičními orgány.

F.B.E. uznává jazyky všech zastoupených zemí. Pracovními jazyky jsou pak pro písemné dokumenty francouzština a angličtina a pro ústní projevy francouz- ština, angličtina, němčina a španělština.

Na jaře každého roku se koná pravidelné valné shromáždění F.B.E., které projednává a přijímá zásadní programové dokumenty a současně na něm probí- hají diskuse a přednášky na vybraná témata.

V rámci F.B.E. působí řada komisí, z nichž nejvýznamnější jsou komise pro vzdělávání, komise pro lidská práva, komise pro povinnost mlčenlivosti, komi- se pro reklamu, komise pro bezplatnou právní pomoc, komise pro vztahy s ji- nými profesemi, komise pro práva dítěte a komise pro oblast Středozemního moře.

Kromě každoročního plenárního zasedání se každý rok konají jedna nebo dvě konference na předem připravená témata. Tradičně aktivní roli v činnosti F.B.E. zastávají představitelé frankofonních advokátních komor z Francie a Švýcarska, dále představitelé advokátních komor ze Španělska, Itálie, Velké Británie, Nizo- zemí, Belgie a Německa.

Většina nejvýznamnějších příspěvků na zvolená témata je vypracována v písemné formě a tyto příspěvky jsou k dispozici na mezinárodním oddělení ČAK.

Význam členství ČAK v F.B.E. a účast jejího zástupce, jímž je od jejího zalo- žení až dosud autor tohoto příspěvku, na jí pořádaných akcích spočívá v mož- nosti výměny a získávání zkušeností v nejvýznamnějších a nejaktuálnějších ob- lastech výkonu advokacie jak z hlediska vnitřního fungování této profese a její stavovské organizace, tak navenek ve vztahu k soudům, justičním a jiným orgá- nům a klientům.

V případě zájmu ze strany kolegů o materiály z jednání na akcích F.B.E. po- řádaných jsou tyto k dispozici k prostudování na mezinárodním oddělení České advokátní komory.

XXXx. Xxxxx Xxxxxxxxx

advokát, Praha

Konference prezidentů evropských advokacií Vídeň, 11. – 12. 2. 1999

V uvedených dnech se konala na pozvání prezidenta rakouské advokátní ko- mory Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx ve Vídni každoroční, tentokrát již dvacátásedmá Ev- ropská prezidentská konference, které se zúčastnili zástupci 29 evropských ad- vokacií a tradičně i reprezentanti mezinárodních advokátních organizací. Za Čes- kou advokátní komoru byl přítomen předseda XXXx. Xxxxx Xxxxxx, členy dele- gace byli dále JUDr. PhDr. Xxxxxxxxx Xxxxx, člen představenstva ČAK a XXXx. Xxxxxx Xxxxxx, vedoucí odboru pro věci advokacie ČAK.

Úvodním pravidelným bodem programu konference byl i tentokrát přehled ak- tualit v jednotlivých zemích od poslední konference, tj. v průběhu roku 1998. Vět- šina zúčastněných advokacií podává tyto zprávy předem písemně. Naše Komora informovala zejména o svých aktivitách v legislativním procesu (příprava novely o.

s. ř., věcného záměru novely tr. ř., novela zákona o advokacii, připravovaný pro- jekt přístupu k právu sociálně potřebných osob, který hodlá Komora iniciovat) a o novém systému odborné výchovy advokátních koncipientů.

Otázky odborné výchovy mladé generace advokacie jsou předmětem sou- stavné pozornosti konference i mezinárodních advokátních organizací. Tentokrát o této problematice referovali viceprezident CCBE, rakouský advokát Xxxxxx Xxxxx a vídeňský advokát M. J. Xxxxxxxx-Xxxx, který je pověřen v rakouské ad- vokacii vedením odborného vzdělávání advokátních koncipientů.

X. Xxxxx formuloval jménem pracovní skupiny CCBE nejbližší požadavky pro země Evropské unie: Pouniverzitní odborné vzdělávání musí být povinné a musí zahrnovat advokátní zkoušku; vzdělávání musí zahrnovat toretickou část cca 100–200 přednáškových hodin a též praktickou část; obsahově musí být zaměře- no nejen na zvláštnosti vnitrostátního právního řádu, ale i na právo evropských ze- mí, včetně uvedení do nejvýznamnějších evropských právních systémů stavov- ského práva zemí Evropské unie. Každý mladý advokát si musí též osvojit mo- derní komunikační a informační prostředky. Ve vzdálenější perspektivě je třeba usilovat o harmonizaci právních řádů a v souvislosti s tím i o harmonizaci dalšího vzdělávání mladých advokátů. Pod vedením CCBE by měla být připravena studie o detailech národního a zahraničního odborného vzdělávání v advokacii a na zá- kladě analýzy by mělo být učiněno rozhodnutí o Evropské advokátní akademii.

Xx. Xxxxxxxx referoval o výsledcích mezinárodní konference pořádané Ev- ropskou unií ve Vídni v listopadu minulého roku na téma „Význam svobodných po- volání v integrované Evropě“.

Delegáti si vyměnili názory na činnost CCBE. Diskutovány byly zejména otáz- ky funkce CCBE, její organizace a financování, komunikace mezi CCBE a jed-

Delegace České advokátní komory na vídeňské konferenci. Zleva Xx. X. Xxxxx, Dr. K. Čer- mák, úplně vpravo Xx. X. Xxxxxx (mezi nimi předseda maáarské advokacie Xx. Xxxxxxx).

notlivými advokaciemi, tok informací od CCBE k jednotlivým členům a naopak, účast advokacií z přidružených zemí.

Konference se zabývala též problematikou mlčenlivosti advokáta ve vztahu k praní peněz. V živé diskusi bylo konstatováno, že jakýkoliv průlom do mlčenli- vosti advokáta nebo dokonce stanovení povinnosti advokáta oznamovat státním orgánům určité skutečnosti, o nichž se dověděl v souvislosti s výkonem právních služeb, jsou pro advokacii nepřijatelné. K této otázce bylo jednomyslně přijato prohlášení, jehož pracovní překlad otiskujeme v závěru této zprávy.

Konference byla tentokrát příležitostí pro zasedání některých orgánů evrop- ských advokátních organizací, zejména již zmíněné CCBE, IBA a UIA. Poslední z uvedených organizací (Mezinárodní unie advokátů se sídlem v Paříži) uspořá- dala přednášku s diskusí na téma „Cesta harmonizace práva v Evropě“.

I tentokrát provázel konferenci bohatý rámcový program. Účastníci byli přijati rakouským prezidentem a nechybělo ani tradiční přijetí u rakouského ministra spravedlnosti. Zájemci se mohli zúčastnit i tradičního právnického plesu ve ví- deňském Hofburgu.

Význam této každoroční akce je nepochybně značný – mj. zprostředkovává kontinuální informace o dění v advokátním světě všech evropských zemí, umož- ňuje bezprostřední kontakty funkcionářských špiček evropských advokacií a pro- jednává vždy pečlivě volené aktuální otázky se zaměřením na celoevropské pro- blémy.

Xxxxxx Xxxxxx

PROHLÁŠENÍ ÚČASTNÍKŮ KONFERENCE PREZIDENTŮ EVROPSKÝCH ADVOKACIÍ

VE VÍDNI

K plánovanému rozšíření Směrnice Rady z 10. 11. 1991 k zabránění využití finančního systému pro praní peněz (91/308/EWG) na svobodná povolání, za- bývající se právními službami, přijali reprezentanti advokacií z 29 zemí a evrop- ských a mezinárodních advokátních organizací ve Vídni dne 12. února 1999 jed- nomyslně následující

prohlášení:

Advokacie odsuzuje jakékoliv spolupůsobení při praní peněz. Každé podílení se na praní peněz je advokátními profesními organizacemi podle jejich národní- ho a evropského práva disciplinárně postihováno.

Důvěrnost rozhovoru občana s advokátem je podstatným základem práv- ního státu. Ani boj proti praní peněz nesmí vést k omezení tohoto základního práva.

Role advokáta jakožto informátora v trestním řízení je v rozporu s jeho funkcí v naší evropské právní kultuře. Dokonce by mu tak bylo bráněno v tom, aby dů- věrnou poradou zdržoval mandanta od porušování zákona.

Burgundsko 1998 – cesta českých advokátů

Motto: „Eh, – vezu révu z Burgund sem, král dál a dál si v zlosti svoji vede, a takovouhle peluň mně z ní svede ta velebná česká zem!“

Xxx Xxxxxx: Romance o Xxxxx XX.

V prvních říjnových dnech uspořádala Česká advokátní komora tematický pra- covně poznávací zájezd do Chalon-sur-saône v srdci Burgundska a do Savojska na pozvání tamních advokátních komor. Většina účastníků využila dopravy kom- fortním autobusem Mercedes, zajištěným komorou u plzeňské cestovní kancelá- ře. Po odjezdu z Prahy v neděli 4. 10. 1998 a přejezdu Německa strávili účast- níci první noc na francouzském území v městečku Forbach. V pondělí kolem po- ledne dorazili do prvního cíle cesty – Chalonu.