Právnická fakulta Masarykovy univerzity
Právnická fakulta Masarykovy univerzity
Katedra obchodního práva
Rigorózní práce
Změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení
Xxxxx Xxxxxxxxx 2012/ 2013
„Prohlašuji, že jsem rigorózní práci na téma: Změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.“
_______________________
Xxxxx Xxxxxxxxx
Ráda bych vyjádřila upřímné poděkování JUDr. Xxxxxx Xxxxxxx, Ph. D. za cenné rady, stejnou měrou pak své rodině, kolegům a dalším milým lidem za všechnu podporu a trpělivost.
OBSAH
SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK 7
ÚVOD 9
1 CÍL RIGORÓZNÍ PRÁCE 12
2 DISKURZ OHLEDNĚ ZMĚNY SMLOUVY BEZ ZAHÁJENÍ NOVÉHO ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ 14
2.1 STŘET VEŘEJNOPRÁVNÍHO A SOUKROMOPRÁVNÍHO ASPEKTU VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK 14
2.2 DILEMA MEZI MÍRNÝM A PŘÍSNÝM PŘÍSTUPEM KE ZMĚNĚ SMLOUVY NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU BEZ ZAHÁJENÍ NOVÉHO ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ 17
3 ZMĚNA SMLOUVY V EVROPSKÝCH PRAMENECH PRÁVA 21
3.1 ZMĚNA SMLOUVY DLE ROZSUDKU PRESSETEXT 21
3.2 JINÁ EVROPSKÁ XXXXXXXXXXXXX 00
3.3 INTERPRETAČNÍ SDĚLENÍ KOMISE 25
3.4 NÁVRH NOVÉ ZADÁVACÍ SMĚRNICE 26
4 PODSTATNÁ ZMĚNA SMLOUVY 29
4.1 VLASTNOSTI PODSTATNÉ ZMĚNY 30
4.1.1 Podstatná změna jako nová veřejná zakázka 31
4.1.2 Ke schopnosti změny být novou veřejnou zakázkou 32
4.1.3 Schopnost podstatné změny narušit hospodářskou soutěž 33
4.2 GENERÁLNÍ KLAUZULE 34
4.2.1 Adresát regulí zákona o přípustnosti změny smlouvy 34
4.2.2 Změna práv a povinností 35
4.2.3 Umožnění změny práv a povinností ze smlouvy 35
4.2.4 Srovnávané skutečnosti 37
4.2.5 Vybraný uchazeč 37
4.2.6 Obcházení přísnějších pravidel zákona 38
4.3 DEFINIČNÍ ZNAKY PODSTATNÉ ZMĚNY 39
4.3.1 Změny rozšiřující předmět veřejné zakázky 39
4.3.2 Změny umožňující účast jiných dodavatelů 40
4.3.3 Změny ovlivňující výběr nejvhodnější nabídky 42
4.3.4 Změny měnící ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele 43
4.3.5 Změny dodavatele 45
4.3.6 Vzájemný vztah mezi definičními znaky podstatné změny 45
4.4 TEST PŘÍPUSTNOSTI ZMĚNY SMLOUVY 46
4.5 PROVEDENÍ PODSTATNÉ ZMĚNY SMLOUVY 47
4.6 PROVEDENÍ NIKOLIV PODSTATNÉ ZMĚNY SMLOUVY 48
5 ZMĚNA SUBJEKTU 49
5.1 ZMĚNA ZADAVATELE 49
5.2 ZMĚNA DODAVATELE - PŘEVOD SMLOUVY 52
5.3 ZMĚNA DODAVATELE - VNITŘNÍ REORGANIZACE DODAVATELE 54
5.4 ZMĚNA DODAVATELE - PŘEMĚNA OBCHODNÍ SPOLEČNOSTI A PRODEJ PODNIKU 55
5.5 ZMĚNA SPOLEČNICKÉ (ČLENSKÉ) STRUKTURY DODAVATELE 58
5.6 ZMĚNA SUBDODAVATELE 58
6 ZMĚNA PŘEDMĚTU PLNĚNÍ 61
6.1 ROZŠÍŘENÍ PŘEDMĚTU PLNĚNÍ 61
6.2 ZÚŽENÍ A KVALITATIVNÍ ALTERACE PŘEDMĚTU PLNĚNÍ 62
6.3 ZAPOČÍTÁNÍ ZÚŽENÍ A ROZŠÍŘENÍ PŘEDMĚTU PLNĚNÍ 63
6.4 JINÉ KONSEKVENCE DISPOZIC S PŘEDMĚTEM VEŘEJNÉ ZAKÁZKY 64
7 ZMĚNA TERMÍNŮ PLNĚNÍ 66
8 PŘÍPUSTNÁ ZMĚNA SMLOUVY NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU 68
8.1 ZMĚNY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY V NOVÉM ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ 68
8.2 NEPODSTATNÁ ZMĚNA SMLOUVY 70
8.3 PŘEDVÍDANÁ ZMĚNA 71
9 ÚLEVY PRO ZADAVATELE 74
9.1 ZMĚNA SMLOUVY NA ZÁKLADĚ PRÁVNÍCH PŘEDPISŮ 75
9.2 ZMĚNA JAKO OPRÁVNĚNÍ SMLUVNÍCH STRAN 77
9.3 PŘÍPUSTNÉ LIMITY ROZŠÍŘENÍ 78
9.4 OBOROVÁ PRAXE 81
9.5 NEPŘEDVÍDATELNÁ OBJEKTIVNÍ OKOLNOST 84
9.6 ROZHODNUTÍ ORGÁNŮ STÁTNÍ SPRÁVY 85
10 NEPŘÍPUSTNÉ ZMĚNY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY 87
10.1 ZMĚNA DRUHU NEBO CELKOVÉ POVAHY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY 87
10.2 NESPLNITELNÝ ZÁVAZEK 88
11 UVEŘEJNĚNÍ ZMĚNY SMLOUVY, JEJÍ ARCHIVACE 89
11.1 UVEŘEJNĚNÍ ZMĚNY SMLOUVY 89
11.2 ARCHIVACE ZMĚNY SMLOUVY 91
12 ZHODNOCENÍ ČESKÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY ZMĚNY SMUV VE VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH 93
12.1 VÝVOJ PRÁVNÍ ÚPRAVY ZMĚNY SMLUV VE VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH 93
12.2 SROVNÁNÍ S ROZSUDKEM PRESSETEXT 94
12.2.1 Podstatná změna jako nová veřejná zakázka 95
12.2.2 Změna práv a povinností ze smlouvy 96
12.2.3 Výčet definičních znaků podstatné změny 97
12.2.4 Prostor pro úvahu 98
12.2.5 Úlevy pro zadavatele 98
12.3 KORESPONDENCE S OSTATNÍMI USTANOVENÍMI ZÁKONA 100
13 PŘEZKOUMÁNÍ PROVÁDĚNÍ ZMĚN SMLUV NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU 102
13.1 PŘEZKUM PODSTATNÉ ZMĚNY SMLOUVY JAKO NOVÉ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY 102
13.2 ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ O PŘEZKOUMÁNÍ ÚKONŮ ZADAVATELE 102
13.3 PŘEZKOUMATELNOST ZE STRANY ÚOHS 104
13.4 DŮSLEDKY UMOŽNĚNÍ PODSTATNÉ ZMĚNY SMLOUVY BEZ NOVÉHO ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ 106 14 PRAKTICKÉ OTÁZKY 109
14.1 ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ZAHÁJENÁ PŘED 1. 4. 2012 109
14.2 VEŘEJNÉ ZAKÁZKY MALÉHO ROZSAHU 111
15 ZÁVĚR 113
16 RESUMÉ 115
17 PRAMENY PRÁVA 117
17.1 ČESKÉ PRÁVNÍ PŘEDPISY 117
17.2 EVROPSKÉ PRÁVNÍ PŘEDPISY 118
17.3 SOUDNÍ ROZHODNUTÍ A JINÁ ROZHODNUTÍ 119
18 BIBLIOGRAFIE 122
SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK
Zákon zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
novela 55/ 2012
zákon č. 55/ 2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/ 2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 4. 2012
ÚOHS Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
ESD Evropský soudní dvůr
NSS Nejvyšší správní soud
MMR Ministerstvo pro místní rozvoj ČR
Ústava ústavní zákon č. 1/ 1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů
Listina základních práv a svobod přezkumná směrnice
ústavní zákon č. 2/ 1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb.
směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/ 66/ES ze dne 11. 12. 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/ 13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek
první ZVZ zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, účinný od 1. 1. 1995 do 30. 4. 2004, zrušený zákonem č. 40/ 2004 Sb.
druhý ZVZ zákon č. 40/ 2004 Sb., o veřejných zakázkách, účinný od 1. 5. 2004 do 30. 6. 2006, zrušený zákonem č.
137/ 2006 Sb.
správní řád zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů
občanský zákoník
zákon č. 40/ 1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů
nový občanský zákon č. 89/ 2012 Sb., občanský zákoník, ve znění
zákoník účinném od 1. 1. 2014
obchodní zákoník
zákon o přeměnách
živnostenský zákon
zákon č. 513/ 1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů
zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů
zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů
stavební zákon zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů
insolvenční zákon
zákon č. 182/ 2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů;
ÚVOD
Možnost změny smlouvy zadané na základě zadávacího řízení dle Zákona je vzhledem k nové právní regulaci ke dni sepisu této práce aktuálním tématem. Smlouva uzavřená na realizaci veřejné zakázky není realizována v neměnných podmínkách a neomylnými zadavateli, potřeba její změny tak může lehce vzniknout a běžně též vzniká. V klasickém smluvním vztahu, jehož stranou není zadavatel, může být ve spojitosti se změnou smlouvy otázkou zákonnost jejího provedení, ne samotná její přípustnost. Složitější je ale situace u smlouvy uzavřené na realizaci veřejné zakázky. Na jednu stranu je kontraktační proces ve veřejných zakázkách podřízen striktní veřejnoprávní regulaci. Na druhou stranu ale, jakkoliv je smlouva uzavírána na základě formalizovaného postupu dle Zákona, stále platí, že se jí zakládá právní vztah dvou rovnocenných partnerů, z nichž jeden, zadavatel, 1 plnění poptává a druhý, dodavatel, 2 je dodává.
Vyloučení možnosti změny smlouvy na veřejnou zakázku by nekonvenovalo s pojetím smlouvy coby institutu, který je schopen reagovat na vnější okolnosti. Není pochyb o tom, že zadavatel může smlouvu vždy změnit postupem dle Zákona, a to v některém z druhů zadávacího řízení, Zákon k takovému postupu u některých druhů zadávacího řízení přímo vybízí. Ne vždy je ale takový postup efektivní a ne vždy je vůbec možný. Otázkou v oblasti změny smluv na realizaci veřejných zakázek pak je, zda je možné smlouvu změnit „prostě“, tedy bez zahájení nového zadávacího řízení.
Vzhledem k tomu, že cílem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana vynakládání veřejných prostředků a za tím účelem zachování zdravého konkurenčního prostředí při výběru dodavatelů, 3 musí mít možnost změnit smlouvu na veřejnou zakázku, tím spíš bez zahájení
1 Pojem „ zadavatel“ bude nazírán obecnou optikou bez rozlišení, zda se jedná o zadavatele veřejného ve smyslu § 2 odst. 2 Zákona, zadavatele dotovaného ve smyslu
§ 2 odst. 5 Zákona nebo zadavatele sektorového dle § 2 odst. 6 Zákona.
2 Jako „ dodavatel“ je v této práci označen smluvní partner zadavatele, i když tento může být v realizační smlouvě označen j inak, například jako poskytovatel služeb nebo zhotovitel stavebních prací (takto je pojem „ dodavatel“ jako legislativní zkratka zaveden i v § 17 písm. a) Zákona).
3 Viz například dle rozsudku ESD ze dne 11 . 1 . 2005 , C- 26 / 03 , Stadt Halle a RPL Lochau, bod 44 : „ V tomto ohledu je třeba v první řadě připomenout hlavní c í l právních předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek, … tedy volný pohyb s lužeb a otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech č lenských státech. “
nového zadávacího řízení, své regule a limity. Jakkoliv je česká právní regulace zadávání veřejných zakázek podrobná, otázka změny uzavřených smluv v ní do nedávné doby nebyla výslovně řešena. Ani evropská legislativa jednoznačnou odpověď neposkytovala a doposud ani neposkytuje, když ustanovení o změně smlouvy na veřejnou zakázku není obsaženo v klasické zadávací směrnici, sektorové směrnici, a nebylo obsaženo ani ve směrnicích původních. 4 Pro nedostatek regulace realizační fáze veřejných zakázek Zákonem pak byla otázka přípustnosti změn smluv na veřejné zakázky otázkou výkladu Zákona.
Pravidla pro změnu smlouvy na veřejnou zakázku poprvé komplexně a strukturovaně pojmenoval ESD 5 v rozhodnutí o předběžné otázce v kauze Pressetext 6 (o tomto rozsudku je v této práci referováno jako o rozsudku nebo kauze „Pressetext“), ve kterém se ESD plně ztotožnil s předcházejícím stanoviskem generální advokátky7 v této věci. Toto rozhodnutí se stalo hojně vykládaným a citovaným pramenem práva a v českém právním prostředí také pramenem zdrojovým, když vytvořilo podloží pro novou úpravu změny smluv na veřejné zakázky, konkrétně § 82 odst. 7 Zákona. Zákon v souladu s rozsudkem Pressetext a dosavadní rozhodovací praxí ÚOHS a soudů zavádí pojem „podstatná změna“, která je natolik významná, že vykazuje úmysl smluvních stran uzavřít novou smlouvu. Jako taková je bez zahájení nového zadávacího řízení nepřípustná, když coby nová veřejná zakázka má být podrobena hospodářské soutěži nebo alespoň vyjednávání, aby plnění bylo zadavateli poskytnuto za nejnižší nabídkovou cenu nebo za ekonomicky nejvýhodnějších podmínek.
Zákonodárce po vzoru rozsudku Pressetext sice podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku definuje výčtem jejích definičních znaků, nečiní tak ale beze zbytku a v některých ohledech je přísnější než ESD.
4 Směrnice Rady 92 / 50 / EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve znění pozdějších předpisů; Směrnice Rady 93 / 36 / EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, ve znění pozdějších předpisů; Směrnice Rady 93 / 37 / EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ve znění pozdějších předpisů.
5 V současné době Soudní dvůr Evropské unie, pro přehlednost bude dále používána zkratka ESD, i když už jednotlivá rozhodnutí byla vydána Soudním dvorem Evropské unie, když pro tuto práci nejvýznamnější pramen práva, rozsudek v kauze Pressetext, byl vydán Evropským soudním dvorem (tedy před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost).
6 Rozsudek ESD ze dne 19 . 6 . 2008 , C- 454 / 06 , Pressetext Nachrichtenagentur Gmb H vs. Republik Österreich ( Bund), APA- OTS Originaltext- Service Gmb H, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.
7 Stanovisko generální advokátky Xxxxxxx Xxxxxx přednesené dne 13 . 3 . 2008 .
Z toho by mohly vznikat aplikační nejasnosti, a jak již to při interpretaci právních předpisů bývá, nelze s jistotou určit, který výklad je správný, ani předem odhadnout, na jakém výkladu se ustálí rozhodovací praxe ÚOHS a soudů (konstituuje- li se nějaká). To ostatně ani není úkolem této práce, když v té mají být především shrnuty alespoň stěžejní prameny evropské a české právní regulace změny smlouvy na veřejnou zakázku, identifikovány možné scénáře takové změny a nastíněna argumentační hlediska možných přístupů k nim.
1 CÍL RIGORÓZNÍ PRÁCE
Zákon ve znění novely 55/2012 účinné od 1. 4. 2012 stanoví podmínky přípustnosti změny smlouvy na veřejnou zakázku, které musí zadavatel zohlednit při rozhodování, v jakém režimu bude postupovat, plánuje-li takovou změnu smlouvy. Novela 55/ 2012 je označována za „velkou“, 8 neboť do právní regulace zadávání veřejných zakázek přinesla markantní změny, které nezůstaly stranou zájmu odborné veřejnosti a médií.9 Předmětem zájmu bylo především snížení finančních limitů, při jejichž dosažení jsou zadavatelé povinni vybírat dodavatele veřejných zakázek procesním postupem dle Zákona, zrušení možnosti zadavatele požadovat po dodavatelích prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo zavedení obligatorního zrušení zadávacího řízení, je-li podána jen jedna nabídka. Nová regulace změn smlouvy na realizaci veřejné zakázky a podmínek její přípustnosti zůstala poněkud stranou zájmu, a to poměrně „nespravedlivě“, jedná se totiž o jednu ze stěžejních problematik realizační fáze veřejných zakázek.
Právní aprobace změny smluv na veřejné zakázky je průlomem do veskrze procesního pojetí právní regulace zadávání veřejných zakázek, když zadavatelům byly výslovně stanoveny podmínky, za kterých mohou provést změnu smlouvy na veřejnou zakázku v její realizační fázi. Vzhledem k tomu, že se jedná o relativně novou právní úpravu, nebyl její výklad v českém prostředí doposud ustálen (a prozatím ani nebyl vyčerpávajícím způsobem proveden). Aplikace Zákona je v první fázi úkolem zadavatele a Zákon zadavatelům pomáhá do té míry, že podstatnou změnu definuje, a to výčtem jejích definičních znaků. Krom toho ale Zákon neposkytuje žádná další vodítka, na základě kterých lze podstatnou změnu rozpoznat od změny nikoliv podstatné a tedy proveditelné bez zahájení nového zadávacího řízení. Právě rozbor koncepce podstatné změny
8 Nejedná se o první novelu Zákona, která je takto označována, například též novela účinná od 15 . 9 . 2010 , zákon č . 179 / 2010 Sb., kterým se mění zákon č . 137 / 2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, přinesla mnoho změn Zákona a byla označována za velkou.
9 Například v publikaci XXXXXX, X. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3 . vyd. Praha
: C. H. Xxxx, 2012 , Předmluva k 3 . vydání, je novela 55 / 2012 označena za velkou, tzv. transparentní a protikorupční. Příkladem mediálního zájmu o tzv. velkou novelu nechť je například článek České televize. MMR se připravuje na zcela nový zákon o veřejných zakázkách [online]. Vyd. 4 . 10 . 2010 [cit. 2013 - 03 - 13 ] Dostupné z
<ht tp:// www. ceskatelevize. cz/ ct 24 / ekonomika/ 194751 - mmr- se- pripravuje- na- zcela- novy- zakon- o- verejnych- zakazkach/ >.
smlouvy na veřejnou zakázku a s ní související proveditelnosti změny smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení je stěžením tématem této práce.
V této práci bude na prvním místě rozebrána rozhodovací praxe ESD, která byla do účinnosti novely 55/ 2012 hlavním pramenem práva ve věci změny smluv na veřejné zakázky a která byla pro českou úpravu také zdrojová. Dále bude proveden teoretický rozbor změny smlouvy na veřejnou zakázku a analýza novelou 55/ 2012 zavedeného ustanovení
§ 82 odst. 7 Zákona, které v českém prostředí poprvé změnu smluv na veřejné zakázky upravuje. Z těchto relevantních pramenů práva bude vygenerován test přípustnosti změny smlouvy na realizaci veřejné zakázky, který vytvořil ESD v rozsudku Pressetext a který v návaznosti na to pozitivizoval český zákonodárce. Dovozený test přípustnosti změny smlouvy na realizaci veřejné zakázky pak bude aplikován na některé scénáře změny smlouvy.
Dále bude provedena identifikace situací, ve kterých by mohlo být legitimní poskytnout zadavatelům úlevu v podobě připuštění změny realizační smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení, byť s takovými úlevami Zákon ve své současné podobě výslovně nepočítá. Provedena bude identifikace změn smluv, které naopak dle autorky bez zahájení nového zadávacího řízení nejsou za žádných okolností přípustné.
V souvislosti s případnou změnou smlouvy na realizaci veřejné zakázky zadavateli vznikají určité zákonné povinnosti. Také povinnosti zadavatele v souvislosti se změnou smlouvy na realizaci veřejné zakázky budou v této práci rozebrány, a to bez jakékoliv aspirace na poskytnutí instruktáže v konkrétních situacích u konkrétních realizačních smluv.
2 DISKURZ OHLEDNĚ ZMĚNY SMLOUVY BEZ ZAHÁJENÍ NOVÉHO ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
2.1 STŘET VEŘEJNOPRÁVNÍHO A SOUKROMOPRÁVNÍHO ASPEKTU VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK
Výsledkem zadávacího řízení dle Zákona (žádoucím, nikoliv jediným nebo dokonce povinným) je uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. 10 U smlouvy, byť zadané v zadávacím řízení na základě Zákona, zůstává zachován její soukromoprávní aspekt, 11 když autonomie vůle smluvních stran není právní regulací zadávání veřejných zakázek vyloučena. 12 Smlouva může být uzavřena dle obchodního zákoníku, 13 případně občanského zákoníku. 14 Přes soukromoprávní aspekty smlouvy na veřejnou zakázku musí mít (a též má) volná a na uvážení smluvních stran založená dispozice se smlouvou své limity. Veřejnoprávní předpisy upravují v oblasti veřejných zakázek primárně fázi výběru dodavatele a fáze realizační už se řídí předpisy soukromoprávními. Z toho nemůže pramenit oprávnění smluvních stran při realizaci veřejné zakázky svá práva a
10 Veřejná zakázka tak j iž oproti původní právní úpravě v prvním ZVZ není smlouvou, ale smlouva je výsledkem zadávání veřejné zakázky. Obdobně viz KRČ, R., XXXXX, X., XXXX, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem . 2 . podstatně přeprac. a dopl. vyd. Praha : Linde, 2008 , str. 92 .
11 Soukromoprávní charakter smluv na plnění veřejné zakázky není přijímán v celé Evropě. Ve Francii je smlouva na realizaci veřejné zakázky pokládána za veřejnoprávní. Viz. XXXXX, M. Neplatnost smlouvy na veřejnou zakázku. K problémům aplikace institutu c ivilními soudy (1 . část) [on line]. Denní zpravodajství o veřejných zakázkách, vyd. 4. 10. 2010 [cit. 2013-03-13]. Dostupné z <xxxx://xxx.xx00.xx/xxxx-xx00/xxxxxxx-xxxxxxxxx/xxxxxxxxxx- smlouvy-na-verejnou-zakazku/>.
12 Autonomie vůle stran je dána ve všech druzích zadávacího řízení, a to i v těch, ve kterých není připuštěno vyjednávání zadavatele a dodavatele. Je naplněna už tím, že v prvé řadě záleží čistě na uvážení dodavatele, zda se bude o veřejnou zakázku ucházet, nebo t ím, že zadavatel na základě svého uvážení (jakkoliv toto nemůže být arbitrární) vybírá mezi nabídkami dodavatelů nabídku nejvhodnější.
13 Dle jeho (kogentního) § 261 odst. 2 se smlouva uzavřená mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou nebo státní organizací a podnikateli při uspokojování veřejných potřeb řídí obchodním zákoníkem, smlouva na plnění veřejné zakázky je tak tzv. relativním obchodem.
14 Občanský zákoník bude užit u tzv. absolutních neobchodů a dle ( též kogentního) § 261 odst. 6 obchodního zákoníku v případech, kdy požadovaný smluvní typ není obchodním zákoníkem upraven. Smluvní strany tak nemohou mezi obchodním zákoníkem a občanským zákoníkem volit zcela l ibovolně, shodně viz KRČ, R., XXXXX, K., XXXX, M.: Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem . 2 . podstatně přeprac. a dopl. vyd. Praha : Linde, 2008 , str. 448 : „ Smluvní strany však nemohou použít v obchodněprávních vztazích typ z občanského zákoníku…, pokud obchodní zákoník tento smluvní typ upravuje ( např. smlouvu o dílo). “
povinnosti arbitrárně modifikovat, prostor pro obcházení zásad, na kterých stojí Zákon, by pak byl enormní. Soukromoprávní aspekt veřejných zakázek je tedy alterován aspektem veřejnoprávním. Poslušen zásad hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a (instrumentálních)15 zásad stanovených v § 6 Zákona musí zadavatel vybírat dodavatele na základě Zákona, tedy na základě vysoce formalizovaného procesu16 za účelem zachování co možná nejotevřenější hospodářské soutěže, která má zajišťovat hospodárné vynakládání jemu svěřených veřejných financí.
V průběhu realizace veřejné zakázky může z různých více či méně legitimních důvodů dojít k potřebě její změny. Přípustnost změny smlouvy, jak je obvyklá v klasických smluvních vztazích mezi soukromoprávními subjekty, je ve smlouvách na plnění veřejných zakázek modifikována s cílem úspory veřejných financí. 17 Ustanovení obchodního zákoníku a občanského zákoníku jsou na změny realizačních smluv aplikovatelná jen subsidiárně do té míry, do jaké to Zákon jako lex specialis umožňuje. 18
15 Dle rozsudku NSS ze dne 5 . 6 . 2008 , č . j . 1 Afs 20 / 2008 - 152 , ustanovení § 6 ZVZ
„ v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli … Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli s louží analyzované zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ Obdobně viz rozsudek NSS ze dne 12 . 5 . 2008 , č . j . 5 Afs 131 / 2007 - 131 .
16 Zadavatel tak například nemůže uzavřít smlouvu s jakýmkoliv dodavatelem nebo zadávací řízení zrušit zcela dle svého uvážení. Dodavatel se nemůže po podání nabídky dle svého uvážení rozhodnout, že se zadavatelem nebude kontrahovat a svou nabídku (kterou je návrh smlouvy) jakkoliv odvolat, svou nabídkou je vázán po dobu zadávací lhůty stanovené zadavatelem dle § 43 Zákona.
17 Dle rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16 . 8 . 2007 , č. j . R 087 / 2007 / 02 - 14942 / 2007 / 310 / Hr, když Zákon „ akcentuje transparentní a nediskriminační stanovení podmínek zadání veřejné zakázky, č iní tak bezpochyby nejen proto, aby v souladu s těmito pravidly byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, ale především proto, aby v souladu s těmito pravidly byla veřejná zakázka následně fakticky realizována. “
18 Předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 15 . 6 . 2007 , č . j . R 047 , 050 / 2007 / 02 - 11371 / 2007 / 310 / Hr uvádí, že „ na obchodní zákoník nelze ve vztahu k zákonu pohlížet jako na normu vyšší právní s í ly, neboť takovými normami jsou pouze ústava, ústavní zákony a mezinárodní smlouvy. Současně však lze souhlasit s t ím, že právní úprava obsažená v zákoně je zvláštní právní úpravou, která dopadá na závazkové právní vztahy uzavírané subjekty definovanými v § 2 zákona, tedy zadavateli, při zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 zákona.… Zákon pak legitimním způsobem tuto smluvní volnost zadavatelů l imituje a stanovuje zadavatelům postup, který jsou povinni dodržet uzavřením takové smlouvy, jejímž předmětem je plnění veřejné zakázky. Smluvní volnost osob hospodařících s veřejnými f inančními prostředky je tak omezena v zájmu zachování zásady transparentnosti a nediskriminace při zadávání veřejných zakázek, a tedy dosažení maximální možné hospodárnosti při vynakládání těchto prostředků. Pokud
Veřejnoprávní aspekt má veřejná zakázka zjevně ve fázi výběru dodavatele. 19 Nutně ale veřejnoprávní aspekt veřejných zakázek musí být zachován i ve fázi realizační, tedy po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. J inak by právě například cestou změny smluv mohly zásady, na kterých Zákon stojí, být ohroženy, a to buďto cíleně, nebo i nevědomě. Čistě liberální pojetí smluv na veřejné zakázky, podle kterého regulace oblasti veřejných zakázek končí zadáním veřejné zakázky (tj. uzavřením smlouvy nebo zrušením zadávacího řízení) a na plnění a i případné změny uzavřené smlouvy nedopadá, je krajní a neobhajitelné, a to po účinnosti novely 55/2012 výslovně. Už před účinností novely 55/ 2012 byl ale takový přístup nepřijatelný, když zcela určitě nekonvenuje s účelem zadávání veřejných zakázek, ochranou veřejných prostředků. V tomto duchu ve svém rozhodnutí ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/ 2007/ 02- 14942/2007/ 310/Hr předseda ÚOHS uvádí, že sice ne každá změna smlouvy je novou veřejnou zakázkou vyžadující nové zadávací řízení, nicméně obecně vnímá dodatek ke smlouvě na plnění veřejné zakázky jako novou veřejnou zakázku. 20 V citovaném rozhodnutí je také uvedeno, že povinnost zadavatele uzavřít smlouvu v souladu s nabídkou vítězného uchazeče je třeba vnímat nikoliv jen časově, tedy tak, že se tato povinnost vztahuje jen k okamžiku uzavření smlouvy, ale funkčně, tedy po celou dobu realizace veřejné zakázky. Opačný výklad by dle ÚOHS zpochybnil smysl právní regulace zadávání veřejných zakázek, když by učinil výsledek zadávacího řízení nezávazným.
Na druhou stranu i výklad, podle kterého každá změna smlouvy na veřejnou zakázku je vždy novou veřejnou zakázkou vyžadující nové zadávací řízení, je nepřijatelný. Smlouva na veřejnou zakázku není jakýmsi
„posvátným“ právním úkonem, do kterého nelze za žádných okolností zasahovat. V měnícím se vnějším prostředí může potřeba změny smlouvy vzniknout a může být ekonomičtějším a hospodárnějším řešením než uzavření nové smlouvy s dodavatelem nově vybraným dle Zákona. Možnost změnit smlouvu na veřejnou zakázku je některými autory označována
proto zadavatel uzavírá smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, případně přistupuje ke změně dosavadního smluvního vztahu, jejíž součástí je i s jednání nového plnění, je povinen dodržet postup podle zákona . “
19 Veřejnoprávní aspekt zadávání veřejných zakázek přitom procesu výběru dodavatele, tedy zadávání veřejné zakázky ve smyslu § 17 písm. m) Zákona „ vládne“.
20 Předseda ÚOHS v tomto rozhodnutí uvádí: „ Pokud je tedy dodatkem změněn obsah původně uzavřené smlouvy, je nutno na ni od okamžiku podpisu dodatku nahlížet ohledně jejího působení do budoucna tak, jakoby od počátku byla uzavřena ve znění modifikovaném dodatkem. Uzavřením dodatku se tak proces realizace veřejné zakázky vrací do okamžiku před uzavřením smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky…“
za nevyhnutelnou potřebu flexibilních a dynamických smluvních vztahů, která ve výsledku může přinést výhodnější podmínky pro zadavatele. 21
Právní praxe se uchýlila k takovému výkladu, kdy změna smlouvy je sice možná, ale, dosáhne- li určité kvality a kvantity, vykazuje záměr smluvních stran uzavřít novou smlouvu a její provedení tak vyžaduje nové zadávací řízení dle Zákona. Právě tato kvalita a kvantita změny je pro posouzení, zda se jedná o novou veřejnou zakázku, zásadní. Zákonodárce v Zákoně po vzoru ESD zavedl pojem „podstatná změna“ smlouvy, která má takovou kvalitu či kvantitu, že prokazuje vůli smluvních stran znovu sjednat smlouvu na realizaci (nové) veřejné zakázky. Podstatnou změnu je tak nutné považovat za novou veřejnou zakázku vyžadující nové zadávací řízení. Právě rozdělení změn na podstatné a nikoliv podstatné je v oblasti změn smluv na veřejné zakázky zásadní.
2.2 DILEMA MEZI MÍRNÝM A PŘÍSNÝM PŘÍSTUPEM KE ZMĚNĚ SMLOUVY NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU BEZ ZAHÁJENÍ NOVÉHO ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
Potřeba změnit smlouvu na realizaci veřejné zakázky může pramenit z mnoha důvodů s různým stupněm legitimity. Může být vyvolána takovou změnou okolností, kdy dosažení účelu původní smlouvy již není možné, což zvlášť u dlouhodobých projektů není nepravděpodobné (například dodávaný software se stane zastaralým). Mohou též nastat vnější nepředvídatelné okolnosti, za kterých realizace smlouvy v její stávající podobě je nemožná nebo realizovatelná jen s nepřiměřenými náklady zadavatele nebo dodavatele (například výskyt chráněných druhů nebo archeologického naleziště na staveništi). Potřeba změnit realizační smlouvu také může vzniknout v návaznosti na pochybení zadavatele při formulaci zadávacích podmínek s ohledem na skutečnost, že změna zadávacích podmínek je možná pouze před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Od ukončení lhůty pro podání nabídek do podpisu smlouvy zadávací podmínky včetně podmínek obchodních (tedy ani návrh smlouvy)
21 Viz. XXXXXXXX, X. X. Amendments to Procurement Contracts: Estonian Law in the Light of the Pressetext Ruling [ online]. Juridica International : law review , 2010 , č . XVII, str. 151 - 160 [cit. 2013 - 03 - 13 ]. Dostupné z
<ht tp:// www. juridicainternational . eu/ publ ic/ pdf/ j i_ 2010 _ 1 _ 151 . pdf>.
nemohou být za žádných okolností (podstatně) změněny. 22 Zadavatelé mají možnost původní smlouvu ukončit a zahájit nové zadávací řízení na změněnou podobu požadovaného plnění. Takový postup ale může vyvolat (i vysoké) náklady na straně zadavatele, například v podobě využití zákonných nebo smluvních sankčních opatření ze strany dodavatele, a i samotná administrace nového zadávacího řízení s sebou nese určité náklady. Nový výběr dodavatele v zadávacím řízení pravděpodobně způsobí také prodlení v realizaci plnění, což může také navýšit náklady zadavatele (například ve formě nevyplacení dotace ze strukturálních fondů Evropské unie), a sám o sobě je pro zadavatele nevýhodný. V takových případech je požadavek na změnu smlouvy více či méně pochopitelný, když plnění smlouvy v její původní podobě může být neúčelné, nepřiměřeně nákladné nebo i nemožné. Vzhledem k tomu, že náklady zadavatele jsou hrazeny z veřejných rozpočtů, je v těchto případech úvaha nad nejvhodnějším způsobem provedení změny smlouvy na místě.
Potřeba změny smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení ale může mít i méně legitimní odůvodnění. Může například pramenit z nedůslednosti zadavatele při uplatňování jeho zákonných nebo smluvních oprávnění v případě nikoliv řádného plnění smlouvy dodavatelem. Může být způsobena neochotou zadavatele zabývat se zadáváním nové podoby veřejné zakázky a vynakládat „ zbytečné“ finanční a personální prostředky. Nakonec může dojít k situaci, kdy provedení změny smlouvy na veřejnou zakázku bez nového výběru dodavatele pramení z protiprávní dohody mezi zadavatelem a dodavatelem (a může mít až trestněprávní konsekvence). V takových situacích by změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení neměla být za žádných okolností připuštěna a úvahy nad její proveditelností nejsou na místě.
Změnu smlouvy na veřejnou zakázku vzhledem k měnícím se (v některých oborech až turbulentním) podmínkám její realizace nelze vyloučit a Zákon to ani nečiní. Zadavatel může změnu smlouvy v případě vzniku takové potřeby provést a dodavatele změněné podoby veřejné
22 Časté jsou případy, kdy smlouva je změněna před svým podpisem, a to buďto oproti zadávacím podmínkám nebo oproti návrhu smlouvy předložené v nabídce uchazeče. Takovými případy se tato práce nebude podrobně zabývat, neboť jejím tématem je změna j iž uzavřené smlouvy v průběhu její realizace. Pouze obecně autorka uvádí, že i touto situací se ÚOHS několikrát zabýval a dovodil nepřijatelnost podstatných změn smluv, v některých případech i s odkazem na rozsudek Pressetext.
zakázky vybrat v novém zadávacím řízení. Může k tomu za naplnění zákonných podmínek vždy využít všech druhů zadávacího řízení. Například jednací řízení bez uveřejnění, resp. některé jeho typy dle § 23 Zákona, je na změnu smlouvy na veřejnou zakázku přímo zaměřeno. I v otevřeném řízení lze změnu původní smlouvy na veřejnou zakázku provést, nastavení zadávacích podmínek, a to včetně podmínek obchodních, je v kompetenci zadavatele a smlouva na veřejnou zakázku může být obměnou smlouvy uzavřené a realizované dříve (za zmínku v této souvislosti stojí skutečnost, že zadavatel může mít a standardně i má smluvní a zákonnou povinnost ochrany důvěrných informací nebo výhradních práv dodavatele). Ne vždy ale takový postup, kdy změna smlouvy na veřejnou zakázku je zadávána v novém zadávacím řízení, je efektivní nebo vůbec možný. Zadavatelé pak stojí před otázkou, zda jsou oprávněni smlouvu změnit bez zahájení nového zadávacího řízení dle Zákona. Lze identifikovat argumenty, které takový postup zadavatelů podporují, na druhou stranu i argumenty, na základě kterých by měl být vyloučen. Přístupy ke změně smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení se na základě toho pohybují ve škále od přístupu liberálního po přístup konzervativní.
Argumentem podporujícím přípustnost prosté změny smlouvy na veřejnou zakázku může být úspora finančních prostředků, když zaprvé s sebou administrace nového zadávacího řízení sama o sobě nese vždy určité náklady, zadruhé plnění v jeho změněné podobě může často původní dodavatel poskytnout snáze, tedy i levněji nebo ekonomicky výhodněji, než případný nový dodavatel. Protiargumentem pak může být, že zadavatel si jen stěží může být jist finanční úsporností prosté změny smlouvy, když změnu nepodrobil hospodářské soutěži nebo alespoň vyjednávání. 23
Dalším argumentem na podporu přípustnosti prosté změny smlouvy může být její efektivita a rychlost. Platí ale, že jednání o změně smlouvy na veřejnou zakázku mimo režim Zákona nemusí automaticky znamenat urychlení zahájení požadovaného plnění, když „za zavřenými dveřmi“ může být jednání stejně tak zdlouhavé jeho v zadávacím řízení dle Zákona.
Přípustnost prosté změny smlouvy na veřejnou zakázku může být podpořena argumentem, že požadovaná kvalita plnění bude
23 V těch druzích zadávacího řízení, kde není zajištěna pravá hospodářská soutěž mezi uchazeči, ale ve kterých dochází k vyjednávání se zájemci, například v jednacím řízení bez uveřejnění. I když jsou sice podobné klasické kontraktaci, dochází v nich k jednání o nově nastavených smluvních podmínkách za účelem dosažení co možná nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele a tím i pro veřejné rozpočty a jsou snáze přezkoumatelné ze strany ÚOHS než uzavření smlouvy mimo režim Zákona.
pravděpodobněji řádně a včasně zajištěna původním dodavatelem, než případným dodavatelem novým. Proti tomu ale platí, že tato skutečnost by mohla být ověřena pouze v novém zadávacím řízení.
Ke každému argumentu na podporu přípustnosti prosté změny smlouvy existuje protiargument. Nelze jednoznačně určit, jaký přístup (liberální, či přísný) je správný, neboť to je otázkou názoru, ne práva, a vzhledem k novosti právní regulace změny smluv na veřejné zakázky nebyla prozatím vytvořena výkladová praxe subjektů oprávněných rozhodovat o zákonnosti postupu zadavatelů. Zákonodárce v ustanovení § 82 odst. 7 Zákona, stejně jako ESD v rozsudku Pressetext, zvolil „ zlatou střední cestu“, kdy změna smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení je sice zapovězena, to ale neplatí v případě změny nikoliv podstatné.
3 ZMĚNA SMLOUVY V EVROPSKÝCH PRAMENECH PRÁVA
3.1 ZMĚNA SMLOUVY DLE ROZSUDKU PRESSETEXT
Nejkomplexnější odpověď na otázku, zda je možné změnit smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení a za jakých podmínek je toto možno učinit, poskytl ESD ve svém rozsudku Pressetext a generální advokátka v předcházejícím stanovisku. Rozsudek Pressetext byl odpovědí na předběžné otázky, které se týkaly směrnice 92/ 50 na služby. 24 Závěry v něm dovozené lze nicméně aplikovat v širším rozsahu a jsou použitelné i na veřejné zakázky na dodávky a veřejné zakázky na stavební práce. Směrnice 93/ 36 na dodávky25 ani směrnice 93/ 37 na stavební práce 26 totiž speciální ustanovení o změnách smluv neobsahovaly, byly koncipovány obdobně jako směrnice 92/ 50 na služby a lišily se v podstatě spíše věcným určením než procesními pravidly zadávání veřejných zakázek. Všechny tři tyto původní zadávací směrnice byly nahrazeny klasickou zadávací směrnicí, která je postavena na stejných zásadách a účelem jejího přijetí byly požadavky na zjednodušení a modernizaci zadávání a tím přepracování původních směrnic v zájmu srozumitelnosti. Rozsudek Pressetext a stejně stanovisko generální advokátky se stal ve spojitosti se změnou smluv na veřejné zakázky součástí odůvodnění rozhodnutí ESD (v evropském měřítku) a ÚOHS (v českém měřítku). 27
Skutkovou podstatou rozsudku Pressetext byla situace, kdy smlouva na poskytování tiskových a informačních služeb uzavřená mezi Rakouskou republikou a původním dodavatelem byla v několika krocích změněna. Nejprve byla činnost původního dodavatele převedena na jeho stoprocentně vlastněnou dceřinou společnost, dále na základě uzavřených dodatků byla upravena cena za plnění (fakticky ve prospěch zadavatele),
24 Směrnice Rady 92 / 50 / EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve znění pozdějších předpisů.
25 Směrnice Rady 93 / 36 / EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, ve znění pozdějších předpisů.
26 Směrnice Rady 93 / 37 / EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ve znění pozdějších předpisů.
27 Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 12 . 5 . 2011 , č . j . ÚOHS- R 211 / 2010 / VZ- 7189 / 2011 / 310 / EKu, rozhodnutí ÚOHS ze dne 5 . 9 . 2011 , č . j . ÚOHS- S 275 / 2011 / VZ- 13132 / 2011 / 510 / Hod, potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 21 . 2 . 2012 , č . x . XXXX- R 215 / 2011 / VZ- 3094 / 2012 / 310 / JSl/ XXx, rozhodnutí ÚOHS ze dne 22 . 11 . 2010 , č . j . ÚOHS- S 67 / 2010 / VZ- 12665 / 2010 / 540 / DCh, rozsudek ESD ze dne 13 . 4 . 2010 , C- 91 / 08 , Wall AG vs. Frankfurt nad Mohanem.
když byl reflektován přechod národní měny na euro, aktualizován odkaz na index spotřebitelských cen, zvýšen cenový rabat za poskytování informací a dále odsunut termín pro vzdání se práva výpovědi smlouvy. ESD pak byly položeny předběžné otázky, jejichž podstatou bylo určení, zda provedené změny realizační smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a dodavatelem byly proveditelné bez dalšího, nebo mělo být zahájeno nové zadávací řízení. ESD v návaznosti na to odpověděl na konkrétní předběžné otázky a uvedl následující.
• Obecně musí být nahrazení dodavatele považováno za změnu základních podmínek původní veřejné zakázky, toto pravidlo nicméně v určitých situacích neplatí. Jedná se o situace, kdy změna byla předvídána v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, jde- li o zapojení subdodavatelů, a dále pokud je změna dodavatele založena na vnitřní reorganizaci dodavatele.
• Jakkoliv je obecně cena důležitým atributem veřejné zakázky, její
změna je přípustná, pokud pro ni existuje objektivní vysvětlení a pokud je minimální.
• Přípustné je zařazení ustanovení o vzdání se práva výpovědi na dobu tří let, neboť taková změna nepředstavuje riziko narušení hospodářské soutěže, a změna cenových rabatů, která snižuje cenu a hospodářská rovnováha smlouvy se nemění ve prospěch dodavatele.
ESD se neomezil pouze na odpovědi na konkrétní předběžné otázky a s odkazem na cíl právní regulace zadávání veřejných zakázek, kterým je zajištění volného pohybu služeb a otevřené nenarušené hospodářské soutěže, v rozsudku Pressetext uvedl zásadní výrok, že obecně „představují změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání nové zadání veřejné zakázky …, pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky.“
ESD tak zavedl pojem tzv. podstatné změny, 28 která je tak významnou změnou smlouvy, že vykazuje záměr smluvních stran stanovit nové smluvní podmínky a tudíž fakticky uzavřít novou smlouvu. Podstatná změna je pak bez zahájení nového zadávacího řízení s to narušit konkurenční prostředí mezi potenciálními dodavateli a tím negativně ovlivnit efektivní a hospodárné vynakládání veřejných prostředků. ESD zároveň pojem
28 V různých zdrojích je pojem podstatná změna označován různě jako „ substantial modification “ , „ change to essential terms of contract “ , „ crucial change “ , „ material amendment “ . Významového rozdílu mezi těmito pojmy není.
podstatných změn definoval, když stanovil tři definiční znaky změny smlouvy na veřejnou zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu považovat za podstatnou. Při rozhodování, zda plánovaná změna veřejné zakázky může být provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel dle ESD zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn, tj. provést test přípustnosti změny smlouvy. Jako podstatnou označuje ESD v rozsudku Pressetext takovou změnu, která
i. „by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata,“29
ii. „značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány,“ 30
iii. „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“31
3.2 JINÁ EVROPSKÁ PREJUDIKATURA
Rozsudek Pressetext, ač je zcela jistě pramenem nejkomplexnějším a nejvíce citovaným, není prvním pramenem práva stran přípustnosti změny smlouvy na veřejnou zakázku. Rozhodovací praxe ESD (a v českém prostředí ÚOHS) je v oblasti změny smluv poměrně bohatá a ve většině případů používá pojem podstatná změna, která je novou veřejnou zakázkou vyžadující nové zadávací řízení. ESD je tak v rozsudku Pressetext spíše shrnující, než inovativní.
Už v roce 2000 ESD rozsudkem ze dne 5. 10. 2000, C-337/ 98, Komise Evropských společenství vs. Francie, vyslovil, že podstatná změna smlouvy na veřejnou zakázku vykazuje záměr smluvních stran sjednat novou smlouvu a takový postup zadavatele vyžaduje nové zadávací řízení. Významným rozhodnutím ESD ve spojitosti se změnou smlouvy na veřejnou zakázku je rozsudek ze dne 29. 4. 2004, C- 496/ 99 P, Komise Evropských
29 Bod 35 rozsudku Pressetext.
30 Bod 36 rozsudku Pressetext.
31 Bod 37 rozsudku Pressetext.
společenství vs. CAS Succhi di Frutta (o této kauze bude dále referováno jako o kauze nebo rozsudku „Succhi di Frutta“), dokonce rozsudek Pressetext na toto rozhodnutí odkazuje. V kauze Succhi di Frutta ESD především vynesl, že cena představuje významnou podmínku veřejné zakázky, jejíž změna je podstatnou změnou smlouvy. 32 Úkolem zadavatele je v zadávacích podmínkách stanovit podmínky a pravidla zadávacího řízení jasným, přesným a jednoznačným způsobem tak, aby zaprvé byli dodavatelé schopni interpretovat je a zadruhé aby zadavatel byl schopen určit, zda nabídky splňují jeho požadavky. Těmito podmínkami a pravidly, které sám stanovil, je pak zadavatel dle ESD vázán nejen v samotném zadávacím řízení, ale i v realizační fázi veřejné zakázky. Změna není přípustná v případě, že by, zahrnuta v původním zadávacím řízení, uchazečům umožnila podat podstatně rozdílnou nabídku. Kdyby byl dle ESD zadavatel oprávněn po zadání veřejné zakázky provést změnu podmínek, při kterých byla veřejná zakázka zadána, vedlo by to nevyhnutelně k porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení. ESD v rozsudku Succhi di Frutta vynesl, že má-li mít zadavatel možnost z jakéhokoliv důvodu v realizační fázi změnit podmínky, za kterých byla veřejná zakázka zadána, je nutné, aby si tuto možnost vymezil v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky a stanovil podmínky a rámec uvažované změny. Pak totiž mohou všichni dodavatelé počítat s možností změny při sestavování a formulaci svých nabídek a zásady zadávání veřejných zakázek nebudou porušeny.
Zásadní výroky ESD ohledně změny uzavřené smlouvy na realizaci veřejné zakázky byly vyřčeny v rozsudku ESD ze dne 13. 4. 2010, C- 91/ 08, Wall AG vs. Frankfurt nad Mohanem (o této kauze bude dále referováno jako o kauze nebo rozsudku „ Wall AG“). V posuzovaném případě byla spornou změna subdodavatele uzavřené (koncesní)33 smlouvy, jehož zapojení při realizaci veřejné zakázky bylo jedním z rozhodujících faktorů při výběru koncesionáře.34 V kauze Wall AG ESD uvádí, že bez zahájení
32 V kauze Succhi di Frutta ESD používá v této souvislosti pojmu „ s ignifiant amendment “ , kdežto v rozsudku Pressetext je podstatná změna označena jako „ material amendment “ . Obdobný nesoulad se objevuje ve francouzských verzích rozsudků („ la modificacion importante “ a „ la modification substantielle “). Český překlad rozsudku Succhi di Frutta nebyl uveřejněn, proto srovnání formulací nemůže být provedeno. Tato neshoda je nicméně pouze formulační a v obou případech se jedná o změnu, která nabývá takové kvality a kvantity, že je novou veřejnou zakázkou.
33 Jednalo se s ice o posouzení změny subdodavatele koncesní smlouvy, závěry soudu jsou ale aplikovatelné i na veřejné zakázky, v rozsudku Wall AG je ostatně výslovně uveden odkaz na rozsudek Pressetext.
34 Popis skutkové podstaty kauzy WALL AG a podrobnější popis závěrů ESD bude proveden v části 5 . 6 této práce právě ve spojitosti s rozborem změny subdodavatele.
nového zadávacího (respektive koncesního) řízení jsou nepřípustné takové změny ustanovení smlouvy, jejichž charakteristiky „odůvodňovaly původní udělení smlouvy o koncesi.“ 35 ESD tak jasně a nezpochybnitelně podává, že změna smlouvy není přípustná, pokud obchodní podmínka změnou dotčená mohla ovlivnit výsledek zadávacího řízení.
3.3 INTERPRETAČNÍ SDĚLENÍ KOMISE
Na rozsudek Pressetext (s ohledem na definici podstatné změny, která je nepřípustná bez zahájení nového zadávacího řízení) a na rozsudek Succhi di Frutta (s ohledem na přípustnost změny smlouvy na veřejnou zakázku, je-li tato předvídána v původních zadávacích podmínkách) se odkazuje též Interpretační sdělení Komise 36 týkající se veřejných zakázek a koncesí. 37 To uvádí, že vzhledem k tomu, že PPP 38 projekty jsou obvykle dlouhodobou záležitostí, musí být v souvislosti s nimi uznána možnost smluvních stran přizpůsobit se změněným ekonomickým, právním a technickým podmínkám. Pokud má být ovšem zadavatel oprávněn v budoucnu změnit podmínky zadání původní veřejné zakázky, je nutné tuto možnost v původních zadávacích podmínkách výslovně předvídat a stanovit pro to rámec a podrobná prováděcí pravidla. Všichni dodavatelé pak mohou s touto eventualitou počítat při sestavování svých nabídek. Citované sdělení pak, vzhledem k tomu, že každý subjekt je oprávněn ucházet se o veřejnou zakázku, dovozuje povinnost zadavatele zahájit nové zadávací řízení v případě podstatné změny původních zadávacích podmínek, v jakémžto případě musí zadavatel obzvláště dbát na zásadu transparentnosti a rovného zacházení, zároveň ale na ochranu informací o původním dodavateli.
35 Bod 43 rozsudku Wall AG.
36 Sdělení Komise jako pramen práva je nelegislativním, tzv. soft- law, dokumentem bez obecné právní závaznosti nebo právních účinků pro konkrétní adresáty, který není ve Smlouvě o fungování Evropské Unie upraven. Komise ale jeho prostřednictvím vykládá svůj názor na určité otázky, vytváří výkladová pravidla a určuje základ budoucích rozhodnutí, ze kterých veřejnost může legitimně vycházet.
37 Interpretační sdělení Komise týkající se uplatňování právních předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek a koncesí na institucionalizovaná partnerství veřejného a soukromého sektoru (IPPP) ( Text s významem pro EHP), Úřední věstník C 91 , celexové číslo 52008 XC 0412 (02 ) .
38 PPP je zaužívaná zkratka pro Private- Public Partnership.
3.4 NÁVRH NOVÉ ZADÁVACÍ SMĚRNICE
Aktuálně je v legislativním procesu (a pravděpodobně už v průběhu roku 2013 má být finalizována a schválena) nová zadávací směrnice, která má být revizí stávajících zadávacích směrnic.39 Jakkoliv je toto téma v oblasti veřejných zakázek aktuální, podoba nové zadávací směrnice očekávaná a zachování Zákona v jeho stávající podobě nepravděpodobné, nebude nové zadávací směrnici pro účely této práce věnováno většího prostoru. Zaprvé vzhledem k rozsahu tématu nové evropské legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek a jeho závažnosti pro tuto oblast jej nelze v této práci zcela pojmout 40. Zadruhé, ač budou ustanovení tohoto nového komunitárního předpisu pro změnu smluv na realizaci veřejných zakázek zajisté zásadní, v době sepisu této práce byl zveřejněn toliko návrh nové zadávací směrnice, který prozatím neprošel prvním čtením v Evropském parlamentu.
Návrh nové zadávací směrnice 41 obsahoval od počátku legislativního procesu čl. 72 o změnách uzavřených realizačních smluv. Poslední znění návrhu nové zadávací směrnice je datováno ke dni 2. 10. 201242 a ustanovení čl. 72 je i v tomto znění návrhu obsaženo. Nutnost vyjasnění podmínek, za kterých je třeba považovat změnu smlouvy na realizaci veřejné zakázky za novou veřejnou zakázku, uznává už preambule návrhu
39 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004 / 18 / ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve znění pozdějších předpisů (tzv. klasické zadávací směrnice); Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004 / 17 / ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, ve znění pozdějších předpisů ( tzv. sektorové zadávací směrnice).
40 Už jen samotný legislativní proces by vystačil na samotnou práci, ve zkratce nechť je uvedeno alespoň následující. Dne 27 . 1 . 2011 zveřejnila Komise dokument s názvem
„ Zelená kniha o modernizaci politiky EU v oblasti zadávání veřejných zakázek. Směrem k efektivnějšímu evropskému trhu veřejných zakázek “ , t ím oficiálně zahájila veřejnou debatu na téma potřeby nové legislativy zadávání veřejných zakázek. Návrh nové zadávací směrnice byl předložen na konci roku 2011 , od té doby procházel a stále prochází standardním legislativním procesem. Dle čl. 92 prvního návrhu nové zadávací směrnice byla předpokládaná transpoziční lhůta stanovena do 30 . 6 . 2014 . Dle posledního znění návrhu nové zadávací směrnice č iní předpokládaná transpoziční lhůta 24 měsíců ode dne jejího vstupu v platnost, který nastane dvacátým dnem po jejím vyhlášení v Úředním věstníku Evropské unie (dle čl . 95 stávajícího znění návrhu nové zadávací směrnice).
41 Návrh Směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek, interinstitucionální spis: 2011 / 0438 (COD), č . dokumentu Komise KOM/ 2011 / 0896 , celexové č íslo 52011 PC 0896 .
42 Poslední verze návrhu nové zadávací směrnice je dostupná na adrese http:// register. consi l ium. europa. eu/ pdf/ en/ 12 / xx 00 / xx 00000 . xn 12 . pdf
nové zadávací směrnice, přičemž se odvolává na judikaturu ESD a v souladu s ní aprobuje pojem podstatná změna smlouvy, která vyžaduje nové zadávací řízení. Test přípustnosti změny smlouvy, jak je nastaven v rozsudku Pressetext (a také v Zákoně), se objevuje v čl. 72 návrhu nové zadávací směrnice, dle kterého podstatná změna smlouvy
- zavádí podmínky, které by za použití v původním zadávacím řízení umožnily výběr jiných zájemců43 nebo výběr jiné nabídky44 než původně, nebo by atrahovala další dodavatele v zadávacím řízení 45;
- mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele;
- značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje o služby, dodávky nebo práce, které původně nebyly předpokládány.
Dle návrhu nové zadávací směrnice je nepřípustná změna dodavatele. To ale neplatí v případech právního nástupnictví při interní restrukturalizaci, fúzi, akvizici nebo v insolvenci, 46 kdy nový dodavatel splňuje kvalifikační kritéria stanovená v původním zadávacím řízení.
Návrh nové zadávací směrnice počítá s určitými úlevami pro zadavatele, kdy změna nemusí být považována za podstatnou. První úlevou je předvídání změny v původních zadávacích podmínkách jasným, přesným a jednoznačným způsobem, kdy je zároveň stanoven rozsah, povaha a podmínky možných změn. Druhou úlevnou pro zadavatele je stanovení finančního limitu plánované změny, do kterého nemusí být změna považována za podstatnou. 47 Třetí úlevou pro zadavatele je připuštění změn smlouvy, jejichž potřeba byla způsobena
43 Dle návrhu nové zadávací směrnice „ admission of other candidates than those initially selected … “ , přičemž pojem „ candidate “ odpovídá pojmu „ zájemce “ dle § 17 písm. n) Zákona.
44 Dle návrhu nové zadávací směrnice „ the acceptance of an offer other than that originally accepted … ”
45 Dle návrhu nové zadávací směrnice „ would have attracted additional participants in the procurement procedure; ” přičemž pojem “ participant ” není v návrhu nové zadávací směrnice definován, odpovídá nicméně nejvíce české legislativní zkratce “ dodavatel ” dle § 17 písm. a) Zákona.
46 Tomu by v českém prostředí zřejmě nejvíce odpovídal institut prodeje podniku v konkurzu, k tomu je nicméně vhodné podotknout, že dle ustanovení § 291 odst. 1 insolvenčního zákona na nabyvatele nepřecházejí s výjimkou závazků z pracovněprávních vztahů žádné j iné závazky, což se od charakteru přípustné změny dodavatele dle rozsudku Pressetext odchyluje.
47 Tento je ve stávající podobě návrhu nastaven na 10 % hodnoty původní veřejné zakázky. Pokud má být provedeno několik po sobě jdoucích změn, musí být hodnota změny posuzována na základě jejich souhrnné hodnoty.
nepředvídatelnými okolnostmi, které pečlivý zadavatel nemohl předvídat, 48 pokud zároveň platí, že změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky a zvýšení ceny za realizaci veřejné zakázky není vyšší než 50 % ceny původní veřejné zakázky. Ani jedna z úlev neplatí v případě, kdy by měla být změněna celková povaha veřejné zakázky (v takovém případě je vliv na výsledek původního zadávacího řízení zřejmý).
Popsaná podoba ustanovení čl. 72 návrhu nové zadávací směrnice nicméně dost možná není definitivní podobou evropské legislativy stran změny smluv na veřejné zakázky. Výbor regionů na svém plenárním zasedání 49 dne 9. 10. 2012 vydal Xxxxxxxxxx k návrhu nové zadávací směrnice, v němž bylo navrženo úplné vyřazení čl. 72. Dle Výboru regionů totiž stávající právní regulace zadávání veřejných zakázek je procesního charakteru, neobsahuje ustanovení ohledně změny realizačních smluv a ani nová zadávací směrnice by taková ustanovení neměla obsahovat, neboť by to zadavatelům způsobilo zbytečnou administrativní zátěž a snížilo efektivitu zadávání veřejných zakázek. Dle Výboru regionů vhodnějším prostředkem pro informace o judikatuře v oblasti změn realizačních smluv je interpretační sdělení Komise.
48 Dle návrhu nové zadávací směrnice musí být zohledněny dostupné prostředky, povaha konkrétního projektu, praxe v oboru a poměr mezi hodnotou administrace zadávacího řízení a předpokládanou hodnotou změněné podoby veřejné zakázky.
49 Stanovisko Výboru regionů z 97 . plenárního zasedání ve dnech 8 .– 10 . 10 . 2012 [online]. Balíček o zadávání veřejných zakázek [cit. 2013 - 03 - 13 ] . Dostupné z
<ht tp:// coropinions. cor. europa. eu/ coropiniondocument . aspx? language=en& docnr= 99 & year= 2012 >, v české verzi dostupné z <http:// eur- lex. europa. eu/ Xxx Xxx Xxxx/ Xxx Xxx Serv. do? uri=OJ : C: 2012 : 391 : 0049 : 0083 : CS: PDF>.
4 PODSTATNÁ ZMĚNA SMLOUVY
Zákon reguluje především proces výběru dodavatelů, do účinnosti novely 55/2012 tomu tak bylo takřka bezvýhradně. Novela 55/2012 může být v tomto směru označena za průlomovou. Kromě pro tuto práci zásadního ustanovení § 82 odst. 7 Zákona regulujícího přípustnost změny již uzavřených smluv na veřejné zakázky byla zavedena také jiná ustanovení regulující práva a povinnosti zadavatele (a i dodavatele) ve fázi po zadání veřejné zakázky, tedy po uzavření smlouvy. Například nové ustanovení § 147a Zákona stanovuje povinnost (veřejných) zadavatelů po uzavření smlouvy uveřejnit vedle celého jejího znění včetně změn a dodatků též seznam subdodavatelů a výši skutečně uhrazené ceny.
Novelou 55/ 2012 bylo do Zákona zařazeno pod marginální rubrikou
„Uzavření smlouvy“ ustanovení § 82 odst. 7, které se má s otázkou změny smluv na realizaci veřejných zakázek výslovně vypořádat. Dle citovaného ustanovení „[z]adavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem.
Za podstatnou se považuje taková změna, která by
a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,
b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,
c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo
d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.“
V souladu s celoevropským trendem vycházel zákonodárce z rozsudku Pressetext, když tento byl hlavním (a jediným) zdrojem ustanovení § 82 odst. 7 Zákona, jak plyne z důvodové zprávy k novele 55/2012.50 Čerpaje z rozsudku Pressetext zákonodárce za klíčové pro určení, zda je změna přípustná bez nového zadávacího řízení, považuje
50 Poslanecká sněmovna PČR. Důvodová zpráva k zákonu č. 55 / 2012 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách. ASPI [ právní informační systém], identifikační č íslo (ASPI ID) LIT 39984 CZ [cit. 2013 - 03 - 13 ] .
rozlišení změn na podstatné a ty, které podstatné nejsou. V koncepci podstatných změn smluv na veřejné zakázky podstatná změna vykazuje úmysl smluvních stran dojednat nové podmínky smlouvy, což vyžaduje nové zadávací řízení a tím obnovu hospodářské soutěže, kdežto změna nikoliv podstatná nové zadávací řízení nevyžaduje. Zahájí-li zadavatel na novou podobu plnění nové zadávací řízení, dostává se mimo dosah ustanovení § 82 odst. 7 Zákona. Jakkoliv může v novém zadávacím řízení pochybit (a být za to i sankcionován), nebude již se jednat o porušení jeho povinnosti neumožnit podstatnou změnu smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení. Výklad, dle kterého je zapovězena podstatná změna práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na realizaci veřejné zakázky za všech okolností, tedy i v novém zadávacím řízení, by zcela jistě nekonvenoval s ostatními ustanoveními Zákona, z nichž možnost změnit smlouvu, byť podstatným způsobem, jednoznačně plyne. 51
4.1 VLASTNOSTI PODSTATNÉ ZMĚNY
V souladu s rozsudkem Pressetext zákonodárce v Zákoně pojem podstatná změna definoval, a to výčtem čtyř jejích definičních znaků, které v podstatě korespondují s definičními znaky podstatné změny dle rozsudku Pressetext. Též Zákon tak zavádí povinnost zadavatele provést test přípustnosti změny smlouvy na veřejnou zakázku, vnikne-li z jakýchkoliv důvodů její potřeba. Zákon ale (na rozdíl od rozsudku Pressetext) podstatnou změnu definuje toliko výčtem jejích definičních znaků a nijak ji obecně necharakterizuje, i když právě obecné výroky ESD o podstatné změně jsou zásadní. Vzhledem k tomu, že rozsudek Pressetext byl jeho uvedením v důvodové zprávě k novele 55/ 2012 fakticky pozitivizován, mohou z jeho závěrů zadavatelé při určení, zda změna je podstatnou, alespoň podpůrně vycházet.
51 Například veřejnou zakázku na dodatečné dodávky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 5 písm. b) Zákona, na dodatečné stavební práce nebo služby dle § 23 odst. 7 písm. a) Zákona nebo při využití opčního práva dle § 23 odst. 7 písm. b) Zákona lze zadat pouze původnímu dodavateli a může to být právě dodatek k původní smlouvě, jehož uzavření je výsledkem zadávacího řízení. Změněnou podobu veřejné zakázky lze zadat i v j iných druzích zadávacího řízení než jen v jednacím řízení bez uveřejnění, například i v otevřeném řízení, když dle § 44 odst. 1 in f ine Zákona „[z]a správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel , “ nastavení a formulace zadávacích (a tedy i obchodních) podmínek je nejen odpovědností, ale i věcí zadavatele a novou veřejnou zakázku jako změněnou podobu původní veřejné zakázky nelze vyloučit.
4. 1. 1 Podstatná změna jako nová veřejná zakázka
Označení podstatné změny jako nové veřejné zakázky je základním východiskem koncepce podstatných změn. Nejedná se o definiční znak podstatné změny, který by byl v Zákoně výslovně uveden, nebo o výslovně uvedenou vlastnost (Zákon vlastnosti podstatné změny vůbec neuvádí). Dle rozsudku Pressetext ale kvalifikovatelnost podstatné změny jako nové veřejné zakázky je její určující vlastností. 52 Podstatná změna je změnou tak významnou, že vykazuje úmysl53 smluvních stran sjednat novou smlouvu a vyžaduje tak nové zadávací řízení, ve kterém bude podrobena nové hospodářské soutěži nebo alespoň vyjednávání. Podstatná změna jako nová veřejná zakázka má a musí být oddělena od původní veřejné zakázky a její dodavatel musí být vybrán procesním postupem dle Zákona tak, aby v hospodářské soutěži bylo dosaženo co možná nejlevnějšího nebo ekonomicky nejvýhodnějšího plnění.
Již před vydáním rozsudku Pressetext (například v rozsudku ESD ze dne 5. 10. 2000, C- 337/98, Komise Evropských společenství vs. Francie) ESD změnu smlouvy během realizace veřejné zakázky, má- li podstatně odlišnou povahu než původní veřejná zakázka, označil za nové zadání veřejné zakázky, neboť prokazuje vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky veřejné zakázky, Tato vlastnost podstatné změny byla dovozena také v českém prostředí. Například ve svém rozhodnutí ze dne 8. 1. 2007, č. j. S239/ 2006-21304/ 2006/ 520/Pr ÚOHS dovodil, že
smlouvou je „třeba rozumět jakoukoliv dohodu zadavatele s jiným subjektem (tj. i případný "dodatek smlouvy"), ve které se zadavatel zavazuje k vynakládání peněžitých prostředků za poskytnuté dodávky, služby či stavební práce. … Takové změny obsahu původní smlouvy na plnění veřejné zakázky je pak nutno považovat za novou veřejnou zakázku a při jejím zadání postupovat podle zákona.“ Obdobně dle rozhodnutí ÚOHS ze dne 30. 7. 2007, č. j. S148/2007- 14025/2007/510/jl54 „[p]okud zadavatel přistoupí k realizaci jiných technických řešení, aniž by tak učinil
52 Pro přehlednost nechť je na tomto místě zopakováno, že dle rozsudku Pressetext
„ představují změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání nové zadání veřejné zakázky … pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, a v důsledku toho prokazují vůli smluvních s tran znovu s jednat základní podmínky této zakázky. “ Tento výrok je vlastně generální klauzulí rozsudku Pressetext.
53 Přitom v obchodně- právních vztazích (kterým smlouva na realizaci veřejné zakázky typicky je) se projev vykládá právě podle úmyslu jednající osoby, subsidiárně podle významu, který by mu přikládala osoba v postavení osoby, které byl projev vůle určen (§ 266 obchodního zákoníku).
54 Potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 6 . 12 . 2007 , č . j . R 167 / 2007 / 02 - 22908 / 2007 / 310 / KK.
v zadávacím řízení, neplní svou povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona zadat veřejnou zakázku (tj. stavební práce, které nebyly součástí předmětu původní veřejné zakázky) v zadávacím řízení. … Rovněž je nutno zdůraznit, že jednáním zadavatele došlo k faktickému „znehodnocení“ významu zadávacího řízení, když došlo ke snížení ceny specifikované zadávacími podmínkami …, aniž by se tak stalo v zadávacím řízení, tj. bez provedení soutěže na základě nově stanovených zadávacích podmínek.“
Pojetí podstatné změny, kdy je tato vnímána jako nová veřejná zakázka, má svůj význam. Nová veřejná zakázka totiž vyžaduje nové zadávací řízení a v něm nové stanovení a formulaci zadávacích podmínek. V novém zadávacím řízení pak zadavatel může dosáhnout výhodnějších finančních (byla- li základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena) nebo ekonomických (byla-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky) podmínek, než při „prostém“ uzavření dodatku. Označení podstatné změny jako nové veřejné zakázky je zásadní z hlediska stanovení sankcí v případě, že zadavatel provede v rozporu se Zákonem podstatnou změnu smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení. Takový postup je fakticky výběrem dodavatele mimo režim Zákona, tedy bez uveřejnění veřejné zakázky a podniknutí jakýchkoliv procesních kroků dle Zákona, je zcela v rozporu se zásadou rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti a tím je jedním z nejzávažnějších porušení právních regulí zadávání veřejných zakázek.
4. 1. 2 Ke schopnosti změny být novou veřejnou zakázkou
Obecně je pro stanovení povinnosti zadávat veřejnou zakázku dle Zákona nutné, aby zakázka byla schopna být veřejnou zakázkou dle Zákona. Ne každá zakázka naplňuje znaky veřejné zakázky dle § 7 Zákona, například v situaci, kdy plnění je zadavateli poskytováno zdarma (a podmínka úplatnosti tak není naplněna), nebo v situacích, kdy zakázka není realizována na základě smlouvy, ale na základě právních předpisů. Nebo sice zakázka je veřejnou zakázkou, zadavatel ale při výběru dodavatele není povinen postupovat dle Zákona, neboť se uplatní některá z výjimek z působnosti Zákona dle jeho § 18 pro veřejného zadavatele nebo
§ 19 pro sektorového zadavatele.
Jak bylo dovozeno výše, vlastností podstatné změny smlouvy je její kvalifilovatelnost coby nové veřejné zakázky. Proto by bylo možno dovodit, že pokud změněná podoba veřejné zakázky není s to být veřejnou zakázkou dle Zákona, nebo se na ni uplatní některá z výjimek z působnosti Zákona, nemůže se jednat o podstatnou změnu smlouvy. Takový závěr dle autorky není na místě, neboť by bez zahájení nového zadávacího řízení mohl připustit provedení takové změny smlouvy, která jednoznačně je podstatná
a je s to ohrozit hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Jako příklad nechť je uvedena situace, kdy hodnota změněné podoby veřejné zakázky je malého rozsahu dle § 12 odst. 3 Zákona. V takovém případě nelze automaticky dovodit, že změna není podstatnou a zadavatel dodavatele není povinen vybírat dle Zákona. Zaprvé platí, že i když změněná podoba veřejné zakázky je „malého rozsahu“, stále je s to naplnit některý z definičních znaků podstatné změny dle § 82 odst. 7 Zákona. Mohla například, za použití v původním zadávacím řízení, atrahovat jiné dodavatele. Zadruhé platí, že následná změna veřejné zakázky o „ malý rozsah“ může být obcházením Zákona (za použití v původním zadávacím řízení by překročila limit odlišující významnou, nadlimitní, podlimitní veřejnou zakázku a veřejnou zakázku malého rozsahu). Zatřetí dle § 18 odst. 5 Zákona veřejné zakázky malého rozsahu sice není zadavatel povinen zadávat podle Xxxxxx, pořád je ale povinen dodržet zásady stanovené v § 6 Zákona, zadání veřejné zakázky bez jakéhokoliv náznaku výběru mezi dodavateli, kterým prostá změna smlouvy fakticky je, zcela jistě není ani transparentní, ani rovný, ani nediskriminační. 55
Zadavatelům nelze než doporučit, aby i v případě, že změněnou podobu veřejné zakázky by jinak (nenavazovala- li by na původní veřejnou zakázku) nemuseli zadávat v procesním postupu dle Zákona, přípustnost změny zvážili optikou § 82 odst. 7 Zákona a ustanovení § 13 odst. 3 Zákona (zákaz dělení předmětu veřejné zakázky).
4. 1. 3 Schopnost podstatné změny narušit hospodářskou soutěž
V rozsudku Pressetext ESD odkazuje na hlavní cíl právních předpisů v oblasti veřejných zakázek, kterým je otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech členských státech. Proto lze dovodit, že vlastností podstatné změny smlouvy je i její schopnost narušit hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Není-li pak dle autorky změna smlouvy na veřejnou zakázku s to narušit hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli, nemusí se nutně jednat o změnu podstatnou. Není-li totiž narušena hospodářská soutěž, pak není ohrožen ani účel právní regulace zadávání veřejných zakázek, když efektivita a hospodárnost vynakládání veřejných prostředků není omezena. V takovém případě zapovězení změny smlouvy na veřejnou zakázku by bylo nadbytečné a neefektivní, byť by tato mohla
55 Tomu, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu nemůže jednat arbitrárně, nasvědčuje skutečnost, že postup zadavatele je přezkoumatelný ÚOHS, což bylo potvrzeno NSS (v jeho rozsudku ze dne 26 . 1 . 2011 , č . j . 2 Afs 132 / 2009 – 275 ) a odborníky ( viz. RAUS, X. Xxxxxxxx veřejných zakázek malého rozsahu a otazníky jeho přezkumu. Právní rozhledy . 2007 , č . 19 . ISSN 1210 - 6410 ).
naplňovat některý definiční znak podstatné změny dle Zákona. Typicky se může jednat o takovou změnu realizační smlouvy, která je vyvolána potřebou působící celoplošně a uplatnila by se shodně na každého dodavatele. Může se jednat příkladmo o změnu DPH, konverzi měny nebo změnu zákonných sazeb úroku z prodlení, na které smlouva odkazuje. 56
Není možné dovodit, že je- li potřeba změny vyvolána okolnostmi, které by se uplatnily na kteréhokoliv dodavatele bez rozdílu, pak změna nemusí být nikdy považována za podstatnou a může být vždy provedena bez zahájení nového zadávacího řízení. Lze ale očekávat, že v takových situacích bude změna jako nikoliv podstatná spíše legitimně vyhodnocena.
4.2 GENERÁLNÍ KLAUZULE
Pravidlo stanovené v § 82 odst. 7 Zákona, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, je generální klauzulí v koncepci podstatných změn smluv na veřejné zakázky. Zákonodárce byl poměrně lakonický a v dispozici normy toliko zapověděl umožnění podstatné změny smlouvy. Vzhledem k tomu, že citované ustanovení je pro realizační fázi veřejných zakázek zásadní, je na místě provést jeho podrobnější rozbor.
4. 2. 1 Adresát regulí Zákona o přípustnosti změny smlouvy
Odpovědnost za určení, zda změna smlouvy je podstatnou, nebo nikoliv podstatnou, nese dle Zákona zadavatel, právě on je aktivním adresátem ustanovení § 82 odst. 7 Zákona. Nezáleží přitom na tom, zda například změnu smlouvy navrhl dodavatel nebo potřeba změny práv a povinností z realizační smlouvy vznikla bez přičinění zadavatele. Je to sám zadavatel, kdo musí zvážit všechny konsekvence plánované změny a na základě toho určit, zda tato vykazuje záměr smluvních stran uzavřít novou smlouvu, je s to ohrozit hospodářskou soutěž, naplňuje některý z definičních znaků podstatné změny a vyžaduje tak nové zadávací řízení. Provede-li zadavatel podstatnou změnu smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 Zákona „prostou“ cestou, dopustí se tím nejzávažnějšího porušení Zákona, kterým je zadání veřejné zakázky mimo režim Zákona, neboť podstatná změna smlouvy má být zadána coby nová veřejná zakázka a její
56 Lze si dokonce představit, že postup, kdy zadavatel v realizační smlouvě nereflektuje celoplošnou změnu a zachová původní stav smlouvy, by paradoxně mohl být považován za protizákonný.
dodavatel vybrán v procesním postupu dle Zákona. Bude- li takový postup zadavatele přezkoumáván orgány dohledu (ÚOHS a soudy), může být zadavateli vedle pokuty za správní delikt uložen zákaz plnění smlouvy, jakážto sankce má soukromoprávní důsledky v podobě zneplatnění smlouvy dle § 118 odst. 6 Zákona (což je z hlediska smluvního vztahu dodavatele a zadavatele ze své podstaty zásadním postihem).57
4. 2. 2 Změna práv a povinností
Ne každou změnu, která může naplnit definiční znaky podstatné změny, je možno za právo nebo povinnost označit primárně. V případě, kdy vykládající subjekt vnímá pojem „práva a povinnosti“ v jeho užším pojetí, tedy jako obsah smlouvy, 58 nemusí každá změna smlouvy být vnímána jako změna práv a povinností. Například změna subjektu by nemusela být takovou optikou vnímána jako změna práv a povinností, když ve skutečnosti práva a povinnosti na straně dodavatele a na straně zadavatele mohou zůstat zachována. Takový výklad ustanovení § 82 odst. 7 Zákona, dle kterého je podstatná změna vztažena jen k obsahu smlouvy v jeho úzkém pojetí, a netýká se ostatních prvků smlouvy, tedy předmětu a subjektů, by byl výkladem ad absurdum a je neakceptovatelný. Konkrétně změna subjektu smlouvy na realizaci veřejné zakázky je fakticky
„nejpodstatnější“ změnou smlouvy (bez jakékoliv aspirace na hierarchizaci závažnosti jednotlivých změn smlouvy). 59
4. 2. 3 Umožnění změny práv a povinností ze smlouvy
Zadavatel nesmí „ umožnit“ podstatnou změnu práv a povinností. Dikce Zákona je zásadní z hlediska určení, jaký je charakter aktivity zadavatele, která je s to porušit § 82 odst. 7 Zákona. Jazykovým výkladem lze dovodit, že nemusí jít jen o právní úkon, to by Zákon místo umožnění změny zapovídal zřejmě její „provedení“. Umožnění změny práv a povinností ze smlouvy tak nemusí být jen právní úkon, jakým by bylo například uzavření dodatku, novace smlouvy nebo postoupení pohledávky. Nejen před provedením změny, která je právním úkonem, tak zadavatel musí provést test přípustnosti změny a zvážit, zda je nutné zahájit nové
57 O sankcích pro případ protiprávního umožnění změny smlouvy na veřejnou zakázku bude podrobněji pojednáno v kapitole 13 této práce.
58 XXXXX, J . et al. Občanské právo hmotné . 3 . vyd. Brno : Doplněk, 2002 , str. 99 .
59 Dle rozsudku Pressetext ( bod 40 ) „ Obecně musí být nahrazení smluvní strany, které zadavatel původně zadal veřejnou zakázku, novou smluvní stranou považováno za změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky, pokud toto nahrazení nebylo stanoveno v podmínkách původní zakázky, například jde- l i o subdodavatele. “ Rozhodnutí Wall AG označuje změnu dodavatele za čtvrtý znak podstatné změny.
zadávací řízení. Zadavatel tuto úvahu bude muset provést vždy, když se práva a povinnosti ze smlouvy změnila nebo mají změnit.
Na jednu stranu platí, že jen stěží může v některých situacích zadavatel ovlivnit změnu, která nevznikla na základě jeho právního úkonu, a jen stěží tak může provést test přípustnosti změny a na základě toho určit, zda má dodavatele změněné podoby veřejné zakázky vybrat v novém zadávacím řízení. Příkladmo autorka uvádí přeměnu obchodní společnosti dodavatele, kterou zadavatel nemůže předvídat, ovlivnit nebo zakázat, slovy Zákona ji tedy fakticky „neumožní“. Na druhou stranu ale může zadavatel vždy rozhodnout, že za změněných podmínek nebude smlouvu za změněných podmínek nadále realizovat. V tomto duchu rozhodl ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 30. 7. 2007, č. j. S148/ 2007- 14025/ 2007/ 510/jl,60 dle kterého „[p]okud zadavatel … zjistí, že původní předmět veřejné zakázky nelze realizovat, je namístě, aby původní zadávací řízení zrušil (před uzavřením smlouvy), resp. po uzavření smlouvy by musel učinit kroky vedoucí k ukončení smluvního vztahu, a vyhlásit nové zadávací řízení.“ Dle autorky tedy nejde o to, zda ke změně práv a povinností ze smlouvy došlo na základě právního úkonu subjektů, nebo na základě jejich opomenutí, zda k ní došlo zásahem do smlouvy, nebo naopak
„mlčky“. Zásadní je, zda zadavatel v realizaci smlouvy i za změněných
podmínek pokračuje.
V této souvislosti je dále možné poznamenat, že zákonodárce zvolil takovou dikci, ze které plyne, že zásadní je pro něj smlouva jako právní úkon směřující ke vzniku práv a povinností smluvních stran, ne formalisticky smlouva jako písemný dokument. Nejde tedy o to, zda je umožněna změna smlouvy jako dokumentu, ale o to, zda dochází ke změně práv a povinností smluvních stran. Změna smlouvy jako dokumentu a změna práv a povinností z ní si nemusí vzájemně odpovídat. Umožnit změnu práv a povinností ze smlouvy může zadavatel též „mlčky“. Lze si představit situaci, kdy právě to, že smlouva není v návaznosti na okolnostech upravena, je umožněním změny práv a povinností ze smlouvy. Proto podstatné bude, jak jsou fakticky změněny práva a povinnosti smluvních stran, ne zda a jak je reformulována smlouva jako dokument.
60 Potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 6 . 12 . 2007 , č . j . R 167 / 2007 / 02 - 22908 / 2007 / 310 / KK.
4. 2. 4 Srovnávané skutečnosti
V koncepci podstatných změn není dle autorky ani tak rozhodné srovnání změněné smlouvy se smlouvou původní, jako spíš srovnání s původními zadávacími podmínkami.61 Z rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16. 8. 2007, č. j. R 087/2007/ 02- 14942/ 2007/ 310/Hr, plyne, že „strany smlouvy na realizaci veřejné zakázky spolu mohou uzavřít dodatek, kterým se mění ustanovení původní smlouvy, avšak … veškeré tyto změny musí být v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.“ V citovaném rozhodnutí ÚOHS uznává, že sice ne každý dodatek je vždy porušením Zákona, ale toto dle něj „ nemá žádný vztah k šetřenému případu, kdy změny sjednané v dodatku č. 1 byly v rozporu se zadávacími podmínkami…“
Vhodné tedy bude posoudit, jak byly ve srovnání se změněnou podobou veřejné zakázky nastaveny a formulovány původní zadávací podmínky a v návaznosti na ně nabídka uchazeče. Samotná podoba smlouvy na plnění původní veřejné zakázky není sama o sobě vždy schopna ovlivnit okruh dodavatelů, kteří se o veřejnou zakázku mohli nebo hodlali ucházet, ani průběh a výsledek zadávacího řízení.
4. 2. 5 Vybraný uchazeč
Dle generální klauzule zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s „vybraným uchazečem“. Jedná se o legislativní zkratku, kterou Zákon zavádí ve svém
§ 82 odst. 1, když jako vybraného uchazeče označuje uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější podle § 81 Zákona, tj. jehož nabídka byla podle hodnotících kritérií vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější nebo nabídka s nejnižší nabídkovou cenou. Ne každý dodavatel veřejné zakázky přitom musí být nutně i „ vybraným uchazečem“. To platí u dodavatele, na jehož výběr zadavatel vztáhl některou výjimku z působnosti Zákona (obecnou výjimku dle § 18 Zákona nebo výjimku z působnosti Zákona pro sektorové zadavatele dle § 19 Zákona). Kromě tohoto případu může nastat též situace, kdy vybraný uchazeč je sice dle
§ 81 Zákona zadavatelem vybrán, uzavření smlouvy ale odmítne nebo zadavateli k němu zadavateli neposkytne řádnou součinnost. Dle
§ 82 odst. 4 Zákona pak může zadavatel uzavřít smlouvu s uchazečem, který se umístil druhý v pořadí, stejným způsobem případně i s uchazečem
61 Jakkoliv by práva a povinnosti dodavatele a zadavatele v původních zadávacích podmínkách a v původní smlouvě měly být ve smyslu § 82 odst. 2 Zákona v podstatě shodné, nemusí tomu tak nutně být ( může k tomu dojít pochybením zadavatele nebo to může i být v zadávacích podmínkách předvídáno).
třetím v pořadí. Tito uchazeči pak sice ve výsledku jsou dodavateli uzavřené smlouvy, nejsou ale „ vybranými uchazeči“ ve smyslu § 81 Zákona.
Představitelný je pak výklad, dle kterého Zákon ve svém § 82 odst. 7 nepočítá se změnou smlouvy, která není uzavřena s vítězným uchazečem ve smyslu legislativní zkratky dle § 82 odst. 1 Zákona, tedy dodavatelem vybraným na základě hodnotících kritérií dle § 81 Zákona. Takový výklad by ale mohl vytvářet příliš široký prostor pro zadavatele, kteří v původní veřejné zakázce využili některou z výjimek z použití Zákona nebo s nimiž vybraný uchazeč odmítl uzavřít smlouvu nebo k tomu neposkytl dostatečnou součinnost. Není přitom ve skutečnosti důvodu, proč by právě v těchto případech měli mít zadavatelé úlevu. Přitom takový postup, kdy zadavatel, byť oprávněně, využívá výjimky z působnosti Zákona, uzavře s dodavatelem smlouvu a tu následně mění, může hrozit obcházením Zákona a narušením hospodářské soutěže stejnou měrou (ne- li více, vzhledem k tomu, že původní zadavatel nebyl vybrán postupem dle Zákona), jako je tomu v případě změn smluv uzavřených na realizaci veřejných zakázek s „ vybraným uchazečem“. Lze očekávat, že výkladová praxe soudů a ÚOHS, bude-li k tomu mít příležitost, dovodí, že situaci, kdy dodavatel smlouvy nebyl vybrán dle § 81 Zákona a není tak tzv. „ vybraným uchazečem“, nelze považovat za vyňatou z působnosti § 82 odst. 7 Zákona.
4. 2. 6 Obcházení přísnějších pravidel Zákona
Lze si představit situace, kdy změna smlouvy na veřejnou zakázku by byla obcházením Zákona nebo jeho přísnějších pravidel. Zadavatel by se například převzetím práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku od jiného zadavatele mohl vyhnout aplikaci přísnějších ustanovení Zákona. Podmínka neobcházení Zákona nespadá mezi výčet definičních znaků podstatné změny smlouvy dle § 82 odst. 7 Zákona, přesto je taková změna smlouvy, po jejímž provedení se na postup zadavatele použije mírnější regulace Zákona, jako obcházení zákona nepřijatelná. Zákaz obcházení zákona je v českém právním řádu výslovně stanovena v § 39 občanského zákoníku, podle kterého je neplatným (absolutně) takový právní úkon, který „odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům.“ Bez ohledu na speciální (a zvláštní) koncepci neplatnosti smlouvy dle
§ 118 odst. 6 Zákona (o té bude podrobněji pojednáno níže v této práci) lze dovodit, že taková změna smlouvy, která obchází Zákon, je absolutně neplatná.
Taková změna nemusí být podstatnou změnou ve smyslu
§ 82 odst. 7 Zákona. Například změna zadavatele nemusí rozšiřovat předmět veřejné zakázky, ani nemusí ovlivnit průběh nebo výsledek původního zadávacího řízení, ani nemusí měnit ekonomickou rovnováhu
smlouvy ve prospěch dodavatele. Skutečnost, že postup zadavatele není explicitně v rozporu s § 82 odst. 7 Zákona, nemůže konvalidovat obcházení Zákona zadavatelem. Pokud tedy změna smlouvy na veřejnou zakázku obchází přísnější režim Zákona, je nepřijatelná (a neplatná) a nezáleží, zda ji lze kvalifikovat jako „podstatnou“ ve smyslu ustanovení
§ 82 odst. 7 Zákona.
4.3 DEFINIČNÍ ZNAKY PODSTATNÉ ZMĚNY
Kromě generální klauzule zakazující umožnění podstatné změny práv a povinností ze smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem obsahuje ustanovení § 82 odst. 7 Zákona výčet definičních znaků podstatné změny, při jejichž naplnění je změnu smlouvy třeba považovat za podstatnou. Dle Zákona „ za podstatnou se považuje taková změna“, která naplňuje některý z definičních znaků dle § 82 odst. 7 písm. a) až d) Zákona. Při naplnění některého z definičních znaků podstatné změny tak uvažovaná nebo provedená změna musí být považována za podstatnou. 62 Konkrétní obsah jednotlivých definičních znaků podstatné změny smluv není v Zákoně rozveden a nebylo by to ani účelné. 63 Výklad jednotlivých definičních znaků bude pravděpodobně ustálen v rozhodovací praxi ÚOHS a soudů, ke dni sepisu této práce taková prozatím neexistuje. Do určité míry lze čerpat z výroků ESD v rozsudku Pressetext, nicméně ani v tom není provedena podrobná analýza všech znaků definujících podstatnou změnu smlouvy. 64
4. 3. 1 Změny rozšiřující předmět veřejné zakázky
Není sporu o tom, že veřejná zakázka je určena především svým předmětem. Ten má význam už při určení, zda má být veřejná zakázka zadávána v procesním postupu dle Zákona, a při určení, v jakém druhu zadávacího řízení bude zadávána. Od vymezení předmětu plnění se odvíjí předpokládaná hodnota veřejné zakázky a též nabídnutá cena plnění. Na základě požadovaného předmětu plnění veřejné zakázky se potenciální dodavatelé rozhodují, zda se budou o veřejnou zakázku ucházet. Zákon
62 Na rozdíl od závěrů ESD v rozsudku Pressetext, jak bude podrobněji rozebráno níže.
63 Taková hyperpozitivizace oblasti smluv na veřejné zakázky by vhledem k mnohosti jejich variant nebyla na místě a mohla by paradoxně vytvářet prostor pro obcházení Zákona.
64 Jakkoliv je odůvodnění rozsudku Pressetext a především stanovisko generální advokátky v této kauze podrobné, stále platí, že se týká jedné konkrétní s i tuace jednoho konkrétního zadavatele a odpovídá na konkrétní předběžné otázky.
jako podstatnou změnu veřejné zakázky výslovně označuje rozšíření předmětu veřejné zakázky, v právně-teoretické rovině je z hlediska dvojího pojetí předmětu občanskoprávních vztahů onen rozšiřovaný předmět zřejmě předmětem nepřímým, tedy „to, na co je zaměřeno konkrétní chování subjektů 65 … hmotná věc, faktická majetkově vyjádřitelná činnost či právo – předmět plnění.66“
Zákon rozšíření předmětu veřejné zakázky jako její podstatnou změnu označuje bez jakékoliv toleranční hranice. Změna, která rozšíří předmět veřejné zakázky, je tak dle aktuální právní úpravy vždy podstatnou změnou vyžadující nové zadávací řízení. Dle rozsudku Pressetext může být přitom za podstatnou považována taková změna smlouvy, která předmět rozšiřuje „značnou měrou.“ Zákonodárce byl tak při formulaci § 82 odst. 7 Zákona přísnější než ESD v rozsudku Pressetext.
Dále platí, že rozšíření předmětu plnění není synonymem navýšení celkové ceny. Pokud celková cena plnění zůstane nezměněna a dochází pouze k rozšíření předmětu plnění, 67 lze si jen stěží představit, že by taková změna byla s to narušit hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli a atrahovat více dodavatelů nebo jiné dodavatele. Dle autorky je to primárně navýšení ceny za realizaci původní veřejné zakázky, které by mělo být primárně zapovězeno, ne rozšíření předmětu plnění jako takové, byť to je často průvodním znakem navýšení ceny.
Dle autorky lze očekávat, že ÚOHS a soudy Zákon nebudou vykládat tak přísně, že žádné rozšíření předmětu veřejné zakázky nepřipustí bez zahájení nového zadávacího řízení. Opačný přístup by totiž mohl být absurdní a neefektivní v případech, kdy rozšíření předmětu je natolik bagatelní, že náklady administrace nového zadávacího řízení by přesáhly náklady na rozšířenou část předmětu plnění, nebo v případech, kdy cena se nemění a změna je výhodná pouze pro zadavatele.
4. 3. 2 Změny umožňující účast jiných dodavatelů
Dle Zákona je podstatnou změna, které by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů. Formulace použitá v
§ 82 odst. 7 Zákona je (vhodně) obecná, neboť lze pod ni subsumovat jak situaci, kdy by se za použití podstatné změny v původním zadávacím řízení
65 XXXXX, X . et al. Občanské právo hmotné . 3 . vyd. Brno : Doplněk, 2002 , str. 96 .
00 Xxxxxx xxx. 210 .
67 Taková s i tuace nemusí být jen málo pravděpodobná nebo absurdní, například nová politika dodavatele v poskytování množstevních výhod je snadno představitelná.
o veřejnou zakázku jiní dodavatelé ucházet mohli, tak situaci, kdy by se
o ni ucházet vůbec chtěli.
Tento definiční znak podstatné změny lze nazírat dvěma způsoby. Jednak jej lze vztáhnout k původní veřejné zakázce, když za použití podstatné změny v původním zadávacím řízení by se o původní veřejnou zakázku mohli nebo hodlali ucházet jiní dodavatelé. Dále je možné tento definiční znak vztáhnout též na přístup dodavatelů k nové podobě veřejné zakázky. Podstatná změna je tak nepřípustná, protože by se jiní dodavatelé při jejím použití v původním zadávacím řízení mohli ucházet o původní veřejnou zakázku, a také by se jiní dodavatelé, než jen dodavatel původní, mohli ucházet o novou veřejnou zakázku.
Pojem „účast“ není v ustanovení § 82 odst. 7 Zákona (a ostatně ani jinde v Zákoně) definován a není tak zcela jisté, co všechno pod něj spadá. Poněkud zmatečný je pojem „účast“ s ohledem na tu skutečnost, že sice, ač nedefinován, je v Zákoně použit v souvislosti s vícefázovými druhy zadávacího řízení, ve kterých zájemci podávají žádosti o účast a prokazují splnění kvalifikace a až v návaznosti na to podávají nabídky, které jsou hodnoceny (užší řízení, jednací řízení s uveřejněním a soutěžní dialog). Není tak zcela jasné, zda z hlediska tohoto definičního znaku podstatné změny má být hodnoceno, zda by j iní dodavatelé mohli za použití změny v původním zadávacím řízení podat svou nabídku, nebo zda by nabídky jiného okruhu dodavatelů mohly postoupit do hodnocení. Jisté vyjasnění lze nalézt v rozsudku Pressetext, který jako podstatnou uvádí takovou změnu, která by umožnila „připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo … přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“ 68 Lze tedy dovodit, že rozhodné pro naplnění tohoto definičního znaku podstatné změny bude, zda okruh anebo počet dodavatelů, kteří v zadávacím řízení podali svou nabídku či (v závislosti na druhu zadávacího řízení) též žádost o účast by nebyl za použití změny jiný nebo širší. Obdobný závěr plyne z rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 6. 12 . 2007, č. j. R167/2007 /02 -22908/ 2007/310/ KK, které shodně jako později ESD v kauze Pressetext uvádí, že hodnocení nabídek mohla ovlivnit skutečnost, že „ zadavatel mohl obdržet více nabídek nebo i jen jednu výhodnější. “ V citovaném rozhodnutí se dále uvádí, že „[n]elze … vyloučit, že by předmět plnění po změně jeho technického řešení nemohl být jiným uchazečem nabídnut ještě za nižší cenu a celkově za výhodnějších podmínek. Právě v tom spatřuji nejmarkantnější netransparentnost zadavatelova
68 Bod 35 rozsudku Pressetext.
postupu, a trvám na tom, že tento postup zadavatel[e] mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek.“
Pojmově tento definiční znak podstatné změny nejzřetelněji souvisí s ne/ ohrožením konkurenčního prostředí mezi dodavateli, které je primárním účelem právní regulace zadávání veřejných zakázek. 69 Zadavatel by měl v každém případě posoudit, zda jeho postupem není ovlivněn počet a okruh dodavatelů, kteří se o veřejnou zakázku mohli nebo hodlali ucházet, tedy účastnit se zadávacího řízení a podat v něm svou nabídku nebo žádost o účast, a to v takové kvalitě, že mohla být přijata a hodnocena.
4. 3. 3 Změny ovlivňující výběr nejvhodnější nabídky
Schopnost změny ovlivnit výsledek původního zadávacího řízení rozsudek Pressetext jako definiční znak podstatné změny výslovně neuvádí, jeho zařazení je nicméně možno označit za vhodné. Postup, kdy zadavatel umožní takovou změnu smlouvy, která by ovlivnila výsledek původního zadávacího řízení, je zcela jistě v rozporu s účelem zadávání veřejných zakázek, ochranou zdravého konkurenčního prostředí mezi potenciálními dodavateli. Schopnost ovlivnit výsledek původního zadávacího řízení jako znak podstatné změny je jasně dovozena v rozsudku Wall AG. V tom je za podstatnou a bez zahájení nového zadávacího řízení nepřípustnou označena změna ustanovení smlouvy, jejichž charakteristiky „odůvodňovaly původní udělení smlouvy o koncesi.“ 70
Změnou, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, bude především taková změna smluvních podmínek, které byly hodnoceny v rámci hodnocení nabídek. 71 Podstatnou změnou bude i taková změna, při jejímž použití v původním zadávacím řízení by výsledek posouzení kvalifikace uchazečů byl odlišný 72
69 Také ESD v rozsudku Pressetext ještě před stanovením definičních znaků podstatné změny smlouvy a před odpovědí na jednotlivé předběžné otázky tyto uvozuje vytyčením hlavního cíle právní regulace zadávání veřejných zakázek, kterým je vedle zajištění volného pohybu služeb též „ otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech č lenských státech.“
70 Bod 43 rozsudku Wall AG.
71 Pokud například byla jako dílčí hodnotící kritérium hodnocena délka záruční doby, pak dodatečná změna záruční doby tak, že tato více konvenuje s nabídkou j iného uchazeče, by byla podstatnou změnou smlouvy, která musí být zadávána v novém zadávacím řízení.
72 Pokud například zadavatel v původním zadávacím řízení požadoval, aby uchazeč disponoval realizačním týmem s určitou odborností, pak taková změna smlouvy, která nakonec využití takového týmu vyloučí, mohla za použití v původním zadávacím řízení
nebo by určití dodavatelé byli nebo naopak nebyli vyloučeni z další účasti v zadávacím řízení. Posouzení, zda by provedená změna byla s to za použití v původním zadávacím řízení ovlivnit jeho výsledek, bude muset být provedeno v případě každé jednotlivé změny zvlášť s ohledem na všechny okolnosti (zároveň platí, že má- li být provedeno několik změn jedné smlouvy, měly by být nazírány též ve svém souhrnu). Ve svém rozhodnutí ze dne 1. 3. 2007, č. j. S392/ 2006-02480/2007/ 540/ RP, ÚOHS rozhodoval o zákonnosti postupu zadavatele při změně realizační smlouvy v situaci, kdy smlouva byla uzavřena s dodavatelem, jehož nabídka v zadávacím řízení jako jediná zbyla, nabídky ostatních uchazečů byly předtím vyloučeny pro nesplnění kvalifikace. Dle citovaného rozhodnutí v případě, kdy ostatní uchazeči byli vyloučeni, nemohlo dojít k ovlivnění hodnocení nabídek, když „změněné podmínky se … netýkají důvodů vyloučení ani jednoho z nich … nemohlo dojít k podstatné změně hodnocení nabídek.“ Citované rozhodnutí bylo potvrzeno druhoinstančním rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/ 2007/ 02- 14942/ 2007/ 310/Hr, s tím, že „klasické hodnocení ve smyslu komparace několika nabídek u této veřejné zakázky neprobíhalo, a tedy nebylo co "ovlivnit" … nelze ovšem vyloučit, že pokud by totožné změny smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky byly provedeny v jiném zadávacím řízení, kde zadavatel hodnotil několik nabídek, pak by posouzení vlivu těchto změn na hodnocení nabídek mohlo být ze strany Úřadu výrazně odlišné a Úřad by přistoupil i k uložení některého z opatření k nápravě, případně k uložení sankce.“
Zadavatel tak bude vždy muset zohlednit všechny okolnosti původní veřejné zakázky a plánované změny a vyhodnotit, zda plánovaná změna při použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tedy výsledek zadávacího řízení.
4. 3. 4 Změny měnící ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele
V Zákoně pojem „ekonomická rovnováha“73 není definován. Tento pojem je zažitým a definovaným pojmem v ekonomii, který znamená stav, ve kterém se nabídka a poptávka nemění. Zákonodárce v novém § 82 odst. 7 Zákona ale zjevně neměl na mysli makroekonomický smysl použitého pojmu. Vzhledem k tomu, v jaké souvislosti použil tohoto pojmu ESD v rozsudku
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a může tak být podstatnou změnou smlouvy nepřípustnou bez zahájení nového zadávacího řízení.
73 „ Economic balance “ dle rozsudku Pressetext.
Pressetext, lze dovodit, že změnou ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele je taková změna, která modifikuje smluvní podmínky stanovené v původní smlouvě (a především původních zadávacích podmínkách) ve prospěch dodavatele. 74 Nastavení výhodnějších podmínek pro dodavatele totiž může atrahovat jiný okruh či počet dodavatelů, kteří by se o veřejnou zakázku ucházeli. Taková změna se může týkat jakýchkoliv aspektů smlouvy, nejen finančních podmínek.75 Změna, která ve svém výsledku je pro dodavatele výhodnější, než bylo předvídáno a smluveno, je s to hospodářskou soutěž narušit a lze ji tak označit za podstatnou. 76 Aby změna naplnila definiční znak podstatné změny smlouvy dle § 82 odst. 7 Zákona, musí svědčit dodavateli. Podstatnou změnou smlouvy tedy není situace, kdy výhodnější podmínky jsou fakticky stanoveny naopak pouze pro zadavatele. Jen stěží si lze představit, že by stanovení pro zadavatele (a nikoliv pro dodavatele) výhodnějších podmínek v původní veřejné zakázce mohlo atrahovat více dodavatelů. Z toho, že změna přináší výhody pro dodavatele, může plynout, že je současně pro zadavatele méně výhodná, než bylo sjednáno. Právě tento aspekt „worse-than promised performance“ je v některých odborných zdrojích synonymizováno změně ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele. 77
V případě několika změn smlouvy je třeba hodnotit výsledný efekt na smlouvu jako celek, neboť není vyloučeno, že ač změna přinese pro dodavatele jistou výhodu, celkově bude nové nastavení pro něj nevýhodnější. Taková změna by pak fakticky nebyla s to atrahovat více dodavatelů nebo jiné dodavatele a narušit tím zdravé konkurenční prostředí mezi nimi.
Lze shrnout, že dodatečné nastavení výhodnějších (nejen cenových) podmínek pro dodavatele mohlo za použití změny v původním zadávacím řízení atrahovat jiné dodavatele a je tak s to ohrozit hospodářskou soutěž.
74 V posuzovaném případě byl ve smlouvě zvýšen rabat, což ale mělo za následek fakticky snížení odměny dodavatele a dle ESD se tím pádem hospodářská rovnováha smlouvy nezměnila v prospěch dodavatele.
75 Například pozdější termín dodání nebo výhodnější nastavení l icenčních podmínek mohlo být za použití (podstatné) změny v původním zadávacím řízení pro některé dodavatele „ lákavější“.
76 Shodně viz MORRISON & XXXXXXXX LLP. UK Public Procurement Law Digest [online]. 2010-2011, sv. 2 [cit. 2013-03-13]. Dostupné z <xxxx://xxx.xxxx.xxx//xxxxx//Xxxxxxx/Xxxxxx/XX-Xxxxxx-Xxxxxxxxxxx- Law-Digest-Vol-1.pdf>.
77 RACCA, G. M., XXXXX, R. C., XXXXXX, G. L. Competition in the Execution Phase of Public Procurement [online]. Public Contrat Law Journal , 2011 , sv. 41 , č . 1 , str. 89 [cit. 2013 - 03 - 13 ] . Dostupné z <http:// ssrn. com/ abstract= 2011114 >.
Podmínky zadání veřejné zakázky musí být dodržovány po celý „ život“ veřejné zakázky, tedy i po uzavření smlouvy, když musí být zajištěno, aby s dodavatelem smluvená kvalita byla shodná jako skutečně dodaná kvalita.
4. 3. 5 Změny dodavatele
Dle rozsudku Pressetext musí být změna dodavatele považována za „změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky …“. Ustanovení
§ 82 odst. 7 Zákona změnu dodavatele mezi podstatné definiční znaky výslovně nezařazuje, přesto tato bývá jako definiční znak podstatné změny uváděn.78 Změna dodavatele bez zahájení nového zadávacího řízení je přitom změnou smlouvy bez nadsázky „nejpodstatnější“. Skutečnost, že Zákon změnu dodavatele bez zahájení nového zadávacího řízení nezahrnuje mezi definiční znaky podstatné změny dle svého § 82 odst. 7, nemůže znamenat, že taková změna je připuštěna.
Zaprvé by takovým postupem byla veřejná zakázka zjevně zadána mimo režim Zákona bez jakéhokoliv náznaku formálního výběru nejvhodnější nabídky nebo alespoň vyjednávání o nejvýhodnějších podmínkách pro zadavatele a tudíž i veřejné finance. To by bylo nepřípustné i bez existence § 82 odst. 7 Zákona. Zadruhé změna dodavatele, i když není mezi definičními znaky podstatné změny explicitně zařazena, jednoznačně naplňuje pojmenované definiční znaky podstatné změny, konkrétně by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit účast jiných dodavatelů a výsledek zadávacího řízení.79
4. 3. 6 Vzájemný vztah mezi definičními znaky podstatné změny
Zákon (a ani ESD v rozsudku Pressetext) nestanoví, jaký je vzájemný poměr mezi jednotlivými definičními znaky podstatné změny na veřejnou zakázku. Nemusí tak být jisté, zda výčet definičních znaků podstatné změny smlouvy je kumulativní a zda tak mají být naplněny všechny definiční znaky, aby tato musela být považována za podstatnou, nebo alternativní, kdy postačí, aby byl naplněn i jen jediný z nich. Také není jasné, zda výčet definičních znaků podstatné změny je úplný, nebo jen demonstrativní. S ohledem na formulaci ustanovení § 82 odst. 7 Zákona a čl. 42 legislativních pravidel vlády80 se jedná o výčet alternativní a taxativní.
78 Například v rozsudku Wall AG.
79 Uvedené platí s výhradou, že za určitých podmínek může být též změna dodavatele přípustná, jak bude rozebráno níže v kapitole 5 této práce.
80 Legislativní pravidla vlády, schválená usnesením vlády č . 188 ze dne 19 . 3 . 1998 .
Definiční znaky podstatné změny tedy nemusí být naplněny kumulativně, aby změna byla vyhodnocena jako podstatná, postačí naplnění i jen jednoho z nich. Jiný výklad by byl neefektivní, když hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli je zcela jistě s to narušit například taková změna, která sice nerozšiřuje předmět veřejné zakázky, byla ale s to ovlivnit výsledek původního zadávacího řízení. Pro úplnost nechť je uvedeno, že podstatná změna může naplnit několik definičních znaků a tyto se nijak nevylučují.
Co do úplnosti výčtu definičních znaků je možné uvést, že jakkoliv je vhodné ustanovení o nepřípustnosti podstatné změny smlouvy vykládat široce, je třeba výčet definičních znaků podstatné změny vnímat jako úplný. Opačný výklad by mohl být snadno zneužitelný 81 a z ustanovení
§ 82 odst. 7 Zákona by činil neurčité a spíše proklamativní ustanovení.
4.4 TEST PŘÍPUSTNOSTI ZMĚNY SMLOUVY
Zákon podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku definuje výčtem jejích definičních znaků a ne například položkovou identifikací změn, které je nutno považovat za podstatné, to by vzhledem k variabilitě právních vtahů mezi zadavateli a dodavateli ani nebylo vhodné. Je odpovědností zadavatele, aby ustanovení § 82 odst. 7 Zákona, plánuje-li umožnit změnu smlouvy na veřejnou zakázku, aplikoval. Pokaždé, když má dojít k jakékoliv změně práv a povinností z realizační smlouvy, musí zadavatel posoudit naplnění definičních znaků podstatné změny, tedy provést test přípustnosti změny smlouvy na veřejnou zakázku, a zohlednit při tom všechny aspekty a konsekvence plánované změny. 82
Z dikce Zákona lze dovodit, že při naplnění některého z definičních znaků podstatné změny tato neprojde testem přípustnosti a musí být vždy považována za podstatnou. Zákon je tak stran přípustnosti změny smlouvy přísnější než jeho předloha, rozsudek Pressetext. 83 Dle autorky by měl být výčet definičních znaků podstatných změn vnímán spíše jako vodítko pro identifikaci podstatné změny, než jako automatické zapovězení
81 Jen stěží si lze s ice představit, že by si zadavatelé stanovovali další restriktivní podmínky pro změnu smlouvy, je ale představitelné, že se k tomu uchýlí některý z neúspěšných dodavatelů.
82 Současně není přípustné, aby na základě provedené změny, byť tato projde testem přípustnosti dle § 82 odst. 7 Zákona, došlo k obcházení j iných ustanovení Zákona.
83 Dle kterého změna za podstatnou v takovém případě považována být může, ne musí.
například každého rozšíření předmětu plnění. Ustanovení
§ 82 odst. 7 Zákona by tak měl tvořit rámec pro odlišení změn, které jsou proveditelné bez zahájení nového zadávacího řízení, od změn, které jsou natolik podstatné, že je objektivně v zájmu úspory veřejných financí, aby byly otevřeny hospodářské soutěži mezi dodavateli nebo alespoň vyjednávání.
4.5 PROVEDENÍ PODSTATNÉ ZMĚNY SMLOUVY
Z nepřípustnosti podstatné změny smlouvy ustanovením
§ 82 odst. 7 Zákona plyne její zapovězení bez provedení nového zadávacího řízení. Dojde- li zadavatel k závěru, že změna je podstatná, není oprávněn umožnit ji bez nového zadávacího řízení zahájeného za účelem výběru dodavatele změněné podoby veřejné zakázky. Ač to Zákon výslovně neuvádí, není tak nově zavedená (nebo spíše nově pojmenovaná) nepřípustnost změny smlouvy na veřejnou zakázku nepřípustností absolutní. I podstatnou změnu smlouvy lze totiž provést v novém zadávacím řízení.
Nastavení zadávacích podmínek v závislosti na poptávaném plnění je věcí zadavatele, pohybuje- li se tento v zákonném rámci. Proto dodavatele plnění změněné podoby veřejné zakázky může zadavatel vybrat například v otevřeném zadávacím řízení (takový postup lze označit jako žádoucí, když v tomto druhu zadávacího řízení je otevřená hospodářská soutěž šetřena nejvíce). I jiné druhy zadávacího řízení dle § 21 Zákona lze v souvislosti s výběrem dodavatele změněné podoby veřejné zakázky využít bez závislosti na tom, zda je změna podstatnou nebo nikoliv podstatnou. To platí také pro užití jednacího řízení bez uveřejnění dle
§ 34 Zákona. Jakkoliv se jednací řízení bez uveřejnění ze všech druhů zadávacího řízení nejméně liší od standardní kontraktační procedury (kde jednou stranou není zadavatel dle Zákona), stále platí, že je Zákonem uznáno jako samostatné zadávací řízení, ve kterém zadavatel je povinen dodržet stanovená procesní pravidla, a dochází v něm k jednání, jehož cílem je dosažení nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. Zásadní také je, že úkony při administraci jednacího řízení bez uveřejnění jsou přezkoumatelné stejně jako ostatní druhy zadávacího řízení.
4.6 PROVEDENÍ NIKOLIV PODSTATNÉ ZMĚNY SMLOUVY
S důrazem na transparentnost zadávání veřejných zakázek by změny smluv na veřejné zakázky bez zahájení nového zadávacího řízení měly být nikoliv běžnou praxí, ale výjimkou v situacích, kdy provedení nového zadávacího řízení by bylo bez jakýchkoliv pochyb nadbytečné. Mělo by proto platit, že k prosté změně smlouvy na veřejnou zakázku zadavatel přistoupí jen tehdy, bude- li to potřebné a nevyhnutelné. Bude- li možné (po stránce proveditelnosti věcné i zákonné) požadovaného výsledku dosáhnout jinou cestou, než změnou smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení, měl by zadavatel zvolit tento jiný způsob. 84
Existují- li pochybnosti, zda plánovaná změna je nebo není změnou podstatnou, nelze než zadavatelům doporučit, aby změna byla zadávána v novém zadávacím řízení. Naopak není-li pochybností o tom, že plánovaná změna smlouvy je nikoliv podstatná (například změna kontaktních údajů), její provedení v novém zadávacím řízení by nebylo účelné a zadavatel by je v takových situacích neměl preferovat. I když například jednací řízení bez uveřejnění se od běžné kontraktační procedury příliš neliší, jeho administrace nese náklady pro zadavatele, jejichž vynaložení u bagatelních změn není na místě. 85
Zadavatel by vždy měl být schopen formálně podložit, na základě čeho vznikla potřeba změny smlouvy na veřejnou zakázku. Není- li zadavatel schopen změnu řádně podložit, neměl by ji připustit, jinak by jeho postup byl netransparentní. Vzhledem k tomu, že zadavatel je povinen odůvodnit i použití některých druhů zadávacího řízení, pak by měl být schopen odůvodnit i takový postup, kdy v zadávacím řízení vůbec nepostupuje (tedy kdy úleva pro něj je největší).
84 To ale neplatí, pokud touto j inou cestou je pouze zahájení nového zadávacího řízení. Pokud by bylo dovozeno, že „ prostá“ změna realizační smlouvy není připuštěna, protože zadavatel může místo toho zahájit nové zadávací řízení, možnost provést nikoliv podstatnou změnu smlouvy „ prostou“ cestou by t ím byla fakticky vyloučena a ustanovení § 82 odst. 7 Zákona tak nemělo smysl.
85 Takový postup by paradoxně v rámci kontroly hospodaření zadavatele mohl být označen jako nehospodárný a tudíž nezákonný.
5 ZMĚNA SUBJEKTU
Realizační smlouva mezi zadavatelem a dodavatelem není realizována v neměnných podmínkách a v průběhu jejího plnění může vzniknout potřeba změny smluvních stran, kdy práva a povinnosti nebo jejich část mají být převedeny (případně přecházejí) na jiný subjekt. Potřeba změny smluvního subjektu pak může vzniknout jak na straně dodavatele, tak na straně zadavatele. I když může být sporné, nakolik je ustanovení
§ 82 odst. 7 Zákona na změnu smluvních stran aplikovatelné, 86 lze je dle autorky použít minimálně podpůrně a též u změny v osobě zadavatele či dodavatele je možné provést test přípustnosti změny, jak je v Zákoně nastaven. Rozsudek Pressetext ostatně nejenže podstatnou změnu smlouvy nespojuje pouze se změnou práv a povinností ze smlouvy, ale změnu v osobě dodavatele dokonce označuje za změnu, kterou je obecně nutné považovat za „změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky…“ 87 Stejně tak v rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 9. 2011, č. x. XXXX- S275/ 2011/VZ- 13132/ 2011/ 510/Hod byl použit odkaz na rozsudek Pressetext v souvislosti se změnou smluvní strany (zadavatele). Vždy proto bude nutné posoudit, zda změna smluvní strany bez zahájení zadávacího nového zadávacího řízení není v rozporu se zásadami zadávání veřejných zakázek a zda nenarušuje konkurenční prostředí mezi dodavateli, tedy provést test přípustnosti změny smlouvy.
5.1 ZMĚNA ZADAVATELE
Vzhledem k účelu právní regulace zadávání veřejných zakázek - zajištění hospodárného vynakládání veřejných prostředků, by bylo možné dovodit, že změna v osobě zadavatele sama o sobě nezakládá podstatnou změnu smlouvy, neboť nezáleží na tom, který zadavatel cenu za veřejnou zakázku dodavateli hradí, tedy z čí rozpočtové složky je veřejná zakázka hrazena. K tomu dospívá i odborná literatura, která ke změně v osobě zadavatele uvádí, že „[v]zhledem k tomu, že se v daném případě nemění původní dodavatel, který byl vybrán v zadávacím řízení podle ZVZ (a k jehož výběru zadávací řízení primárně směřovalo) a za standardních podmínek by pokračoval v plnění smlouvy, nedochází zde podle našeho názoru k zadání
86 Toto ustanovení Zákona o nepřípustnosti podstatných změn zapovídá podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy a byl by možný i takový výklad, že míří toliko na změnu obsahu smlouvy, nikoliv na změnu smluvních subjektů.
87 Bod 40 rozsudku Pressetext.
nové veřejné zakázky, které by bylo v rozporu či obcházelo ZVZ, či podstatné změně, která by nové zadávací řízení vyžadovala.“88 Je pravdou, že k naplnění definičních znaků podstatné změny u změny v osobě zadavatele a priori nedochází. Nelze dovodit, že by změna v osobě zadavatele podmiňovala změnu předmětu veřejné zakázky (platí- li, že plnění zůstává věcně, místně a časově totožné) nebo za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, 89 ani že by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.
Problematická je nicméně změna v osobě zadavatele v souvislosti s druhým definičním znakem podstatné změny dle Zákona, schopností ovlivnit okruh dodavatelů, kteří se mohou nebo hodlají o veřejnou zakázku ucházet. Na jednu stranu platí, že s ohledem na povinné uveřejňování zadávacích řízení se může každý dodavatel bez ohledu na identitu nebo sídlo zadavatele seznámit s uveřejněním zadávacího řízení a každý zadavatel má povinnost každému dodavateli zpřístupnit zadávací podmínky. Ani v souvislosti s podáním nabídky by změna zadavatele neměla hrát žádnou roli, když každý zadavatel je povinen přijmout všechny nabídky, včetně nabídek podaných elektronicky. Na druhou stranu ale je představitelné, že figuroval- li by nový zadavatel jako zadavatel v původní veřejné zakázce, pak počet a okruh dodavatelů, kteří by se o veřejnou zakázku ucházeli, by byl jiný. Například dobrá pověst zadavatele nebo osobní preference mohou ovlivnit, zda se dodavatel bude o veřejnou zakázku ucházet. Nicméně jakkoliv je vhodné, aby ustanovení o nepřípustnosti podstatné změny smlouvy bylo vykládáno široce, byl by takový výklad, který by počítal s osobními preferencemi nebo sympatiemi dodavatelů, výkladem ad absurdum a jako takový nepřijatelný.
Jiná je ale situace v případě, kdy důvody dodavatelů neucházet se o veřejnou zakázku jsou objektivní. To může nastat například u „ mezinárodních“ změn v osobě zadavatele. Takový názor na změnu v osobě zadavatele zaujal i ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 5. 9. 2011,
88 Viz XXXXXX, D. Změny smluv ve veřejných zakázkách. Europeanization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues : conference proceedings from the COFOLA 2008 conference. 1 . vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2008 , str. 1193 - 1206 . ISBN 9788021046306 . Dostupné z
<ht tp:// www. law. muni . cz/ edicni/ sborniky/ cofola 2008 / f iles/ pdf/ civi l/ dvorak_david. p df>.
89 Kdyby byla nastolena situace, kdy posouzení splnění kvalifikace a posouzení a hodnocení nabídky provede nový zadavatel, bude výsledek posouzení a hodnocení stejný, neboť původní a nový zadavatel se při posouzení splnění kvalifikace a posouzení a hodnocení nabídek pohybují ( nebo by alespoň měli) v týchž zákonných mezích.
x. x. XXXX-S 275/ 2011/VZ- 13132/ 2011/510/Hod. V citovaném rozhodnutí ÚOHS odkazuje na rozsudek Pressetext, 90 který dle něj lze použít analogicky. V posuzovaném případě zadavatel původní a zadavatel nový byli z jiných států (zadavatel původní z Rakouska, nový z České republiky). Ač před účinností novely 55/2012, ÚOHS fakticky provedl zhodnocení naplnění třetího definičního znaku podstatné změny (ovlivnění účasti jiných dodavatelů). ÚOHS v citovaném rozhodnutí dovodil, že
„ačkoli dodavatelé v rámci Evropské unie mají možnost přihlásit se do zadávacího řízení realizovaného kterýmkoli zadavatelem v Evropské unii, nelze vyloučit, že např. vzhledem k nákladům spojeným se zabezpečením obchodní činnosti v zahraničí či subjektivním a j iným okolnostem se neúčastní zadávacího řízení pro zahraniční zadavatele, ačkoli by se zadávacího řízení pro národního zadavatele na shodný předmět plnění účastnit mohli a také se jej účastnili.“ Zásadní a zcela správná je poznámka ÚOHS, že přezkum takové „ mezinárodní“ výměny zadavatele pravomocným orgánem by byl znemožněn, když plnění bylo pořízeno dle právní úpravy jiného státu. Tedy změna v osobě zadavatele, zvlášť má-li mezinárodní povahu, může založit podstatnou změnu smlouvy dle § 82 odst. 7 Zákona. Bude vždy třeba zohlednit všechny okolnosti plánované změny a posoudit, zda plánovaná změna nemůže kolidovat se zásadami, na kterých stojí zadávání veřejných zakázek.
I kdyby změna v osobě zadavatele nezakládala podstatnou změnu smlouvy dle § 82 odst. 7 Zákona, mělo by k ní docházet jen v případech, kdy je to nezbytně nutné. Jednou ze základních zásad zadávání veřejných zakázek stanovených v § 6 Zákona je zásada transparentnosti. Netřeba polemizovat nad tím, že změna smluvního subjektu je významnou změnou smlouvy (ač, jak bylo dovozeno, nemusí být vždy změnou podstatnou ve smyslu § 82 odst. 7 Zákona). Proto změna zadavatele, i kdyby nezaložila podstatnou změnu smlouvy, transparentnosti zadávacího řízení rozhodně nepřispívá. V této souvislosti je například myslitelné, že dodavatelé ve Věstníku veřejných zakázek nebo veřejných elektronických nástrojích veřejné zakázky jako obchodní příležitosti vyhledávají právě podle osoby zadavatele. Změna v osobě zadavatele by proto měla probíhat jen v odůvodněných a nezbytně nutných případech, i kdyby nezakládala podstatnou změnu smlouvy.
90 Čerpaje z rozsudku Pressetext ÚOHS v c i tovaném rozhodnutí vyslovil, že obecně by šlo akceptovat „ postoupení smlouvy v případě organizačních změn na straně zadavatele, avšak takováto reorganizační změna by musela být blíže konkretizována, aby bylo možné posoudit míru změny smluvního vztahu … V žádném případě však nelze připustit postoupení závazku za j iných než původních podmínek . “
Nepřípustnou změnou bude vždy taková změna, kdy původní a nový zadavatel nespadají do stejné kategorie zadavatelů dle Zákona a uplatní se na ně jiný zákonný režim. To může být demonstrováno na příkladu, kdy původního sektorového zadavatele nahradí veřejný zadavatel a naopak. V případě, že by smlouva měla být převedena ze sektorového zadavatele na veřejného zadavatele, hrozí, že nový (veřejný) zadavatel se tím vyhne aplikaci přísnějších ustanovení zákona, neboť pro původního (sektorového) zadavatele platí mírnější zákonné povinnosti při zadávání veřejných zakázek.91 I převod smlouvy ze zadavatele veřejného na zadavatele sektorového by mohl hrozit obcházením Zákona, když veřejný zadavatel má některé zákonné povinnosti, které se na sektorového zadavatele neuplatní. 92 Pro úplnost nechť je uvedeno, že pokud původní a nový zadavatel nespadají do stejné kategorie, více hrozí naplnění definičních znaků podstatné změny. Za použití změny v původním zadávacím řízení by se o zakázku mohli nebo chtěli ucházet jiní dodavatelé nebo průběh a výsledek zadávacího řízení může být ovlivněn. Například Zákonem povolené požadavky na kvalifikaci jsou pro veřejného a sektorového zadavatele odlišné.
Lze shrnout, že otázku přípustnosti změny osoby zadavatele netřeba bagatelizovat, vždy bude nutné takovou změnu kvalifikovat a určit, zda je proveditelná bez nového zadávacího řízení a za tím účelem provést test její přípustnosti. V situaci, kdy pro původního a nového zadavatele by se uplatnily jiné zákonné povinnosti při zadávání veřejných zakázek, není taková změna bez zahájení nového zadávacího řízení přípustná.
5.2 ZMĚNA DODAVATELE - PŘEVOD SMLOUVY
Převod smlouvy z jednoho subjektu na druhý není institutem, který by byl v českých právních předpisech definován. 93 Převod smlouvy je
91 Pro sektorového zadavatele například platí j iné f inanční l imity, podlimitní veřejné zakázky nemusí vůbec zadávat dle Zákona, režim uveřejnění zadávacích řízení je u něj odlišný, může zkrátit lhůtu pro podání nabídek uveřejněním předběžného oznámení.
92 Například zákonná povinnost veřejného zadavatele uveřejnit smlouvu, výši skutečně uhrazené ceny a seznam subdodavatelů u sektorového zadavatele neplatí, proto v případě převedení smlouvy z veřejného zadavatele na sektorového zadavatele by mohlo dojít k tomu, že těmto povinnostem zadavatel nedostojí, i když by původní zadavatel musel.
93 Naopak v § 1895 odst. 1 nového občanského zákoníku je možnost převodu smlouvy na třetí osobu zakotvena, a to pod marginální rubrikou „ Postoupení smlouvy“, když má platit, že „[ n]evylučuje- l i to povaha smlouvy, může kterákoli strana převést jako
postoupením pohledávky věřitele a současným převzetím dluhu novým dlužníkem, kdy každá jedna smluvní strana vzhledem k synalangmatické povaze smlouvy vystupuje jako dlužník i jako věřitel. 94 Změna dodavatele bez zahájení nového zadávacího řízení je změnou snad „nejpodstatnější“, když obecně je v přímém rozporu s účelem Zákona, zachováním nerušené hospodářské soutěže mezi potenciálními dodavateli. Změnu v osobě dodavatele během trvání realizační smlouvy lze a priori vyloučit, neboť realizací smlouvy by byl zčásti nebo zcela pověřen dodavatel, který se nemusel účastnit původního zadávacího řízení a nemusel tak soutěžit s jinými dodavateli, nedůvodně by zvýhodnila nového dodavatele oproti jiným potenciálním dodavatelům a mohla by tak zkreslit hospodářskou soutěž. Ani kdyby nový dodavatel splňoval kvalifikaci požadovanou v zadávacích podmínkách původního zadávacího řízení a byl schopen podat nabídku, která by mohla být vyhodnocena jako nejvýhodnější, platí, že k ničemu takovému fakticky nedošlo. Rozsudek Pressetext ve spojitosti se změnou dodavatele uvádí, že obecně je tuto nutné považovat za „změnu základních podmínek dotčené veřejné zakázky…“ 95 V rozsudku ESD Wall AG je změna dodavatele zařazena mezi definiční znaky podstatné změny. Změna dodavatele jednoznačně naplňuje definiční znaky podstatné změny, když, slovy Zákona, za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit účast jiných dodavatelů a zároveň ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Změna v osobě dodavatele je přitom přímým narušením hospodářské soutěže, na rozdíl od jiných změn, které sice narušením hospodářské soutěže mohou fakticky hrozit, samy o sobě ale na rozdíl od změny dodavatele narušením hospodářské soutěže a priori být nemusí. 96
Ač tato není v Zákoně ve spojitosti s nepřípustností podstatné změny smlouvy uvedena, jedná se v případě změny dodavatele o takovou změnu smlouvy, která je a priori podstatná a nepřípustná bez zahájení nového zadávacího řízení. Lze ale identifikovat situace, kdy je přípustné, aby smlouvu realizoval subjekt odlišný od původního dodavatele. Jedná se ve smyslu závěrů rozsudku Pressetext o situace, kdy (i) ke změně
postupitel svá práva a povinnosti ze smlouvy nebo z její části třetí osobě, pokud s t ím postoupená strana souhlasí a pokud nebylo dosud splněno. “
94 Obě smluvní strany postupují pohledávku (první smluvní strana pohledávku na plnění, druhá smluvní strana pohledávku na úhradu ceny) a přebírají dluh (první smluvní strana závazek uhradit cenu, druhá smluvní strana závazek plnit smlouvu).
95 Bod 40 rozsudku Pressetext.
96 S výhradou poměrně přísného režimu rozšíření předmětu veřejné zakázky, o kterém bude pojednáno v kapitole 6.1 této práce.
dodavatele veřejné zakázky dochází na základě vnitřní reorganizace dodavatele, nebo (ii) práva a povinnosti na nového dodavatele přechází na základě jiné právní skutečnosti, například při přeměně obchodní společnosti.
5.3 ZMĚNA DODAVATELE - VNITŘNÍ REORGANIZACE DODAVATELE
Dle stanoviska generální advokátky v kauze Pressetext změna dodavatele nemusí výjimečně implikovat podstatnou změnu smlouvy, a to ve dvou případech. Prvním z nich je zapojení subdodavatelů dodavatelem, tedy situace, kdy smlouvu nebude osobně plnit dodavatel, ale tento na svou odpovědnost některé činnosti svěří j iným subjektům, subdodavatelům, ač se tito o získání veřejné zakázky neucházeli. Druhým případem, který dle generální advokátky nezakládá podstatnou změnu realizační smlouvy, jsou „organizační změny čistě vnitřní povahy“ na straně dodavatele. Ne v každém případě změny dodavatele tedy bude nutné zahájit nové zadávací řízení. Při interní reorganizaci nemusí vůbec dojít ke změně identifikace dodavatele, může se jednat o převod kompetencí mezi jednotlivými odděleními dodavatele. V takovém případě úvahy o přípustnosti změny mohou zůstat stranou, neboť fakticky ke změně dodavatele nedochází.
Generální advokátka v kauze Pressetext ve svém stanovisku výslovně uvádí, že na roveň interní reorganizace může být zařazeno také zapojení dceřiné společnosti, pokud je tato ovládána původním dodavatelem podobně jako jeho vlastní části podniku. Dle generální advokátky v kauze Pressetext se totiž „[z]apojení dceřiné společnosti do provádění smlouvy … podobá interní transakci na straně poskytovatele služeb, kterým se na podmínkách provádění veřejné zakázky – nic podstatného nemění.“97 Převod práv a povinností na dceřinou společnost původního dodavatele generální advokátka označila jako nikoliv podstatnou změnu smlouvy v situaci, kdy původní dodavatel zcela kontroluje nového dodavatele, má v něm stoprocentní obchodní podíl a nese odpovědnost za jeho ztráty. Takový „in- house“ převod smlouvy může projít testem přípustnosti změny smlouvy, když nenaplňuje žádný definiční znak podstatné změny. Sám o sobě totiž nealteruje předmět veřejné zakázky, za použití v původním zadávacím řízení by neumožnil účast jiných dodavatelů a nemohl by ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kdyby se zadávacího řízení
97 Stanovisko generální advokátky v kauze Pressetext Xxxxxxx Xxxxxx přednesené dne 13. 3. 2008.
účastnil nový dodavatel, byl by zřejmě ve stejném postavení jako dodavatel původní) a nemění ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.
Lze shrnout, že změna dodavatele zapříčiněná čistě interní reorganizací původního dodavatele nemusí vždy zakládat podstatnou změnu smlouvy a lze ji pak provést bez nového zadávacího řízení.
5.4 ZMĚNA DODAVATELE - PŘEMĚNA OBCHODNÍ SPOLEČNOSTI A PRODEJ PODNIKU
V režimu univerzálního právního nástupnictví při přeměně obchodních společností nástupnická společnost ze zákona vstupuje do práv a povinností zanikající společnosti. Práva a povinnosti z realizační smlouvy tak v případě přeměny obchodní společnosti dodavatele přechází (nikoliv jsou převáděna) na nového dodavatele - nástupnickou společnost, a to bez dalšího, nemusí dojít k postoupení pohledávky ani k převzetí dluhu. Jakkoliv je přeměna obchodních společností ve své podstatě založena na právních úkonech zúčastněných společností, konstitutivním je až její zápis do obchodního rejstříku. Nahlíženo touto optikou by měla být změna dodavatele na základě přeměny obchodní společnosti přípustná bez nového zadávacího řízení, v opačném případě by možnost transformace společností
- dodavatelů veřejných zakázek byla omezena, respektive znemožněna, což nemá oporu v českých právních předpisech, Zákon nevyjímaje. Výklad, dle kterého dodavatel veřejné zakázky není oprávněn procházet přeměnou obchodní společnosti dle zákona o přeměnách, by mohl být až protiústavní, když v čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod je zakotveno právo na podnikání, přičemž Listina základních práv a svobod je součástí ústavního pořádku. 98 To platí tím spíš tehdy, kdy nástupnická společnost je po přeměně, často na rozdíl od původního dodavatele, schopna bez přerušení pokračovat v realizaci veřejné zakázky. Přesto nelze dovodit, že každá přeměna obchodní společnosti - dodavatele bude přípustnou bez zahájení nového zadávacího řízení. Z rozsudku Pressetext plyne, že aby změna mohla být považována za proveditelnou bez zahájení nového zadávacího řízení, musí být nový dodavatel zavázán plnit všechny závazky
98 Čl. 3 Ústavy.
ve veřejné zakázce a nést za jejich plnění odpovědnost stejně jako původní dodavatel. 99
V této souvislosti platí, že ne každá přeměna obchodní společnosti je univerzální sukcesí. Při přeměně obchodní společnosti rozdělením, kdy nástupnictví není univerzální, ale singulární, nemusí nástupnická společnost vstupovat do všech práv a povinností souvisejících s plněním veřejné zakázky, ke kterému se zavázal původní dodavatel. Taková změna dodavatele pak může být podstatnou změnou a byla-li by připuštěna bez zahájení nového zadávacího řízení, hrozilo by, že nový dodavatel nebude schopen veřejnou zakázku řádně plnit (a kdyby se účastnil původního zadávacího řízení, nemusel uspět). Taková změna by pak nemusela projít testem přípustnosti dle § 82 odst. 7 Zákona, když by za použití v původním zadávacím řízení ovlivnila okruh potenciálních dodavatelů nebo výběr nejvhodnější nabídky.
Zadruhé platí, že ani u těch druhů přeměn obchodní společnosti a u prodeje podniku, ze kterých obecně plyne univerzální právní nástupnictví, 100 nemusí být ve výsledku nový dodavatel zavázán plnit všechny závazky ve veřejné zakázce a nést za jejich plnění odpovědnost
99 Tato problematika není odborníky nahlížena bez výhrad, viz například XXXXXX, D. Změny smluv ve veřejných zakázkách. Europeanization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues : conference proceedings from the COFOLA 2008 conference . 1 . vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2008 : „ Převod smlouvy na dceřinou společnost je podle našeho názoru problematičtější, protože dochází k vyvázání původního dodavatele ze závazkového vztahu a tedy odpovědnost za jeho plnění nese nový dodavatel. Je otázkou, zda je možné na s ituaci nahlížet j inak proto, že nový dodavatel je kontrolován dodavatelem původním. “
100 Při fúzi, ať už sloučením nebo splynutím, dochází k převzetí všech práv a závazků zanikající společnosti nástupnickou společností, dle § 61 odst. 1 zákona o přeměnách pro fúzi sloučením, shodně dle § 62 zákona o přeměnách pro fúzi splynutím
„ nástupnická společnost nebo družstvo vstupuje do právního postavení zanikající společnosti nebo družstva, nestanoví- l i zvláštní zákon něco j iného. “ Při převodu jmění na společníka společník „ pohltí“ svou společnost a pokračuje v její činnosti a nastane- l i taková s i tuace u dodavatele, zrušuje se dle § 337 odst. 1 zákona o přeměnách dodavatel bez l ikvidace a jeho jmění včetně práv a povinností z pracovněprávních vztahů převezme přejímající společník. Změna právní formy je tzv. nepravou přeměnou a dodavatel ve skutečnosti nezaniká, nezaniká ani soubor jeho závazků a pohledávek, dle § 360 odst. 1 zákona o přeměnách při změně právní formy původní obchodní společnost nezaniká ani nepřechází její jmění na právního nástupce, pouze se mění její vnitřní právní poměry a právní postavení společníků. Dodavatel pak pokračuje v podnikání pod svým původním identifikačním č íslem. Vedle přeměny obchodní společnosti dodavatele dle zákona o přeměnách je možné, aby původní dodavatel prodal podnik, kterým realizuje veřejnou zakázku, j inému subjektu na základě smlouvy o prodeji podniku dle § 476 an. obchodního zákoníku. Smlouvou o prodeji podniku kupující subjekt nabývá vlastnické právo k podniku a přebírá všechny závazky prodávajícího související s podnikem.
stejně jako původní dodavatel. Platí totiž, že osud veřejnoprávních oprávnění a povolení vydaných původnímu dodavateli nenásleduje automaticky soukromoprávní úkony původního dodavatele, tato nemohou být převedena a nemusí vždy na nástupnickou společnost přejít. Například živnostenské oprávnění dle § 14 živnostenského zákona na nového dodavatele nepřechází bez dalšího, pro případ přeměny obchodní společnosti je nutno oznámit pokračování živnosti živnostenskému úřadu nebo podat žádost o koncesi. 101 Zákon o přeměnách ani živnostenský zákon živnostenskému úřadu neukládá (a ani by to nebylo na místě) živnostenské oprávnění nebo koncesi vždy vydat. Živnostenský zákon tak sice pro případ přeměny obchodní společnosti udělení živnostenského oprávnění ulehčuje, nikoliv ale zajišťuje. Obdobně tomu je například u stavebního povolení, kdy stavební úřad dle § 118 stavebního zákona může, ale nemusí na žádost stavebníka nebo jeho právního nástupce povolit změnu stavby před jejím dokončením. Veřejnoprávní oprávnění tak na základě soukromoprávních úkonů na právní nástupce automaticky nepřecházejí. 102
Změna dodavatele na základě přeměny obchodní společnosti nebo i prodeje podniku tedy a priori nezakládá podstatnou změnu smlouvy, pokud nástupnický subjekt vstupuje do všech práv a povinností původního dodavatele ve spojitosti s plněním veřejné zakázky. Ne vždy ale platí, že nový dodavatel je schopen plnit veřejnou zakázku stejně jako dodavatel původní a že účastnil- li by se původního zadávacího řízení, uspěl by. Nemusí totiž dojít k univerzálnímu právnímu nástupnictví a i kdyby ano,
101 Dle c i tovaného ustanovení „[ p]ři fúzi nebo rozdělení obchodní společnosti nebo družstva nebo při převodu jmění na společníka postupem podle zvláštního právního předpisu může nástupnická obchodní společnost nebo družstvo, která dosud nemá příslušné živnostenské oprávnění, popřípadě přejímající společník, který je fyzickou osobou a nemá dosud příslušné živnostenské oprávnění, pokračovat v provozování živnosti na základě živnostenského oprávnění zaniklé nebo rozdělované obchodní společnosti nebo družstva za předpokladu, že do 15 dnů ode dne právních účinků fúze, rozdělení nebo převodu jmění na společníka písemně oznámí pokračování v živnosti živnostenskému úřadu a současně ohlásí ohlašovací živnost nebo podá žádost o koncesi podle tohoto zákona. Právo pokračovat v provozování živnosti podle věty první zaniká dnem vzniku vlastního živnostenského oprávnění právnímu nástupci nebo právní mocí rozhodnutí živnostenského úřadu podle § 47 odst. 5 a 6 , § 51 odst. 2 nebo § 53 odst. 2 . “
102 Dle rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 31 . 10 . 2001 , sp. zn. 28 Ca 433 / 2000 na základě smlouvy o prodeji podniku nepřecházejí na kupujícího daňové nedoplatky prodávajícího, protože „ daňovou povinnost nelze považovat za závazek podle obchodního zákoníku, ale za povinnost veřejnoprávní. “ Dle usnesení Ústavního soudu ze dne 15 . 1 . 1999 , sp. zn. IV ÚS 499 / 98 „ Smlouva o prodeji podniku, resp. části podniku je závazkovým vztahem soukromoprávní povahy, kde subjekty mají rovné postavení, a podle tohoto hlediska je nutno posuzovat i charakter přecházejících práv a závazků. Smlouvou o prodeji podniku přecházejí závazky vzniklé ze závazkových vztahů bez ohledu na to, zda mají č i nemají obchodní povahu, nikoli však veřejnoprávní povinnosti. “
nedochází k automatickému přechodu veřejnoprávních oprávnění. Je tedy myslitelné, že změna v osobě dodavatele za určitých podmínek projde testem přípustnosti změny smlouvy na veřejnou zakázku. Při provádění testu přípustnosti bude nutné zohlednit všechny konsekvence provedené či plánované změny.
5.5 ZMĚNA SPOLEČNICKÉ (ČLENSKÉ) STRUKTURY DODAVATELE
Se změnou v osobě dodavatele souvisí i otázka, zda za podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku má být považována situace, kdy okruh členů či společníků dodavatele se v průběhu realizace smlouvy změní. U dodavatele - obchodní společnosti je vybraným dodavatelem a smluvním partnerem zadavatele pouze tato právnická osoba - obchodní společnost. Bylo by tak možné dovodit, že po uzavření realizační smlouvy změna společníka nemá z pohledu Zákona význam, neboť fakticky k žádné změně smlouvy nedochází, pokud identita dodavatele zůstává zachována.
Takový závěr ale nebude přijatelný u dodavatele, ve kterém jednotliví společníci (členové) mají individuální závazky vůči zadavateli zakotvené ve smlouvě, jak je to možné prakticky u všech druhů podnikatelských seskupení. Pokud zapojení jednotlivce mělo vliv na průběh a výsledek zadávacího řízení, například na posuzování kvalifikace nebo hodnocení nabídek a je stanoveno ve smlouvě, může být taková změna kvalifikována jako podstatná změna smlouvy, když by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů nebo mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Takový charakter nepřípustné smlouvy plyne z rozsudku Pressetext v kombinaci s rozsudkem Wall AG.
Také změny ve společnické (členské) struktuře dodavatele by tak zadavatel měl podrobit testu přípustnosti změny dle § 82 odst. 7 Zákona za účelem určení, zda j i může umožnit bez dalšího, nebo zda musí zahájit nové zadávací řízení, ve kterém znovu vybere nejvhodnějšího dodavatele.
5.6 ZMĚNA SUBDODAVATELE
Ve svém § 17 písm. i) Zákon subdodavatele definuje jako osobu, „pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva ,“ a odkazuje na § 331 obchodního zákoníku. Dle odkazovaného ustanovení
plní- li dlužník (ve veřejných zakázkách dodavatel) svůj závazek pomocí jiné osoby (subdodavatele), odpovídá za splnění závazku sám. Z toho ale nelze dovodit, že by změna subdodavatele byla vždy bezvýznamná a zadavatel nemusel provést test její přípustnosti. Na subdodavatelskou strukturu dodavatelů bere Zákon ohled. Zadavatel může požadovat dokladování subdodavatelské struktury dodavatele a v případě kvalifikačních subdodavatelů tak učinit dokonce musí. 103 I když změna subdodavatele nemůže být přirovnávána ke změně dodavatele veřejné zakázky, jakážto změna musí být a priori považována za podstatnou, nebylo by na místě, aby zadavatel změnu subdodavatele vždy umožnil bez posouzení, zda taková změna je či není podstatná. V případech, kdy využití určitého subdodavatele bylo rozhodujícím aspektem pro výběr dodavatele a následné uzavření smlouvy, může být změna subdodavatele podstatnou změnou smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 Zákona. V rozsudku Wall AG ESD uvádí, že „[z]měna subdodavatele, ačkoliv je možnost takovéto změny ve smlouvě upravena, může ve výjimečných případech být takovou změnou jednoho z podstatných prvků smlouvy o koncesi, a to v situaci, kdy využití služeb určitého subdodavatele spíše nežli subdodavatele jiného, s ohledem na charakteristiky vlastní dotčenému plnění, bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy; ověření čehož je v každém případě na vnitrostátním soudu.“ Krom toho, že dle ESD může být podstatnou změnou smlouvy též změna subdodavatele, stojí za zdůraznění také skutečnost, že dle ESD tento závěr platí i v případě, že možnost změny subdodavatele smlouva předvídá.
I změna subdodavatele tak může být podstatnou změnou smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 Zákona a zadavatel by ji neměl bez dalšího umožnit bez provedení testu přípustnosti. To platí v případech, kdy identifikace subdodavatele, případně rozsah jeho plnění je součástí smluvních podmínek, kterými je dodavatel vázán. Není- li naopak určení subdodavatelů ve smluvních podmínkách stanoveno, pak změna
103 Dle ustanovení § 44 odst. 6 Zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby „ uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu č i více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele… “ Dle § 51 odst. 4 zákona může dodavatel prokázat splnění určité části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, v takovém případě je povinen předložit zadavateli mimo j iné smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, ze které plyne povinnost subdodavatele plnit část veřejné zakázky či poskytnout věci a práva, s nimiž hlavní dodavatel bude oprávněn disponovat. Ve znění novely 55 / 2012 je nadto jednou z povinností zadavatele po uzavření smlouvy zveřejnění seznamu subdodavatelů veřejné zakázky.
v subdodavatelské struktuře dodavatele nebude změnou smlouvy a ustanovení § 82 odst. 7 Zákona tak nebude aplikovatelné.
6 ZMĚNA PŘEDMĚTU PLNĚNÍ
6.1 ROZŠÍŘENÍ PŘEDMĚTU PLNĚNÍ
Dle Zákona se za podstatnou považuje mimo jiné taková změna smlouvy na veřejnou zakázku, která by rozšířila předmět veřejné zakázky. 104 Takový závěr byl dovozen i před účinností novely 55/2012 (a i před vydáním rozsudku Pressetext), například dle rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 1. 2004, č. x. XX/S 186/ 03- 153/69/04/ Bar je smlouvou jakákoliv dohoda mezi zadavatelem a jiným subjektem, tedy též dodatky ke smlouvě, „tedy i případ, kdy dojde k rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky. Změny, resp. rozšíření původního předmětu plnění veřejné zakázky, jsou tedy novými veřejnými zakázkami.“ Dle ÚOHS musí být taková nová veřejná zakázka
„opět zadána některým ze způsobů zadání upravených zákonem o zadávání veřejných zakázek … v závislosti na výši budoucího peněžitého závazku, který zadavateli z jejího zadání vznikne.“ Dle aktuální právní úpravy je rozšíření předmětu plnění vždy podstatnou změnou realizační smlouvy, tedy takovou změnou, která vykazuje záměr smluvních stran stanovit nové smluvní podmínky a tudíž fakticky uzavřít novou smlouvu. Rozšíření předmětu veřejné zakázky je podstatnou změnou smlouvy obdobně (ne však shodně)105 dle rozsudku Pressetext.
Zařazení rozšíření předmětu smlouvy mezi definiční znaky podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku je logické, když rozšíření bez zahájení nového zadávacího řízení může negativně ovlivnit zdravé konkurenční prostředí mezi potenciálními dodavateli, a to ve dvou rovinách. Zaprvé je narušena hospodářská soutěž mezi dodavateli, kteří by se mohli při zahájení nového zadávacího řízení o „přidanou“ část plnění ucházet, pokud by zadavatel požadované plnění poptával postupem dle Zákona, tedy v některém druhu zadávacího řízení. O plnění „přidané“ části předmětu veřejné zakázky se bez zahájení nového zadávacího řízení nemohou ucházet jiní dodavatelé, než dodavatel původní. Takový postup je pak fakticky srovnatelný se situací, kdy zadavatel neuveřejní zadávací řízení a vybere dodavatele bez aplikace Zákona. Zadruhé může mít rozšíření
104 Ve smyslu předmětu nepřímého, viz. XXXXX, X. et al. Občanské právo hmotné. 3. vyd. Brno : Doplněk, 2002, str. 96.
105 Zákon nestanoví l imit rozšíření předmětu smlouvy, který ještě nemusí být podstatnou změnou ( jak to činí ESD v rozsudku Pressetext, dle kterého předmět plnění by musel být rozšířen „ značnou měrou“ ).
předmětu veřejné zakázky bez zahájení nového zadávacího řízení negativní dopad na konkurenční prostředí mezi dodavateli, kteří by se bývali mohli nebo chtěli ucházet o veřejnou zakázku v její změněné podobě v původním zadávacím řízení. Rozšíření předmětu plnění bez zahájení nového zadávacího řízení tak vylučuje z účasti v původním zadávacím řízení ty dodavatele, kteří by se o veřejnou zakázku ucházeli, kdyby předmět veřejné zakázky od počátku měl podobu, jakou má po provedené změně.
6.2 ZÚŽENÍ A KVALITATIVNÍ ALTERACE PŘEDMĚTU PLNĚNÍ
Zákon sice ve spojitosti s dodatečnými zásahy do plnění jako podstatnou změnu smlouvy výslovně označuje toliko rozšíření předmětu veřejné zakázky, to ale neznamená, že by naopak zúžení předmětu plnění nemohlo být podstatnou změnou smlouvy. Zúžení předmětu veřejné zakázky za použití v původním zadávacím řízení může ovlivnit účast dodavatelů, kteří by se bývali mohli nebo hodlali ucházet o veřejnou zakázku. Zúžený rozsah plnění by navíc mohl mít dopad na průběh a výsledek zadávacího řízení. 106 Také zúžení předmětu plnění bez zahájení nového zadávacího řízení je s to vyloučit z účasti v původním zadávacím řízení ty dodavatele, kteří by se o veřejnou zakázku ucházeli, kdyby předmět veřejné zakázky od počátku měl podobu, jakou má po provedené změně. Zúžení předmětu veřejné zakázky tak může naplňovat definiční znaky podstatné změny. V tomto duchu rozhodl ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 30. 7. 2007, č. j. S148/ 2007-14025/2007/ 510/jl, 107 když uvedl, že „jednáním zadavatele došlo k faktickému „znehodnocení“ významu zadávacího řízení, když došlo ke snížení ceny specifikované zadávacími podmínkami …, aniž by se tak stalo v zadávacím řízení, tj. bez provedení soutěže na základě nově stanovených zadávacích podmínek.“
O kvalitativní alteraci předmětu plnění lze dovodit obdobné závěry jako o zúžení předmětu plnění. I když ani kvalitativní změnu předmětu veřejné zakázky Zákon jako podstatnou výslovně neoznačuje, neznamená to, že by jí nemohla být, a také kvalitativní alterace předmětu plnění je s to markantně ohrozit účel právní regulace zadávání veřejných zakázek. Zcela nepřijatelná bude bez zahájení nového zadávacího řízení taková změna, která mění druh veřejné zakázky (například veřejná zakázka
106 Hodnota plnění má standardně vliv na nastavení požadavků na kvalifikační předpoklady dodavatelů i na hodnotící kritéria.
107 Potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 6 . 12 . 2007 , č . j . R 167 / 2007 / 02 - 22908 / 2007 / 310 / KK.
na dodávky by se změnila na veřejnou zakázku na služby), neboť režim Zákona může být pro tyto zakázky odlišný a takový postup by jednoznačně byl krajně netransparentní. Ale i taková kvalitativní alterace předmětu plnění, po které druh veřejné zakázky zůstane zachován, může naplnit definiční znaky podstatné změny dle § 82 odst. 7 Zákona a jako taková bez zahájení nového zadávacího řízení není přípustná. Kvalitativní změna předmětu plnění by totiž za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit účast jiných dodavatelů (druhý definiční znak podstatné změny dle Zákona), průběh a výsledek zadávacího řízení (třetí definiční znak podstatné změny dle Zákona) anebo může svědčit vybranému uchazeči a změnit tak ekonomickou rovnováhu smlouvy v jeho prospěch (čtvrtý definiční znak podstatné změny dle Zákona).
I zúžení a kvalitativní alterace předmětu veřejné zakázky jsou s to ohrozit hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli a vznikne-li jejich potřeba, bude vhodné je podrobit testu přípustnosti dle
§ 82 odst. 7 Zákona. Zákon nicméně tyto změny smlouvy jako podstatné výslovně neoznačuje a nelze tak a priori dovodit, že se vždy bude jednat o změny podstatné a jako takové nepřípustné bez zahájení nového zadávacího řízení. Zadavatelé tak ve spojitosti se zúžením a kvalitativní změnou veřejné zakázky mají prostor pro posouzení, zda plánovaná změna je proveditelná bez zahájení nového zadávacího řízení.
6.3 ZAPOČÍTÁNÍ ZÚŽENÍ A ROZŠÍŘENÍ PŘEDMĚTU PLNĚNÍ
V souvislosti s výše uvedeným vzniká otázka, zda je bez zahájení nového zadávacího řízení přípustná taková změna smlouvy, kdy zadavatel v rámci jednoho smluvního vztahu původní předmět plnění veřejné zakázky o určité plnění zúží (a tato část plnění nebude realizována) a o určité plnění jej naopak rozšíří (tzv. vícepráce). Ve výsledku totiž může být objem fakticky vynaložených finančních prostředků stejný jako v původní veřejné zakázce nebo dokonce nižší.
Touto otázkou se zabýval ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 8. 1. 2007, č. j. S239/ 2006- 21304/ 2006/ 520/ Pr, ve kterém bylo dovozeno, že správním deliktem je postup, kdy zadavatel veřejnou zakázku uskutečněnou na základě písemné smlouvy označené jako "dohoda o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení" zadal dodavateli, kterému byla přidělena původní zakázka, a nepostupoval přitom v některém ze zadávacích řízení. Z citovaného rozhodnutí plyne, že zadavatel nemůže při posouzení způsobu zadání víceprací postupovat
tak, že od jejich hodnoty matematicky odečte hodnotu méněprací k původní veřejné zakázce, a na základě toho rozhodnout, zda se jedná o rozšíření předmětu veřejné zakázky, které musí být zadáno v novém zadávacím řízení, či nikoliv. Citované rozhodnutí ÚOHS bylo potvrzeno a rozklad do něj zamítnut rozhodnutím předsedy ÚOHS dne 15. 6. 2007, č. j. R 047, 050/2007/02- 11371/ 2007/ 310/Hr, dle kterého „zadavatel je povinen každé nově poptávané plnění pořídit postupem podle zákona, přičemž je lhostejné, zda se současně dohodne s dodavatelem na zúžení obsahu původně sjednaného plnění …“
Lze tedy shrnout, že i když výsledná hodnota vynaložených finančních prostředků tím není zvýšena (a může být dokonce snížena), nelze dovodit, že by zadavatel mohl předmět původní veřejné zakázky zúžit a proti tomu započíst nové přidané plnění bez toho, aby provedl zhodnocení, zda taková změna smlouvy je podstatnou změnou, která nelze provést bez nového zadávacího řízení. Rozšíření a zúžení předmětu plnění veřejné zakázky je nutné posuzovat odděleně, i když spolu souvisí a dochází k nim například v rámci jednoho dodatku.
6.4 JINÉ KONSEKVENCE DISPOZIC S PŘEDMĚTEM VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
Dispozice s předmětem veřejné zakázky bez zahájení nového zadávacího řízení může být, jak bylo dovozeno výše, nepřípustná dle nového ustanovení § 82 odst. 7 Zákona, vždy to platí při rozšíření předmětu plnění, dojít k tomu může i při jeho zúžení a kvalitativní alteraci. Ovšem dispozice s předmětem plnění veřejné zakázky mohla být realizována jen omezeně i před účinností novely 55/ 2012, která citované ustanovení zavedla, když takový postup může být v rozporu také s jinými ustanoveními Zákona.
Rozšíření předmětu uzavřených smluv bez zahájení nového zadávacího řízení může na prvním místě založit nepřípustné dělení předmětu veřejné zakázky. Dle § 13 odst. 3 Zákona přitom „[z]adavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.“ 108
108 Při protiprávním dělení předmětu veřejné zakázky (zjednodušeně) zadavatelé v zadávacím řízení zadají jen dílčí části plnění a na zbylé části plnění pak budou uzavírat dodatky k původní realizační smlouvě bez zahájení nového zadávacího řízení. Tímto způsobem by pak mohli obcházet Zákon a fakticky snížit předpokládanou
Dispozice s předmětem veřejné zakázky by dále mohla být klasifikována jako rozporná se zásadami zadávání veřejných zakázek. Může být předně vyhodnocena jako diskriminační a tím v rozporu s § 6 Zákona, když z účasti v zadávacím řízení vylučuje dodavatele, kteří by se o veřejnou zakázku v její změněné podobě mohli nebo chtěli ucházet v původním zadávacím řízení. Rozšíření předmětu plnění navíc z účasti v zadávacím řízení vylučuje také dodavatele, kteří by se mohli ucházet o „přidanou“ část plnění (zásada zákazu diskriminace je tak koherentní se zařazením rozšíření předmětu plnění mezi podstatné změny smlouvy dle
§ 82 odst. 7 Zákona).
Nadto by bylo možné dodatečné dispozice s předmětem plnění veřejných zakázek označit za netransparentní. Dodavatelé a ani orgány dohledu nemají v době zahájení zadávacího řízení na původní zakázku přesné informace o skutečném rozsahu plnění. Navíc přezkum takového postupu, kdy je změněn předmět plnění původní zakázky, není možné napadnout standardní cestou, neboť ze své podstaty následuje až po uzavření smlouvy. Například podání námitek v podstatě nepřipadá v úvahu, to stejné platí o možnosti ÚOHS zrušit zadávací řízení.109
hodnotu veřejné zakázky pod f inanční l imity stanovené v § 12 Zákona a v prováděcím předpisu, kterým je nařízení vlády č . 77 / 2008 Sb., o stanovení f inančních l imitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní f inanční l imit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve zněních pozdějších předpisů.
109 O přezkumu postupu zadavatele při změně smlouvy bude více pojednáno v kapitole 13 této práce.
7 ZMĚNA TERMÍNŮ PLNĚNÍ
ESD se v kauze Pressetext zabýval otázkou, zda je bez zadávacího řízení přípustná taková změna původní smlouvy na veřejnou zakázku, kdy zadavatel s dodavatelem sjednají nově prostřednictvím dodatku ke smlouvě uzavřené na dobu neurčitou ustanovení o vzdání se práva výpovědi na dobu tří let. ESD dovodil, že aby bylo vzdání se práva výpovědi podstatnou změnou smlouvy, muselo by být způsobilé zkreslit hospodářskou soutěž na dotčeném trhu a zvýhodnit původního dodavatele. To by podle stanoviska generální advokátky, se kterým se ESD ztotožnil, mohlo nastat v situaci, kdy existovala konkrétní vodítka pro to, že by zadavatel mohl a chtěl smlouvu vypovědět ve lhůtě, ve které nově dle dodatku nemá právo toto učinit. V takovém případě by totiž mohli jiní možní dodavatelé mít reálnou šanci zcela nebo částečně nahradit původního dodavatele i v době, ve které nově zadavatel není oprávněn smlouvu vypovědět. Generální advokátka dovozuje, že vzhledem k tomu, že původní smlouva byla sjednána na dobu neurčitou, vzhledem k tomu, že zadavatel neměl právní povinnost původní smlouvu vůbec vypovědět, a vzhledem k tomu, že zadavatel neměl žádnou hospodářskou motivaci, aby smlouvu vypověděl, neplynulo ze sjednání vzdání se práva výpovědi na dobu tří let nebezpečí zkreslení hospodářské soutěže, a nelze jej tedy kvalifikovat jako podstatnou změnu základní smlouvy.
Otázkou dodatečné změny termínů plnění se zabýval i ÚOHS. Ten ve svém rozhodnutí ze dne 1. 3. 2007 č. j. S392/ 2006- 02480/ 2007/ 540/RP provedl posouzení situace, kdy byl dodatečně změněn termín etapy I. a etapy II. realizace veřejné zakázky. Dodatkem ke smlouvě byl dohodnut nový termín plnění obou etap. ÚOHS dovodil, že změna není takového charakteru, aby mohla mít vliv na okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, „neboť v případě etapy I. byla tato reálně z celkových dvanácti měsíců o tři měsíce zkrácena a pro etapu II. pak byla de facto o tři měsíce prodloužena.“ Dle ÚOHS v posuzovaném případě nelze předpokládat, že by tato skutečnost měla potenciál ovlivnit účast dalších dodavatelů na předmětném zadávacím řízení, a to s ohledem na objem a specifičnost zakázky. Toto rozhodnutí ÚOHS bylo potvrzeno předsedou ÚOHS, 110 který však zdůraznil, že závěr Úřadu o neschopnosti změny termínů plnění podstatně ovlivnit hodnocení nabídek vyplývá „především a hlavně z toho, že v původní veřejné zakázce podal řádně kvalifikovanou
110 Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310/Hr.
nabídku pouze jediný uchazeč, tedy dodavatel. Ostatní uchazeči byli vyloučení pro nesplnění kvalifikace.“ Změny sjednané v dodatku č. 1 tak
„neměly co "ovlivnit". Nelze ovšem vyloučit, že pokud by totožné změny smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky byly provedeny v j iném zadávacím řízení, kde zadavatel hodnotil několik nabídek, pak by posouzení vlivu těchto změn na hodnocení nabídek mohlo být ze strany Úřadu výrazně odlišné.“
Z uvedených rozhodnutí vyplývá, že změna termínů plnění, ač není jako podstatná změna Zákonem výslovně uvedena, by v určitých případech mohla být s to zkreslit hospodářskou soutěž. V úvahu především připadá naplnění druhého, třetího a čtvrtého definičního znaku podstatné změny dle Zákona, když změna termínu plnění by mohla atrahovat jiný okruh nebo počet uchazečů, mohla by ovlivnit průběh nebo výsledek zadávacího řízení nebo by mohla změnit ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele. V každém případě tedy bude záležet na vyhodnocení všech okolností plánované změny termínu plnění.
8 PŘÍPUSTNÁ ZMĚNA SMLOUVY NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU
8.1 ZMĚNY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY V NOVÉM ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ
Skutečnost, že ustanovení § 82 odst. 7 Zákona regulující možnost provést změnu realizační smlouvy bylo do něj zařazeno až novelou 55/ 2012, v žádném případě neznamená, že by teprve citované ustanovení zakládalo možnost změnit smlouvu na veřejnou zakázku. Změna smlouvy může být vždy provedena v novém zadávacím řízení. Zákon tomu nebrání a u některých druhů zadávacího řízení s tím výslovně počítá. Například dodatečné stavební práce a služby dle § 23 odst. 7 písm. a) Zákona může zadavatel zadat toliko původnímu dodavateli a jedná se tak fakticky o změnu původního právního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem, ne
o vznik nového. Je-li změna realizační smlouvy zadávána v novém zadávacím řízení, pak rozdělení změn na podstatné a nikoliv podstatné nebude mít žádného významu, úpravu § 82 odst. 7 Zákona zadavatel nebude muset při posouzení, jak má postupovat, aplikovat a provádět test přípustnosti změny. Účelem zákazu umožnění podstatných změn smluv smlouvy na realizaci veřejné zakázky není zamezení provádění změn smluv na veřejné zakázky, ale zamezení provádění takových změn mimo režim Zákona. Změna veřejné zakázky, bez ohledu na to, zda se jedná o změnu podstatnou či nikoliv, je vždy možná při zahájení nového zadávacího řízení dle Zákona. Změněná podoba veřejné zakázky může být zadávána ve všech druzích zadávacího řízení 111 (za naplnění zákonných podmínek, je- li použití toho kterého druhu zadávacího řízení ze Zákona podmíněno). Pro účely této práce nebudou rozebrány jednotlivé druhy zadávacích řízení, ve kterých lze zadat novou zakázku, ale toliko případy, kdy zadavatel hodlá zadat změněnou podobu veřejné zakázky původnímu dodavateli.
Pokud zadavatel hodlá získat plnění změněné podoby veřejné zakázky od původního dodavatele a kontrahovat právě s ním, může to učinit v jednacím řízení bez uveřejnění. V takovém případě zadavatel písemně vyzve původního dodavatele k jednání, v rámci kterého jsou dohodnuty podmínky požadovaného plnění změněné podoby veřejné
111 Podoba a formulace smlouvy na plnění nové veřejné zakázky bude věcí (a zároveň odpovědností) zadavatele. Záleží tak na uvážení zadavatele, zda v zadávacím uzavře novou smlouvu, nebo dodatek k původní smlouvě. Pokud původní a nový dodavatel nejsou stejným subjektem, musí zadavatel dbát na ochranu důvěrných informací o původním dodavateli a jeho práva ( typicky práva autorská).
xxxxxxx. Zadavatel tak ovšem může učinit jen za naplnění zákonných podmínek, neboť jednací řízení bez uveřejnění je de facto nejméně transparentním druhem zadávacího řízení, ke kterému nemají přístup všichni dodavatelé, ale pouze vyzvaný dodavatel (nebo vyzvaní dodavatelé). Zahájení jednacího řízení bez uveřejnění se tak neuveřejňuje stejně jako jiné druhy zadávacích řízení. Zadat změněnou podobu veřejné zakázky toliko původnímu dodavateli (a tím neumožnit přístup ke změněné podobě veřejné zakázky jiným dodavatelům v otevřeném konkurenčním prostředí) může zadavatel jen při výskytu stanovených důvodů (skutkových podstat) výslovně vymezených Zákonem v jeho § 23 a vždy to musí být schopen odůvodnit. Ne všechny důvody (skutkové podstaty) jednacího řízení bez uveřejnění vyjmenované v ustanovení § 23 Zákona jsou pro zadání změněné podoby veřejné zakázky původnímu dodavateli využitelné 112 a dále budou rozebrány pouze ty z nich, které naopak lze za tímto účelem aplikovat.
Zadavatel může v jednacím řízení bez uveřejnění zadat změněnou podobu veřejné zakázky původnímu dodavateli, pokud může tato být
„z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu “ splněna pouze původním dodavatelem (§ 23 odst. 4 písm. a) Zákona). Zadavatel může také v jednacím řízení bez uveřejnění zadat změněnou podobu veřejné zakázky původnímu dodavateli v krajně naléhavém případě, „který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.“ (§ 23 odst. 4 písm. b) Zákona).
Změněnou podobu veřejné zakázky na dodávky může zadavatel zadat původnímu dodavateli též v případě dodatečných dodávek, „které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by
112 Například první skutkovou podstatou vyjmenovanou v § 23 Zákona je nedostatek trhu, kdy v původním zadávacím řízení nebyly podány žádné nebo jen nevhodné nabídky nebo žádné žádosti o účast (§ 23 odst. 1 Zákona). Takové odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění je pro zadání změněné podoby původní veřejné zakázky původnímu dodavateli ze své logiky nepoužitelné. Nepravděpodobné ( ne však nemožné) bude například zadání změněné podoby veřejné zakázky původnímu dodavateli v režimu § 23 odst. 5 písm. c) Zákona (nákup dodávek nabízených na komoditních burzách), v režimu § 23 odst. 5 písm. d) Zákona ( dodávky pořizované za zvláště výhodných podmínek od dodavatele v l ikvidaci nebo v insolvenci) nebo v režimu § 23 odst. 5 písm. e) Zákona (pořizování zboží za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena).
měly za následek neslučitelnost nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě…“ (§ 23 odst. 5 písm. b) Zákona). Také dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby může zadavatel v určitém rozsahu113 a v odůvodněném případě 114 zadat původnímu dodavateli v jednacím řízení bez uveřejnění, pokud tyto sice nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba ale „vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a … jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb.“ (§ 23 odst. 7 písm. a) Zákona).
Nové stavební práce a nové služby odpovídající původnímu plnění může zadavatel původnímu dodavateli zadat v jednacím řízení bez uveřejnění při využití opčního práva, pokud si to v původních zadávacích podmínkách vyhradil, předpokládanou hodnotu nového plnění zahrnul do předpokládané hodnoty původní veřejné zakázky, nové zadávací řízení (jednací řízení bez uveřejnění) zahájí do 3 let ode dne uzavření původní smlouvy a pokud cena plnění odpovídajícího opčnímu právu nepřesáhne o více než 30 % svou předpokládanou hodnotu a pokud nečiní více než 30 % ceny původní veřejné zakázky. 115
Vyskytne- li se některá z výše uvedených skutkových podstat, je zadavatel oprávněn vyzvat k jednání vyzvat pouze původního dodavatele a zadat právě jemu novou podobu veřejné zakázky.
8.2 NEPODSTATNÁ ZMĚNA SMLOUVY
Výkladem a contrario ustanovení § 82 odst. 7 Zákona lze dovodit, že zadavatel je oprávněn umožnit takové změny smlouvy, které nejsou podstatné, tedy které nenaplňují definiční znaky podstatné změny a které tak mohou projít testem přípustnosti změny. To je přitom jediné kritérium Zákona a žádná jiná než nepodstatná změna smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení provést nelze. Zákon nestanoví žádné výjimky, úlevy pro zadavatele, při kterých by bylo přípustné provést bez nového
113 Do 20 % ceny původní veřejné zakázky.
114 Pokud „ dodatečné s tavební práce nebo dodatečné s lužby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky č i ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné s lužby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky. “
115 Viz § 99 odst. 3 Zákona.
zadávacího řízení i takovou změnu smlouvy na realizaci veřejné zakázky, která naplňuje některý znak podstatné změny smlouvy.
V případě, že je změna nepochybně nepodstatná, by měl zadavatel v rámci úspory veřejných financí postupovat bez zahájení nového zadávacího řízení. Administrace nového zadávacího řízení totiž s sebou nese vždy náklady, které v případě nepodstatné změny smlouvy by byly nedůvodné, postup zadavatele pak nehospodárný.
8.3 PŘEDVÍDANÁ ZMĚNA
Je-li změna předvídána v původních zadávacích podmínkách, pak by dle autorky mohla být proveditelná bez zahájení nového zadávacího řízení. To výslovně připouští ESD v rozsudku Pressetext, když uvádí, že aktualizace valorizační doložky v souladu s původní smlouvou není novým „ zadáváním “. ESD dále uvádí, že změna smlouvy může být považována za podstatnou, jestliže „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch původního dodavatele“. Tuto úlevu pro zadavatele lze dovodit také z dikce Zákona. Generální klauzule § 82 odst. 7 Zákona zadavateli zapovídá umožnění podstatné změny práv a povinností ze smlouvy na veřejnou. Pokud možnost změny je upravena a předvídána v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, pak její využití v podstatě není změnou práv a povinností, ale naopak jejich využitím. Ač to tedy z ustanovení § 82 odst. 7 Zákona nevyplývá výslovně, může být dle autorky změna smlouvy předvídaná v původních zadávacích podmínkách přípustná bez zahájení nového zadávacího řízení.
Připuštěním změny smlouvy, která byla předvídána v původních zadávacích podmínkách, není ohrožen účel regulace zadávání veřejných zakázek, a to zachování zdravého konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Byla-li totiž možnost změny předvídána v původních zadávacích podmínkách, byli s ní všichni dodavatelé shodně srozuměni a mohli s ní počítat při rozhodování, zda se budou o veřejnou zakázku ucházet, a při sestavování své nabídky. To ale nemůže platit bez omezení. Možnost budoucí změny smlouvy musí být v zadávacích podmínkách stanovena vždy konkrétně a přesně. Zadavatel tak, počítá- li s eventualitou budoucích změn smlouvy, by měl určit předpokládaný druh, rozsah a přesné podmínky využití a podmínky provedení změn. To platí zaprvé proto, že byl-li by připuštěn opak, pak by zadavatelé mohli na základě například formule „Tato veřejná zakázka může být změněna.“ připustit
prakticky každou změnu, byť sebepodstatnější, bez zahájení nového zadávacího řízení. Tolerování takového postupu by vytvořilo široký prostor pro obcházení Zákona. Zadruhé hraje možnost budoucí změny roli při sestavování nabídek dodavatelů. Dle § 44 odst. 1 Zákona zadavatel odpovídá za to, že zadávací dokumentace vymezuje „ předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.“ Vymezení budoucí připuštěné změny veřejné zakázky tak, aby dodavatelé mohli vypracovat vzájemně porovnatelné nabídky, je odpovědností zadavatele.
K formulaci ustanovení smlouvy připouštějícího budoucí změnu smlouvy rozhodoval také ÚOHS, 116 který dovodil následující. Pokud smlouva sice počítá s možností změny smlouvy a popisuje mechanizmus přijetí a provedení změn, nespecifikuje ale přípustný charakter změn, pak „i při použití příslušného ustanovení smlouvy o dílo byl zadavatel ze zákona vázán neodchýlit se od zadávacích podmínek a navrhnout jen takové změny, kterou budou v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.“
Možnost změnit smlouvu bez zahájení nového zadávacího řízení, je-li to předvídáno v zadávacích podmínkách, má i další omezení. Na základě takové změny by nemělo plnění být změněno zásadně (neboť účel Zákona by tím mohl být ohrožen) nebo by se zadavatel provedením změny vyhnul aplikaci pro něj nevýhodnějších ustanovení Zákona. Umožněním takové změny, která byla předvídána v původních zadávacích podmínkách, bez zahájení nového zadávacího řízení dále nelze obcházet ustanovení Zákona aprobující využití opčního práva. Přípustnost předvídané změny smlouvy na veřejnou zakázku má v Zákoně svou obdobu v možnosti využít opčního práva dle § 99 v návaznosti na § 23 odst. 7 písm. b) Zákona. Využití opčního práva předpokládá zahájení nového zadávacího řízení, jednacího řízení bez uveřejnění. Proto předvídání změny smlouvy na realizaci veřejné zakázky, která může být provedena mimo režim Zákona, by mělo splňovat minimálně obdobné podmínky. Předvídání by tak mělo být především dostatečně určité. Na rozdíl od opčního práva se ale předvídaná změna proveditelná bez zahájení nového zadávacího řízení nemusí týkat toliko rozšíření předmětu smlouvy, ale i jiných institutů, například termínu plnění.
Nicméně názory na to, zda předvídání změny v původních zadávacích podmínkách má za následek přípustnost takové změny, se mohou různit
116 Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16 . 8 . 2007 , č . j . R 087 / 2007 / 02 - 14942 / 2007 / 310 / Hr.
(a definitivní odpověď přinese zřejmě rozhodovací praxe ÚOHS a soudů). V rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 6. 12. 2007, č. j. R167/ 2007/ 02- 22908/ 2007/ 310/KK bylo mimo jiné rozhodováno o tom, zda postačujícím důvodem provedení pozdější změny je výhrada v původních zadávacích podmínkách, že „[z]adavatel může před podpisem nebo během realizace předmět plnění zúžit a dodavatel je povinen tyto méněpráce akceptovat, a to formou odpočtu položky z oceněného výkazu výměr. Tím může dojít i ke změně platebních podmínek.“ V citovaném rozhodnutí předsedy ÚOHS bylo rozhodnuto, že tato výhrada „postrádá jakoukoli právní závaznost, neboť odporuje platnému právnímu předpisu, a tudíž odkaz na ni nelze v žádném případě akceptovat jako argument, proč se zadavatel může vyhnout povinnosti jemu uložené § 66 odst. 3 zákona.“ 117
Též v rozsudku Wall AG je řečeno, že změna smlouvy může být podstatnou změnou vyžadující nové zadávací řízení (v posuzovaném případě změna subdodavatele), „ačkoliv je možnost takovéto změny ve smlouvě upravena.“
117 Jednalo se o povinnost uzavřít smlouvu v souladu se zadáním a vybranou nabídkou dle druhého ZVZ.
9 ÚLEVY PRO ZADAVATELE
Zákon je ve svém ustanovení § 82 odst. 7 poněkud lakonický, když neuvádí ničeho nad rámec výčtu definičních znaků podstatné změny smlouvy. Neuvádí výslovně ani žádné úlevy pro zadavatele například v podobě limitů přípustnosti změny, výjimek z koncepce podstatných změn, nebo výčtu situací, ve kterých změnu za podstatnou považovat není nutné. Přitom platí, že v některých situacích změna smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení, i když naplňuje některý definiční znak podstatné změny, není s to narušit zdravou hospodářskou soutěž a její provedení je odůvodněné, účelné, případně obvyklé.
Jisté úlevy pro zadavatele přitom předvídá sám ESD v rozsudku Pressetext. Český zákonodárce byl přísnější, když v aktuálním znění Zákona je podstatnou změnou smlouvy ve veřejné zakázce i taková změna smlouvy, která dle ESD nepřípustnou nutně není. Lze dovodit, že institut smlouvy na veřejnou zakázku je v českém prostředí v současné podobě rigidní, neodpovídá současnému trendu nahlížet na smlouvu ve veřejnou zakázku jako na institut reagující na progresivní vnější podmínky a na vztah mezi zadavatelem a dodavatelem jako na rovnocenný vztah, který má být oboustranně výhodný. Vzhledem k tomu, že Zákon je veřejnoprávní normou a zadavatelé se tak od jeho dikce nemohou odklonit (jednou ze základních zásad veřejného práva je zásada, že vše je zakázáno, co není dovoleno)118, nemají zadavatelé žádnou dispozici, zda ustanovení § 82 odst.
7 Zákona budou či nebudou aplikovat. V souvislosti se stanovením úlev pro zadavatele platí, že ač byl rozsudek Pressetext uvedením v důvodové zprávě k novele 55/ 2012 svým způsobem pozitivizován, takový závěr nebyl doposud v relevantních pramenech dovozen a není jisté, že se tak stane. Proto v této fázi lze zadavatelům doporučit, aby vycházeli primárně z dikce Zákona, neboť jakkoliv je možné, že k závěrům ESD v rozsudku Pressetext bude z hlediska úlev pro zadavatele přihlédnuto při případné kontrole postupu zadavatele pravomocnými subjekty, stane se tak na základě jejich uvážení a nic nedává zadavatelům jistotu, že závěry rozsudku Pressetext budou skutečně zohledněny.
Za všech okolností platí, že žádnou změnu smlouvy na realizaci veřejné zakázky nemůže zadavatel provést automaticky bez uvážení, zda je taková změna proveditelná bez zahájení nového zadávacího řízení, a
118 Viz čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.
zadavatel bude muset vždy provést test přípustnosti změny. Dle autorky ale, jakkoliv by měl být Zákon vzhledem ke svému veřejnoprávnímu aspektu vykládán restriktivně, nebylo jistě záměrem zákonodárce zapovědět změny smluv na plnění veřejných zakázek i v případech, kdy fakticky konkurenční prostředí mezi dodavateli není ohroženo a kdy efektivita a hospodárnost vynakládání veřejných prostředků není narušena (tedy i v situacích, ve kterých dle evropského trendu je změna smlouvy přípustná). Ač prozatím neexistuje rozhodovací praxe k ustanovení § 82 odst. 7 Zákona, která by se změnám smluv v určitých situacích věnovala, a už vůbec nelze hovořit o ustáleném výkladu této problematiky, v některých situacích změny smlouvy mohou být jako nikoliv podstatné vyhodnoceny pravděpodobněji než změny, které jsou založeny čistě na úvaze smluvních stran. Některé situace, které Zákon v jeho aktuálním znění neaprobuje, tak dle autorky bude možné zohlednit při rozhodování, zda změna smlouvy je s to narušit hospodářskou soutěž, je tak změnou podstatnou a dodavatel má být vybrán procesním postupem dle Zákona.
9.1 ZMĚNA SMLOUVY NA ZÁKLADĚ PRÁVNÍCH PŘEDPISŮ
Realizace veřejné zakázky není regulována jen Zákonem, ve skutečnosti je Zákonem regulována jen minimálně, když tento se věnuje především procesu výběru dodavatelů požadovaného plnění. Smlouva na plnění veřejné zakázky je pak smlouvou na plnění v oblastech, které jsou regulovány příslušnými právními předpisy. To, že je veřejná zakázka uzavřena mezi zadavatelem a dodavatelem vybraným na základě formalizovaného procesu dle Zákona, nijak neubírá na právní síle předpisům regulujícím oblast, které se veřejná zakázka týká. Vedle regulí stanovených „oborovými“ právními předpisy jsou právní vztahy smluvních stran regulovány též obecnými právními předpisy, obchodním zákoníkem, potažmo občanským zákoníkem a jinými předpisy. 119 V průběhu plnění veřejné zakázky pak může nastat situace, kdy na základě právních předpisů dojde ke změně smluvního vztahu ex lege nebo změna právních předpisů může být zdrojem potřeby provedení změny smlouvy. Typickou změnou smlouvy ex lege je přeměna obchodní společnosti dodavatele. O té bylo
119 I kdyby veřejná zakázka nebyla regulována žádným specifickým oborovým právním předpisem, neznamená to, že by smluvní vztahy byly v jakémsi právním vakuu, vždy platí, že se řídí alespoň obecnými právními předpisy.
podrobně pojednáno výše v kapitole 5.4 této práce. 120 I jiné změny smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem můžou nastat ex lege a ne na základě volního právního úkonu smluvních stran. Může například dojít k vydržení věci oprávněným držitelem dle § 134 občanského zákoníku nebo ke vzniku věcného břemene ze zákona dle § 151o odst. 1 občanského zákoníku. 121
Dle dikce generální klauzule § 82 odst. 7 Zákona podstatnou změnu práv a povinností nesmí zadavatel „umožnit“. Nastává-li změna smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem ex lege, platí, že zadavatel takovou změnu de facto „neumožní“, jak mu to zapovídá
§ 82 odst. 7 Zákona, protože k jejímu nástupu dochází bez uvážení zadavatele nebo bez jeho právního úkonu. Nadto platí, že v koncepci podstatných změn má být podstatná změna novou veřejnou zakázkou a veřejná zakázka je dle § 7 ZVZ zakázka realizovaná na základě smlouvy. Pokud k plnění dochází na základě j iné právní skutečnosti, například na základě změny právních předpisů, pak obecně nejde o veřejnou zakázku. Z toho by bylo možné dovodit, že v případě změny smlouvy na základě právních předpisů nemusí být zahajováno nové zadávací řízení na výběr dodavatele změněné podoby plnění. Nemůže ale platit, že by zadavatel mohl nebo dokonce musel každou změnu nastalou ex lege akceptovat jako přípustnou bez zahájení zadávacího řízení, nástup změny ex lege nedává zadavateli žádnou licenci umožnit ji bez provedení testu přípustnosti změny. Takový výklad by poskytoval široký prostor pro připuštění změn, které jsou s to konkurenční prostředí regulérně ohrozit. Ve spojitosti s pojmem „umožnit“ užitým v § 82 odst. 7 Zákona dle autorky nejde o to, zda zadavatel umožní provedení samotné změny smlouvy, ale o to, zda umožní realizaci smlouvy po proběhlé změně. I když tedy ke změně smlouvy dochází na základě právních předpisů, pak je na místě provést test přípustnosti změny smlouvy a posoudit, zda změnu lze provést bez zahájení nového zadávacího řízení.
Přesto ale v situacích, kdy ke změně dochází na základě právních předpisů, je více pravděpodobné, že změna smlouvy bude vyhodnocena
120 Na tomto místě nechť je shrnuto, že taková změna a priori nezakládá podstatnou změnu smlouvy, to ale jen v případě, že nový dodavatel vstupuje do všech práv a povinností původního dodavatele. I když taková změna nastává ex lege, měla by vždy být podrobena testu přípustnosti změny.
121 Význam takové změny přitom nemusí být marginální, například při provádění stavebních prací takový vznik věcného břemene třetí osoby k pozemku, na kterém je prováděna stavba, může hrát významnou roli.
jako nikoliv podstatná, než v případě změn, ke kterým dochází čistě na základě uvážení smluvních stran.
9.2 ZMĚNA JAKO OPRÁVNĚNÍ SMLUVNÍCH STRAN
V průběhu realizace veřejné zakázky může nastat situace, kdy změnu veřejné zakázky je účastník smlouvy oprávněn požadovat, a to buďto na základě zákona nebo na základě smlouvy. K takové situaci může dojít například v případě, kdy v průběhu realizace smlouvy jedna ze smluvních stran neplní řádně či včasně. Pro případ prodlení s plněním ze strany zadavatele může být například smluveno posunutí termínu, ve kterém je dodavatel povinen veřejnou zakázku dokončit. S nikoliv řádným plněním jedné smluvní strany může být spojeno i sankční opatření v podobě smluvní pokuty, úroku z prodlení nebo nároku na náhradu škody z titulu odpovědnosti za vady nebo za prodlení. Sankce za vadné (nikoliv řádné anebo nikoliv včasné) plnění plynou i ze zákona (občanského zákoníku a obchodního zákoníku), který se v některých ohledech aplikuje dle úmluvy smluvních stran a někdy i v důsledku její absence. V klasických smluvních vztazích (kde smluvní stranou není zadavatel) pak oprávněná smluvní strana může požadovat, aby její nároky byly promítnuty do nové podoby smluvního vztahu. Ani v oblasti veřejných zakázek smluvním stranám, nelze upírat, aby své oprávněné nároky uplatňovaly, zadavatel to v rámci hospodaření s veřejnými prostředky dokonce činit musí.122 Na druhou stranu je toto oprávnění smluvních stran modifikováno veřejnoprávním aspektem veřejných zakázek.
Není- li plánovaná změna změnou podstatnou, pak úvahy nad její přípustností nemají valného smyslu. Naopak naplňuje- li změna některý definiční znak podstatné změny, je nutné posoudit, zda sankční opatření nelze provést jinak než změnou smlouvy. 123 Rozdílné bude, zda nárok oprávněné smluvní strany je v původních zadávacích podmínkách předvídán, či nikoliv. V případech, kdy uplatnění nároku ze smluvní odpovědnosti druhé smluvní strany je v původních zadávacích
122 Dle § 14 odst. 5 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů „[p]říslušná organizační složka průběžně sleduje, zda dlužníci včas a řádně plní své závazky, a zejména včasným uplatněním a vymáháním práv státu zajišťuje, aby nedošlo k promlčení nebo zániku těchto práv … požaduje od dlužníků úroky z prodlení (poplatek z prodlení) ve výši stanovené zvláštním právním předpisem a sjednané smluvní sankce.“
123 Alternativou k přičtení nároků ze smluvní pokuty k ceně za plnění veřejné zakázky by mohlo být například uplatnění nároků ze smluvní pokuty jinak.
podmínkách předvídáno, nezáleží na uvážení zadavatele, jakým způsobem budou nároky uspokojeny. 124 Změna smlouvy je pak dle autorky proveditelná, i kdyby jinak (provedena čistě na základě volního uvážení smluvních stran) naplňovala některý definiční znak podstatné změny. Není- li naopak způsob uplatnění nároků z odpovědnosti za vadné plnění upraven v původní smlouvě, nezávisí jen na úvaze smluvních stran, zda sankční opatření proběhne formou změny smlouvy, či nikoliv. Případné sankce pak sice bude zadavatel (je- li stranou povinnou) povinen akceptovat, nemusí ale akceptovat jejich promítnutí do původní smlouvy cestou její změny. Stejně tak je- li zadavatel stranou oprávněnou, nemusí nutně přistoupit ke změně smlouvy. 125 Bude nutné, jako ostatně při každé plánované změně veřejné zakázky, aby zadavatel zohlednil, zda změna není změnou podstatnou, zda neohrožuje trh a hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli. Bude možné zohlednit, zda sankční opatření nemůže být provedeno jinak a vhodněji než cestou změnou smlouvy.
Zákon nestanoví žádnou úlevu pro zadavatele při změně smlouvy pro případ uplatnění oprávněných nároků některé ze smluvních stran a vždy tak bude nutné provést test přípustnosti změny smlouvy. Ze Zákona neplyne, že by existence oprávněného nároku jedné ze smluvních stran měla přednost před veřejnoprávním aspektem zadávání veřejných zakázek, proto ani oprávněný nárok smluvní strany automaticky neospravedlňuje změnu smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení. Nicméně změny smlouvy založené na oprávněném nároku některé ze smluvních stran budou jako nikoliv podstatné vyhodnoceny pravděpodobněji než změny, které jsou založeny čistě na úvaze smluvních stran. 126
9.3 PŘÍPUSTNÉ LIMITY ROZŠÍŘENÍ
Zákon v současné podobě za podstatnou změnu smlouvy a priori označuje rozšíření předmětu plnění. Česká právní úprava je tak stran rozšíření
124 Stanoví-li například původní smlouva na plnění veřejné zakázky, že v případě prodlení zadavatele s dodáním řádné dokumentace stavby je dodavatel oprávněn se zahájením stavebních prací započít později, nezáleží na úvaze zadavatele v případě jeho prodlení, jestli změnu připustí.
125 Zadavatel s ice je povinen vymáhat oprávněné nároky, nemusí tak ale učinit změnou původní smlouvy.
126 XXXXXXXX, M. A. Amendments to Procurement Contracts: Estonian Law in the Light of the Pressetext Ruling [ online]. Juridica International : law review , 2010 , č . XXXX, xxx. 158 [cit. 2013 - 03 - 13 ] . Dostupné z
<ht tp:// www. juridicainternational . eu/ publ ic/ pdf/ j i_ 2010 _ 1 _ 151 . pdf>.
předmětu plnění veřejné zakázky rigidní, když striktním výkladem lze dospět k tomu, že každé, byť i bezvýznamné, rozšíření předmětu plnění je novou veřejnou zakázkou, kterou je zapotřebí zadat v novém zadávacím řízení. Zákon v jeho aktuální podobě tak zadavatelům při rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky neposkytuje žádnou úlevu v podobě stanovení určitého limitu rozšíření předmětu plnění, který by nemuselo být považováno za podstatnou změnu smlouvy. Přesto určitým způsobem mají limity rozšíření předmětu plnění své uplatnění i dle Zákona, ovšem spíše jako omezení pro zadavatele. V některých případech je totiž zadavatel oprávněn zadat rozšířenou část plnění určitému (původnímu) dodavateli v jednacím řízení bez uveřejnění za splnění podmínky, že rozšířená část plnění nedosáhne stanoveného limitu. 127 To ale neznamená, že by tyto v Zákoně aprobované limity pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění vypovídaly o tom, jaké rozšíření veřejné zakázky je podstatnou změnou a jaké nikoliv. Využití možnosti zadat rozšířenou část plnění v jednacím řízení bez uveřejnění totiž nemůže být chápáno jako umožnění změny smlouvy v souladu s § 82 odst. 7 Zákona.128
Na jednu stranu dle evropské judikatury129 je rozšíření předmětu plnění, se kterým přímo souvisí navýšení ceny, podstatnou změnou smlouvy. Na druhou stranu dle autorky ne každé rozšíření předmětu plnění, tedy i rozšíření bagatelní, vždy objektivně vykazuje úmysl smluvních stran znovu sjednat základní smluvní podmínky a bez zahájení nového zadávacího řízení je s to ovlivnit hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli. Bagatelní úprava předmětu plnění, například zaokrouhlení (jak tomu bylo v kauze Pressetext), zřejmě nebude zadavateli a potažmo ÚOHS a soudy vnímána jako podstatná změna
127 Zadavatel může zadat dodatečné stavební práce a dodatečné služby původnímu dodavateli dle 23 odst. 7 písm. a) Zákona pouze v případě, že jejich cena nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Zadavatel může využít opčního práva dle § 99 Zákona a poptat další služby nebo stavební práce od stejného dodavatele v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. b) Zákona, pokud hodnota nového plnění o více než 30 % nepřekročí jeho předpokládanou hodnotu stanovenou v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky a zároveň pokud hodnota nového plnění nepřekročí 30 % hodnoty původní veřejné zakázky.
128 Využije- l i zadavatel možnosti rozšířit změnu plnění v jednacím řízení bez uveřejnění, jedná se o zahájení nového zadávacího řízení a úvahy nad t ím, jestli rozšíření předmětu plnění o 20 % nebo 30 % je změnou podstatnou č i nikoliv, nejsou na místě, neboť rozšíření předmětu plnění v jednacím řízení bez uveřejnění se z režimu regulace ne/ přípustnosti změn smlouvy dle § 82 odst. 7 Zákona vymyká.
129 Rozsudek ESD ze dne 29 . 4 . 2004 , C- 496 / 99 P, Komise Evropských společenství vs. CAS Succhi di Frutta.
nepřípustná bez zahájení nového zadávacího řízení. 130 Ostatně ESD v rozsudku Pressetext jako podstatnou změnu smlouvy označuje takovou změnu, která veřejnou zakázku rozšiřuje „značnou měrou“.
Bude- li určitá míra (v duchu rozsudku Pressetext menší než „značná míra“) přípustného rozšíření veřejné zakázky v praxi dovozena, je otázkou, jakou podobu bude mít. Úvaha, která by se snad mohla nabízet, že onou přípustnou hranicí bude „ malý rozsah“ ve smyslu § 18 odst. 5 Zákona, není dle autorky na místě. Zaprvé rozdíl mezi cenou původní veřejné zakázky a cenou obnovené podoby veřejné zakázky po rozšíření (i když bude rozšíření jen „ malého rozsahu“) může být takový, že se zadavatel vyhne aplikaci přísnějšího režimu Zákona. Taková změna může být dle
§ 13 odst. 3 Zákona nezákonným dělením předmětu veřejné zakázky snižujícím předpokládanou hodnotu veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 Zákona a v prováděcím předpisu131 a jako taková je nepřípustná. Zadruhé i navýšení o „malý rozsah“ může být s to za použití v původním zadávacím řízení atrahovat jiné dodavatele. Zatřetí i v zadávacím řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu zadavatel musí postupovat v souladu se zásadami uvedenými v § 6 Zákona, tedy transparentně, rovně a nediskriminačně. Rozšíření předmětu veřejné zakázky bez zahájení zadávacího řízení je zadáním jednomu konkrétnímu dodavateli bez jakéhokoliv náznaku výběru, což zcela jistě není postupem transparentním, rovným nebo nediskriminačním. Stejné dle autorky platí i pro limit 20 % nebo 30 % z hodnoty původní veřejné zakázky, jak jsou tyto nastaveny v jednacím řízení bez uveřejnění.132
130 Vzhledem k tomu, že výklad ustanovení § 82 odst. 7 Zákona nebyl ze strany soudů a ÚOHS doposud proveden, jedná se pouze o názor autorky, až praxe ukáže ( bude- l i k tomu příležitost), jak budou k rozšíření předmětu plnění přistupovat.
131 Nařízení vlády č . 77 / 2008 Sb., o stanovení f inančních l imitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní f inanční l imit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů.
132 ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 28 . 2 . 2008 , č . j . S 272 / 2007 / VZ- 04580 / 2008 / 510 / j l v souvislosti se změnami veřejných zakázek bez zahájení nového zadávacího řízení rozhodl, že s ice v určitých případech je změna připuštěna, nicméně
„[ p] ostup při následných eventuálních změnách předmětu plnění … je omezen ustanovením § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 . zákona o veřejných zakázkách, tzn. celkový rozsah dodatečných prací nebo s lužeb nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky. … Obcházením zákona tudíž bude takový postup, kdy by zadavatel po zadání veřejné zakázky připustil změnu ( č i kumulované změny) více než 20 % původního předmětu plnění. “ Tato l imitní hranice pro určení, zda je změna podstatná č i nikoliv, ale je dle autorky příliš vysoká.
Autorka předpokládá, že bude-li po vzoru rozsudku Pressetext připuštěn limit přípustného rozšíření předmětu veřejné zakázky bez toho, aby muselo být zahájeno nové zadávací řízení, nebude tento nijak vysoký. V časových verzích Zákona (a předcházejících předpisů) lze vysledovat jasnou tendenci ke snižování hranice, za níž zákonodárce chápe veřejné zakázky jako natolik bagatelní, že při výběru jejich dodavatele může být uplatněna výjimka z aplikace Zákona 133 nebo aplikována mírnější pravidla Zákona. 134 Nově navíc novelou 55/ 2012 zavedl kategorii významných veřejných zakázek, u kterých pravidla Zákona jsou ještě přísnější. Vzhledem k tomu lze předpokládat, že bude- li připuštěn limit, do kterého bude změna proveditelná bez zahájení nového zadávacího řízení, bude se jednat spíše o připuštění změn formálních a technických. 135
9.4 OBOROVÁ PRAXE
V určitých oborech vzhledem k jejich charakteru v klasických smluvních vztazích změna smlouvy není neobvyklá, nebo je dokonce pravidelná. Příkladem lze uvést obor informačních technologií nebo obor stavebnictví. Plnění z oblasti informačních technologií, například dodání software, může být složité do té míry, že je nemožné jej upravit ve smlouvě tak, aby podpisovaná smlouva mohla být neměnná. Podstatou plnění nemusí vždy být dodání existujícího software do stávajícího, známého a neměnného prostředí objednatele (přitom ani v takových případech nemusí být plnění jednoduché), předmětem plnění může být vytvoření software a na základě toho pak jeho implementace u objednatele. V takovém případě samotnou podstatou plnění je variabilita řešení, identifikace nejvhodnějších z nich a jejich modifikace dle stávajícího vybavení a požadavků objednatele. Při tvorbě zadávacích podmínek a při podpisu smlouvy pak není možné smlouvu do dostatečných podrobností upravit tak, aby všechny eventuality byly pokryty, neboť právě jejich vyhledání nebo vytvoření a následná implementace je předmětem zadání. Bylo-li by možné toto učinit a všechna budoucí řešení předvídat, nebylo by zadání zakázky v tomto oboru potřebné. Podstatou oboru informačních technologií vlastně je (se špetkou nadsázky) provádění změn. Sepis takové smlouvy, která nepotřebuje dalších změn, v níž všechny okolnosti jsou upraveny
133 Rozdíl mezi podlimitní veřejnou zakázkou a veřejnou zakázkou malého rozsahu.
134 Rozdíl mezi nadlimitní a podlimitní veřejnou zakázkou.
135 V rozsudku Pressetext například bylo připuštěno zaokrouhlení jako přizpůsobení ceny s cílem zjednodušit provádění zakázky nebo z jednodušení operací fakturace.
nebo jejich vznik alespoň předvídán, může být v oblasti informačních technologií nemožný. Jak uvádějí někteří autoři, koncept neměnné smlouvy v této oblasti by mohl být nepřiměřeně nákladný. 136
Obdobně je obvyklé, že potřeba změny smlouvy vznikne ve stavebnictví. Ač ve stavebnictví jsou požadavky na důkladnost zpracování zadávací dokumentace zvýšené a okolnosti provádění stavebních prací by tak v co nejvyšší míře měly být známy, 137 stále platí, že vzhledem k charakteru stavebních prací se v průběhu jejich realizace může vyskytnout taková okolnost, která nebyla a ani nemohla být předvídána a upravena v realizační smlouvě. Zákon zadavatelům ani v této souvislosti neposkytuje žádnou úlevu.
Ani v případě smluv na veřejné zakázky v oborech, ve kterých jsou změny obvyklé a předpokládané, nejsou tyto povoleny bez úvahy, zda změna smlouvy je přípustná bez zahájení nového zadávacího řízení. Přesto ale změny smlouvy v těchto oborech budou jako nikoliv podstatné vyhodnoceny pravděpodobněji než změny smlouvy v jiných oborech, ve kterých změna smlouvy není standardem. Pokud totiž jsou změny smluv v určitých oborech obvyklé, s větší pravděpodobností dodavatelé při rozhodování, zda se o získání veřejné zakázky budou ucházet, se změnou smlouvy mohli počítat, tuto možnost též mohli promítnout do své nabídky (a nabídkové ceny). Všichni dodavatelé tak byli v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku ve stejné pozici. Mnohdy navíc platí, že potřeba změny smlouvy by vznikla bez ohledu na to, kdo by byl v zadávacím řízení původní veřejné zakázky vybraným uchazečem, a vlastnost podstatné změny smlouvy, jak může být dovozena z rozsudku Pressetext, a to schopnost narušit hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli, tak nemusí být naplněna.
Přísný výklad ohledně ne/ přípustnosti změny smlouvy v oborech, kde je to obvyklé, by v žádném případě nekorespondoval s pojetím smlouvy jako
136 Xxx XXXXX, K. E. The Demand for Immutable Contracts: Another Look at the Law and Economics of Contract Modifications [ online]. New York University Law Review , 2006 , sv. 81 , č . 2 , str. 505 . Dostupné z
<ht tp:// www. nyulawreview. org/ si tes/ defaul t/ f iles/ pdf/ 1 _ 2 . pdf>.
137 Dle § 44 odst. 4 Zákona „ Zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat:
a) příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky,
b) soupis stavebních prací, dodávek a s lužeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě. “
oboustranně prospěšného vztahu dvou rovnocenných partnerů. Naopak mírný výklad, že změny smluv v oborech, kde je to obvyklé, jsou automaticky připuštěny, by poskytoval široký prostor pro nehospodárné nakládání s veřejnými financemi. Jako „ nejschůdnější“ se autorce jeví takový výklad, dle kterého zadavatel sice musí vždy provést test přípustnosti změny smlouvy, oborové zvláštnosti přitom mohou být zohledněny. Budou-li změny smluv v oborech, kde je to obvyklé, připuštěny, musí možnost provedení změny mít své limity. Charakter změny a způsob jejího provedení by vždy měly být předvídány co možná nejpřesněji v původních zadávacích podmínkách.
K podobným závěrům dospěl ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 28. 2. 2008, č. j. S272/ 2007/ VZ-04580/2008/510/jl, dle kterého
„[n]elze vyloučit, že u kontraktů, kde jsou závazně vymezeny a zhotovitelem samostatně oceněny jednotlivé položky poptávaných stavebních prací, může v určitém rozsahu docházet k upřesňování či ke změnám množství těchto položek, pokud to zadávací dokumentace veřejné zakázky a na základě ní uzavřená smlouva připouští. Plnění smluv s komplikovaným předmětem plnění, jako jsou např. významné liniové stavby, do kterého mohou zasahovat nepředvídatelné požadavky orgánů veřejné moci, technologické překážky, konkretizace plnění při vypracovávání dalšího stupně projektové dokumentace apod., by j inak nebylo prakticky možné.“ 138
Lze shrnout, že změna smluv na realizaci veřejné zakázky v oborech, ve kterých je to obvyklé, sice dle aktuální právní úpravy není automaticky považována za přípustnou bez zahájení nového zadávacího řízení, jedná se ale o okolnost, která může být zadavatelem při provádění testu přípustnosti změny smlouvy zohledněna a která přípustnosti změny smlouvy dle § 82 odst. 7 Zákona svědčí.
138 ÚOHS v tomto rozhodnutí dále dovodil, že zadavatel „ nemůže předmět veřejné zakázky měnit zcela l ibovolně, cena dodatečných prací č i s lužeb musí být předmětem soutěže ze strany uchazečů, nebo musí být způsob jejího určení pevně stanovenou součástí zadávacích podmínek původní veřejné zakázky, který je pro všechny potenciální uchazeče shodný. Postup při následných eventuálních změnách předmětu plnění tudíž musí být transparentní a předem známý a je omezen ustanovením § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 . zákona o veřejných zakázkách, tzn. celkový rozsah dodatečných prací nebo s lužeb nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky. … Obcházením zákona tudíž bude takový postup, kdy by zadavatel po zadání veřejné zakázky připustil změnu (či kumulované změny) více než 20 % původního předmětu plnění. “ Toto rozhodnutí bylo j iž citováno výše v souvislosti s povoleným l imitem provedení změny smlouvy.
9.5 NEPŘEDVÍDATELNÁ OBJEKTIVNÍ OKOLNOST
Smluvní strany při realizaci veřejné zakázky mohou čelit takovým změněným vnějším podmínkám, které při uzavírání původní smlouvy nepředvídaly a ani nemohly předvídat. Tyto nepředvídatelné objektivní okolnosti mohou být rozděleny do dvou kategorií. První kategorií jsou takové, které mají celoplošný charakter. Mezi ně lze zařadit (jak tomu bylo v kauze Pressetext) např. konverzi měny nebo obecněji změnu právních předpisů. Změny smluv na realizaci veřejných zakázek v těchto případech by neměly být automaticky považovány za podstatnou změnu smlouvy nepřípustnou bez zahájení nového zadávacího řízení. Jen stěží lze dovodit, že by taková změna mohla ohrozit hospodářskou soutěž, neboť by se aplikovala na každého potenciálního zadavatele shodně.
Další kategorií nepředvídatelných objektivních okolností jsou takové okolnosti, které působí jen individuálně. Může se jednat například o úmrtí člena realizačního týmu dodavatele. 139 o poškození technického vybavení dodavatele při živelné události 140 nebo zvýšení ceny komodity používané vybraným dodavatelem (a nikoliv všemi dodavateli). Navazující změny by mohly naplnit některý definiční znak podstatné změny, když by buďto rozšířily předmět veřejné zakázky, nebo by, promítnuty do původních zadávacích podmínek, umožnily účast jiných dodavatelů, ovlivnily výběr nejvhodnější nabídky, nebo by měnily ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch dodavatele. Xxxxx s takovými případy počítá do té míry, že dle jeho § 23 odst. 7 může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce nebo na služby v případě, jestliže jde o takové plnění, „jehož potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností“. 141 Dále dle § 23 odst. 4 písm. b) Zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě, který svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. V uvedených případech se nicméně jedná o novou veřejnou zakázku, byť zadanou v nejméně formalizovaném druhu zadávacího řízení.
139 Kvalita sestavení realizačního týmu mohla být posuzována jako kvalifikační kritérium nebo hodnocena v rámci hodnocení nabídek, taková změna pak naplňuje definiční znak podstatné změny smlouvy a testem přípustnosti neprojde.
140 Technické vybavení může být posuzováno při výběru dodavatele v rámci posouzení kvalifikace nebo hodnoceno a především může mít dopad na cenu plnění.
141 Mimo j iné, Zákon pro využití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 stanoví řadu dalších podmínek.
Ustanovení § 82 odst. 7 Zákona oproti tomu zadavateli neposkytuje žádnou úlevu a nestanoví, že změna smlouvy z důvodu vnějších nepředvídatelných okolností je přípustná nebo že není považována za podstatnou. Proto ovlivní- li realizaci veřejné zakázky nepředvídatelná objektivní okolnost, bude i v těchto případech nutné změnu podrobit testu přípustnosti změny. Až na základě toho pak zadavatel může rozhodnout, zda má zahájit nové zadávací řízení na změněnou podobu veřejné zakázky, nebo zda může být smlouva změněna „prostou“ cestou. Pokud by taková změna byla podstatnou změnou smlouvy, není možné postupovat cestou změny smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení.142 Zákon tak stran nepředvídatelných objektivních okolností, které nastanou během realizace veřejné zakázky, není příliš pružný, když pro takové případy nestanoví zadavatelům žádnou úlevu a vždy tak bude nutné provést test přípustnosti změny smlouvy. Nicméně změny smlouvy založené na nepředvídatelných objektivních okolnostech mohou být dle autorky jako nikoliv podstatné vyhodnoceny pravděpodobněji než změny, které jsou založeny čistě na úvaze smluvních stran.
9.6 ROZHODNUTÍ ORGÁNŮ STÁTNÍ SPRÁVY
Podmínkou nebo součástí realizace veřejné zakázky může být vydání rozhodnutí orgánu státní správy. Takové rozhodnutí může být vydáno opožděně, nikoliv řádně, nikoliv zcela, nebo může být zamítavé. V takových situacích pak je možné, že realizaci veřejné zakázky nelze provést ve smluvených termínech nebo ve smluveném rozsahu. Exemplárním případem může být prodlení s vyřízením stavebního povolení, ze kterého vyplyne nemožnost stavební práce zahájit nebo dokončit ve smlouvou stanovených termínech. 143 Vzniká pak otázka, zda případná odchylka od předpokládaného průběhu řízení u orgánu státní správy může být důvodem pro změnu smlouvy ve veřejné zakázce bez zahájení nového zadávacího řízení, konkrétně zda lhůta pro dokončení plnění veřejné zakázky může být prodloužena.
142 Situace, kdy se při plnění veřejné zakázky vyskytnou vnější objektivní okolnosti, ani není zařazena mezi výjimky dle § 18 Zákona ( obecné výjimky) nebo § 19 Zákona (výjimky pro sektorového zadavatele), při jejichž výskytu zadavatelé nejsou povinni zadávat veřejné zakázky dle Zákona.
143 Otázka odpovědnosti za škodu v takových případech bude pro účely této práce ponechána stranou, pouze obecně lze uvést, že pro posouzení odpovědnostních vztahů bude záležet na formulaci realizační smlouvy a na okolnostech každého konkrétního případu.
Pokud dodavatel náležitě plnil postup předepsaný příslušnými právními předpisy a pozdní vydání rozhodnutí nemohl ani s odbornou péčí předpokládat, je pozdní vydání nebo nevydání rozhodnutí orgánu státní správy vnější objektivní okolností, na jejímž vzniku se dodavatel nemusel vůbec podílet. To není dle Zákona ani v omezené míře výjimkou ze zákazu podstatných změn. Při restriktivním výkladu Zákona tedy, i když pozdní vydání či nevydání rozhodnutí orgánu státní správy bylo nepředvídatelné, stále platí, že v jeho důsledku nelze změnit smlouvu, pokud taková změna naplní některý z definičních znaků podstatné změny a neprojde tak testem přípustnosti změny smlouvy. 144 To ale může být pro dodavatele
„ nespravedlivým“, neboť by tak mohl přijít o obchodní příležitost nebo být sankčně odpovědným vinou nikoliv svou, ale například pracovníků orgánu státní správy, dotčené osoby nebo i zadavatele (lze si představit případ, že zadavatel nedodá dodavateli úplné podklady pro vypracování projektové dokumentace, zpracování územního plánu, vydání stavebního povolení apod.). Přílišná rigidita Zákona ohledně nepřípustnosti změn, jejich potřeba však nevznikla na základě činnosti nebo nečinnosti dodavatele, je často glosovaným problémem a nesvědčí příliš pojetí vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem jako vztahu dvou rovnocenných partnerů. I v tomto případě by mělo platit, že ačkoliv změna smlouvy na základě nedostatku rozhodnutí orgánu státní správy není automaticky považována za přípustnou bez zahájení nového zadávacího řízení, jedná se o okolnost, která může být zadavatelem při provádění testu přípustnosti změny smlouvy zohledněna a která přípustnosti změny smlouvy dle § 82 odst. 7 Zákona svědčí.
144 To může nastat například v případě, kdy termín splnění veřejné zakázky byl dílčím hodnotícím kritériem, nebo nové stanovení termínů plnění přesahuje maximální přípustnou hranici stanovenou zadavatelem v původních zadávacích podmínkách, jejíž překročení bylo důvodem vyloučení některého uchazeče z další účasti v původním zadávacím řízení.
10 NEPŘÍPUSTNÉ ZMĚNY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
Stejně jako Zákon zadavatelům výslovně nestanoví žádné úlevy, nestanoví ani kategorie změn, které nelze bez zahájení nového řízení nikdy připustit (které jsou považovány vždy za podstatnou změnu). Přesto lze identifikovat takové kategorie změn smluv na realizaci veřejné zakázky, které zadavatel nemůže provést za žádných okolností a které budou vždy novou veřejnou zakázkou, jejíhož dodavatele musí zadavatel vybrat a nové smluvní podmínky stanovit v novém zadávacím řízení. I kdyby k tomu měl zadavatel jakékoliv pohnutky, dle autorky bude provedení některých kategorií změn nepřijatelné za všech okolností. Nebude pak záležet na tom, že například takové změny byly předvídány v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, že jejich potřeba byla způsobena nepředvídatelnými objektivními okolnostmi, nebo že okolnost, ze které potřeba změny vyplynula, působila celoplošně.
10.1 ZMĚNA DRUHU NEBO CELKOVÉ POVAHY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
Nepřípustná bude za všech okolností taková změna veřejné zakázky, kdy by docházelo ke změně druhu veřejné zakázky, tj. například veřejná zakázka na dodávky by se měnila na veřejnou zakázku na služby nebo na stavební práce (a jiné variace). Vzhledem k tomu, že právní režim zadávání se u veřejných zakázek na služby, veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce liší, 145 by změna druhu veřejné zakázky hrozila obcházením Zákona, byla by netransparentní a ovlivnila by pravděpodobně okruh dodavatelů, kteří se o veřejnou zakázku mohli nebo chtěli ucházet.
Nepřípustná ale bude též taková změna, kdy druh veřejné zakázky zůstane zachován, nicméně celková povaha veřejné zakázky by se změnila. Také v tomto případě by totiž takový postup byl netransparentní a mohl by ovlivnit okruh dodavatelů, kteří se o veřejnou zakázku mohli nebo chtěli ucházet. Vzhledem k tomu, že by se celková povaha veřejné zakázky změnila, musí být taková změna považována za podstatnou, neboť jednoznačně vykazuje úmysl smluvních stran sjednat nově smluvní
145 Dokonce i co do povinnosti vůbec aplikovat Zákon, když f inanční l imity pro veřejné zakázky malého rozsahu/ podlimitní veřejné zakázky/ nadlimitní veřejné zakázky jsou dle aktuální právní úpravy pro veřejné zakázky na služby a dodávky a veřejné zakázky na stavební práce odlišné.
podmínky. Právě toto je přitom základní vlastností podstatné změny neproveditelné bez zahájení nového zadávacího řízení.
Lze shrnout, že taková změna veřejné zakázky, kdy se mění její druh nebo celková povaha, je vždy podstatnou a bez zahájení nového zadávacího řízení je nepřípustná za všech okolností. Může totiž hrozit obcházením Zákona, takový postup by byl netransparentní a ve svém důsledku by zcela vyloučil zásady zadávání veřejných zakázek, když okruh dodavatelů, kteří by se mohli ucházet o původní zakázku a (zcela zřejmě) i okruh dodavatelů, kteří by se mohli ucházet o změněnou podobu veřejné zakázky, by byl odlišný.
10.2 NESPLNITELNÝ ZÁVAZEK
Pokud se plnění stane nemožným, dochází z povahy věci, a plyne to i z obchodního zákoníku, potažmo občanského zákoníku, k zániku závazku. 146 Dle § 575 občanského zákoníku „[s]tane-li se plnění nemožným, povinnost dlužníka plnit zanikne.“ Dle § 352 odst. 2 obchodního zákoníku se závazek stává „nesplnitelným v případě, kdy právní předpisy, které byly vydané po uzavření smlouvy a jejichž účinnost není časově ohraničená, dlužníkovi zakazují chování, k němuž je zavázán, nebo vyžadují úřední povolení, jež dlužníku nebylo uděleno, ačkoliv o ně řádně usiloval.“
V takovém případě není nutno uvažovat o proveditelnosti změny smlouvy a naplnění definičních znaků podstatné změny smlouvy, když nedochází ke změně smlouvy, ale k jejímu zániku (nemožností plnění). Zadavatel nemůže řešit vzniklou situaci například změnou smlouvy uzavřené s původním dodavatelem bez úvahy, zda se jedná o změnu podstatnou či nikoliv. Platí to tím spíš, že původní smlouva zaniká a úmysl smluvních stran uzavřít novou smlouvu (což je základní vlastnost podstatné změny) je zcela zřejmý.
146 Lze si například představit zánik pracoviště zadavatele, do kterého má být dodavatelem dodán kancelářský nábytek, výskyt chráněných druhů živočichů na staveništi zadavatele, pro který nemůže být stavba provedena, tedy okolnosti, za nichž j iž plnění veřejné zakázky není proveditelné.
11 UVEŘEJNĚNÍ ZMĚNY SMLOUVY, JEJÍ ARCHIVACE
11.1 UVEŘEJNĚNÍ ZMĚNY SMLOUVY
Důraz na transparentnost státní správy se permanentně zvyšuje a vzhledem k objemu vynakládaných finančních prostředků to platí tím více u zadávání veřejných zakázek. Prakticky každá novelizace Zákona v poslední době byla provedena za účelem zvýšení transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Novelou 55/ 2012 byla v rámci tohoto
„zprůhlednění“ zadávání veřejných zakázek kromě jiného 147 zavedena povinnost veřejného zadavatele 148 uveřejnit na profilu zadavatele 149 mimo jiné „smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků“. Zákonodárce tedy nenechal zadavatele na pochybách, když xxxxxxxx, že zadavatel má kromě smlouvy samotné na svém profilu zadavatele uveřejnit též všechny její změny a dodatky. Jakkoliv tedy bude smlouva změněna, může se s tím široká veřejnost seznámit.
Ze Zákona neplyne, že by se povinnost uveřejnit změny a dodatky smlouvy uplatnila pouze na změny a dodatky smlouvy, které byly jako nikoliv podstatné dle § 82 odst. 7 Zákona umožněny „prostou“ cestou, nebo naopak jen na změny smlouvy, které byly jako podstatné vyhodnoceny a byly provedeny v novém zadávacím řízení. Proto by mělo platit, že povinnost uveřejnit změnu smlouvy se uplatní na jakoukoliv změnu smlouvy, která je provedena. U změn, které jako nikoliv podstatné nebyly provedeny v novém zadávacím řízení, by měl být důraz na jejich uveřejnění dle § 147a Zákona zřetelný. Vzhledem k tomu, že výzva nebo oznámení o zahájení zadávacího řízení dle § 26 Zákona v takovém případě nemusejí být provedeny, by j inak byl postup zadavatele jen těžko přezkoumatelný. Také změny, které byly jako podstatné provedeny v novém zadávacím
147 Nejvíce rozebírané bylo snížení f inančních l imitů, při jejichž dosažení jsou zadavatelé povinni zadávat veřejné zakázky dle Zákona, to ovšem nebyla jediná změna mířená ke „ zprůhlednění“ veřejných zakázek, novela 55 / 2012 přinesla řadu nových povinností zadavatele, které mají větší transparentnosti přispívat, například právě povinnost uveřejnit celé znění smlouvy včetně změn a dodatků nebo skutečně uhrazenou cenu.
148 Jedná se o povinnost, která platí jen pro veřejného zadavatele, nikoliv sektorového zadavatele.
149 Dle § 17 písm. x) zákona je profilem zadavatele elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel uveřejňuje informace a dokumenty o svých veřejných zakázkách „ způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek. “
řízení, musí zadavatel uveřejnit jako změny původní smlouvy. Na takové změny se pak povinnost uveřejnění vztahuje dvakrát, zaprvé v rámci uveřejnění změn původní smlouvy, zadruhé v rámci uveřejnění smlouvy uzavřené v novém zadávacím řízení (například dodatek smlouvy by tak měl být zveřejněn dvakrát). Jakkoliv lze nad přehledností takového dvojího uveřejnění v obecné rovině polemizovat, ve skutečnosti nastavení profilu zadavatele je spíše otázkou technickou, než otázkou právní.
Jak uzavřená smlouva, tak její pozdější změna má být na profilu zadavatele vyvěšena po dobu 5 let od svého zveřejnění, jak plyne z prováděcího předpisu k Zákonu. 150 V Zákoně není výslovně stanoveno, v jaké lhůtě má zadavatel změnu smlouvy na svém profilu zadavatele uveřejnit. Ustanovení § 147a Zákona, které tuto povinnost stanoví, předepisuje toliko lhůtu pro uveřejnění celého znění samotné smlouvy, nikoliv jejích změn a dodatků. Veřejný zadavatel má povinnost na svém profilu zadavatele uveřejnit celé znění smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Vzhledem k tomu, že lhůta pro uveřejnění změn a dodatků smlouvy není v Zákoně výslovně stanovena, lze při jejím určení výkladem a simili uplatnit lhůtu pro uveřejnění celého znění samotné smlouvy. Zadavatel tak bude povinen případné změny a dodatky smlouvy uveřejnit na svém profilu zadavatele do 15 dnů od provedení změny nebo uzavření dodatku. Dle autorky bude pro určení počátku běhu lhůty pro uveřejnění zásadní den uzavření dodatku, ne například den nabytí účinnosti (ne ve všech případech se den uzavření dodatku shoduje s nabytím jeho účinnosti, například má-li dodatek odloženou účinnost).
Otázka vzniká v souvislosti se změnami práv a povinností z realizační smlouvy, které nebyly „provedeny“, ale byly „ umožněny“, tedy změnami, které nastaly bez přičinění zadavatele. Změna smlouvy nemusí být založena právním úkonem, ale jinou právní skutečností (pokud smlouva nebude nahlížena jako psaný dokument, o jehož podobě může být zadavatel vždy informován, ale jako souhrn vzájemných práv a povinností smluvních stran). Každá právní skutečnost má své právní účinky (bez toho by nebyla právní skutečností). Lhůta pro uveřejnění změny smlouvy by logicky měla být vztažena právě ke dni, kdy právní účinky té které změny práv a povinností z realizační smlouvy nastaly (například právní účinky přeměny obchodní společnosti nastávají dle § 59 odst. 1 zákona o přeměnách dnem
150 Dle § 2 odst. 2 věta druhá vyhlášky č . 133 / 2012 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele
„ [u] veřejněná vyhlášení a jejich úpravy … jsou bezplatně veřejně přístupná po dobu nejméně 5 let od jejich uveřejnění. “
zápisu přeměny do obchodního rejstříku). Lze si také představit takové změny smlouvy, o kterých zadavatel dokonce nemá povědomí. Lhůta 15 dnů, jak je nastavena v Zákoně, je objektivní, žádná subjektivní lhůta není zadavateli stanovena. Proto lze zadavatelům doporučit, aby realizaci smlouvy sledovali i z hlediska jejich zákonné povinnosti uveřejnit změnu smlouvy a každou změnu smlouvy, o které se dozví, neprodleně zveřejnili.
Pro úplnost nechť je uvedeno, že povinnost uveřejnit celé znění smlouvy včetně jejích změn a dodatků nemůže vyloučit aplikaci
§ 82 odst. 7 Zákona, dle kterého není zadavatel oprávněn umožnit provedení podstatných změn smlouvy. Pokud zadavatel umožní podstatnou změnu smlouvy bez zahájení nového zadávacího řízení, pak uveřejněním změny nebo dodatku smlouvy dle § 147a Zákona nekonvaliduje své pochybení.
11.2 ARCHIVACE ZMĚNY SMLOUVY
Dle § 155 Zákona je zadavatel povinen uchovat dokumentaci o veřejné zakázce 151 „po dobu 10 let od uzavření smlouvy, její změny…“ Změny a dodatky smlouvy tak musí zadavatel nejen uveřejnit, ale také archivovat. Součástí archivované dokumentace o veřejné zakázce tak bude nejen původní znění smlouvy, ale vždy její aktuální podoba ve znění všech následných změn a dodatků.
Ani ve spojitosti s archivací Zákon nerozlišuje mezi změnami podstatnými a nikoliv podstatnými a povinnost archivace se vztahuje jak na změny, které zadavatel vyhodnotil jako nikoliv podstatné a které provedl „prostou cestou“, tak na změny, které byly provedeny v novém zadávacím řízení. V případě jakékoliv změny realizační smlouvy tedy má zadavatel povinnost změnu archivovat. U podstatné změny smlouvy platí obdobně to, co bylo uvedeno ve spojitosti s povinností uveřejnit změny a dodatky smlouvy na profilu zadavatele, tedy že taková změna bude archivována „ duplicitně“, a to jako změna původní smlouvy, tak jako nová smlouva uzavíraná na základě nového zadávacího řízení.
Zadavatel je dle Zákona povinen archivovat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 10 let od uzavření realizační smlouvy. Zákon výslovně stanoví, že tato lhůta se vztahuje i na změny realizační smlouvy. Proto
151 Tou se dle § 17 písm. w) Zákona rozumí „ souhrn všech dokumentů v l istinné č i elektronické podobě … včetně … uzavřených smluv. “
provedená změna smlouvy musí být archivována po dobu 10 let od jejího provedení. Nastala-li změna ze zákona (a nebyla tak „provedena“, ale „ umožněna“), měla by být archivována ode dne právních účinků takové změny. Otázka v souvislosti s povinností uveřejnit změnu smlouvy dle
§ 147a Zákona, jak naložit se změnami, které zadavatel neprovedl, neovlivnil nebo o kterých ani neví, v souvislosti s archivací změny nevyvstává, neboť Zákonem není stanovena lhůta, do které má být změna archivována, ale toliko doba, po kterou má být archivována.
12 ZHODNOCENÍ ČESKÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY ZMĚNY SMUV VE VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH
12.1 VÝVOJ PRÁVNÍ ÚPRAVY ZMĚNY SMLUV VE VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH
Do účinnosti novely 55/2012 byla přípustnost změny smluv na veřejné zakázky ze strany ÚOHS a soudů dovozována jen výkladem Zákona. Tato skutečnost není s podivem, právní předpisy regulující zadávání veřejných zakázek, ať už byly historicky nazvané jako zákon o zadávání veřejných zakázek (první ZVZ) nebo zákon o veřejných zakázkách (druhý ZVZ, Zákon), regulovaly primárně proces zadávání veřejných zakázek. Novelou 55/ 2012 bylo do litery Zákona zařazeno nové ustanovení
§ 82 odst. 7, které (v tuzemské právní úpravě zadávání veřejných zakázek poprvé) výslovně zakotvuje a reguluje změnu smlouvy na veřejnou zakázku.
To ale neznamená, že by před účinností novely 55/ 2012 rozsudek Pressetext a v něm dovozený test přípustnosti změny smlouvy nebyl v českých podmínkách vykládán a používán anebo že by institut podstatné změny byl neznámý. 152 Nepřípustnost podstatné změny smlouvy byla dovozována (a stále i může být) z věty druhé § 82 odst. 2 Zákona, dle které má smlouvu zadavatel uzavřít „v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32.“153 Citované ustanovení se primárně vztahuje k té fázi zadávacího řízení, kdy je po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky s vítězným uchazečem uzavřena smlouva. Na jeho základě je založena hojná rozhodovací praxe ÚOHS, která ve fázi uzavírání smlouvy připouští jen úpravu formálních náležitostí, které nemají vliv na práva a povinnosti smluvních stran, přípustné by dle ÚOHS bylo například doplnění kontaktních údajů. 154
152 Na výroky rozsudku Pressetext ÚOHS výslovně odkazuje například ve svém rozhodnutí ze dne 5 . 9 . 2011 , č . x . XXXX- S 275 / 2011 / VZ- 13132 / 2011 / 510 / Hod, potvrzeném rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 21 . 2 . 2012 , č . j . ÚOHS- R 215 / 2011 / VZ- 3094 / 2012 / 310 / JSl/ XXx, v rozhodnutí ze dne 3 . 12 . 2010 , č . x . XXXX- S 134 / 2010 / VZ- 17736 / 2010 / 530 / Edo, v rozhodnutí ze dne 7 . 2 . 2011 , č . j . ÚOHS- S 100 / 2010 / VZ- 486 / 2011 / 540 / PVé, potvrzeném rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 28 . 7 . 2011 , č . x . XXXX- R 45 / 2011 / VZ- 11318 / 2011 / 310 / EKu.
153 Obdobně i dle § 66 odst. 2 druhého ZVZ měl zadavatel, neobdržel- l i v zákonné lhůtě námitky, bezodkladně uzavřít „ písemnou smlouvu s vybraným uchazečem, a to v souladu se zadáním a vybranou nabídkou. “
154 Obdobný závěr dovozují i odborníci, když uvádí, že „ Zákon eliminuje možnost jednání o změně návrhu smlouvy uvedené v nabídce. Smluvní strany … jsou t ímto návrhem
Už v souvislosti s ustanovením § 82 odst. 2 Zákona ÚOHS použil pojem podstatná změna smlouvy, a to v souvislosti s postupem, kdy konečné znění smlouvy na plnění veřejné zakázky bylo vlivem provedených změn odlišné od smlouvy předložené v nabídce vítězného uchazeče. Například dle rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 12. 2009, č. x. XXXX-S97/ 2009/ VZ- 12169/ 2009/ 530/SWa, a podobně rozhodnutí ze dne 30. 10. 2008, č. j. S219/ 2008/ VZ- 17885/ 2008/ 530/JW, lze před podpisem smlouvy provádět jen její nepodstatné změny, nepřípustný je takový postup, kdy jsou provedeny změny podstatné. ÚOHS v citovaném rozhodnutí rozlišuje dvě kategorie podstatných změn. Zaprvé jako podstatné označuje změny „těch náležitostí smlouvy, které byly předmětem hodnotících kritérií v zadávacím řízení, event. podmínek účasti dodavatelů, pokud by tyto změny mohly ovlivnit průběh zadávacího řízení“. Zadruhé jako podstatné označuje změny, „které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku.… jestliže by v případě existence podmínek v j iž původním zadání nebylo možné vyloučit, že by se předchozího zadávacího řízení zúčastnilo více uchazečů .“
Ustanovení § 82 odst. 2 Zákona ÚOHS aplikoval nejen na fázi před (při) podpisu smlouvy, ale též na dodatečné změny již uzavřené smlouvy, a to ve svém rozhodnutí ze dne 7. 2. 2011, č. j. ÚOHS- S100/ 2010/VZ- 486/2011/540/PVé, ve kterém uvádí, že „[s]kutečnost, že smluvní změny jsou ve vztahu mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nepřípustné, dokládá ust. § 82 odst. 2 zákona, z něhož vyplývá, že zadavatel smlouvu uzavře v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče.“ ÚOHS tak fakticky popsal test přípustnosti změny smlouvy ve veřejné zakázce už před účinností novely 55/ 2012, a to výkladem § 82 odst. 2 Zákona.
12.2 SROVNÁNÍ S ROZSUDKEM PRESSETEXT
Srovnání rozsudku Pressetext s českou právní úpravou změn smluv na veřejné zakázky se přímo nabízí, když rozsudek Pressetext je zdrojem této právní úpravy a je často citovaným a vykládaným pramenem práva v rozhodnutí ÚOHS. Jakkoliv následující odstavce obsahují také kritiku nového ustanovení § 82 odst. 7 Zákona, lze se o jeho zařazení do textu
smlouvy vázány a přípustné jsou pouze změny výhradně formálního a okrajového charakteru … Zcela nepřípustné jsou např. změny odpovědnosti, povinností smluvních stran apod. “ Viz XXXXXXX, V. et al . Zákon o veřejných zakázkách. Komentář . 2 . vyd. Praha : Xxxxxxx Kluwer ČR, a . s . , 2011 , str. 366 , ISBN 978 - 80 - 7357 - 636 - 3 .
Zákona obecně vyslovit velmi kladně. Tím, že čerpá z rozsudku Pressetext, zákonodárce svým způsobem pozitivizuje závěry uznávaného pramenu práva v oblasti změny smluv na veřejné zakázky a tato oblast již není pouze otázkou výkladu Zákona, především jeho § 82 odst. 2. Velmi pozitivně lze vnímat také skutečnost, že do textu Zákona bylo zařazeno ustanovení o režimu smluv na realizaci veřejných zakázek155 a dosah Zákona (a působení jeho veřejnoprávního aspektu) se tak nade vši pochybnost rozšířil i na fázi realizační, tedy fázi po podpisu smlouvy. Lze také uvést (a veskrze kladně zhodnotit) skutečnost, že zákazem provedení podstatných změn smlouvy na veřejnou zakázku zákonodárce výslovně připouští provedení změn nepodstatných a smlouva na veřejnou zakázku tak nemusí zůstat zakonzervovanou v podobě, v jaké byla podepsána, a může do jisté míry reagovat na změny progresivního vnějšího prostředí.
Přesto lze v ustanovení § 82 odst. 7 Zákona identifikovat některé odlišnosti ve srovnání s rozsudkem Pressetext. Přes jeho uvedení v důvodové zprávě k novele 55/ 2012 nelze za žádných okolností dovodit, že rozsudek Pressetext (natož pak důvodová zpráva) mají přednost před Zákonem. Kdyby zadavatelé spoléhali, že v případě kontroly jejich postupu budou vždy zohledněny závěry ESD v rozsudku Pressetext, šlo by o riskantní postup. Je sice možné a dokonce pravděpodobné, že rozhodovací praxe ÚOHS a soudů se ustálí na takovém výkladu přípustnosti změny smluv na veřejné zakázky, který závěry uvedené v rozsudku Pressetext zohlední, nelze ale očekávat, že by tyto byly upřednostněny před Zákonem. Závěry ESD v rozsudku Pressetext však dle autorky není vhodné přehlížet a je možné přihlédnout k nim při rozhodování, zda změna smlouvy je změnou podstatnou či nikoliv.
12.2.1 Podstatná změna jako nová veřejná zakázka
Oproti rozsudku Pressetext není v Zákoně výslovně stanoveno, že podstatná změna vykazuje záměr smluvních stran sjednat novou smlouvu a vyžaduje tak nové zadávací řízení. Tato vlastnost podstatné změny je v koncepci obecně uznávaného pojetí podstatných změn zásadní. Umožnění podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení je fakticky protiprávním uzavřením smlouvy na plnění nové veřejné zakázky mimo režim Zákona. Pojetí podstatné změny smlouvy na veřejnou zakázku jako nové veřejné zakázky je
155 Což je výrazný zásah do doposud převážně procesního charakteru Zákona a jemu předcházejících předpisů.
významné i z hlediska přezkumu postupu zadavatele ÚOHS a soudy. Opomene-li zadavatel vybrat dodavatele a zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle Zákona, k čemuž v případě umožnění podstatné změny smlouvy bez zahájení zadávacího řízení dochází, může to mít až soukromoprávní důsledky v podobě uložení zákazu plnění smlouvy a tím její zneplatnění dle § 118 odst. 6 Zákona.
Nebude-li podstatná změna smlouvy na realizaci veřejné zakázky nazírána jako nová veřejná zakázka, budou sankce za postup zadavatele, který podstatnou změnu umožní bez zahájení nového zadávacího řízení, omezeny na uložení pokuty za správní delikt. 156 To by nebylo na místě vzhledem k tomu, že zadání veřejné zakázky přímou cestou bez aplikace Zákona je nejzávažnějším pochybením zadavatele. 157 I z výkladově- aplikačního hlediska by výslovné označení podstatné změny jako nové veřejné zakázky bylo vhodné. Mohlo by být vodítkem pro rozhodování zadavatelů, zda plánovaná změna smlouvy na plnění veřejné zakázky je podstatnou či nikoliv, když úmysl zákonodárce by byl zřetelný.
Lze předpokládat, že tato vlastnost podstatné změny bude dovozena v aplikační praxi a rozhodovací praxi ÚOHS a soudů, jinak bude nový zákaz umožnění podstatných změn fakticky jen proklamativním ustanovením bez soukromoprávních důsledků s reálnou motivací pro dotčené kontrahující smluvní strany.
12.2.2 Změna práv a povinností ze smlouvy
Dle českého překladu rozsudku Pressetext podstatnou změnou není jmenovitě změna smlouvy na veřejnou zakázku nebo změna práv a povinností z ní plynoucích, ale změna „ustanovení veřejné zakázky“. ESD v rozsudku Pressetext tak nevztahuje podstatnou změnu ke změně práv a povinností ze smlouvy (jako je tomu v Zákoně), ale ke změně veřejné zakázky. Takovou alteraci dikce Zákona oproti rozsudku Pressetext považuje autorka za vhodnou. Jakkoliv je pojetí institutu veřejné zakázky v různých právních úpravách a v různém čase variabilní, v současné české právní úpravě, konkrétně § 7 Zákona, je veřejná zakázka vnímána de facto jako poptávka, objednávka zadavatele, která se realizuje prostřednictvím písemné úplatné smlouvy uzavřené s dodavatelem vybraným procesním postupem dle Zákona.
156 Sankce za protiprávní umožnění podstatné změny bez zahájení zadávacího řízení budou podrobně rozebrány níže v kapitole 13 této práce.
157 Jak plyne z účelu regulace zadávání veřejných zakázek a výslovně také z dikce přezkumné směrnice.
Pojmy „ veřejná zakázka“ a „smlouva na realizaci veřejné zakázky“ tak v českém prostředí nejsou totožné a z nich dvou se nepřípustnost podstatné změny vztahuje ke smlouvě, jak je to správně vyjádřeno v Zákoně, ne k veřejné zakázce, jak zaznívá v českém překladu rozsudku Pressetext. 158 Skutečnost, že zákonodárce vztáhl podstatnou změnu ke změně práv a povinností ze smlouvy a ne ke změně veřejné zakázky, jak zaznívá v českém překladu rozsudku Pressetext, lze ohodnotit kladně. Pojem podstatná změna „práv a povinností“ je vhodné chápat široce jako jakoukoliv změnu právního vztahu mezi dodavatelem a zadavatelem, která během realizace veřejné zakázky vznikne.
12.2.3 Výčet definičních znaků podstatné změny
V Zákoně jsou podstatné změny smlouvy rozlišeny od změn nikoliv podstatných výčtem definičních znaků podstatné změny. Zákonodárce přitom vycházel z výroků ESD v rozsudku Pressetext, nikoliv ale beze zbytku. Zákon oproti rozsudku Pressetext přidává definiční znak podstatné změny dle § 82 odst. 7 písm. c), kterým je zavedení podmínek, které by za použití v původním zadávacím řízení mohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zákon tak jako podstatnou výslovně uznává takovou změnu, která za použití změny v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit průběh a výsledek původního zadávacího řízení. Rozšíření definičních znaků podstatné změny smlouvy nelze než uvítat, Zákon totiž ve své současné podobě výslovně postihuje širší spektrum změn. Přitom takové změny, které mohly ovlivnit výsledek původního zadávacího řízení a nejen okruh dodavatelů, kteří se o veřejnou zakázku ucházeli, zajisté mohou narušit hospodářskou soutěž mezi dodavateli. Tento definiční znak je dovozen v rozsudku Wall AG, který je tak v koncepci podstatných změn smlouvy nepřípustných bez zahájení nového zadávacího řízení obdobně významný jako rozsudek Pressetext.
Rozdíl mezi Zákonem a rozsudkem Pressetext lze spatřovat též v jiném seřazení definičních znaků podstatné změny. To však vzhledem
158 I komparací s j inými jazykovými verzemi lze dospět k závěru, že dikce Zákona je v této souvislosti správná. Závazným jazykovým zněním rozsudku Pressetext je němčina. Dle německého překladu je podstatná změna vztažena k „ Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags “ . Veřejnou zakázkou („ öffentlichen Auftrags “) je v Německu míněna „ veřejná smlouva“. Dle čl. 2 francouzského zákona o veřejných zakázkách (Code des marchés publics) se pod pojmem „ marché public “ , ke kterému je dle francouzského překladu rozsudku Pressetext vztažena podstatná změna, rozumí uzavřená smlouva. I v anglickém překladu rozsudku Pressetext je podstatná změna vztažena ke změnám realizační smlouvy („ amendments to the provisions of a public contract”) .
ke skutečnosti, že jednotlivé definiční znaky podstatné změny se vzájemně nevylučují a jejich výčet není kumulativní, ale alternativní, by nemělo mít na aplikaci § 82 odst. 7 Zákona jakýkoliv vliv.
12.2.4 Prostor pro úvahu
Dle § 82 odst. 7 věta druhá Zákona se za podstatnou „ považuje“ taková změna, která naplňuje některý z definičních znaků podstatné změny. Naplní-li tedy posuzovaná změna smlouvy některý z definičních znaků podstatné změny, je dle dikce Zákona vždy považovaná za podstatnou a tím neproveditelnou bez zahájení nového zadávacího řízení. Dle rozsudku Pressetext změnu smlouvy, která naplní definiční znak podstatné změny, za podstatnou „lze považovat.“ 159 Rozsudek Pressetext tak výčtem podstatných změn spíše poskytuje pomůcku pro zadavatele a orgány dohledu, když stanoví, které změny smlouvy na realizaci veřejné zakázky je možné považovat za podstatné, než aby stanovil, které změny za podstatné považovány být musí. Dle Zákona tak zadavatelé nemají žádnou diskreci z hlediska toho, zda v případě, že změna naplňuje některý definiční znak podstatné změny, změnu smlouvy provedou prostou cestou nebo v novém zadávacím řízení dle Zákona. Dle rozsudku Pressetext, i kdyby byly naplněny definiční znaky podstatné změny, má zadavatel prostor pro uvážení, zda změna smlouvy je podstatnou a je s to narušit hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli.
12.2.5 Úlevy pro zadavatele
Stran úlev pro zadavatele při provádění změn smluv ve veřejných zakázkách je Zákon úsporný a rozhodně přísnější než ESD v rozsudku Pressetext. Některé změny, které by šlo dle rozsudku Pressetext provést bez zahájení nového zadávacího řízení, jsou dle Zákona podstatnými změnami bez nového zadávacího řízení nepřípustnými. Rozsudek Pressetext totiž definiční znaky podstatné změny více konkretizuje a méně změn má být podle něj označeno za podstatné (což je logické, šlo o rozhodnutí v konkrétní věci, stejnou míru podrobnosti v Zákoně jako obecně závazném právním předpisu nastavit nelze).
Zaprvé je dle Zákona podstatnou změnou smlouvy změna, která rozšiřuje předmět veřejné zakázky, tedy každá taková, jejímž výsledkem je
159 V anglickém znění: „ An amendment to a public contract during its currency may be regarded as being material… “ Ve francouzském znění: „ La modification d’ un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle… “ V německém znění: „ Die Änderung eines öffentlichen Auftrags Laufzeit kann als wesentlich angesehen werden… “
rozšíření předmětu veřejné zakázky. Zákon výslovně neposkytuje zadavatelům žádnou úlevu v podobě stanovení limitu, při jehož dodržení by změna smlouvy, byť by rozšiřovala předmět plnění, byla přípustná bez zahájení nového zadávacího řízení. Oproti tomu rozsudek Pressetext označuje za podstatnou změnu rozšíření veřejné zakázky „značnou měrou“. Dle autorky ne každé, i jen bezvýznamné, rozšíření veřejné zakázky může reálně ohrozit zdravé konkurenční prostředí mezi potenciálními dodavateli a ne každé rozšíření předmětu veřejné zakázky vykazuje záměr smluvních stran uzavřít novou smlouvu. Legislativně by například bylo proveditelné stanovení procentní hranice z hodnoty původní veřejné zakázky, kdy změna nemusí být považována za podstatnou. I připuštění alespoň malého rozšíření předmětu veřejné zakázky bez zahájení nového zadávacího řízení jen neurčitým pojmem by bylo vhodnější než zapovězení jakéhokoliv rozšíření předmětu veřejné zakázky. Neurčitý pojem je ostatně užit i v rozsudku Pressetext (rozšíření „značnou měrou“).
Zadruhé ESD v rozsudku Pressetext uznává úlevu pro zadavatele v podobě připuštění takové změny smlouvy, která je přizpůsobením změněným vnějším podmínkám, 160 tedy nepředvídatelným objektivním okolnostem. Zákon takovou úlevu pro zadavatele neuznává. Zatřetí ESD v rozsudku Pressetext připouští takové změny, které byly v původních zadávacích podmínkách předvídány. 161 Tuto úlevu lze sice z dikce Zákona dovodit, neplyne to z něj ale výslovně.
Status quo smlouvy na veřejnou zakázku, jak je neměnnost smlouvy zavedená rozsudkem Pressetext v některých zdrojích označována,162 nabývá v českém prostředí až extrémních rozměrů. Ve skutečnosti může být procesní zabezpečení nového zadávacího řízení nákladnější než samotné rozšíření předmětu veřejné zakázky. Zároveň změna smlouvy na základě nepředvídatelných objektivních okolností nemusí nutně ohrozit hospodářskou soutěž mezi dodavateli a předvídání změny v původních
160 Dle rozsudku Pressetext konkrétně „ [ p ] ojem „ zadávání“ … musí být vykládán v tom smyslu, že nezahrnuje přizpůsobení původní smlouvy změněným vnějším podmínkám, jakými jsou konverze ceny původně vyjádřené ve vnitrostátní měně na euro, minimální snížení této ceny za účelem zaokrouhlení a odkaz na nový cenový index, který nahradil dříve určený index, jak bylo stanoveno v původní smlouvě. “
161 Dle rozsudku Pressetext konkrétně „ [ p ] ojem „ zadávání“ … musí být vykládán v tom smyslu, že nezahrnuje … odkaz na nový cenový index, který nahradil dříve určený index, jak bylo stanoveno v původní smlouvě. “
162 XXXXXXXXX, X. The ECJ opts to keep the status quo [online]. The Estates Gazette , 2009 , str. 89 - 89 [cit. 2013 - 03 - 13 ]. Dostupné z
<ht tp:// search. proquest . com/ docview/ 223783396 ? accountid= 16531 >.