ÚRAD PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE

ÚRAD PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE

Rada Úradu pre verejné obstarávanie

Ružová dolina 10, P. O. BOX 98, 820 05 Bratislava

Bratislava 22. 03. 2023

Číslo spisu: 15580-9000/2022

Rada Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „rada“) ako príslušný orgán Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) podľa § 187i ods. 1 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) vo veci odvolania záujemcu XY (ďalej len

„navrhovateľ č. 2“) proti rozhodnutiu úradu č. 12799-6000/2022-OD, 12815-6000/2022-OD zo dňa 09. 12. 2022 vydanému v spoločnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok záujemcu XX (ďalej len „navrhovateľ č. 1“) a námietok navrhovateľa č. 2 zhodne smerujúcich podľa § 170 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky „Prevádzka technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzka aplikačného riešenia IS DCOM“ vyhlásenej verejným obstarávateľom DataCentrum elektronizácie územnej samosprávy Slovenska, Námestie Xxxxxx Xxxxxxx 1, 811 07 Bratislava (ďalej len „kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 12. 08. 2022 pod značkou 2022/S 155-442839 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 180/2022 dňa 15. 08. 2022 pod značkou 37331 – MSS, vydáva toto

r o z h o d n u t i e

Rada Úradu pre verejné obstarávanie mení výrok rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie č. 12799-6000/2022-OD, 12815-6000/2022-OD zo dňa 09. 12. 2022 podľa

§ 187i ods. 16 zákona o verejnom obstarávaní nasledovne:

Úrad pre verejné obstarávanie podľa § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní

zamieta námietky navrhovateľa č. 1 XX.

Úrad pre verejné obstarávanie podľa § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní

zamieta námietky navrhovateľa č. 2 XY.

O d ô v o d n e n i e

1. Navrhovateľ č. 2 dňa 19. 12. 2022 doručil úradu odvolanie proti rozhodnutiu úradu č. 12799- 6000/2022-OD, 12815-6000/2022-OD zo dňa 09. 12. 2022 (ďalej len „rozhodnutie úradu“) vydanému v spoločnom konaní vo veci námietok navrhovateľa č. 1 a vo veci námietok navrhovateľa č. 2 zhodne smerujúcich podľa § 170 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným v predmetnej verejnej súťaži, v ktorom úrad (i) podľa

§ 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní námietky navrhovateľa č. 1 zamietol, (ii) v časti námietok navrhovateľa č. 2 podľa § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, konkrétne upraviť licenčné podmienky

v čl. 12 „Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva“ Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb tak, aby tieto v súlade s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne princípom nediskriminácie, upravovali výnimky z výhradnej licencie vo vzťahu k preexistentnému softvéru a tzv. krabicovému softvéru, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia úradu, a podľa § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní námietky navrhovateľa č. 2 vo zvyšnej časti námietok zamietol.

Rozhodnutie úradu

2. Z rozhodnutia úradu vyplýva, že námietky navrhovateľa č. 1 smerovali proti obchodným podmienkam uvedeným v bodoch 10.2, 10.3 a 10.4 v článku 10 „Práva a povinnosti Poskytovateľa“ Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb (ďalej len „Rámcová dohoda“), a v bode 13.6 v článku 13 „Sankcie“ Rámcovej dohody (citované v bodoch 140 a 142 rozhodnutia úradu), konkrétne proti preneseniu zodpovednosti inej osoby na úspešného uchádzača (poskytovateľa) pod hrozbou sankcií. Navrhovateľ č. 1 mal za to, že body 10.2 až 10.4 Rámcovej dohody prisudzujú dôsledky konania (opomenutia konania) inej osoby nominovanej kontrolovaným na zodpovednosť úspešnému uchádzačovi, pričom na porušenie týchto bodov je naviazaná sankcia vo forme pokuty vo výške 50 000 eur bez DPH za každý začatý kalendárny mesiac neplnenia uvedených povinností.

3. Úrad v tejto súvislosti konštatoval, že záujemcovia majú limitovanú možnosť vstupovať do spôsobu a vhodnosti nastavenia zmluvných podmienok, pričom problematika právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania, je uchopená vo výkladovom stanovisku úradu č. 3/2016 zo dňa 15. 04. 2016.

4. Úrad pritom súhlasil s tvrdením navrhovateľa č. 1, že vzťah medzi poskytovateľom (úspešným uchádzačom) a objednávateľom (kontrolovaným) je obchodnoprávnym vzťahom. V tejto súvislosti úrad poukázal na § 561 Obchodného zákonníka, cit.: „Zhotoviteľ nezodpovedá za vady diela, ak tieto vady spôsobilo použitie vecí odovzdaných mu na spracovanie objednávateľom v prípade, že zhotoviteľ ani pri vynaložení odbornej starostlivosti nevhodnosť týchto vecí nemohol zistiť alebo na ne objednávateľa upozornil a objednávateľ na ich použití trval. (...)“ Z bodu 10.4 Rámcovej dohody podľa úradu vyplýva, že v prípade, ak objednávateľ alebo tretia osoba na základe objednávky objednávateľa vytvorí akúkoľvek softwarovú komponentu alebo aplikáciu pre IS DCOM, poskytovateľ bude s objednávateľom a touto treťou osobou spolupracovať, pričom zároveň poskytovateľ vykoná jej code review. Vzhľadom na to, že poskytovateľ zabezpečí release komponenty/aplikácie, podľa úradu sa predpokladá, že tak učiní s odbornou starostlivosťou. Úrad ďalej poukázal na komentované znenie § 561 Obchodného zákonníka, podľa ktorého, cit.: „Zhotoviteľ bude musieť preukázať, že veci odovzdané objednávateľom riadne prezrel, pričom odborná starostlivosť sa bude hodnotiť aj z hľadiska skúseností získaných pri použití rovnakých vecí v minulosti pri vykonávaní diela (...) Zodpovednosť zhotoviteľa nevznikne, ak objednávateľa na nevhodnosť pokynov upozornil a ten na ich dodržaní trval, alebo ak ich nevhodnosť nemohol zistiť.“

5. V tejto súvislosti úrad ďalej poukázal na § 551 ods. 1 až 3 Obchodného zákonníka, na základe čoho úrad konštatoval, že ak by aj napriek tomu poskytovateľ nemohol zistiť vady komponentu/ aplikácie a tieto by nefungovali správne, podľa Obchodného zákonníka by poskytovateľ za uvedené vady neniesol zodpovednosť. Z uvedeného ustanovenia úradu vyplývalo, že len v prípade, ak vady diela poskytovateľ nemohol ani pri odbornej starostlivosti zistiť, prenáša sa zodpovednosť za vadné plnenie tretej osoby naňho. Úrad preto uviedol, že predmetná namietaná zmluvná podmienka reflektuje ustanovenia Obchodného zákonníka, a teda liberuje poskytovateľa zo zodpovednosti za konanie tretej osoby v prípade postupu v súlade s odbornou starostlivosťou.

6. V nadväznosti na uvedené úrad dodal, že kontrolovaný je ten subjekt, ktorý vie oprávnene zhodnotiť svoje potreby a požiadavky, t. j. zabezpečenie release komponentov/aplikácií v rámci systému IS DCOM a vykonaní code review za účelom ich správneho fungovania. Úrad preskúmaním dokumentácie nezistil, že by boli predmetné požiadavky neprimerané vo vzťahu k predmetu zákazky s prihliadnutím na miesto, rozsah a podmienky poskytovania služieb. Podľa úradu kontrolovaný zabezpečil každému potenciálnemu záujemcovi možnosť uchádzať sa o danú zákazku za rovnakých podmienok, pričom svojím potrebám prispôsobil súťažné podklady vrátane Rámcovej dohody. Úrad tiež poukázal na tvrdenie kontrolovaného, že úspešný uchádzač si za predmetnú činnosť, t. j. vykonávanie code review po tretej osobe, bude fakturovať odmenu podľa cenníka, ktorý tvorí prílohu č. 5 Rámcovej dohody. Úrad dodal, že predmetná podmienka nediskriminuje žiadneho zo záujemcov, a to pozitívne, ani negatívne. Vzhľadom na uvedené tak úrad nemal za preukázané, že takto zadefinovaná požiadavka vyplývajúca z Rámcovej dohody predstavuje rozpor s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad zároveň uviedol, že zmluvné podmienky musia podporovať čestnú hospodársku súťaž, avšak stanovením prísnych, ale nediskriminačných zmluvných podmienok nedochádza k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. Skúmanie súladu zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi spadá pod ochranu iných špecializovaných štátnych orgánov, preto úrad do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa zasahuje v obmedzenej miere, len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi.

7. Úrad vo vzťahu k bodu 13.6 Rámcovej dohody, v ktorom je stanovená sankcia za porušenie povinností poskytovateľa, uviedol, že v zmysle bodu 13.8 Rámcovej dohody je výška zmluvnej pokuty limitovaná. Úrad v tejto súvislosti poukázal na rozhodnutie úradu č. 10313-6000/2021, 10722-6000/2021-OD, 10958-6000/2021-OD, 11150-6000/2021-OD zo dňa 14. 01. 2022, v ktorom sa úrad zaoberal zmluvnou pokutou s dôrazom na moderačné právo súdu.

8. Úrad konštatoval, že je výlučne na záujemcoch, či pristúpia na zmluvné podmienky stanovené kontrolovaným a rozhodnú sa do predmetnej verejnej súťaže zapojiť predložením svojej ponuky. Vzhľadom na oprávnenie úradu posudzovať zmluvné podmienky iba v rozsahu princípov verejného obstarávania (v zmysle výkladového stanoviska úradu č. 3/2016 zo dňa

15. 04. 2016), úrad konštatoval, že z pohľadu, či kontrolovaný nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, nezistil žiadne porušenie, resp. rozpor podmienok stanovených kontrolovaným v bodoch 10.2 až 10.4 a v bode 13.6 Rámcovej dohody s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 1 sú v celom rozsahu neopodstatnené.

9. Z rozhodnutia úradu vyplýva, že námietky navrhovateľa č. 2 smerovali proti obchodným podmienkam uvedeným v Rámcovej dohode a proti využitiu rámcovej dohody ako zmluvnej formy, pričom tieto námietky úrad z tematického hľadiska rozdelil nasledovne:

1. využitie inštitútu rámcovej dohody namiesto Service-level agreement,

2. poskytnutie práv v aplikáciách Jira a GitLab,

3. prenesenie autorských práv z poskytovateľa na objednávateľa.

Ad 1) Využitie inštitútu rámcovej dohody namiesto Service-level agreement

10. Z rozhodnutia úradu vyplýva, že navrhovateľ č. 2 namietal využitie inštitútu rámcovej dohody, namiesto podľa neho vhodnejšej Service-level agreement, pričom svoju argumentáciu opieral o: a) povahu a podstatu rámcovej dohody, b) sledovanie zakázaného účelu, pod čím navrhovateľ č. 2 rozumel vytváranie výhodnejšieho postavenia pre niektorého z potenciálnych uchádzačov a odradenie potenciálnych uchádzačov od účasti vo verejnom obstarávaní, a c) nedeliteľnosť predmetu zákazky.

11. Úrad konštatoval, že predmetom danej zákazky je poskytovanie servisných služieb podpory prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja aplikačno-programového vybavenia IS DCOM.

12. Navrhovateľ č. 2 v žiadosti o nápravu namietal netransparentnosť predmetného verejného obstarávania, keďže poskytovateľ nemá garantovaný rozsah poskytovaných služieb, a teda nevie predpokladať výšku vynaložených nákladov. Navrhovateľ č. 2 zároveň uviedol, že predmet zákazky nebol opísaný jednoznačne, úplne a nestranne. Úrad v tejto súvislosti poukázal na metodické usmernenie úradu č. 16786-5000/2020, 700-5000/2021 zo dňa 04. 01. 2021, ktoré obsahuje popis základných charakteristík rámcovej dohody, cit.: „Rámcová dohoda z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní je písomná dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými uchádzačmi na strane druhej. Rámcová dohoda má slúžiť ako určitý rámec pre následné zadávanie zákaziek počas doby jej platnosti a má pre tento účel stanovovať minimálne cenu a predpokladané množstvo predmetu všetkých zákaziek, ktoré sa majú zadať na základe rámcovej dohody, ktoré nie je možné zásadne meniť, resp. je ich možné meniť len v prípadoch výslovne predvídaných rámcovou dohodou.“ Úrad uviedol, že kontrolovaný v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania určil celkovú odhadovanú cenu na 13 317 511,11 eur bez DPH a predmet zákazky opísal v dokumente „Komplexný opis predmetu zákazky“. Uvedením predpokladaného množstva bolo pritom podľa úradu možné naplniť požiadavky § 2 ods. 5 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, ale aj jeho účel, pretože na základe týchto predpokladaných množstiev záujemcovia majú byť schopní posúdiť veľkosť/objem zákazky a kalkulovať svoju cenovú ponuku. Úrad dodal, že je to práve navrhovateľ č. 2, ktorý má ako existujúci poskytovateľ predmetu zákazky neodňateľnú výhodu oproti ostatným záujemcom spočívajúcu v tom, že počas aktuálneho plnenia predmetu zákazky nadobudol skúsenosti o rozsahu incidentov – čiastkových plnení zadávaných kontrolovaným.

13. Úrad uviedol, že hlavnou výhodou rámcovej dohody je práve možnosť upraviť si spôsob požadovaného plnenia nepravidelného charakteru závisiaceho od aktuálnych potrieb verejného obstarávateľa. Kontrolovaný tak mal podľa úradu možnosť aplikovať uvedený zmluvný typ umožňujúci mu zadať rozsah požadovaných služieb s ohľadom na špecifický predmet zákazky. Úrad preskúmaním dokumentácie nezistil, že by bol predmetný zmluvný typ neprimeraný vo vzťahu k predmetu zákazky s prihliadnutím na povahu, rozsah a podmienky poskytovania služieb. Vzhľadom na skutočnosť, že zákon o verejnom obstarávaní umožňuje použiť rámcovú dohodu, v nadväznosti na výkladové stanovisko úradu č. 3/2016 zo dňa 15. 04. 2016, úrad konštatoval, že je na kontrolovanom, aký zmluvný typ si pre zadávanie predmetnej zákazky zvolí.

14. Navrhovateľ č. 2 odôvodnil nevhodnosť využitia rámcovej dohody taktiež tým, že kontrolovaný počas plnenia Rámcovej dohody prevezme niektoré z činností, ktoré sú predmetom Rámcovej dohody, čo indikuje možnosť delenia predmetu zákazky. Z rozhodnutia úradu ďalej vyplýva, že navrhovateľ č. 2, rovnako ako kontrolovaný, uviedol jej nedeliteľnosť, a zároveň vo svojich námietkach poukázal na Zmluvu o poskytovaní servisných služieb (ďalej len „SLA“), ktorú vníma ako vhodnejšiu alternatívu k rámcovej dohode. Úrad uviedol, že SLA presne vymedzuje činnosti, ktoré bude poskytovateľ plniť, t. j. predmet zákazky v uvedenom prípade plní výlučne poskytovateľ. V prípade rámcovej dohody je plnenie určené rámcom, maximálnym rozsahom plnenia, pričom zadávanie konkrétnych zákaziek, vrátane ich špecifikácie a množstva (za podmienok stanovených rámcovou dohodou) bude uvedené v čiastkovej zákazke. Úrad uviedol, že kontrolovaný nevie v čase vyhlásenia daného verejného obstarávania predpokladať všetky svoje potreby spojené s predmetom verejného obstarávania, resp. nevie, ktoré činnosti bude schopný a kapacitne schopný uskutočniť sám.

15. Úrad poukázal na metodické usmernenie úradu č. 10191-5000/2019 zo dňa 12. 08. 2019, cit.:

,,(...) Zákon o verejnom obstarávaní výslovne nerieši, kedy a či môže byť zadávaná nová/ďalšia zákazka na predmet plnenia, ktorý je pokrytý zmluvou (na predmet zákazky je uzatvorená

zmluva/rámcová dohoda), ale upravuje pravidlá a postupy uplatňované pri samotnom zadávaní zákaziek. V súlade s rozhodovacou praxou úradu, ako aj súdov SR uzatvorenie rámcovej dohody vo všeobecnosti neznamená pre účastníkov tejto dohody, ktorí sú na strane dodávateľov právny nárok na zadávanie čiastkových zákaziek. Uvedené fakticky znamená, že bez toho, aby to bolo v rámcovej dohode zakotvené, verejný obstarávateľ nie je povinný z rámcovej dohody „čerpať“, na základe čoho ani nie je vylúčené, aby sa aj počas platnosti rámcovej dohody rozhodol svoje potreby zabezpečovať iným spôsobom. Rozhodnutie zabezpečiť formou zmluvného vzťahu určité plnenie, ktoré má charakter zákazky podľa zákona o verejnom obstarávaní je tak plne v kompetencii verejného obstarávateľa. (...).“

16. Rámcová dohoda je pritom legálne definovaná v § 2 ods. 5 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní ako písomná dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo jedným alebo viacerými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými uchádzačmi na strane druhej, pričom rámcová dohoda určuje podmienky zadávania zákaziek počas jej platnosti, najmä čo sa týka ceny, a ak je to možné, aj predpokladaného množstva predmetu zákazky. Následne slovenský normotvorca bližšie vymedzuje inštitút rámcovej dohody v § 83 zákona o verejnom obstarávaní, pričom národná úprava vychádza najmä z ustanovenia čl. 33 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. 02. 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „smernica č. 2014/24/EÚ“). Zo zistení úradu vyplývalo, že kontrolovaný postupom danej verejnej súťaže chce kontrahovať rámcovú dohodu s jedným úspešným uchádzačom, s ktorým budú podľa potreby v zmysle článku 2 Rámcovej dohody uzatvárané čiastkové zmluvy, čo podľa úradu zodpovedalo čl. 33 ods. 4 smernice č. 2014/24/EÚ, cit.: „Rámcová dohoda je dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi a jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi, ktorej účelom je stanoviť podmienky upravujúce zákazky, ktoré sa majú zadávať počas daného obdobia, najmä pokiaľ ide o cenu a prípadne aj o predpokladané množstvo.“ Z uvedeného úradu vyplývalo, že kontrolovaný pri nastavovaní čiastočne všeobecnejšieho a rámcovitejšieho opisu predmetu zákazky, vychádza z oprávnenia vyplývajúceho z normatívnej úpravy, pretože už zo samotnej podstaty a účelu rámcových dohôd vyplýva, že cieľom je, cit.: „vytvorenie kontraktačnej platformy, prostredníctvom ktorej verejný obstarávateľ zabezpečí flexibilné a efektívne plnenie svojich potrieb počas dlhšieho časového obdobia (...).“ Úrad taktiež poukázal na to, že zákonodarca pripúšťa väčšiu mieru všeobecnosti opisu predmetu zákazky, ak má byť výsledkom verejného obstarávania rámcová dohoda, t. j. kontrolovaný pri nastavení opisu predmetu zákazky v tomto verejnom obstarávaní uplatnil len právom aprobovaný postup. Úrad však dodal, že opis predmetu zákazky pri verejných obstarávaniach nemôže byť upravený s takou mierou generalizácie, že by záujemcovia/uchádzači nevedeli koncipovať kvalifikované ponuky, čo podľa úradu nebola situácia, ktorá by bola identifikovaná v rámci tohto revízneho konania. Vychádzajúc z tejto premisy sa úradu javilo ako súladné so zákonom o verejnom obstarávaní nastavenie opisu predmetu danej zákazky, obzvlášť, ak kontrolovaný v rámci takto čiastočne všeobecného a rámcového opisu predmetu zákazky popísal v prílohe č. 5 súťažných podkladov back-end moduly, podporné moduly, portály – prezentačnú vrstvu, integráciu na informačné systémy, infraštruktúru a HW, infraštruktúru záložnej lokality IS DCOM v prostredí vládneho cloudu, a preto podľa úradu bolo jasne, určito a zrozumiteľne zadefinované, čoho sa majú týkať servisné služby podpory prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja aplikačno-programového vybavenia systému DCOM.

17. V tejto súvislosti úrad poukázal na rozsudok Krajského súdu v Bratislave, sp. zn. 2S/131/2011, v ktorom sa súd vyjadril k charakteru rámcovej dohody, cit.: „Aj podľa názoru súdu krátenie rozpočtu žalobcu nemohlo ovplyvniť potrebu žalobcu na dodanie predmetu zákazky, ktorý mal jednoznačne charakter plnenia na základe jednotlivých čiastkových požiadaviek žalobcu. Krátenie zákazky v pôvodnej hodnote 2.950.000,- EUR o 400.000,- EUR vzhľadom na koncepciu zmluvného vzťahu, ktorý sa mal realizovať podľa konkrétnych potrieb žalobcu na základe jednotlivých objednávok, tak nemohlo byť reálnym dôvodom na zrušenie

predmetného verejného obstarávania. Ako už bolo uvedené, predpokladaný celkový počet hodín 17000 na dobu trvania zmluvy bol iba informatívny, t. j. nebol záväzný a uchádzač musel stanoviť cenu za služby za 1 rok trvania zmluvy na základe hodinovej sadzby a rozsahu poskytovania služby. Je celkom evidentné, že zmluva, ktorá mala byť uzavretá medzi žalobcom a víťazným uchádzačom, mala charakter rámcovej dohody, keďže dohodnuté právne služby, vrátane právneho zastúpenia, mal víťazný uchádzač poskytovať na základe objednávok počas obdobia 4 rokov. Súd v zhode s názorom žalovaného uvádza, že napriek potrebe žalobcu znížiť bežné výdavky na právne a notárske služby o sumu 400.000,- Eur je vzhľadom na všetky okolnosti prípadu evidentné, že žalobca mohol pokračovať v zadávaní predmetnej nadlimitnej zákazky, pričom v priebehu plnenia zmluvy mohol znížiť počet objednávaných hodín plnenia, a tým aj samotných objednávok na požadované právne služby, ktoré by si objednal u víťazného uchádzača, a to o sumu zodpovedajúcu hodnote 400.000,- Eur. Koncepcia zmluvného vzťahu, keďže malo ísť o rámcovú dohodu, predstavuje flexibilný nástroj, ktorý umožňoval žalobcovi objednať len toľko služieb, koľko reálne potrebuje.“

18. Úrad zároveň poukázal na rozhodnutie rady č. 4484-9000/2018 zo dňa 16. 04. 2018, cit.:

„V nadväznosti na uvedené rada ďalej uvádza, že pri posudzovaní navrhovateľom v námietkach i v odvolaní tvrdených skutočností je potrebné vychádzať z charakteru rámcovej dohody ako takej. Rámcová dohoda predstavuje podklad, rámec, na základe ktorého sa následne budú zadávať jednotlivé čiastkové zákazky (plnenia) podľa potreby – v tomto prípade podľa konkrétnych poveternostných podmienok. Z tohto pohľadu preto rada považuje požiadavku navrhovateľa na stanovenie minimálneho záväzného odobraného množstva CHPM v samotnej rámcovej dohode za nesúladnú s charakterom rámcovej dohody, resp. jej účelom. Samotná rámcová dohoda totiž môže len veľmi obťažne (ak vôbec) stanovovať nejaké záväzné množstvá, keď reálne potrebné množstvá sa budú stanovovať až pri jednotlivých plneniach, kedy sa bude CHPM odoberať už na základe reálnych potrieb vyplývajúcich z poveternostných podmienok. Na základe tohto posúdenia má rada za to, že uvedením predpokladaného množstva pre jednotlivé časti predmetu zákazky (...) kontrolovaný naplnil jednak zákonné požiadavky [§ 2 ods. 5 písm. g) ZVO], ale aj jeho účel (...). Podľa rady na základe týchto predpokladaných množstiev záujemcovia majú byť schopní posúdiť veľkosť/objem zákazky a kalkulovať svoju cenovú ponuku. Kalkuláciu jednotlivých nákladov, napr. na skladovanie, prepravu, zamestnancov a pod., tak logicky budú uskutočňovať vo vzťahu k tomuto množstvu. Riziko, či kontrolovaný naozaj odoberie dané množstvo alebo len určité, je na strane uchádzača. Možno to pripísať charakteru rámcovej dohody, ako už bolo uvedené, kedy je naozaj na záujemcoch (ich podnikateľskom riziku), aby si naplánovali/ nakalkulovali svoju ponuku (pri akomkoľvek reálne odobranom množstve) tak, aby to bolo pre nich výhodné, resp. aby to pokrývalo ich náklady (...).“

19. V nadväznosti na uvedené úrad konštatoval, že nie je reálne možné od kontrolovaného požadovať, aby predpokladal výskyt a druh incidentov na štyri roky dopredu, t. j. tým, že kontrolovanému dopredu nie je známy presný rozsah čiastkových zákaziek, ktoré bude poskytovateľovi zadávať, povaha rámcovej dohody reflektuje špecifikácie predmetu zákazky vyhlásenej kontrolovaným.

20. K nedeleniu predmetu zákazky, ktorý (hoci sa navrhovateľ č. 2 stotožňuje s nedeliteľnosťou predmetu zákazky) podľa navrhovateľa č. 2 odporuje kontrolovaným zvolenému zmluvnému typu, úrad poukázal na rozhodnutie rady č. 9355-9000/2019 zo dňa 24. 07. 2022, cit.: „Podľa rady však nie je rozhodujúce, či sú dané plnenia technicky oddeliteľné (technicky oddeliť sa dá takmer akákoľvek IT služba), ale je potrebné prihliadať na potreby kontrolovaného, a teda, či je pre neho preukázateľne účelnejšie, resp. výhodnejšie obstarať dané plnenia v rámci jednej zákazky. V tejto súvislosti rada poukazuje na bod 88 preambuly smernice 2014/25/EÚ, kde je o. i. uvedené, cit.: „Dosiahnutie cieľa spočívajúceho v uľahčovaní väčšieho prístupu k verejnému obstarávaniu zo strany MSP by sa však mohlo sťažiť, ak by obstarávatelia boli povinní zadať zákazku po častiach dokonca aj vtedy, keď by to znamenalo, že by museli

akceptovať podstatne menej výhodné riešenia v porovnaní so zákazkou zoskupujúcou viaceré alebo všetky časti.“ Uvedený záver rady je teda zároveň v súlade s eurokonformným výkladom zákona o verejnom obstarávaní.“

21. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v tejto časti

neopodstatnené.

Ad 2) Poskytnutie práv v aplikáciách Jira a GitLab

22. Navrhovateľ č. 2 v námietkach poukázal na znenie bodu 10.3 Rámcovej dohody, konkrétne na nasledovnú časť, cit.: „Poskytovateľ sa zaväzuje viesť v týchto poskytnutých prostrediach kompletnú technickú a prevádzkovú dokumentáciu IS DCOM v štandarde zodpovedajúcom bežnej technickej a procesnej praxi pri vývoji a prevádzke IT diela, vrátane internej dokumentácie k vývoju systému (resp. jeho časti), ktorá bude obsahovať slovný popis úloh zadaných programátorovi a štruktúrované dáta popisujúce vzťah úlohy zadané programátorovi a jej premietnutie do zdrojového kódu. Na tieto účely Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi všetky potrebné práva v aplikáciách Jira (alebo ekvivalentné riešenie pokrývajúce primárne popis jednotlivých programátorských táskov, ich previazanosť na zdrojový kód a na jednotlivé releasy kódu do produkcie) a GitLab.“ Podľa navrhovateľa č. 2 tento bod Rámcovej dohody núti poskytovateľa poskytnúť objednávateľovi know-how, ktoré použije pri poskytovaní služieb, pričom z tejto Rámcovej dohody nevyplýva záväzok objednávateľa k zabezpečeniu uvedeného know-how voči tretím stranám. Navrhovateľ č. 2 mal za to, že kontrolovaný už v rámci prevádzky IS DCOM získava od prevádzkovateľa IS DCOM popis a mapovanie vzťahu medzi jednotlivými požiadavkami na zmenu a ich premietnutím do zdrojového kódu bez toho, aby poskytoval prístup do aplikácie Jira. Navrhovateľ č. 2 namietal, že požiadavka na údaje z nástroja Jira z povahy veci smeruje k sprístupneniu know-how poskytovateľa.

23. K povinnosti zaznamenávať úlohy zadané programátorovi a štruktúrované dáta popisujúce vzťah úlohy zadanej programátorovi a jej premietnutia do zdrojového kódu úrad konštatoval, že predmetné aplikácie sú bežnými nástrojmi slúžiacimi na implementáciu projektov. Úrad sa plne stotožnil s argumentmi kontrolovaného uvedenými v odpovedi na žiadosť o nápravu, cit.: „K tomuto verejný obstarávateľ uvádza, že prístup do vývojárskeho prostredia je bežný spôsob ochrany objednávateľa pri zákazkách tohto typu (či už súkromných alebo verejných). Zo strany verejného obstarávateľa ide o legitímnu požiadavku nielen na účely kontroly riadneho poskytovania služieb ale tiež na to, aby v prípade, že poskytovateľ poruší svoje zmluvné povinnosti a dôjde k ukončeniu zmluvy, aby bol schopný sám alebo prostredníctvom tretej osoby nadviazať na poskytnuté služby. Bez prístupu k informáciám obsiahnutým vo vývojárskych prostrediach nie je možné bez vynaloženia nemalých dodatočných nákladov prevziať vývoj zdrojového kódu. Pokiaľ teda verejný obstarávateľ požaduje prístupy do týchto prostredí a informácie v nich obsiahnuté robí tak práve s odkazom na hospodárnosť, aby v budúcnosti nemusel vynaložiť finančné prostriedky na analýzu zdrojového kódu, a aby nedošlo k ohrozeniu riadnej funkčnosti systému DCOM. Verejný obstarávateľ zvolil prostredia GitLab x Xxxx z toho dôvodu, že ide o najpoužívanejšie prostredia na tieto účely, ktoré sú vo vysokej kvalite s vhodným zabezpečením, s ktorými je dobre oboznámený. Verejný obstarávateľ na použití prostredia Jira bezprostredne netrvá a umožní použiť ekvivalentné riešenie (príslušné zmeny do súťažnej dokumentácie verejný obstarávateľ vykoná prostredníctvom inštitútu vysvetlenia a doplnenia súťažných podkladov bez zbytočného odkladu). Verejný obstarávateľ trvá na použití prostredia GitLab na evidenciu zdrojového kódu, nakoľko v tomto prostredí je podchytený celý vývoj zdrojového kódu IS DCOM.“

24. V tejto súvislosti úrad opätovne poukázal na výkladové stanovisko úradu č. 3/2016 zo dňa

15. 04. 2016, z ktorého vyplýva, že úrad do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa zasahuje v obmedzenej miere len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi. Skúmanie súladu zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi

alebo inými verejnoprávnymi predpismi spadá pod ochranu iných špecializovaných štátnych orgánov. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v tejto časti neopodstatnené.

Ad 3) Prenesenie autorských práv z poskytovateľa na objednávateľa

25. Navrhovateľ č. 2 namietal článok 12 „Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva“ Rámcovej dohody. Navrhovateľ č. 2 mal za to, že uvedeným článkom si kontrolovaný vymienil všetky (akékoľvek) práva k počítačovému programu vytvorenému počas plnenia čiastkovej zmluvy, t. j. v rozsahu zahŕňajúcom:

a) výhradné licencie poskytovateľa,

b) licencie na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán.

Ad 3a): výhradné licencie poskytovateľa

26. Navrhovateľ č. 2 namietal, že rozsah licencií nastavený kontrolovaným v článku 12 Rámcovej dohody umožňuje kontrolovanému využitie IS DCOM na komerčné účely. Kontrolovaný vo vyjadrení k námietkam navrhovateľa č. 2 uviedol, že potreba výhradnej neobmedzenej licencie vyplýva z potreby neobmedzeného nakladania s počítačovým programom, ktorý poskytovateľ podľa pokynov objednávateľa na základe plnení z jednotlivých čiastkových zmlúv pre objednávateľa vytvorí. Kontrolovaný dodal, že na účely možného použitia týchto programov, resp. ich častí v rámci iných štátnych, samosprávnych, či súkromných projektov, musí mať možnosť tieto programy upravovať, meniť či použiť v rámci iných systémov, keďže nadobúda oprávnenie následne poskytované iným subjektom, a to najmä obciam a mestám.

27. Úrad opätovne poukázal na výkladové stanovisko úradu č. 3/2016 zo dňa 16. 04. 2016, a konštatoval, že verejný obstarávateľ v súťažných podkladoch definuje obchodné (zmluvné) podmienky, ktorými určuje svoje potreby a podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať. Obchodné podmienky pritom musia byť súčasťou súťažných podkladov a verejný obstarávateľ nimi v súlade s princípom transparentnosti vopred informuje uchádzačov o podmienkach plnenia zmluvného záväzku. Verejný obstarávateľ je ten, kto určuje podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať, pri dodržaní princípov verejného obstarávania, pričom najmä obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci obchodných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa ako objednávateľa služieb. Úrad zároveň dodal, že zmluvné podmienky musia podporovať čestnú hospodársku súťaž, pričom v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní by bolo, ak by zmluvné podmienky boli nastavené výhodne pre konkrétny hospodársky subjekt, avšak stanovením prísnych, ale nediskriminačných zmluvných podmienok nedochádza k porušeniu tohto zákona.

28. V tejto súvislosti úrad poukázal na rozhodnutie predsedu českého Úradu pre ochranu hospodárskej súťaže (ďalej len „ÚOHS“) č. 12921/2021/161/EDO zo dňa 30. 04. 2021, cit.:

„60. Zcela v duchu výše popsaného vyvrátil Úřad v bodech 180 až 185 napadeného rozhodnutí i konkrétní námitku navrhovatele tvrdící, že požadavek zadavatele na výhradní licenci omezuje hospodářskou soutěž. Úřad při posuzování odůvodnění požadované výhradní licence výslovně přihlédl k obsahu rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 12. 2020, kde zadavatel odůvodňuje požadavek na výhradní licenci tím, že hodlá výsledný softwarový produkt distribuovat komerčním způsobem a vytvořit tak alternativu k obdobným softwarovým produktům již na trhu dostupným, přičemž pouze výhradní licence může zadavateli zaručit, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil a ani neposkytne licenci třetí osobě. Úřad přihlédl i k tomu, že je tato skutečnost zachycena i v protokolu z 1. kola jednání, ve kterém je uvedeno, že tématem diskuze byl požadavek zadavatele na neomezené nakládání/disponování s dodaným dílem, a to jak v případě jeho následných úprav, ať již vlastními silami či třetí stranou, tak z pohledu udělení práv k jeho užití libovolným subjektům neomezeně. Tamtéž bylo konstatováno, že zadavatel chce konkurovat stávajícím řešením na trhu (tedy i navrhovateli).

61. Úřad správně podotkl, že zadavatel volí takové smluvní podmínky, které budou reflektovat jeho představu o plnění předmětu veřejné zakázky. Přičemž reflektoval, že požadavkem na výhradnost licence chce zadavatel zabránit vendor lock-in efektu a zajistit si možnost komerčně využívat (jak bylo popsáno výše) výsledný produkt. Úřad v souladu s konstantně proklamovanou limitací svého přezkumu konkrétních smluvních podmínek zdůraznil, že není jeho úkolem korigovat zadavatelem stanovené zadávací, resp. smluvní podmínky, které bezdůvodně neomezují hospodářskou soutěž. Úřad považuje odůvodnění požadavku zadavatele na výhradní licenci v šetřeném případě za zcela logické, a byť se může daný požadavek jevit jako limitující, není s ohledem na výše uvedený zamýšlený účel poptávaného plnění limitující bezdůvodně. S tímto závěrem Úřadu souhlasím, nemohu tak dát námitce navrhovatele naznačující údajnou nelogičnost takového závěru Úřadu za pravdu.

62. Návazně tak nemohu podpořit ani názor navrhovatele, že výhradnost licence nemá žádný vliv na vlastní dispoziční právo zadavatele ve vztahu k šíření produktu, omezuje pouze okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku za cenu vyšších nákladů pro veřejné rozpočty. Takové tvrzení navrhovatele se nezakládá na pravdě, když právě jedině výhradní licence dává zadavateli zákonnou možnost libovolně nakládat s předmětem plnění a zaručí mu, že se vybraný dodavatel zdrží práva užít dílo způsobem, ke kterému licenci udělil, a ani neposkytne licenci třetí osobě, což jsou právě požadavky, o které zadavateli jde, jak výslovně vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení a veškerých vyjádření zadavatele ve správním řízení. Adekvátně tomuto požadavku zadavatele na vzdání se práv plynoucích z udělení výhradní licence k dodávanému produktu potom odpovídá nabídková cena, tedy se nemůže jednat o „umělé“ navýšení cen podaných nabídek, jak vysvětlil Úřad v bodě 184 napadeného rozhodnutí.

63. Úřad potom v bodě 185 napadeného rozhodnutí zcela správně uzavřel, že pokud zadavatel prokáže své oprávněné zájmy na určitém řešení (zde požadavku výhradní licence k poptávanému produktu), nelze trvat na tom, aby zadavatel jako tvůrce smluvních podmínek upozadil své potřeby pouze s ohledem na zájmy dodavatelů. Jestliže existuje dodavatel (zde právě navrhovatel), který na výhradní licenci přistoupit nechce, nelze takovou situaci vykládat způsobem, že v šetřeném případě došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, či že by se jednalo o excesivní smluvní podmínku, k jejíž akceptaci by se dodavatelé nemohli zavázat. Souhlasím proto s Úřadem, že požadavek na výhradní licenci v šetřeném případě nepředstavuje zjevný exces, který by neodůvodněně omezoval hospodářskou soutěž, činil plnění veřejné zakázky nesplnitelným nebo vyvolával diskriminační účinky, proto jsem ani tuto námitku navrhovatele neshledal důvodnou.“

29. Úrad v súvislosti s výhradnou licenciou poukázal aj na stanovisko Ministerstva investícií,

regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky (ďalej len „MIRRI SR“), cit.:

„(...) považujeme za nevyhnutné uviesť, že licencia formulovaná v čl. 12 Rámcovej dohody je podľa nášho názoru v prospech verejného obstarávateľa avšak požiadavka na jej rozsah a ďalšie náležitosti sú maximálne nenáležité a neprimerané. Skutočnosť, že ide o výhradnú licenciu a verejný obstarávateľ preferuje plnenie bez softvérov tretích strán predražuje cenu za predmet plnenia, bez akéhokoľvek logického zdôvodnenia a argumentácie.“ Úrad k tvrdeniu navrhovateľa č. 2, že kontrolovaným preferovaný extenzívny model nastavenia autorských práv a nakladania so súvisiacou dokumentáciou výrazne predražuje cenu za predmet plnenia uviedol, že skutočnosť, či naozaj dôjde k predraženiu predmetu zákazky bude možné overiť až vo fáze reálneho plnenia predmetu zákazky.

30. Úrad tiež poukázal na rozhodnutie predsedu ÚOHS č. R246/2012/VZ-19482/2012/310/IPS zo dňa 17. 10. 2012, cit.: „K požadavku zadavatele na výhradní licenci se Úřad opřel o znalecký posudek, ze kterého vyplývá, že požadavek na výhradní licenci není a nemůže být diskriminující vzhledem k tomu, jakým způsobem byla smlouva koncipována. Úřad se zabýval také možností, že by zadavatel požadoval striktně pouze výhradní licenci od všech dodavatelů,

což vyhodnotil tak, že by šlo o požadavek diskriminační. Přičemž v závěru této části Úřad konstatoval, že požadavek zadavatele byl zcela běžný, legitimní a odůvodnitelný. (…) Hlavní námitkou rozkladu v této části je navrhovatelův názor, že s ohledem na cenovou charakteristiku výhradní a nevýhradní licence, je zadavatelův požadavek na to, že výrobce nebo původce musí nabídnout výhradní licenci, zatímco přeprodejce nemusí, diskriminační. K této problematice je třeba nejprve obecně konstatovat několik faktů. Z pohledu zákona vznikla zadavatelům v oblasti veřejných zakázek, které se týkají softwarových produktů otázka, jak ošetřit u takovýchto zakázek potřebu následné údržby a případných oprav či úprav takovýchto produktů po dokončení předmětu plnění dané veřejné zakázky. Programy, poskytované zadavatelům se musí vyvíjet spolu se změnou např. právních předpisů, počtem zaměstnanců zadavatele či jeho organizačních struktur. Takovéto změny však zadavatel nemůže dopředu znát a ošetřit své smluvní vztahy s vybraným uchazečem. Po určité době se tedy stane, že zadavatel sice měl produkt, který v době dokončení zakázky vyhovoval jeho potřebám a zadání veřejné zakázky, avšak později tomu tak již není. Je třeba jej tedy upravit. Pokud má zadavatel výhradní licenci a zdrojové kódy k danému produktu, je schopen v případě potřeby dalších úprav nad rámec původní veřejné zakázky, zadat novou veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení, odpovídajícímu rozsahu zakázky. V opačném případě, kdy zdrojové kódy nemá a autorská práva dodavatele mu neumožňují, aby s produktem pracoval třetí subjekt, je nucen zadat takovou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, a to pouze původnímu dodavateli, což tohoto dodavatele staví do zvýhodněné pozice, kdy si může téměř bez omezení diktovat ceny svých služeb. Takový postup však Úřad již několikrát vyhodnotil jako rozporný se zákonem, neboť skutečnost, že zadavatel neošetří v původní smlouvě otázku licencí k vytvořenému produktu a nemá následně jinou možnost, než další zakázky zadávat v jednacím řízení bez uveřejnění není zákonem aprobována jako důvod k zákonnému použití takového zadávacího řízení. Z tohoto pohledu je postup zadavatele, který v této veřejné zakázce zvolil, naprosto pochopitelný a předvídatelný. (…) Pokud jde o rozdíl mezi cenou výhradní a nevýhradní licence, je možné uvažovat, že poskytnutí výhradní licence může znamenat i vyšší náklady pro dodavatele. Avšak nesouhlasím s názorem navrhovatele, že zadavatel tím upřednostnil dodavatele – přeprodejce, před dodavateli – autory. I autoři mohli poskytnout nevýhradní licenci, pokud nabídli standardní produkt, který již autor v minulosti nabídl jinému uživateli. Jedná se tedy o případ, který byl popsán již výše, tedy stav, kdy dodavatel – autor, nabízí úpravu svého stávajícího softwarového řešení pro potřeby zadavatele. Sám navrhovatel v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele uvedl, že uvažoval podat společnou nabídku s partnerem, který má významné zkušenosti a dobrá řešení v oboru a hodlali kombinací svých existujících řešení – po určitých úpravách, nabídnout systém, který by beze zbytku plnil věcné požadavky zadání. V tomto případě nelze dát zapravdu navrhovateli, neboť i v jeho případě by se dala plně aplikovat výjimka na požadavek výhradní licence ze strany zadavatele. Podle tohoto vyjádření by totiž navrhovatel také vytvářel úpravami produkt, na který by nemohl poskytnout výhradní licenci, neboť by byl vybudován na dvou, již stávajících, softwarových řešeních. V závěru chci tedy ještě jednou uvést, že zadavatel žádným způsobem nezvýhodnil dodavatele, kteří poskytnou výhradní licenci před těmi, kteří poskytnou licenci nevýhradní, což je také patrné z nabídek, které byly předloženy a přijaty. A ačkoliv je pravdou, že licence výhradní může být nákladnější, nelze v tomto případě posoudit tuto podmínku jako diskriminační, neboť žádný z dodavatelů nebyl z pohledu hodnocení zvýhodněn či znevýhodněn tím, že poskytl či neposkytl výhradní licenci. Dále je třeba přisvědčit oprávněnosti zadavatelova požadavku na poskytnutí výhradní licence v případě, kdy by to nabízený produkt umožňoval, a to s odkazem na shora uvedené. Způsob, jakým se Úřad vypořádal s požadavkem na výhradní licenci s odkazem na zabezpečení systému nelze označit jako argumentačně zcela perfektní, avšak nejde o stěžejní argument rozhodnutí a jako takový není způsobilý ohrozit celistvost a opodstatněnost celého rozhodnutí.“ Predmetné rozhodnutie predsedu ÚOHS bolo preskúmavané Krajským súdom v Brne, ktorý podľa úradu v rozhodnutí č. 62 Af 109/2012-95 zo dňa 20. 03. 2014 vo vzťahu k výhradnej licencii ako takej

skonštatoval súlad s českým zákonom o verejnom obstarávaní, problematickým sa však podľa úradu javila situácia, ak z tejto výhradnej licencie nie sú výnimky napríklad pre softvérové produkty tretích strán.

31. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že požiadavka kontrolovaného na nadobudnutie výhradnej licencie na predmety vytvorené poskytovateľom počas plnenia čiastkových zmlúv nie je rozporná s princípmi zakotvenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, na základe čoho úrad konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v tejto časti neopodstatnené.

Ad 3b): licencie na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán

32. Navrhovateľ č. 2 v námietkach uviedol nasledovné, cit.: „Kontrolovaný v Zamietnutí žiadosti o nápravu uvádza, že primárne majú byť služby poskytnuté Poskytovateľom na základe objednávok a pokynov Objednávateľa a aby Poskytovateľ nepoužil počítačové programy vytvorené v minulosti pre iného zákazníka. Navrhovateľ má za to, že ak by potrebám Kontrolovaného vyhovoval preexistentný SW poskytovateľa, nemalo by byť bránené v jeho použití a využitie preexistentného SW by nemalo byť limitované len na krabicové SW tretích strán. Z tohto dôvodu by mali byť odlišne upravené licenčné podmienky pre preexistentný SW Poskytovateľa, ktorý je využívaný aj pre iných klientov ako v prípade SW vytvorených výlučne a len podľa požiadaviek a pre potreby Kontrolovaného. Z pohľadu Navrhovateľa sú takéto požiadavky kontrolovaného, teda vylúčenie možnosti použitia preexistentného SW Poskytovateľa a úpravy osobitného režimu k nemu neodôvodniteľné.“

33. V nadväznosti na uvedené úrad poukázal najmä na článok 12.10 Rámcovej dohody, cit.:

„Poskytovateľ je oprávnený použiť pri plnení čiastkových zmlúv predmety duševného vlastníctva tretích osôb (iných než subdodávateľov) len s predchádzajúcim písomným súhlasom Objednávateľa. V prípade použitia štandardných licencií k určitým častiam plnenia (zdrojového kódu) bude nositeľom oprávnení priamo Objednávateľ a ak to bude spojené s odplatou, uhradí ju Poskytovateľ za Objednávateľa, ak nebude dohodnuté inak. Pri plnení nesmú byť používané také open source riešenia, ktoré sú licencované s podmienkou „share alike“ (teda povinnosťou sprístupniť výsledný produkt pod rovnakou licenciou).“

34. Úrad opätovne poukázal na rozhodnutie predsedu ÚOHS č. R246/2012/VZ-19482/2012/ 310/IPS zo dňa 17. 10. 2012, cit.: „(…) Z tohoto pohledu je postup zadavatele, který v této veřejné zakázce zvolil, naprosto pochopitelný a předvídatelný. Navrhovatel však vytýká, že poskytnutí výhradních licencí zadavatel nezvolil jako bezpodmínečné řešení a v určitých případech umožnil, aby byly předloženy i návrhy, se kterými výhradní licence spojena nebyla. I zde je však zadavatelův postup pochopitelný, neboť v případě, kdy existuje dodavatel, který již disponuje fungujícím softwarovým řešením, které lze upravit pro potřeby zadavatele, by byl diskriminován, neboť by již zadavateli nemohl nabídnout své řešení, jelikož jeho program již užívá někdo jiný a výhradní licenci tedy poskytnout nemůže. Zadavatel by tím nejen omezil okruh potencionálních uchazečů, ale postupoval by v rozporu se zákonem. Zadavatel tedy zvolil kombinaci obou možností, když pro případ, že bude produkt vytvořen „na míru“ pouze pro tuto veřejnou zakázku, zajistí si potřebné licence a zdrojové kódy tak, aby v budoucnu nebyl bezvýhradně závislý na jednom dodavateli, ale pro případ, že bude předložena nabídka s využitím již stávajícího produktu, je připraven ji přijmout. Z pohledu navrhovatele a jeho argumentace výsledné ceny těchto dvou variant jde o kombinaci diskriminační, ale zadavatel v zadávací dokumentaci neupřednostnil žádné z těchto řešení. Nestanovil, že by jedno bylo výhodnější, či lépe bodované. Bylo tedy výhradně na dodavateli, jakou formu zvolí. Dále je třeba chápat zadavatelovu rezignaci na absolutní požadavek na výhradní licenci z pohledu praxe ve výpočetní technice. Lze totiž s velkou pravděpodobností očekávat, že nabídnutý produkt bude vytvořen na bázi základního softwarového řešení, které má dodavatel vypracováno, a které je vždy upravováno pro potřeby konkrétního zadavatele. Proto nelze s poskytnutím nevýhradní licence u takového produktu počítat. Z tohoto důvodu lze opět

zadávací podmínky vyhodnotit tak, že byly nastaveny, aby odrážely stav trhu a umožnily účast co největšímu počtu dodavatelů. (…) V závěru chci tedy ještě jednou uvést, že zadavatel žádným způsobem nezvýhodnil dodavatele, kteří poskytnou výhradní licenci před těmi, kteří poskytnou licenci nevýhradní, což je také patrné z nabídek, které byly předloženy a přijaty. A ačkoliv je pravdou, že licence výhradní může být nákladnější, nelze v tomto případě posoudit tuto podmínku jako diskriminační, neboť žádný z dodavatelů nebyl z pohledu hodnocení zvýhodněn či znevýhodněn tím, že poskytl či neposkytl výhradní licenci. Dále je třeba přisvědčit oprávněnosti zadavatelova požadavku na poskytnutí výhradní licence v případě, kdy by to nabízený produkt umožňoval, a to s odkazem na shora uvedené. (…).“

35. V nadväznosti na uvedené úrad konštatoval, že požiadavka kontrolovaného na poskytnutie výhradnej licencie nie je diskriminačná, avšak na základe odborného stanoviska MIRRI SR úrad zároveň konštatoval, že licenčné dojednania len veľmi okrajovo počítajú s použitím softwaru tretej strany a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softwaru sú tieto ustanovenia nastavené v neprospech poskytovateľa, čím svojim účelom nútia poskytovateľa, aby sa vyhol používaniu softwaru tretej strany.

36. Úrad ďalej poukázal na rozsudok Krajského súdu v Brne č. 62 Af 109/2012-95 zo dňa

20. 03. 2014, cit.: „Uplatnění požadavku na dodávku software s výhradní licencí, jak učinil zadavatel, naopak znaky diskriminace nevykazuje. Vyjde-li totiž zdejší soud z právního názoru vysloveného v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5.6.2008 ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008, kterým doplnil zásady výslovně kodifikované v § 6 ZVZ (zásady zákazu diskriminace, rovného zacházení a transparentnosti) o čtvrtou „soudcovskou“ zásadu směřující k posílení úrovně hospodářské soutěže mezi dodavateli, pak nemůže dát zapravdu žalobcově argumentaci fakticky napadající volbu zadavatele, který poskytnutí výhradních licencí nezvolil jako bezpodmínečný požadavek a naopak umožnil, aby byly předloženy i nabídky bez výhradní licence. Dodavatel, který již disponuje fungujícím softwarovým řešením, kterým lze reagovat na poptávku zadavatele, avšak který by zadavateli nabídku nemohl učinit z toho důvodu, že výhradní licenci poskytnout nemůže, by byl eliminován ze soutěže o získání veřejné zakázky; to by porušovalo nejen shora zmíněnou „soudcovskou“ zásadu, nýbrž i samotnou zákonnou zásadu zákazu diskriminace podle § 6 ZVZ.“

37. Úrad preto konštatoval, že kontrolovaný musí pripustiť aj existujúce riešenia tretích strán, a teda je potrebné, aby kontrolovaný upravil výhradnú licenciu vo vzťahu k softvérom tretích strán, v opačnom prípade by podľa úradu kontrolovaný obmedzil okruh potenciálnych uchádzačov a postupoval by v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Úprava uvedených výnimiek z výhradnej licencie pre preexistentné SW a krabicové SW je podľa úradu opodstatnená so zreteľom na skutočnosť, že predmetom tohto verejného obstarávania nie je „len“ podpora prevádzky, údržba, aktualizácia, ale aj rozvoj aplikačno-programového vybavenia systému DCOM.

38. Úrad poukázal na stanovisko MIRRI SR, z ktorého vyplývalo, že v tomto verejnom obstarávaní ide (okrem iného) o rozvoj informačného systému, ktorý má modulárny charakter a pozostáva z rôznych komponentov a produktov, t. j. v rámci zadávania čiastkových plnení môže dôjsť aj k rozvoju informačného systému – „doplneniu“ určitého modulu, ktorý nebol vytvorený špecificky pre kontrolovaného, resp. ide o tzv. preexistentný SW, ktorý ale uchádzač so zreteľom na súčasnú dikciu zmluvných podmienok nebude môcť v tomto verejnom obstarávaní využiť práve z dôvodu absencie výnimky z výhradnej licencie. Absencia výnimky z výhradnej licencie pre produkty tretích strán pritom podľa úradu bráni predloženiu ponúk zo strany tých záujemcov (prípadne využitiu subdodávateľov), ktorí disponujú softvérom s preexistentným zdrojovým kódom, ktorý podlieha takej licencii, ktorá je nezlučiteľná s výhradnou licenciou, napr. z dôvodu, že tieto softvéry majú také licenčné podmienky, pri ktorých sa zdrojový kód neposkytuje. V súvislosti s využívaním krabicového softvéru úrad zároveň poukázal na rozhodnutie úradu č. 4501-6000/2021-OD zo dňa 28. 06. 2021, cit.:

„Poskytnutie licencie na krabicový systém a jeho využitie na plnenie v rámci tohto verejného obstarávania nie je subdodávateľským vzťahom, ale ide o produkt tretej strany – krabicový systém, ktorých licenčné podmienky v drvivej väčšine nepripúšťajú odovzdávanie zdrojových kódov, čo je v oblasti IKT priam notorietou. Jednoduchý príklad – navrhovateľ sa rozhodne na plnenie zákazky využiť určitý operačný systém, zakliknutím licenčných podmienok navrhovateľ jednoznačne nezískava zdrojové kódy a nemá ani tým pádom možnosť ďalej odovzdať zdrojové kódy, pretože to vylučuje samotná licencia krabicového systému. Táto situácia je ošetrená práve v tretom odseku bodu 5.7.1.3 Návrh zmluvy, kde sa uvádza, cit.:

„Dodávateľ je zároveň povinný s primeraným použitím ustanovenia článku 5.7.1.1 tejto Zmluvy bezodkladne po dokončení príslušného Softvéru, najneskôr však pred vydaním Potvrdenia o úplnom ukončení EMS alebo príslušného potvrdenia o dokončení budúcich plnení, tam, kde to nevylučujú licenčné podmienky tretích osôb (odlišných od Dodávateľa a jeho Subdodávateľov), odovzdať Objednávateľovi zdrojové kódy k takýmto Softvérovým produktom tretích strán.“ Ešte aj zvýraznená citovaná časť v zátvorke odlišuje medzi tretími osobami a subdodávateľmi. Zároveň citované ustanovenie hovorí „tam, kde to nevylučujú licenčné podmienky tretích osôb (...)“. To znamená, že navrhovateľ logicky ku krabicovým systémom, ktoré použije na plnenie tejto zákazky, nebude musieť odovzdať zdrojové kódy kontrolovanému, lebo to vylučujú licenčné podmienky týchto krabicových systémov.“

39. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v tejto časti (licencie na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán) opodstatnené.

40. Úrad zároveň v nadväznosti na výrok rozhodnutia, v ktorom nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav v predmetnom verejnom obstarávaní, konkrétne upraviť licenčné podmienky v článku 12 „Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva“ Rámcovej dohody, aby tieto upravovali výnimky z výhradnej licencie vo vzťahu k preexistentnému softvéru a tzv. krabicovému softvéru, upozornil kontrolovaného na povinnosť primerane predĺžiť lehotu na predkladanie ponúk tak, aby po úprave súťažných podkladov mali všetci záujemcovia dostatočný časový priestor na prípravu a predloženie ponúk.

Odvolanie navrhovateľa č. 2

41. Proti rozhodnutiu úradu podal navrhovateľ č. 2 odvolanie, v ktorom uvádza, že nesúhlasí so závermi úradu týkajúcimi sa zamietnutých častí námietok navrhovateľa č. 2, a preto podáva toto odvolanie, ktoré smeruje proti posúdeniu bodu 1 námietok „použitie inštitútu rámcovej dohody“, pričom navrhovateľ č. 2 sa v plnom rozsahu pridržiava znenia námietok, ktoré uvádza aj v tomto odvolaní.

42. Navrhovateľ č. 2 v bode 1.1 námietok namietal skutočnosť, že použitie inštitútu rámcovej dohody v tomto verejnom obstarávaní nie je v súlade s jej povahou a podstatou. Rámcová dohoda je podľa navrhovateľa č. 2 určená na uzatváranie čiastkových zmlúv za účelom uspokojovania opakovaných generických potrieb verejného obstarávateľa (napr. dodávka kancelárskych potrieb a pod.), čo podľa navrhovateľa č. 2 vyplýva aj zo všeobecného metodického usmernenia úradu č. 4/2017, cit.: „(...) rámcová dohoda na rozdiel od zmluvy predstavuje pomerne flexibilný nástroj na obstarávanie bežných tovarov, služieb alebo stavebných prác prevažne prevádzkového charakteru (napr. kancelárske potreby, papier, deratizačné alebo dezinsekčné služby, opravárske práce). Ide o opakované plnenia, ktorých množstvá nie sú celkom presne známe (...).“

43. V tejto súvislosti navrhovateľ č. 2 uvádza, že predmetom tejto zákazky je vo všeobecnosti poskytovanie servisných služieb podpory prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja aplikačno- programového vybavenia informačného systému DCOM (ďalej len „IS DCOM“), ktoré sú špecifikované v prílohe č. 5 „Komplexný opis predmetu zákazky“ súťažných podkladov, z ktorej vyplýva, že IS DCOM je podľa § 9a zákona č. 305/2013 Z. z. o elektronickej podobe výkonu pôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmene a doplnení niektorých zákonov

nadrezortným informačným systémom verejnej správy, ktorý poskytuje obciam technické a programové prostriedky na výkon verejnej moci elektronicky, na prevádzkovanie informačných systémov verejnej správy v ich správe a na zabezpečenie základných činností v oblasti elektronického výkonu vnútorných agend a prevádzku ostatných informačných systémov, ktoré obec používa. Súčasťou tohto verejného obstarávania je pritom aj rozvoj poskytovaných služieb (v podobe služieb na vyžiadanie) a podpora koncových zariadení.

44. Z § 2 ods. 5 písm. o), ods. 6 a ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní podľa navrhovateľa č. 2 vyplýva, že v tomto prípade nejde o bežné dostupné služby, a ani o jednoduché uspokojovanie opakovaných generických potrieb kontrolovaného. Navrhovateľ č. 2 má teda za to, že v tomto prípade by malo ísť skôr o zmluvu na poskytovanie služieb. Vzhľadom na skutočnosť, že výsledkom tohto verejného obstarávania má byť uzavretie rámcovej dohody, má navrhovateľ č. 2 za to, že kontrolovaný pri uzavretí tejto rámcovej dohody bude postupovať v rozpore s § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko inštitút rámcovej dohody je v rámci tohto verejného obstarávania použitý nesprávne a v rozpore s § 2 ods. 5 písm. g), § 2 ods. 5, písm. o) a ods. 6 a ods. 7 a § 83 zákona o verejnom obstarávaní.

45. Navrhovateľ č. 2 v bode 1.3 námietok namietal sledovanie zakázaného účelu zo strany kontrolovaného, keďže z § 10 ods. 1 až 3 zákona o verejnom obstarávaní možno podľa navrhovateľa č. 2 vyvodiť zakázaný účel, a síce, že kontrolovaný formuláciou súťažných podkladov (i) nesmie vytvárať výhodnejšie postavenie pre niektorého z potenciálnych uchádzačov, (ii) nesmie odrádzať potenciálnych uchádzačov od účasti vo verejnom obstarávaní. Podľa navrhovateľa č. 2 viaceré ustanovenia rámcovej dohody preukazujú, že kontrolovaný takýmto nastavením rámcovej dohody môže vytvárať podmienky pre uvedený zakázaný účel, pričom ako príklad navrhovateľ č. 2 uvádza:

− článok 2 Rámcovej dohody – režim čiastkových zmlúv uzatváraných na základe písomných objednávok objednávateľa: Z úpravy tohto článku Rámcovej dohody podľa navrhovateľa č. 2 vyplýva, že poskytovateľ nemá ani rámcovo garantovaný rozsah poskytovaných služieb, a teda nevie predpokladať výšku vynaložených nákladov na prevádzku technologických platforiem, dohľadových a podporných nástrojov, a súčasne nevie predpokladať výšku investície (nákladov) smerovanú(ých) do racionalizácie a zabezpečenia vyššej efektivity pri prevádzke uvedených služieb, čím sa v konečnom dôsledku neguje samotný účel a podstata poskytovania prevádzkových služieb. Uvedené je podľa navrhovateľa č. 2 podporené aj tým, že si kontrolovaný zároveň nastavením Rámcovej dohody vytvoril tiež priestor pre objednanie služieb, abstrahujúc od logických celkov služieb, a to na ľubovoľný čas. Kontrolovaný takýmto prístupom robí podľa navrhovateľa č. 2 verejné obstarávanie netransparentné a odrádza potenciálnych uchádzačov od účasti vo verejnom obstarávaní, a zároveň potenciálny uchádzač má znemožnené, aby pripravil zmysluplnú ponuku. Hoci kontrolovaný v časti B „Opis predmetu zákazky“ súťažných podkladov uvádza predpoklad, v akom rozsahu uzavrie čiastkové zmluvy, podľa navrhovateľa č. 2 nejde o právne záväznú časť, nakoľko kontrolovaný tým nie je viazaný a môže objednávať služby úplne v odlišnom rozsahu.

− článok 14, bod 14.3 Rámcovej dohody – zodpovednosť za škodu: Podľa navrhovateľa č. 2 Rámcová dohoda vôbec nediferencuje zodpovednosť poskytovateľa podľa toho, či je neposkytovanie alebo vadné poskytovanie služieb spôsobené zásahom objednávateľa alebo ním použitej tretej osoby. Podľa tohto článku, bodu 14.3 písm. b) Rámcovej dohody, poskytovateľ nezodpovedá len za neoprávnený zásah objednávateľa alebo tretej osoby. Nakoľko si objednávateľ vyhradil právo zasahovať do IS DCOM, a to aj prostredníctvom tretích osôb (článok 10, bod 10.2 Rámcovej dohody), žiadny takýto zásah podľa navrhovateľa č. 2 nebude môcť byť vykonaný v rozpore s Rámcovou dohodou, nebude môcť byť považovaný za neoprávnený, a teda nezbavuje poskytovateľa zodpovednosti. Uvedené má podľa navrhovateľa č. 2 limitujúci účinok na hospodársku súťaž, pretože je spôsobilé

odradiť potenciálnych uchádzačov od účasti vo verejnom obstarávaní, pričom štandardná a primeraná úprava je podľa navrhovateľa č. 2 taká, že objednávateľ, a to aj prostredníctvom tretích osôb, sa počas trvania „zmluvy“ zdrží zasahovania do informačného systému, a to práve z dôvodu, aby nevznikali spory o to, kto zodpovedá za neposkytovanie alebo za vadné poskytovanie služieb.

46. Navrhovateľ č. 2 má za to, že na proces uzatvárania rámcovej dohody sa vzťahujú tie isté pravidlá, ako na verejné obstarávanie zákaziek s presne definovaným obsahom aj rozsahom, a taktiež spôsob zadania zákazky na základe rámcovej dohody musí byť v rámcovej dohode jednoznačne upravený. Podľa navrhovateľa č. 2 formuláciou rámcovej dohody kontrolovaný porušil § 2 ods. 5 písm. g), § 10 ods. 2 a ods. 3, § 42 ods. 11, § 56 ods. 1, § 83 ods. 2 až 4 zákona o verejnom obstarávaní.

47. Navrhovateľ č. 2 v bode 1.6 námietok namietal, že k nevhodnosti použitia rámcovej dohody, ako výsledku zadávania tejto zákazky, prispieva aj nerozdelenie tejto zákazky na časti podľa § 28 ods. 1 a 2 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že na jednej strane kontrolovaný v súťažných podkladoch v bode 3.2 „Odôvodnenie nerozdelenia predmetu zákazky“ uvádza, cit.: „Jednotlivé služby tvoriace predmet zákazky smerujú k jednému cieľu a pozostávajú v poskytovaní na seba nadväzujúcich služieb a úkonov pri zabezpečovaní prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja jedného funkčného celku. Výpadok v plnení alebo nesprávna koordinácia pri poskytovaní čiastkových služieb by znamenalo zmarenie účelu realizácie zákazky ako celku. Rozdelením zákazky na časti by plnenie zákazky nebolo možné, rozdelenie zákazky na časti by bolo samoúčelné a verejnému obstarávateľovi by spôsobilo významné problémy pri zabezpečení komplexnosti poskytovania požadovaných služieb ako aj pri kontrole ich kvality a uplatňovaní záručných podmienok.“ V tejto súvislosti navrhovateľ č. 2 uvádza, že rovnako v opise predmetu zákazky kontrolovaný odôvodňuje nerozdelenie zákazky tým, že vzhľadom na povahu diela, tzn. zákazky, musí služby poskytovať len jeden poskytovateľ. Na druhej strane navrhovateľ č. 2 uvádza, že Xxxxxxx dohoda však umožňuje, aby časť služieb poskytovala tretia osoba alebo aby ich vykonával sám objednávateľ (článok 10, bod 10.2 Rámcovej dohody).

48. Keďže kontrolovaný nerozdelil predmet zákazky na časti podľa § 28 ods. 1 a ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní (navrhovateľ č. 2 má za to, že kontrolovaný pri nerozdelení postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní), nemôže si kontrolovaný v Rámcovej dohode podľa navrhovateľa č. 2 vyhradzovať právo na realizáciu určitých častí plnenia prostredníctvom tretej strany, vzhľadom na skutočnosť, že takáto opcia je v rozpore s jeho samotným tvrdením o nemožnosti a nevhodnosti deliť zákazku. V tejto súvislosti navrhovateľ č. 2 poukazuje na bod 61 preambuly smernice č. 2014/24/EÚ, cit.: „Rámcové dohody by sa nemali používať nevhodne alebo takým spôsobom, ktorý by bránil hospodárskej súťaže, obmedzoval ju alebo ju narúšal.“

49. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že kontrolovaný sa nevysporiadal s jednotlivými argumentami, prečo nie je vhodné na tento typ zákazky použiť rámcovú dohodu pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok na základe rámcovej dohody, a to v kontexte metodických usmernení úradu. Tvrdenie kontrolovaného, že rámcovú dohodu je možné (nie je zakázané) použiť aj na zadávanie tovarov a služieb, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, prípadne nie sú spotrebného charakteru, je podľa navrhovateľa č. 2 síce pravdivé, avšak kontrolovaný by mal zvážiť vhodnosť takéhoto typu zmluvy, pokiaľ ide o ciele verejného obstarávania. Vhodnosť používania rámových dohôd v prípade bežných tovarov a služieb je podľa navrhovateľa č. 2 podložená práve tým, že pri bežných tovaroch a službách použitím rámcovej dohody nemôže byť narušená hospodárska súťaž, čo sa ale nedá povedať v prípade použitia rámcovej dohody v prípade „netriviálnych“ služieb, resp. na tovary a služby, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, prípadne nie sú spotrebného charakteru.

50. Navrhovateľ č. 2 ďalej uvádza, že si pre overenie namietaných skutočností dal vypracovať odborné stanovisko znalcom YY, pričom odborné stanovisko č. 2/2022 bolo prílohou námietok

a navrhovateľ č. 2 sa v plnej miere odvoláva na odborné posúdenia, ako aj závery prezentované znalcom v ním vypracovanom odbornom stanovisku.

51. Navrhovateľ č. 2 je presvedčený, že využitie rámcovej dohody sa javí ako možné a vhodné, pokiaľ ide o služby spojené s aktualizáciou a rozvojom IS DCOM (vyžiadané služby), v tomto prípade však tieto plnenia netvoria rozhodnú časť predmetu zákazky, pričom na prevádzku technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzku aplikačného riešenia IS DCOM (prevádzka IS DCOM), a teda plnenia, ktoré tvoria rozhodujúcu časť predmetu zákazky, je použitie rámcovej dohody nevhodné a je v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Vo vzťahu k nemožnosti ďalšieho delenia služieb v rámci zabezpečovania prevádzky IS DCOM (paušálnych služieb) sa pritom navrhovateľ č. 2 odvoláva na odpoveď znalca na otázku č. 2 (bod 86 tohto rozhodnutia).

52. Navrhovateľ č. 2 má tiež za to, že použitím rámcovej dohody pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok došlo taktiež k porušeniu § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko súťažné podklady sú základnou podmienkou na vypracovanie kvalitnej ponuky a pre uzavretie obojstranne vyváženej zmluvy. Podľa navrhovateľa č. 2 kontrolovaný v súťažných podkladoch neuviedol všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy vo vzťahu k predmetu zákazky a na vypracovanie ponuky, pričom predmet zákazky nie je opísaný jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek.

53. Nejednoznačnosť a neúplnosť predmetu zákazky vidí navrhovateľ č. 2 v nepredvídateľnosti trvania poskytovania služieb prevádzky IS DCOM, čo odporuje aj odporúčaniam vyplývajúcim z Koncepcie nákupu IT vo verejnej správe, ktorá používa na zazmluvnenie prevádzky IS pojem prevádzková zmluva a hovorí o termínoch trvania v rokoch. Ani z tohto dokumentu teda podľa navrhovateľa č. 2 nevyplýva vhodnosť použitia rámcovej dohody na zabezpečenie prevádzky IS DCOM. V nadväznosti na uvedené má navrhovateľ č. 2 za to, že prevádzka IS DCOM, ktorá tvorí gro plnení predmetu zákazky, by nemala byť zadávaná nezáväzným objednávkovým režimom, tzn. na základe rámcovej dohody bez garancie rozsahu a minimálneho trvania prvej objednávky služieb prevádzky IS DCOM.

54. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že práve nepredvídateľnosť trvania poskytovania služieb prevádzky IS DCOM, ktorá by mohla byť napokon v trvaní napríklad len jeden rok (namiesto štyroch rokov, ktoré sú ako nezáväzná informácia uvedené v súťažných podkladoch), by mohla znamenať veľké straty pre poskytovateľa, ktorý musí vytvoriť a platiť relatívne veľký tím expertov na zabezpečenie prevádzky (v tomto prípade IS DCOM), pričom minimálne pol roka trvá vytvorenie a zaučenie tímu približne 30 expertov, preto je prirodzené, že v prvom roku by boli pre poskytovateľa najvyššie náklady na prevádzku IS DCOM. Navrhovateľ č. 2 dodáva, že nejde o 30 full-time expertov, ale niektorí pôsobia aj v menšom rozsahu (napr. 30 hodín mesačne), avšak z pohľadu všetkých požadovaných znalostí (znalosť použitých technológií, funkcionality, doménovej znalosti a pod.), ktoré sú pre prevádzku IS DCOM potrebné, je nevyhnutné týmto tímom expertov disponovať. Navrhovateľ č. 2 má za to, že inak by uchádzači oceňovali prevádzku IS DCOM v trvaní na jeden rok a inak v trvaní štyroch rokov, pričom neistota návratnosti prvotných nákladov poskytovateľa na zabezpečenie tímu expertov má tendenciu odradiť uchádzačov od predloženia ponuky, nakoľko žiadny hospodársky subjekt nemá záujem ísť do projektu (zákazky), kde mu namiesto zisku hrozí nepredvídateľná, a teda vopred nekalkulovateľná strata. Keďže nie je zrejmé, na aké obdobie, v akom členení a rozsahu kontrolovaný garantuje objednávku služieb prevádzky IS DCOM, navrhovateľ č. 2 nevie určiť mieru investície do racionalizácie a efektívnosti nákladov prevádzky za účelom predloženia najlepšej ceny vo svojej ponuke. Na základe uvedeného je podľa navrhovateľa č. 2 zrejmé, že ani existujúci prevádzkovateľ IS DCOM, a ani potenciálni noví uchádzači, nie sú schopní predložiť najlepšiu ponuku. Navrhovateľ č. 2 má za to, že kontrolovaný v rámci tejto verejnej súťaže nesprávne aplikoval inštitút rámcovej dohody podľa zákona o verejnom obstarávaní.

55. V tejto súvislosti navrhovateľ č. 2 zároveň cituje odpoveď č. 4 odborného stanoviska (bod 86 tohto rozhodnutia), z ktorej podľa navrhovateľa č. 2 vyplýva, že kontrolovaným nastavený režim je nielen v nesúlade s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní, ale je taktiež v nesúlade s dobrou praxou v oblasti IT. Navrhovateľ č. 2 má tiež za to, že kontrolovaným zvolený nevhodný zmluvný typ vo vzťahu k prevádzke DCOM odporuje aj odporúčaným zmluvným typom pripraveným MIRRI SR, nakoľko ani vzorová Zmluva o podpore prevádzky, údržbe a rozvoji informačného systému, pripravená MIRRI SR, nie je podľa navrhovateľa č. 2 postavená na využití rámcovej dohody.

56. Navrhovateľ č. 2 zdôrazňuje, že kontrolovaný pri nerozdelení predmetu zákazky postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, čo podporujú aj závery znalca k otázke č. 2 a č. 3 v odbornom stanovisku. Navrhovateľ č. 2 poukazuje taktiež na tvrdenia kontrolovaného o nemožnosti delenia predmetu zákazky, ktoré v konečnom dôsledku spochybňujú zvolený typ rámcovej dohody, pokiaľ ide o prevažujúcu časť plnenia, ktorým je prevádzka IS DCOM. Podľa navrhovateľa č. 2 kontrolovaný nevytvoril podmienky, aby sa problém s nedelením predmetnej zákazky vyriešil vhodným nastavením zmluvného typu. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že na prevádzku IS DCOM mal kontrolovaný uplatniť zmluvu o poskytovaní servisných služieb (SLA – Service-Level Agreement), pričom v takom prípade by bolo možné akceptovať tvrdenia kontrolovaného o nemožnosti delenia predmetu zákazky. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že ak by kontrolovaný použil typickú zmluvu o poskytovaní servisných služieb (SLA – Service-Level Agreement), takouto zmluvou je taktiež možné dosiahnuť sledovaný cieľ, tzn. vrátane plnenia aktuálnych potrieb kontrolovaného, ktoré nevie dostatočne predvídať. Navrhovateľ č. 2 má za to, že argumenty uplatnené v rozhodnutí o zamietnutí žiadosti o nápravu k časti 1.1 a k časti

1.6 si navzájom odporujú, a tým dávajú navrhovateľovi č. 2 za pravdu, pokiaľ ide o nesprávne zvolený typ zmluvy, a teda rámcovú dohodu (pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok). Navrhovateľ č. 2 má za to, že ak rozdelenie predmetu zákazky na časti v čase zadávania zákazky nie je možné (z technických dôvodov tak, ako uvádza kontrolovaný, a s čím sa navrhovateľ č. 2 plne stotožňuje), tak zákonite nemôže byť rozdelenie predmetu zákazky možné ani v čase plnenia predmetu zákazky, nakoľko technické dôvody nerozdelenia predmetu zákazky uvedené kontrolovaným v bode 3.2 súťažných podkladov nepominú.

57. V podanom odvolaní ďalej navrhovateľ č. 2 uvádza skutočnosti týkajúce sa všeobecne nevhodnosti použitia rámcovej dohody pri prevádzke IS DCOM (v znení Rámcovej dohody ide o Paušálne služby, resp. Služby podpory prevádzky). Navrhovateľ č. 2 uvádza, že nenamieta vo všeobecnosti použitie rámcovej dohody, resp. čiastkových objednávok na služby, ktoré majú byť poskytované na vyžiadanie, ale namieta použitie rámcovej dohody, resp. čiastkových objednávok, na kontrahovanie paušálne poskytovaných služieb (Služby podpory prevádzky).

58. Podľa navrhovateľa č. 2 model rámcovej dohody pri službách podpory prevádzky nevedie k ponuke najnižších možných cien od potenciálnych uchádzačov, tzn. nastavenie zmluvného režimu sa tak dostáva do rozporu s princípom efektívnosti podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, pretože pokiaľ uchádzač nemá jednoznačnú informáciu, aký dlhý čas bude tieto paušálne služby poskytovať, ak sa stane úspešným uchádzačom, nedokáže ponúknuť najnižšiu možnú cenu, a teda z pohľadu opatrnosti bude musieť v ponuke počítať s negatívnym scenárom (veľmi krátke trvanie poskytovania paušálnych služieb), čo povedie k relatívne vysokej cene (vstupné náklady na zriadenie služby budú rozpustené do krátkeho obdobia poskytovania služby).

59. Ako príklad navrhovateľ č. 2 uvádza predpoklad, že príprava pracovníkov úspešného uchádzača na poskytovanie konkrétnej paušálne poskytovanej prevádzkovej služby bude trvať tri mesiace (v súlade s trvaním Etapy nastavenia služby podľa bodu 3.2.1 Rámcovej dohody), pri trvaní poskytovania služby podľa čiastkovej objednávky 12 mesiacov ide o navýšenie ceny z titulu

„rozpustenia“ nevyhnutnej vstupnej investície na zaškolenie pracovníkov o 25 %. Ak by však poskytovanie tej istej služby trvalo 48 mesiacov, išlo by o navýšenie len o 6,25 %. Podľa

navrhovateľa č. 2 je preto zrejmé, že kontrolovaný by mal v súťažných podkladoch smerovať k čo najdlhšiemu trvaniu paušálne poskytovaných služieb podpory prevádzky (Koncepcia nákupu IT vo verejnej správe odporúča obstarávať prevádzkovú podporu na 8 až 12 rokov).

60. Problémom nevhodného aplikovania rámcovej dohody aj pre paušálne služby podpory prevádzky je podľa navrhovateľa č. 2 nedodržanie princípu transparentnosti, pretože nie je možné vylúčiť, že niektorý uchádzač vie lepšie odhadnúť predpokladané trvanie jednotlivých paušálnych služieb ako ostatní uchádzači, a preto získava voči svojim konkurentom výhodu. Ďalším problémom použitia rámcovej dohody a čiastkových objednávok na jednotlivé paušálne služby podľa prílohy č. 5 Rámcovej dohody je podľa navrhovateľa č. 2 porušovanie princípu deliteľnosti, a s tým súvisiace neprimerané prevádzkové riziká, ktoré kontrolovaný presúva na uchádzačov (článok 13 Rámcovej dohody). Podľa navrhovateľa č. 2 je nepochopiteľné, ako môže kontrolovaný na jednej strane tvrdiť, že predmet zmluvy nie je deliteľný, a súčasne presadzovať model rámcovej dohody vo veľmi detailnom členení podľa prílohy č. 5, ktorá predpokladá možnosť delenia paušálnych služieb podpory prevádzky (ich poskytovania iným subjektom, ako je úspešný uchádzač) na približne čiastkových 70 služieb. Uvedený zámer potvrdzuje podľa navrhovateľa č. 2 aj článok 11 ods. 1 Rámcovej dohody, cit.: „Poskytovateľ bude poskytovať Objednávateľovi a ním určeným osobám podľa jeho pokynov všetku súčinnosť, dokumentáciu a informácie tak, aby mohol Objednávateľ alebo nový poskytovateľ servisných služieb po skončení čiastkovej zmluvy plynulo nadviazať pri zabezpečovaní kontinuity prevádzky DCOM. Poskytovateľ sa ďalej bude za týmto účelom zúčastňovať rokovaní s Objednávateľom a ním určenými osobami.“ Z uvedeného podľa navrhovateľa č. 2 vyplýva, že Xxxxxxx dohoda a model uplatňovania čiastkových požiadaviek na paušálne poskytované služby podpory prevádzky vytvára predpoklady na poskytovanie ktorejkoľvek položky podľa prílohy č. 5 Rámcovej dohody niekým iným, ako úspešným uchádzačom, pričom to môže byť samotný kontrolovaný v pozícii objednávateľa, alebo ním nominovaný subjekt. Rámcová dohoda tak podľa navrhovateľa č. 2 vytvára priestor pre riskantný model prevádzkovania jedného SW diela viacerými poskytovateľmi, resp. poskytovateľom a objednávateľom. Takéto porušenie best practices podľa navrhovateľa č. 2 zásadným spôsobom zvyšuje riziká na strane uchádzačov, najmä v súvislosti s vysoko nastavenými parametrami SLA a pokutami za ich neplnenie (článok 13 Rámcovej dohody), pričom ide o riziká, ktoré nevyplývajú z povahy samotného predmetu, ale zo zle nastavených zmluvných podmienok. Objednávanie čiastkových plnení, aj z pohľadu rizika penalizácie, nie je podľa navrhovateľa č. 2 v súlade s princípmi efektívnosti a transparentnosti, keďže uchádzači nie sú schopní presne odhadnúť, aká časť pôvodného predmetu bude vykonávaná niekým iným (iným poskytovateľom alebo samotným objednávateľom), a nevedia odhadnúť ani dodatočné riziká spojené s takýmto režimom. Podľa navrhovateľa č. 2 nie je možné vylúčiť ani možnosť, že niektorý z uchádzačov bude schopný presnejšie predvídať rozsah využívania vysoko rizikového modelu prevádzkovania jediného SW diela viacerými poskytovateľmi, a tak získa výhodu v možnosti presnejšieho ocenenia rizika, ktoré z takéhoto režimu vyplýva. Navrhovateľ č. 2 zároveň konštatuje, že inštitút rámcovej dohody a súvisiacich čiastkových zmlúv nie je jediná možnosť, ako je možné počas trvania zmluvného vzťahu zabezpečiť potrebnú flexibilitu v objednávanom rozsahu služieb, nakoľko alternatívnou možnosťou je zmluvná výhrada kontrolovaného, že počas trvania zmluvného vzťahu bude aktualizovať zoznam komponentov formou „opcií“ tak, aby zabezpečil možnosť používania optimálnych nástrojov pre prevádzku IS DCOM, resp. aplikačného programového vybavenia, o ktorý majú obce a mestá záujem.

61. Navrhovateľ č. 2 má teda za to, že využívanie režimu rámcovej dohody a čiastkových zmlúv na objednávanie paušálne poskytovaných služieb podpory prevádzky odporuje princípom transparentnosti a efektívnosti, a teda dochádza k porušeniu § 10 ods. 2 a § 42 ods. 1 zákona

o verejnom obstarávaní z dôvodu kombinácie troch okolností: (i) nevhodné použitie rámcovej dohody aj na paušálne služby podpory prevádzky, (ii) nepriame umožnenie deliteľnosti predmetu zákazky s využitím rámcovej dohody a (iii) vopred detailne neurčené vyčlenenie častí

plnení pri paušálnych službách spod predmetu zákazky (zmluvy) na iného poskytovateľa alebo na samotného kontrolovaného.

62. Vo vzťahu k princípu efektívnosti a hospodárnosti navrhovateľ č. 2 dodáva, že ak si uchádzači do svojich ponúk pretavia potenciálne podnikateľské riziko súvisiace s použitím rámcovej dohody tak, ako uviedol úrad, t. j. v rozsahu nakalkulovania svojej ponuky pri „akomkoľvek reálne odoberanom množstve“, je zrejmé, že cena jednotlivých plnení bude vyššia, ako keby kontrolovaný použil vzorovú zmluvu MIRRI SR, t. j. Zmluvu o poskytovaní servisných služieb (Service-Level Agreement/SLA zmluva).

63. Navrhovateľ č. 2 tiež uvádza, že existujúci poskytovateľ môže mať nevýhodu voči ostatným záujemcom, nakoľko má skúsenosti o rozsahu incidentov (čiastkových plnení zadávaných kontrolovaným), a teda vie skôr odhadnúť riziká poskytovania služieb a prácnosť, čím zároveň vie reálnejšie odhadnúť cenu nevyhnutnú na pokrytie nákladov na poskytovanie služieb, pričom iní záujemcovia tieto informácie nemajú, a preto môžu uvažovať s nižšou prácnosťou, tým aj predložiť nižšiu cenu, ktorá sa ale následne pri plnení môže ukázať ako nereálna a kontrolovaný sa tak vystavuje riziku, že uzatvorí zmluvu s uchádzačom, ktorý následne nebude schopný plniť predmet zákazky.

64. Navrhovateľ č. 2 ďalej uvádza, že ani kontrolovaný, a ani úrad nevykonali komparáciu dvoch uvedených zmluvných typov (rámcová dohoda a SLA zmluva) v kontexte na požadovaný typ plnenia (prevádzka IS DCOM), x. x. xxxxxxxxxx predmet zákazky. Rovnako z rozhodnutia úradu podľa navrhovateľa č. 2 nevyplýva posúdenie, z ktorého by vyplývalo odporúčanie alebo neodporúčanie pre daný typ zákazky (prevádzka IS DCOM) ohľadom použitia SLA zmluvy. Uvedená skutočnosť bola pritom predmetom námietok navrhovateľa č. 2, a teda navrhovateľ č. 2 uvádza, že použitie rámcovej dohody a priori nevylučuje, ale vzhľadom na požadované plnenie (prevádzka IS DCOM) sa prioritne využíva SLA zmluva, nakoľko tento typ zmluvy je na požadovaný predmet zákazky vhodnejší.

65. V nadväznosti na uvedené má navrhovateľ č. 2 za to, že kontrolovaným navrhnuté zmluvné podmienky sú nastavené vo vzťahu k požadovanému predmetu zákazky (prevádzka IS DCOM) nevhodne/nesprávne, a to vzhľadom na: (i) ich nevyváženosť, (ii) skutočnosť, že predstavujú neprimeranú záťaž pre uchádzačov, (iii) skutočnosť, že sú diskriminačné, ktoré bránia malým a stredným podnikom zapojiť sa do verejného obstarávania, (iv) skutočnosť, že nie sú primerané vo vzťahu k predmetu zákazky, s prihliadnutím hlavne na povahu, rozsah a podmienky poskytovania služieb, (v) skutočnosť, že môžu objektívne odradiť záujemcov od predloženia ponuky, (vi) skutočnosť, že sú v rozpore s princípom zachovania legitímnych očakávaní uchádzača v procese verejného obstarávania a plnenia zmluvy, a teda predstavujú porušenie princípu transparentnosti, a ktoré taktiež spôsobujú nemožnosť riadne oceniť predmet zákazky,

(vii) skutočnosť, že predstavujú významnú finančnú záťaž pre uchádzačov, a sú spôsobilé ovplyvniť účasť hospodárskych subjektov v danom verejnom obstarávaní, a tým aj samotnú hospodársku súťaž, nakoľko predpokladajú, že výška nákladov, ktoré by si mal uchádzač zohľadniť v ponuke, bude závislá na vzniku budúcich okolností, ktoré v čase predkladania ponúk nie je možné ani pri vynaložení odbornej starostlivosti zo strany uchádzača predvídať, a ktorých vznik uchádzač nedokáže ovplyvniť, (viii) skutočnosť, že sa uchádzači potenciálne riziko, ako aj licenčnú politiku kontrolovaného, budú snažiť pretaviť do ceny, čím sa verejné obstarávanie stáva nehospodárne a neefektívne, (ix) skutočnosť, že vzniká riziko predloženia neporovnateľných ponúk, ako aj následných problémov pri samotnom plnení rámcovej dohody.

66. Záverom navrhovateľ č. 2 poukazuje na bod 83 rozhodnutia úradu, kde podľa navrhovateľa č. 2 došlo zo strany úradu k jeho deanonymizácii, keď bol identifikovaný ako zmluvná strana Zmluvy o prevode práv, čo navrhovateľ č. 2 považuje za narušenie riadnej hospodárskej súťaže.

67. Navrhovateľ č. 2 preto žiada radu, aby v zmysle § 187i ods. 16 zákona o verejnom obstarávaní zmenila výrok rozhodnutia úradu tak, že v súlade s § 175 ods. 1 písm. a) tohto zákona nariadi

kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, konkrétne upraviť podmienky uvedené v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky (najmä v súťažných podkladoch, obzvlášť v návrhu rámcovej dohody) tak, aby tieto boli v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 konkrétne požaduje vypustiť zo súťažných podkladov Rámcovú dohodu a nahradiť ju Zmluvou o poskytovaní služieb podpory prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja aplikačno-programového vybavenia IS DCOM v zmysle § 269 ods. 2 Obchodného zákonníka s konkrétnym predmetom plnenia a na konkrétnu dobu trvania (Zmluva o poskytovaní služieb), s využitím štandardných zmluvných podmienok pre SLA, ako aj v zmysle zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 zároveň požaduje nariadiť kontrolovanému, aby nahradil pri prevádzke IS DCOM čiastkové zmluvy napr. režimom „opcií“, pretože pri takomto nastavení bude plnenie na prevádzku technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzku aplikačného riešenia IS DCOM zadané priamo na tri roky (nie cez čiastkové zmluvy) a na ďalšie roky režimom „opcií“, a na vyžiadanie sa budú realizovať len práce na vyžiadanie a na ďalšie roky režimom „opcií“. Alternatívne navrhovateľ č. 2 žiada radu, aby nariadila kontrolovanému vykonať úpravy v súťažných podkladoch, ktorými sa režim objednávania formou čiastkových objednávok bude aplikovať výhradne len na vyžiadané služby, a ktorými sa kontrolovaný zaviaže súčasne s podpisom Rámcovej dohody aj na zadanie prvej objednávky na služby prevádzky Platformy a Service (PaaS) a služby podpory aplikačno-programového vybavenia (APV) na obdobie minimálne 36 mesiacov. Navrhovateľ č. 2 ako alternatívny návrh k uvedenému návrhu v odvolaní, najmä vzhľadom na nevhodné a nezákonné použitie čiastkových objednávok pre paušálne služby, a vzhľadom na deanonymizáciu navrhovateľa č. 2, žiada, aby rada podľa § 175 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní nariadila kontrolovanému zrušiť dané verejné obstarávanie.

Vyjadrenie kontrolovaného k odvolaniu navrhovateľa č. 2

68. Úrad listom „Výzva na doručenie písomného vyjadrenia k podanému odvolaniu“ č. 15580- 9000/2022-V zo dňa 20. 12. 2022, doručeným kontrolovanému dňa 21. 12. 2022, vyzval kontrolovaného, aby v zmysle § 56 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov (ďalej len „správny poriadok“) doručil úradu písomné vyjadrenie k podanému odvolaniu. Dňa 09. 01. 2023 kontrolovaný doručil úradu list

„Vyjadrenie k podanému odvolaniu“, v ktorom požiadal o predĺženie lehoty na vyjadrenie sa k predmetnej výzve do 31. 01. 2023, a to vzhľadom na prítomnosť ochorenia Covid 19 a zvýšenej chorobnosti zamestnancov, rovnako ako aj z dôvodu čerpania dovoleniek. Listom

„Žiadosť o predĺženie lehoty – odpoveď“ č. 15580-9000/2022-O zo dňa 11. 01. 2023 úrad kontrolovanému oznámil, že mu rada určuje lehotu na doručenie písomného vyjadrenia k podanému odvolaniu do 31. 01. 2023.

69. Kontrolovaný dňa 30. 01. 2023 doručil úradu vyjadrenie k odvolaniu navrhovateľa č. 2, v ktorom konštatuje, že navrhovateľ č. 2 v podanom odvolaní neuvádza žiadne nové podstatné skutočnosti, a preto kontrolovaný trvá na svojom vyjadrení k námietkam navrhovateľa č. 2. K použitiu inštitútu rámcovej dohody kontrolovaný uvádza, že trvá na tom, že použitie inštitútu rámcovej dohody je v súlade s právnymi predpismi, pretože je v opise predmetu zákazky, a teda aj v samotnej zmluve, určený predmet čiastkových plnení, ako aj podmienky, za ktorých sa čiastkové plnenia poskytujú. Kontrolovaný konštatuje, že rámcovú dohodu je možné použiť aj na zadávanie netriviálnych služieb, resp. na tovary a služby, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, prípadne nie sú spotrebného charakteru, pričom inštitút rámcovej dohody nie je zakázané použiť na plnenie rovnaké alebo obdobné, ako je predmet zákazky. Podľa kontrolovaného zákon o verejnom obstarávaní nestanovuje, že by rámcovú dohodu bolo možné použiť len v prípadoch bežne dostupných služieb, či jednoduchom uspokojovaní opakovaných generických potrieb tak, ako namieta navrhovateľ č. 2. Kontrolovaný má za to, že presne definoval požiadavky na predmet zákazky, pričom z povahy veci nedokáže vopred určiť presné množstvo služieb, termíny plnenia, počty, či obdobia opakovaní plnenia, pretože potreba čiastkových plnení sa odvíja od postupne vznikajúcich potrieb kontrolovaného. Xxxxxxx

dohoda podľa kontrolovaného podrobne stanovuje postup a spôsob zadávania čiastkových plnení formou objednávok, ktorých vzor tvorí prílohu rámcovej dohody, pričom v súlade s § 6 ods. 10 zákona o verejnom obstarávaní rámcová dohoda obsahuje taktiež jej predpokladanú hodnotu. Rámcová dohoda zároveň podľa kontrolovaného vylučuje podstatné zmeny a doplnenia podmienok prostredníctvom čiastkových zmlúv, ktoré by viedli k takej zmene, ktorá by mala vplyv na vyhodnotenie, či priebeh verejného obstarávania. Kontrolovaný taktiež poukazuje na Metodiku zadávania zákaziek (4. verziu) vydanú úradom, v ktorej úrad podrobne popisuje možnosť použitia rámcovej dohody, pričom ani úrad v tejto metodike neobmedzuje použitie rámcovej dohody len na bežne dostupné služby.

70. K nepredvídateľnosti trvania poskytovania služieb kontrolovaný uvádza, že rámcová dohoda slúži na optimálne a transparentné vytvorenie podmienok pre obchodný vzťah, v ktorom kontrolovaný získa obchodného partnera pripraveného poskytovať čiastkové plnenia podľa aktuálnych potrieb kontrolovaného, ktoré však v čase vyhlásenia súťaže kontrolovaný nevie, čo do času a rozsahu plnenia, dostatočne presne predvídať. Kontrolovaný ďalej uvádza, že zákon o verejnom obstarávaní, ani zásady, na ktorých stojí, nepožadujú od kontrolovaného, aby sa v prípade rámcovej dohody zaviazal k odberu minimálneho rozsahu služieb. Naopak, práve z týchto dôvodov legitímne kontrolovaný volí rámcovú dohodu, keďže nevie garantovať minimálny rozsah odobranej služby. Kontrolovaný má za to, že vytvoril rovnaké podmienky pri predkladaní ponúk pre všetkých záujemcov a transparentne stanovil v rámci obchodných podmienok pravidlá pre čerpanie rámcovej dohody prostredníctvom čiastkových zmlúv, pričom tento transparentný prístup vytvára podmienky na predloženie ponúk, ktoré zohľadnia príslušné riziká. Kontrolovaný má za to, že podmienky súťaže nezvýhodňujú, a ani neznevýhodňujú žiadneho zo záujemcov a taktiež nemajú vplyv na záujem o predloženie ponuky v rámci zákazky zo strany uchádzačov, spĺňajúcich podmienky účasti, a teda disponujúcich potrebnými zdrojmi na plnenie rámcovej dohody.

71. Kontrolovaný zároveň poukazuje na iné rámcové dohody na poskytovanie služieb uverejnené v registri zmlúv, ktoré navrhovateľ č. 2 uzatvoril napriek tomu, že predmet plnenia bol vymedzený až v jednotlivých objednávkach. Kontrolovaný poukazuje napríklad na Rámcovú dohodu na poskytovanie služieb aplikačnej podpory a rozvoja Rozpočtového informačného systému (RIS), ktorú navrhovateľ č. 2 uzatvoril so Slovenskou republikou dňa 16. 12. 2019. Kontrolovaný ďalej poukazuje na Rámcovú dohodu o poskytovaní služieb v oblasti informačných technológií uzatvorenú medzi navrhovateľom č. 1 a Úradom pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb dňa 18. 11. 2021, v ktorej taktiež nie je garantovaný žiadny rozsah služieb, a tieto sú definované až v objednávkach. Z uvedeného podľa kontrolovaného vyplýva, že uzatváranie rámcových dohôd na obdobné služby je bežné, a že navrhovateľ č. 2 (tak ako iní súťažitelia), je schopný zabezpečiť plnenie, aj keď predmet plnenia je špecifikovaný v objednávkach.

72. Pokiaľ navrhovateľ č. 2 poukazuje na odpoveď znalca na prvú otázku týkajúcu sa toho, či je možné z technického a technologického hľadiska zabezpečiť požadovanú dostupnosť jednotlivých služieb v prípade vopred nezadefilovaného objednávania služieb, kontrolovaný upozorňuje na to, že táto otázka nie je znalcom riadne a správne zodpovedaná. Z odôvodnenia k odpovedi na prvú otázku podľa kontrolovaného nevyplýva, prečo by plnenie na základe objednávok nemalo byť možné zabezpečiť z technického a technologického hľadiska. Namiesto toho znalec poukazuje na niektoré ustanovenia zmlúv uverejnených v Centrálnom registri zmlúv, týmto však podľa kontrolovaného nie je možné odpovedať na otázku, či je to možné z technického a technologického hľadiska. Navyše, znalec analyzuje len jednu rámcovú dohodu, na základe čoho činí záver, že je obvyklé, že poskytovateľ má zmluvou garantovaný rozsah služieb. Takýto záver o obvyklosti však podľa kontrolovaného nie je možné učiniť na základe posúdenia jednej rámcovej dohody, ktorá má iný režim ako klasická zmluva o poskytovaní služieb. Zjavnú nesprávnosť záverov znalca dokladá podľa kontrolovaného aj uvedená rámcová dohoda uzatvorená medzi Slovenskou republikou a navrhovateľom č. 2

a medzi navrhovateľom č. 1 a Úradom pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb. Kontrolovaný uvádza, že znalec v odbornom stanovisku poukazuje len na zmluvy, ktoré majú podporiť stanovisko navrhovateľa č. 2, a to napriek tomu, že existuje mnoho rámcových dohôd, ktoré neobsahujú ani minimálny rozsah poskytovaných služieb, čo podľa kontrolovaného spochybňuje nestrannosť znalca pri vyhotovení tohto odborného stanoviska. Kontrolovaný tiež namieta, že znalec nie je oprávnený vykladať zmluvné ustanovenia v rámci znaleckého posudku, či odborného stanoviska, keďže uvedené je predmetom právneho, a nie odborného posúdenia.

73. K nerozdeleniu zákazky kontrolovaný uvádza, že § 28 zákona o verejnom obstarávaní stanovuje možnosť, avšak nie povinnosť verejného obstarávateľa, aby predmet zákazky rozdelil na časti, pričom v súlade s týmto zákonom kontrolovaný nerozdelenie zákazky na časti riadne odôvodnil v bode 3.2 súťažných podkladov. Rozdelenie zákazky na časti by pritom mohlo podľa kontrolovaného predstavovať riziko, že vykonanie zákazky sa stane nadmerne technicky obťažným a drahým, a že koordinácia jednotlivých dodávateľov bude nákladná a ohrozí riadne poskytovanie služieb. Kontrolovaný uvádza, že posúdil všetky aspekty a dospel k záveru, že rozdelenie zákazky na časti by bolo neefektívne a nehospodárne.

74. Pokiaľ navrhovateľ č. 2 poukazuje na odpoveď znalca na druhú otázku, kontrolovaný uvádza, že znalec sa v odbornom stanovisku venuje len tomu, či niektoré časti služieb je možné zaradiť do celkov a rozdeliť na časti. Kontrolovaný však poukazuje na to, že možnosť rozdeliť služby na časti nie je v zmysle § 28 zákona o verejnom obstarávaní a Metodiky zadávania zákaziek jediným rozhodujúcim kritériom pre rozdelenie zákazky, nakoľko je nevyhnutné zohľadniť aj ďalšie aspekty, ako nákladnosť koordinácie dodávateľov, funkčnosť systému pri rozdelení zákazky, či technické riziká s tým spojené. Kontrolovaný uvádza, že sám znalec v odbornom stanovisku uznáva, že IS DCOM je vnímaný ako monolitný systém na základe toho, že ide o unikátne softvérové dielo, v rámci ktorého bolo zabezpečené zosynchronizovanie všetkých zakúpených platforiem a nástrojov spolu s vytvoreným softvérovým kódom. Vzhľadom na komplexnosť a špecifickosť tohto systému je podľa kontrolovaného dôležité posudzovať taktiež dopady rozdelenia zákazky na funkčnosť systému, teda nielen to, či je zo všeobecného hľadiska možné predmet poskytovaných služieb rozdeliť na časti.

75. Kontrolovaný záverom dodáva, že dňa 23. 01. 2023 boli v lehote na predkladanie ponúk v rámci predmetnej zákazky predložené tri ponuky, pričom jednou z ponúk bola aj ponuka navrhovateľa č. 2, ktorý predložením ponuky, vrátane podpísanej zmluvy, súhlasil s podmienkami súťaže a prejavil vôľu prijať obchodné podmienky tak, ako ich kontrolovaný stanovil v rámci procesu zadávania zákazky. Kontrolovaný má teda za to, že navrhovateľ č. 2 sa obštrukciami v procese zadávania zákazky snažil účelovo predĺžiť trvanie procesu verejného obstarávania, prípadne znemožniť uzavretie zmluvy v rámci tohto verejného obstarávania, nakoľko je súčasným dodávateľom, ktorý poskytuje kontrolovanému obdobné služby, ako je predmet zákazky, a kým kontrolovaný neuzavrie novú zmluvu na poskytovanie služieb, ktoré sú predmetom zákazky, má navrhovateľ č. 2 ekonomický profit z poskytovania predmetných služieb.

Vyjadrenie navrhovateľa č. 1 k odvolaniu navrhovateľa č. 2

76. Úrad listom „Výzva na doručenie písomného vyjadrenia k podanému odvolaniu“ č. 15580- 9000/2022-V zo dňa 21. 12. 2022, doručeným navrhovateľovi č. 1 dňa 22. 12. 2022, vyzval navrhovateľa č. 1, aby v zmysle § 56 správneho poriadku doručil úradu písomné vyjadrenie k podanému odvolaniu. Navrhovateľ č. 1 vyjadrenie k odvolaniu navrhovateľa č. 2 nedoručil.

Zistenia rady

77. Po preskúmaní predloženej dokumentácie kontrolovaného k danému verejnému obstarávaniu a administratívneho spisu úradu z konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č. 2, rada zistila nasledovné skutočnosti:

78. Kontrolovaný vyhlásil predmetné verejné obstarávanie s názvom „Prevádzka technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzka aplikačného riešenia IS DCOM“ v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 12. 08. 2022 pod značkou 2022/S 155-442839 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 180/2022 dňa 15. 08. 2022 pod značkou 37331 – MSS. V závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 13 317 511,11 eur bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb. Predmetná zákazka nemá byť financovaná z fondov Európskej únie. Navrhovateľ č. 1 dňa 06. 09. 2022 doručil kontrolovanému žiadosť o nápravu, ktorú kontrolovaný zamietol dňa

13. 09. 2022. Navrhovateľ č. 1 následne dňa 23. 09. 2022 doručil kontrolovanému a úradu námietky. Navrhovateľ č. 2 dňa 07. 09. 2022 doručil kontrolovanému žiadosť o nápravu, ktorú kontrolovaný zamietol dňa 14. 09. 2022. Navrhovateľ č. 2 následne dňa 26. 09. 2022 doručil kontrolovanému a úradu námietky. O námietkach navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č. 2 úrad rozhodol v spoločnom konaní tak, ako je uvedené v bode 1 tohto rozhodnutia. Proti rozhodnutiu úradu navrhovateľ č. 2 dňa 19. 12. 2022 doručil úradu odvolanie.

79. Úrad v predmetnom konaní vydal rozhodnutie o predbežnom opatrení č. 12799-6000/2022- OD-PO, 12815-6000/2022-OD-PO zo dňa 13. 10. 2022, ktoré bolo kontrolovanému doručené dňa 14. 10. 2022, v ktorom úrad podľa § 173 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní pozastavil konanie kontrolovaného, okrem:

− úkonov súvisiacich so zrušením predmetného verejného obstarávania alebo jeho časti,

− úkonov súvisiacich s vysvetľovaním informácií potrebných na vypracovanie ponuky, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti, proti ktorým nesmerujú námietky navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č. 2,

− úkonov súvisiacich so zmenou dokumentov potrebných na vypracovanie ponuky, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti, proti ktorým nesmerujú námietky navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č. 2,

− úkonov súvisiacich s predlžovaním lehoty na predkladanie ponúk po dobu trvania účinkov rozhodnutia o predbežnom opatrení,

a rozhodol, že lehota na predkladanie ponúk neplynie, a to od doručenia predbežného opatrenia až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu podľa § 174 alebo § 175 zákona o verejnom obstarávaní.

80. Kontrolovaný korigendami oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania zverejnenými vo Vestníku verejného obstarávania č. 204/2022 dňa 20. 09. 2022 pod značkou 41153 – IOX, Vestníku verejného obstarávania č. 226/2022 dňa 19. 10. 2022 pod značkou 44144 – IOX, Vestníku verejného obstarávania č. 232/2022 dňa 27. 10. 2022 pod značkou 45294 – IOX, Vestníku verejného obstarávania č. 240/2022 dňa 09. 11. 2022 pod značkou 47218 – IOX, Vestníku verejného obstarávania č. 251/2022 dňa 25. 11. 2022 pod značkou 48553 – IOX, a Vestníku verejného obstarávania č. 267/2022 dňa 19. 12. 2022 pod značkou 50471 – IOX, opakovane predlžoval lehotu na predkladanie ponúk. Kontrolovaný stanovil poslednú úpravu lehoty na predkladanie ponúk a lehoty na otváranie ponúk v korigende zverejnenom vo Vestníku verejného obstarávania č. 5/2023 dňa 09. 01. 2023 pod značkou 503 – IOX, a to tak, že lehotu na predkladanie ponúk stanovil do 23. 01. 2023 do 10:00 hod., pričom lehotu na otváranie ponúk stanovil do 23. 01. 2023 do 10:10 hod.

81. Zo Zápisnice z otvárania ponúk zo dňa 23. 01. 2023 vyplýva, že v tomto verejnom obstarávaní boli predložené tri ponuky, ktoré boli dňa 23. 01. 2023 kontrolovaným otvorené.

82. V Rámcovej zmluve o poskytovaní služieb (ďalej len „Rámcová dohoda“), ktorá tvorí prílohu súťažných podkladov, v článku 10 „Práva a povinnosti Poskytovateľa“, je uvedené, cit.: „(...)

10.2 Poskytovateľ berie na vedomie, že na poskytovaní ďalších služieb týkajúcich sa systému DCOM a na jeho vývoji sa môžu okrem Poskytovateľa a Objednávateľa podieľať aj ďalšie osoby. Poskytovateľ toto umožní a zaväzuje sa poskytovať všetku potrebnú súčinnosť

Objednávateľovi a týmto osobám určeným Objednávateľom bez zbytočného odkladu a spolupracovať s nimi tak, aby mali prístup k systému DCOM a mohli v plnom rozsahu poskytovať služby alebo vykonávať vývoj podľa objednávok Objednávateľa. Poskytovateľ za týmto účelom poskytne Objednávateľovi a ním určeným osobám všetku potrebnú dokumentáciu vyhotovenú pri poskytovaní Služieb, a to bezodkladne na výzvu Objednávateľa.

10.3 Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi ním spravované prostredia na evidenciu kódu (GitLab) a na evidenciu jednotlivých vývojových úloh v nadväznosti na vývoj kódu (Jira alebo ekvivalentné riešenie pokrývajúce primárne popis jednotlivých programátorských táskov, ich previazanosť na zdrojový kód a na jednotlivé releasy kódu do produkcie). Poskytovateľ sa zaväzuje viesť v týchto poskytnutých prostrediach kompletnú technickú a prevádzkovú dokumentáciu IS DCOM v štandarde zodpovedajúcom bežnej technickej a procesnej praxi pri vývoji a prevádzke IT diela, vrátane internej dokumentácie k vývoju systému (resp. jeho časti), ktorá bude obsahovať slovný popis úloh zadaných programátorovi a štruktúrované dáta popisujúce vzťah úlohy zadané programátorovi a jej premietnutie do zdrojového kódu. Na tieto účely Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi všetky potrebné práva v aplikáciách Jira (alebo ekvivalentné riešenie pokrývajúce primárne popis jednotlivých programátorských táskov, ich previazanosť na zdrojový kód a na jednotlivé releasy kódu do produkcie) a GitLab. Bez výslovného súhlasu Objednávateľa nie je Poskytovateľ oprávnený vymazať akýkoľvek obsah nachádzajúci sa v týchto aplikáciách. Poskytovateľ nie je oprávnený vykonať akékoľvek úkony, ktorými by obmedzil prístup Objednávateľa do týchto aplikácií. (...).“

83. V Rámcovej dohode v článku 12 „Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva“ (v znení do dňa 04. 01. 2023, a teda aj v čase vydania rozhodnutia úradu) je uvedené, cit.:

„12.1 V prípade, že pri plnení jednotlivých čiastkových zmlúv bude fyzickou osobou (zamestnancom Poskytovateľa alebo subdodávateľom) vytvorený počítačový program, databáza alebo iné nehmotné plnenie majúce povahu zamestnaneckého autorského diela, Poskytovateľ postupuje ku dňu ich vytvorenia na Objednávateľa právo výkonu majetkových práv autorských k týmto predmetom ochrany, a to v celom rozsahu bez obmedzení. Poskytovateľ sa zaväzuje s autormi uzatvoriť príslušné zmluvy tak, aby nadobudol právo výkonu majetkových práv v neobmedzenom rozsahu najneskôr ku dňu vytvorenia predmetu ochrany. V prípade počítačového programu a databázy vytvorených pre Poskytovateľa fyzickou osobou (za účelom plnenia úloh z tejto a čiastkových zmlúv) musí byť vždy dohodnutý režim výkonu majetkových práv autorských.

12.2 V prípade, že pri plnení jednotlivých čiastkových zmlúv budú subdodávateľmi-fyzickými osobami vytvorené iné autorské diela než počítačový program a databáza, najmä diela literárne (literárne deskripcie programu, manuály a návody, definície, analýzy), diela výtvarné (najmä grafické riešenie používateľského rozhrania IS DCOM), fotografických (sprievodné fotografie) alebo iné, a tieto diela nebudú dielami zamestnaneckými, potom Poskytovateľ najneskôr ku dňu vytvorenia diela uzatvorí výhradné písomné licenčné zmluvy, ktorými nadobudne oprávnenie na ich použitie v neobmedzenom rozsahu po celú dobu trvania ich právnej ochrany všetkými spôsobmi s právom poskytnutia sublicencie a s právom postúpenia licencie bez povinnosti licenciu využiť a okamžikom uzatvorenia licenčnej zmluvy licenciu v celom rozsahu postupuje na Objednávateľa. Ak k okamžiku postúpenia nebudú ešte splnené všetky peňažité záväzky z licencie, vysporiada ich Poskytovateľ za Objednávateľa, a to kedykoľvek na výzvu Objednávateľa alebo aj bez výzvy a po celú dobu trvania licencie.

12.3 V prípade, že vytvorenie autorského diela, ktoré je predmetom plnenia Poskytovateľa v zmysle čiastkových zmlúv, bolo zabezpečené subdodávateľom - právnickou osobou, a autorom takého diela je zamestnanec subdodávateľa, uplatní sa bod 12.1 obdobne, pričom Poskytovateľ uzatvorí so subdodávateľom písomnú zmluvu o postúpení neobmedzeného práva výkonu majetkových autorských práv k dielu, pričom ku dňu uzatvorenia zmluvy tieto práva v celom rozsahu postupuje na Objednávateľa. Poskytovateľ sa preukázateľne ubezpečí,

že subdodávateľ-právnická osoba vykonáva práva k svojmu plneniu v režime zamestnaneckého diela, vyžiada si príslušné listiny toto preukazujúce a tieto kedykoľvek na výzvu odovzdá Objednávateľovi. Poskytovateľ je povinný zamedziť tomu, aby jeho subdodávateľ – právnická osoba – použil ďalšiu právnickú osobu ako subdodávateľa.

12.4 V prípade, že vytvorenie autorského diela, ktoré je predmetom plnenia Poskytovateľa v zmysle čiastkových zmlúv, bolo zabezpečené subdodávateľom - právnickou osobou, a autorom takého diela je osoba odlišná od zamestnanca subdodávateľa, Poskytovateľ uzatvorí so subdodávateľom písomnú zmluvu o postúpení výhradnej neobmedzenej licencie v rozsahu podľa bodu 12.2, ktorá bola uzatvorená medzi autorom diela a subdodávateľom, a ktorá bude tvoriť prílohu zmluvy o postúpení licencie, pričom ku dňu uzatvorenia zmluvy o postúpení licencie, postupuje licenciu v celom rozsahu na Objednávateľa.

12.5 V prípade, že pri plnení čiastkových zmlúv dôjde k poskytnutiu nehmotného plnenia spôsobilého na zápis ako registrovaný dizajn, prevádza ku dňu jeho vytvorenia Poskytovateľ na Objednávateľa neobmedzené právo na dizajn, resp. právo na registráciu takého dizajnu. V prípade, že takéto nehmotné plnenie bolo vytvorené subdodávateľmi Poskytovateľa, zaväzuje sa s nimi uzatvoriť písomné zmluvy o prevode týchto práv tak, aby ich v celom rozsahu riadne nadobudol.

12.6 Poskytovateľ je oprávnený poskytovať Služby len prostredníctvom subdodávateľov, s ktorými má uzatvorené písomné licenčné a ďalšie zmluvy v zmysle tohto článku, a ktorí podľa vlastného vyhlásenia a záruk riadne nadobudli práva k svojmu plneniu priamo od autorov ako zamestnancov alebo od zhotoviteľov na základe zmluvy o dielo.

12.7 Poskytovateľ je povinný viesť si podrobnú evidenciu všetkých fyzických osôb, ktoré sa akokoľvek podieľali na plnení majúcom autorskoprávnu alebo priemyselnoprávnu povahu a je povinný vždy byť schopný preukázať aké plnenia konkrétne poskytovali a v akom právnom vzťahu sa také osoby nachádzali k Poskytovateľovi alebo jeho subdodávateľom. Je tiež povinný zabezpečiť, že nedôjde k zániku niektorého z takých právnych vzťahov a je povinný predložiť Objednávateľovi bezodkladne na jeho výzvu originály zmlúv uvedených v tomto článku. Akékoľvek nároky subdodávateľov či autorov diel alebo predmetov priemyselnoprávnej ochrany vysporiada Poskytovateľ.

12.8 Poskytovateľ všetky oprávnenia podľa tohto článku poskytuje Objednávateľovi tak, aby Objednávateľ mohol výhradne a neobmedzene používať všetky predmety duševného vlastníctva vytvorené pri plnení čiastkových zmlúv s právom poskytnutia sublicencie a s právom postúpenia licencie. Oprávnenia podľa tohto článku sa vzťahujú na každý predmet duševného vlastníctva vytvorený pri plnení čiastkových zmlúv.

12.9 Poskytovateľ vyhlasuje, že pred podpisom zmluvy neposkytol žiadnej tretej osobe oprávnenie v zmysle tohto článku, zaväzuje sa tak neurobiť ani po jej podpise a zaväzuje sa ubezpečiť, že sa tak nestalo ani u jeho subdodávateľov a ďalších osôb poskytujúcich plnenie (12.7).

12.10 Poskytovateľ je oprávnený použiť pri plnení čiastkových zmlúv predmety duševného vlastníctva tretích osôb (iných než subdodávateľov) len s predchádzajúcim písomným súhlasom Objednávateľa. V prípade použitia štandardných licencií k určitým častiam plnenia (zdrojového kódu) bude nositeľom oprávnení priamo Objednávateľ a ak to bude spojené s odplatou, uhradí ju Poskytovateľ za Objednávateľa, ak nebude dohodnuté inak. Pri plnení nesmú byť používané také open source riešenia, ktoré sú licencované s podmienkou „share alike“ (teda povinnosťou sprístupniť výsledný produkt pod rovnakou licenciou).“

84. Dňa 04. 01. 2023 (v čase účinnosti rozhodnutia úradu o predbežnom opatrení) kontrolovaný zverejnil v profile aktualizované znenie Rámcovej dohody, v ktorom navrhovateľom č. 2

namietaný bod 12.10 Rámcovej dohody kontrolovaný nahradil novými bodmi 12.10 a 12.11

v nasledovnom znení, cit.:

„12.10 Poskytovateľ je oprávnený použiť pri plnení čiastkových zmlúv počítačové programy Poskytovateľa, subdodávateľa alebo tretích osôb vytvorené nezávisle od plnenia čiastkových zmlúv, ktoré sa riadia osobitnými licenčnými podmienkami, teda tzv. preexistentné a krabicové softvéry („Preexistentný SW“) len s predchádzajúcim písomným súhlasom Objednávateľa. V prípade použitia Preexistentného SW bude nositeľom oprávnení na ich použitie priamo Objednávateľ a ak to bude spojené s odplatou, uhradí ju Poskytovateľ za Objednávateľa, ak nebude dohodnuté inak. Pri plnení nesmú byť používané také open source riešenia, ktoré sú licencované s podmienkou „share alike“ (teda povinnosťou sprístupniť výsledný produkt pod rovnakou licenciou). Pre vylúčenie pochybností sa výslovne strany dohodli, že na tieto licencie k Preexistentným SW sa nevzťahujú ustanovenia ods. 12.1 až 12.9 tohto článku a oprávnenie Objednávateľa sa bude riadiť osobitnými licenčnými podmienkami k Preexistentnému SW.

12.11 Poskytovateľ sa zaväzuje samostatne zdokumentovať všetky využitia Preexistentných SW v rámci IS DCOM a predložiť Objednávateľovi ich ucelený prehľad vrátane zoznamu alternatívnych poskytovateľov Preexistentného SW, licenčných podmienok a kompletnej užívateľskej, administrátorskej a prevádzkovej dokumentácie, a to najneskôr do 3 dní od poskytnutia Služby.“

85. V časti A „Pokyny pre uchádzačov“ v bode 3.2 „Odôvodnenie nerozdelenia predmetu zákazky“ súťažných podkladov kontrolovaný uviedol, cit.: „Jednotlivé služby tvoriace predmet zákazky smerujú k jednému cieľu a pozostávajú v poskytovaní na seba nadväzujúcich služieb a úkonov pri zabezpečovaní prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja jedného funkčného celku. Výpadok v plnení alebo nesprávna koordinácia pri poskytovaní čiastkových služieb by znamenalo zmarenie účelu realizácie zákazky ako celku. Rozdelením zákazky na časti by plnenie zákazky nebolo možné, rozdelenie zákazky na časti by bolo samoúčelné a verejnému obstarávateľovi by spôsobilo významné problémy pri zabezpečení komplexnosti poskytovania požadovaných služieb ako aj pri kontrole ich kvality a uplatňovaní záručných podmienok.“

86. V rámci podaných námietok navrhovateľ č. 2 predložil úradu odborné stanovisko č. 2/2022 zo dňa 26. 09. 2022 vypracované znalcom pre odbor Elektrotechnika YY (ďalej len „znalec“), v ktorom je v časti III. ZÁVER uvedené, cit.: „Na záver vypracovaného odborného posúdenia je možné v rámci odpovedí na uvedené otázky konštatovať nasledovné:

1. Je možné, podľa Vášho odborného názoru, z technického a technologického hľadiska zabezpečiť požadovanú dostupnosť jednotlivých služieb uvedených v opise predmetu zákazky v prípade vopred nezadefinovaného a nekontinuálneho objednávania prevádzkových služieb jednotlivých komponentov?

Podľa môjho odborného názoru nie je možné, z technického a technologického hľadiska zabezpečiť požadovanú dostupnosť jednotlivých služieb uvedených v opise predmetu zákazky v prípade vopred nezadefinovaného a nekontinuálneho objednávania prevádzkových služieb jednotlivých komponentov.

2. Je možné, podľa Xxxxx odborného názoru, z technického a technologického hľadiska rozdeliť predmet zákazky paušálnych služieb na ďalšie časti?

Predmetné časti služieb podpory tvoria z pohľadu zadefinovaných služieb uzatvorené celky (PaaS, APV, IaaS, ITaaS), pričom akákoľvek zmena z pohľadu poskytovania podporných služieb treťou stranou, vypustenia poskytovania niektorej z týchto služieb musí byť realizovaná zmenovou požiadavkou, ktorá musí byť zanalyzovaná a realizovaná z pohľadu dopadu na všetky komponenty riešenia ako i na zmluvné zabezpečenie SLA služieb.

3. Je možné, podľa Vášho odborného názoru, z technického a technologického hľadiska delenie vyššie pomenovaných celkov predmetu zákazky na menšie časti bez negatívneho dopadu na efektívnosť a adresnú zodpovednosť poskytovateľov?

Na základe uvedeného v bode 2.3. tohto odborného stanoviska podľa môjho odborného názoru nie je možné z technického a technologického hľadiska delenie vyššie pomenovaných celkov predmetu zákazky (PaaS, APV, IaaS, ITaaS) na menšie časti bez negatívneho dopadu na efektívnosť a adresnú zodpovednosť poskytovateľov.

4. Uveďte prosím, akým spôsobom a na aké časové obdobie, sú podľa Vášho odborného názoru, zabezpečované obdobné paušálne prevádzkové služby „ktoré vyplývajú z predmetu zákazky“ pre monolitné systémy na relevantnom trhu?

Z uvedených predmetných zmlúv v bode 2.3. tohto odborného stanoviska vychádza, že obvyklým trvaním poskytovania podporných služieb pre zabezpečenie dostupnosti je minimálne 36 mesiacov, v rámci ktorých je jasne definovaný termín poskytovania služieb, ako aj ich požadovaný rozsah. Zároveň z definovaných expertov na plnenie zmlúv vychádza zabezpečovanie porovnateľných služieb podpory prevádzky, pričom potreba utilizácie a zabezpečenia tímu na strane poskytovateľa je zmluvne zabezpečená na obdobie minimálne 36 mesiacov.“

87. Úrad rozhodnutím č. 12799-6000/2022-OD-P1, 12815-6000/2022-OD-P1 zo dňa 12. 10. 2022

prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č. 2 podľa § 173 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní s cieľom získať odborné stanovisko. Úrad listom „Žiadosť o odborné stanovisko“ č. 12799-6000/2022-OD-S, 12815-6000/2022-OD-S zo dňa 17. 10. 2022 požiadal Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky o zodpovedanie nasledovnej otázky, cit.:

„Je Článok 12 Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb v súlade § 15 ods. 2 písm. d) zákona č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a s Vykonávacím rozhodnutím Komisie (EÚ) 2017/863 z 18. mája 2017, ktorým sa aktualizuje verejná open source softvérová licencia Európskej únie (EUPL) v záujme ďalšej podpory zdieľania a opätovného používania softvéru vyvinutého verejnými správami (Ú. v. EÚ L 128, 19. 5. 2017), na ktoré odkazuje predmetné ustanovenie zákona?“

88. Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky (ďalej len

„XXXXX XX“) doručilo úradu dňa 21. 11. 2022 „Žiadosť o odborné stanovisko – odpoveď“ zo dňa 11. 11. 2022 (ďalej len „odborné stanovisko MIRRI SR“), v ktorom je uvedené, cit.:

„(...) Za účelom zodpovedania otázky adresovanej MIRRI SR je nevyhnutné, aby sme detailnejšie analyzovali obsah a účel sporných licenčných dojednaní upravených v Rámcovej zmluve a zároveň poskytli výklad k § 15 ods. 2 písm. d) zákona č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „Zákon o ITVS“). Verejný obstarávateľ vyhlásil verejné obstarávanie, ktorého predmetom je prevádzka a údržba platforiem a informačných systémov DCOM, pričom licenčné podmienky definoval v čl. 12 Rámcovej zmluvy, ktorá tvorí súčasť súťažných podkladov. V článku 12 Rámcovej zmluvy definoval rozsah licencie a nevyhnutné licenčné dojednania nasledovne: (...) Pri definovaní licencie tzn. definovania podmienok, za akých môže druhá zmluvná strana používať výsledok tvorivej duševnej činnosti, sú zmluvné strany viazané niektorými základnými pravidlami, ktoré sú pre tento účel zakotvené v zákone č. 185/2015 Z. z. autorský zákon v znení neskorších predpisov (ďalej len „Autorský zákon“). Čo sa týka rozsahu licencie, trvania licencie, spôsobu používania predmetu ochrany, stanovovania odmeny za udelenú licenciu a ďalších licenčných podmienok, tieto oprávnenia sú ponechané na vôľu zmluvných strán, tzn. že konkrétny rozsah a špecifiká licencie by mali určite zmluvné dojednania. Ide najmä o úpravu autorských majetkových práv, ktorých úprava by mala

vyplynúť zo samotného zmluvného rámca. V nastavení článku 12 Rámcovej dohody, ktorá je neoddeliteľnou súčasťou súťažných podkladov sú požiadavky na udelenie licencie od víťazného uchádzača svojim obsahom absolútne a maximálne, tzn. že duševné vlastníctvo vytvorené pri výkone Rámcovej dohody bude čiastkovou zmluvou alebo iným kontraktom prevedené na Objednávateľa v celom rozsahu a s minimálnou možnosťou uplatniť si výnimku. Z ustanovenia čl. 12.8 Rámcovej dohody zároveň vyplýva, že ide o požiadavku na výhradnú licenciu, čo znamená, že Poskytovateľ vytvorené plnenie nebude môcť použiť v rámci svojej činnosti, Autorský zákon mu dokonca zakazuje takéto plnenie v prípade výhradnej licencie používať.

Licenčné dojednania len veľmi okrajovo počítajú s použitím softvéru tretej strany a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softvéru sú tieto ustanovenia nastavené v neprospech poskytovateľa. Takto formulované ustanovenia svojim účelom nútia poskytovateľa aby sa vyhol používaniu softvéru tretej strany.

Síce nie je právomocou MIRRI SR posudzovať nastavenie licenčných dojednaní, ale vzhľadom na skutočnosť, že MIRRI SR usmerňuje organizácie naprieč štátnou a verejnou správou vo veciach vendor lock – in, aplikovania vzorových zmlúv MIRRI SR ako aj úpravy autorských práv v zmluvných dojednaniach, považujeme za nevyhnutné uviesť, že licencia formulovaná v čl. 12 Rámcovej dohody je podľa nášho názoru v prospech verejného obstarávateľa avšak požiadavka na jej rozsah a ďalšie náležitosti sú maximálne nenáležité a neprimerané. Skutočnosť, že ide o výhradnú licenciu a verejný obstarávateľ preferuje plnenie bez softvérov tretích strán predražuje cenu za predmet plnenia, bez akéhokoľvek logického zdôvodnenia a argumentácie.

Musíme tiež konštatovať, že či už je rozsah licenčných dojednaní primeraný, správny alebo nevyhnutný, ide o právo verejného obstarávateľa stanoviť si podmienky verejného obstarávania podľa vlastného uváženia. Rozumieme zámerom verejného obstarávateľa predísť vendor lock - in, ale spôsob nastavenia ustanovení, ktoré majú brániť vzniku takejto situácie je zbytočne rozsiahly a v konečnom dôsledku bude mať zásadný dopad na výšku odplaty za celý predmet plnenie. (...)

Podľa ustanovenia § 15 ods. 2 písm. d) zákona o ITVS: „vo fáze prípravy a obstarania projektu je správca povinný akceptovať také zmluvné podmienky, podľa ktorých zdrojový kód vytvorený počas projektu bude otvorený v súlade s licenčnými podmienkami verejnej softvérovej licencie Európskej únie podľa osobitného predpisu,18) a to v rozsahu, v akom zverejnenie tohto kódu nemôže byť zneužité na činnosť smerujúcu k narušeniu alebo k zničeniu informačného systému verejnej správy“.

Je potrebné si uvedomiť, že dotknuté ustanovenie adresuje otázku otvorenosti zdrojového kódu počítačového programu, resp. softvéru vytvoreného dodávateľom pre štát. Otvorenosť zdrojového kódu však nemožno stotožňovať ani zamieňať s konkrétnou open source – otvorenou licenciou, či už ide o verejnú licenciu Európskej Únie (ďalej len „EUPL“), alebo inú open source licenciu, aj keď Zákon o ITVS odkazuje priamo len na použitie EUPL licencie. Otvorenosť zdrojového kódu je, inak povedané, právo objednávateľa zverejniť zdrojový kód v určitom právnom režime, ktorý bude umožňovať komukoľvek zdrojový kód čítať, prípadne ho upravovať a použiť aj ku komerčným účelom. Otvorenosť kódu nie je vždy vhodná, je potrebné vždy vopred zvážiť či otvorenosť kódu celého alebo jednej či viac častí softvéru je využiteľná a neskrýva bezpečnostné riziko. Otvorenosť kódu je spravidla vhodná pri (i) softvéry, ktorý je budovaný modulovo, t. j. ktorý sa bude skladať z viacerých modulov, čo znamená že si jeho funkcie môže používateľ vyskladať podľa toho, s akým typom dát pracuje (modulový softvér), ako aj pri (ii) jednotlivých moduloch, ak časť dodaného softvérového diela tvoria moduly, nakoľko v oboch prípadoch sú moduly použiteľné aj na iné alebo podobné riešenia pre iné subjekty (orgány verejnej moci, odbornú verejnosť, či komerčný sektor). Z obmedzenia otvorenosti zdrojového kódu je vidieť, že aj zákonodarca si je vedomý bezpečnostných rizík otvorenosti zdrojového kódu. Druhá časť ustanovenia Zákona o ITVS preto nepripúšťa

otvorenosť zdrojového kódu „v rozsahu, v akom zverejnenie tohto kódu nemôže byť zneužité na činnosť smerujúcu k narušeniu alebo k zničeniu informačného systému verejnej správy“. Uvedená časť ustanovenia odkazuje na oblasť kybernetickej bezpečnosti a preto je potrebné ustanovenie vykladať v súlade s povinnosťami OVM v oblasti kybernetickej bezpečnosti, najmä povinnosťou vykonať klasifikáciu informácií a kategorizácie sietí a informačných systémov a následne prijať bezpečnostné opatrenia podľa Zákona č. 69/2018 Z. z. o kybernetickej bezpečnosti v platnom znení (ďalej len „Zákon o kybernetickej bezpečnosti“) a Vyhlášky NBÚ č. 362/2018 Z. z. ktorou sa ustanovuje obsah bezpečnostných opatrení, obsah a štruktúra bezpečnostnej dokumentácie a rozsah všeobecných bezpečnostných opatrení (ďalej len

„Vyhláška“). V zmysle uvedeného je podľa § 31 vyhlášky č. 78/2020 Z. z. Úradu podpredsedu vlády Slovenskej republiky pre investície a informatizáciu o štandardoch pre informačné technológie verejnej správy ustanovený štandard zverejňovania zdrojového kódu podľa § 15 ods. 2 písm. d) zákona o ITVS, ktorým je jeho zverejnenie v centrálnom repozitári zdrojových kódov. V centrálnom repozitáre zdrojových kódov sa okrem iného uvádzajú aj údaje týkajúce sa režimu jeho zverejnenia.

Ustanovenie § 15 ods. 2 písm. d) Zákona o ITVS veľmi jednoznačne definuje že verejný obstarávateľ je povinný akceptovať také zmluvné podmienky verejného obstarávania, podľa ktorých zdrojový kód vytvorený počas projektu bude v súlade s licenčnými podmienkami EUPL. Ustanovenie zároveň definuje aj výnimku z tejto povinnosti, ktorá sa viaže na činnosti smerujúce k narušeniu alebo zničeniu informačného systému.

K problematike licencie EUPL považujeme za nevyhnutné dodať, že ustanovenie Zákona o ITVS fakticky ukladá povinnosť prijať všetky zmluvné podmienky EUPL, nielen tie týkajúce sa zdrojového kódu. Ak by chcela organizácia splniť podmienku, že zdrojový kód bude otvorený v súlade s podmienkami EUPL, musí prijať všetky ustanovenia EUPL (ustanovenie zákona odkazuje na rozhodnutie EK, ktorým sa prijala EUPL, ako celok). Ustanovenia EUPL nemožno použiť len sčasti, a tiež ich nemožno upravovať ani meniť, nakoľko EUPL je autorským majetkovým právom Európskej Komisie. V prípade jej zmeny či použitia len vybraných ustanovení teda nemožno takto upravené licenčné podmienky nazvať EUPL. Vo vzťahu k aplikácii požiadavky na EUPL licenciu, treba doplniť, že tento typ licencie je „copyleft“ licenciou, čo znamená určité obmedzenia pre ďalšie použitie takéhoto softvéru, nakoľko ukladá používanie tej istej licencie (teda EUPL) pre celé softvérové dielo, ktoré vzniklo zlúčením (spracovaním) hoci aj len sčasti so softvérom šíreným/vytvoreným pod EUPL. Teda konflikt v použiteľnosti (kompatibilite) nastane, aksa pri tvorbe softvérového diela má spracovať, zlúčiť, modifikovať na úrovni zdrojového kódu komponent pod EUPL s komponentmi s odlišnými copyleft licenciami (napríklad niektorá z GPL licencií a EUPL licencia) alebo tzv. proprietárnymi licenciami. Požiadavka na dodanie otvoreného kódu v súlade s EUPL sa má uplatniť podľa zákona o ITVS na „zdrojový kód vytvorený počas projektu“ a teda pre tie informačné systémy, ktoré budú vyvíjané, t. j. na preexistentné diela a ich zdrojový kód sa neuplatňuje. Na druhej strane podmienky EUPL neumožňujú pri zlúčení (spracovaní) zdrojových kódov šírenie celého nového SW pod inými licenciami ako EUPL (resp. niektorou z kompatibilných open source licencií). Ak sa napríklad v rámci tvorby softvérového nástroja použijú už existujúce softvérové komponenty (ktoré majú právny režim nezlučiteľný s EUPL licenciou, t. j. sa riadia tzv. proprietárnou licenciou alebo „copyleft“ open source licenciou) a k nim sa vytvára už len špecifická databáza zdrojový kód, ktorý tak vznikne formou spracovania (zlúčením zdrojového kódu pôvodných programov a doprogramovaného, nového kódu), nemožno šíriť úplne ani sčasti pod EUPL licenciou. V opačnom prípade by došlo k porušeniu licenčných podmienok použitých komponentov. Na základe uvedeného vnímame v aplikovateľnosti požiadavky na EÚPL licenciu problematickosť tohto typu licencie, pri využívaní proprietárnych softvérov, čo sa deje takmer pri každom dodávanom softvérovom diele. Znenie ustanovenia Zákona o ITVS však svojím obsahom pomenúva, kedy nie je nutné pristúpiť k akceptovaniu takého zdrojového kódu, ktorý je vytvorený pod EUPL licenciou, sem treba zaradiť rôzne bezpečnostné dôvody. Zároveň máme zato, že formulácia môže byť

v prípade dodávky informačného systému/informačnej technológie nevykonateľná, keďže požiadavka na režim EUPL licencie je viazaná na tú časť zdrojového kódu, ktorý je vytvorený počas projektu. Informačný systém, ale nie je tvorený len zdrojovým kódom vytvoreným na mieru počas projektu, ale aj ďalšími modulmi, komponentmi a produktmi, ktoré spadajú pod vlastné alebo osobitné licenčné režimy.

Záver: V nadväznosti na vyššie uvedené a na základe predložených podkladov konštatujeme, že bez ohľadu na charakter a nie práve primerané nastavenie licenčných dojednaní upravených v čl. 12 Rámcovej zmluvy, tieto v predloženom znení nie sú v rozpore s § 15 ods. ods. 2 písm. d) Zákona o ITVS. Zároveň dopĺňame, že akýkoľvek reálny alebo potenciálny rozpor s § 15 ods. 2 písm. d) Zákona o ITVS je nevyhnutné skúmať komplexne s posúdením požiadaviek kladených na dodávaný informačný systém verejnej správy, s ohľadom na budúci rozvoj a udržiavanie informačného systému verejnej správy a s akcentom na hospodárnosť a životný cyklus informačného systému verejnej správy. MIRRI vo väzbe na otázku položenú Úradom odpovedá na otázku nasledovne:

ÁNO. Článok 12 Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb je v súlade s § 15 ods. 2 písm. d) zákona č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a Vykonávacím rozhodnutím Komisie (EÚ) 2017/863 z 18. mája 2017, ktorým sa aktualizuje verejná open source softvérová licencia Európskej únie (EUPL) v záujme ďalšej podpory zdieľania a opätovného používania softvéru vyvinutého verejnými správami (Ú. v. EÚ L 128, 19. 5. 2017), na ktoré odkazuje predmetné ustanovenie zákona (...).“

Právny rámec

89. Podľa § 2 ods. 5 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní na účely tohto zákona sa rozumie rámcovou dohodou písomná dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo jedným alebo viacerými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými uchádzačmi na strane druhej; rámcová dohoda určuje podmienky zadávania zákaziek počas jej platnosti, najmä čo sa týka ceny a ak je to možné, aj predpokladaného množstva predmetu zákazky.

90. Podľa § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona.

91. Podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti.

92. Podľa § 10 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní príprava a zadávanie zákaziek, koncesií a súťaže návrhov vrátane ich klasifikácie podľa § 5 ods. 1 sa nesmú realizovať so zámerom nedovoleného uplatnenia výnimky z tohto zákona alebo narušenia hospodárskej súťaže bezdôvodným zvýhodnením alebo znevýhodnením určitých hospodárskych subjektov. Verejní obstarávatelia a obstarávatelia sú povinní prijať potrebné opatrenia na zabezpečenie primeraného a včasného plnenia svojich úloh, ktoré vyplývajú z osobitných predpisov a ktoré sú zároveň v súlade s pravidlami verejného obstarávania.

93. Podľa § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ

opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 3.

Technické požiadavky

a) zohľadnia požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím a riešenia vhodné pre všetkých užívateľov okrem náležite odôvodnených prípadov; ak právne záväzné akty Európskej únie ustanovujú záväzné požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím alebo riešenia vhodné pre všetkých užívateľov, v technických požiadavkách verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú odkaz na príslušné právne záväzné akty Európskej únie,

b) musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená hospodárska súťaž.

94. Podľa § 42 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady obsahujú dokumentáciu, plány, modely alebo fotografie, ak sú potrebné na vypracovanie ponuky, kritériá na vyhodnotenie ponúk, pravidlá ich uplatnenia a pokyny na vypracovanie a predkladanie ponúk. Súťažné podklady obsahujú aj návrh zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorých časť obsahu možno určiť odkazom na všeobecné obchodné podmienky; ak sa odkazuje na všeobecné obchodné podmienky, musia byť súčasťou súťažných podkladov. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú, ktoré časti súťažných podkladov musia byť súčasťou zmluvy alebo rámcovej dohody; návrhy na plnenie kritérií predložené uchádzačom alebo uchádzačmi, s ktorými sa uzatvára zmluva alebo rámcová dohoda, sú náležitosťami zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá je výsledkom verejného obstarávania. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú požiadavku na prevod práv duševného vlastníctva, ak sa vyžaduje.

Právne posúdenie odvolania radou

95. Pokiaľ ide o procesné náležitosti podaného odvolania, rada konštatuje, že odvolanie bolo podané oprávnenou osobou a v lehote podľa § 187i ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, pričom s podaním odvolania bola zložená kaucia, ktorá bola pripísaná na účet úradu v lehote podľa § 187i ods. 10 tohto zákona a vo výške podľa § 187i ods. 11 tohto zákona, a zároveň podané odvolanie obsahuje náležitosti podľa § 187i ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní.

96. Rada na základe § 187i ods. 14 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého je rada viazaná obsahom podaného odvolania, čo neplatí, ak bolo napadnuté rozhodnutie vydané na základe nedostatočne zisteného skutkového stavu alebo spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci a tieto vady odôvodňujú zmenu prvostupňového rozhodnutia, preskúmala odvolaním napadnuté rozhodnutie úradu v celom rozsahu, pričom uvádza nasledovné:

K bodu 1 námietok navrhovateľa č. 2 – využitie inštitútu rámcovej dohody namiesto Service-level agreement

97. Odvolanie smeruje proti posúdeniu bodu 1 námietok navrhovateľa č. 2 úradom, v rámci ktorého navrhovateľ č. 2 namietal využitie inštitútu rámcovej dohody v tomto verejnom obstarávaní, namiesto podľa neho vhodnejšej zmluvy o poskytovaní servisných služieb (Service-level agreement), pričom navrhovateľ č. 2 argumentuje: a) povahou a podstatou rámcovej dohody,

b) sledovaním zakázaného účelu, pod čím navrhovateľ č. 2 rozumie vytváranie výhodnejšieho postavenia pre niektorého z potenciálnych uchádzačov a odradenie potenciálnych uchádzačov od účasti v tomto verejnom obstarávaní, a c) nedeliteľnosťou predmetu zákazky.

98. Navrhovateľ č. 2 namietal, že použitie inštitútu rámcovej dohody v tomto verejnom obstarávaní nie je v súlade s jej povahou a podstatou, nakoľko rámcová dohoda je podľa navrhovateľa č. 2 určená na uzatváranie čiastkových zmlúv za účelom uspokojovania opakovaných generických potrieb verejného obstarávateľa, pričom v tomto prípade nejde o bežne dostupné služby, a ani o jednoduché uspokojovanie opakovaných generických potrieb kontrolovaného. Navrhovateľ č. 2 zároveň namietal netransparentnosť tohto verejného obstarávania, keďže poskytovateľ

služieb (úspešný uchádzač) nemá garantovaný rozsah poskytovaných služieb, a teda nevie predpokladať výšku vynaložených nákladov. Navrhovateľ č. 2 zároveň namietal, že predmet zákazky nebol opísaný jednoznačne, úplne a nestranne. Podľa navrhovateľa č. 2 k nevhodnosti použitia rámcovej dohody ako výsledku zadávania tejto zákazky prispieva aj nerozdelenie tejto zákazky na časti, nakoľko v opise predmetu zákazky kontrolovaný odôvodňuje nerozdelenie tejto zákazky tým, že vzhľadom na povahu diela (zákazky) musí služby poskytovať len jeden poskytovateľ, avšak na druhej strane rámcová dohoda, ktorá má byť výsledkom zadávania tejto zákazky, umožňuje, aby časť služieb poskytovala tretia osoba alebo aby ich vykonával sám objednávateľ (kontrolovaný). Navrhovateľ č. 2 má za to, že kontrolovaný pri nerozdelení tejto zákazky postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, avšak z tohto dôvodu si kontrolovaný nemôže v rámcovej dohode zároveň vyhradzovať právo na realizáciu určitých častí plnenia prostredníctvom tretej strany, nakoľko, ak rozdelenie predmetu zákazky na časti nie je možné v čase zadávania zákazky, tak zákonite nemôže byť rozdelenie predmetu zákazky možné ani v čase plnenia. Podľa navrhovateľa č. 2 sa pritom využitie inštitútu rámcovej dohody javí ako možné a vhodné, pokiaľ ide o služby spojené s aktualizáciou a rozvojom IS DCOM, pričom na služby spojené s prevádzkou IS DCOM je použitie rámcovej dohody nevhodné, a teda tento predmet zákazky by nemal byť zadávaný nezáväzným objednávkovým režimom na základe rámcovej dohody, bez garancie rozsahu a minimálneho trvania prvej objednávky služieb prevádzky IS DCOM. Podľa navrhovateľa č. 2 nejednoznačnosť a neúplnosť opisu predmetu danej zákazky spočíva v nepredvídateľnosti trvania poskytovania služieb prevádzky IS DCOM. Keďže nie je zrejmé, na aké obdobie, a v akom rozsahu kontrolovaný garantuje objednávku služieb prevádzky IS DCOM, navrhovateľ č. 2 namietal, že nevie určiť mieru investície do racionalizácie a efektívnosti nákladov prevádzky za účelom predloženia najlepšej ponukovej ceny. Hoci kontrolovaný v opise predmetu zákazky uvádza predpoklad, v akom rozsahu uzavrie čiastkové zmluvy, kontrolovaný tým nie je viazaný, a teda môže objednávať služby úplne v odlišnom rozsahu. Navrhovateľ č. 2 mal teda za to, že kontrolovaný v rámci tejto verejnej súťaže nesprávne aplikoval inštitút rámcovej dohody podľa zákona o verejnom obstarávaní.

99. Úrad v napadnutom rozhodnutí poukázal na metodické usmernenie úradu č. 16786-5000/2020, 700-5000/2021 zo dňa 04. 01. 2021, podľa ktorého, cit.: „Rámcová dohoda z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní je písomná dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými uchádzačmi na strane druhej. Rámcová dohoda má slúžiť ako určitý rámec pre následné zadávanie zákaziek počas doby jej platnosti a má pre tento účel stanovovať minimálne cenu a predpokladané množstvo predmetu všetkých zákaziek, ktoré sa majú zadať na základe rámcovej dohody, ktoré nie je možné zásadne meniť, resp. je ich možné meniť len v prípadoch výslovne predvídaných rámcovou dohodou.“ Úrad uviedol, že hlavnou výhodou rámcovej dohody je možnosť upraviť si spôsob požadovaného plnenia nepravidelného charakteru závisiaceho od aktuálnych potrieb verejného obstarávateľa. Kontrolovaný mal podľa úradu možnosť aplikovať tento zmluvný typ, ktorý mu umožňoval použiť zákon o verejnom obstarávaní, pričom bolo na kontrolovanom, aký zmluvný typ si zvolí pre zadávanie predmetnej zákazky.

100. Úrad zároveň uviedol, že v prípade rámcovej dohody je plnenie určené rámcom, maximálnym rozsahom plnenia, pričom zadávanie konkrétnych zákaziek, vrátane ich špecifikácie a množstva (za podmienok stanovených rámcovou dohodou) bude uvedené v čiastkovej zákazke. Úrad tiež uviedol, že kontrolovaný v čase vyhlásenia tohto verejného obstarávania nevedel predpokladať všetky svoje potreby spojené s predmetom verejného obstarávania, resp. nevedel, ktoré činnosti bude schopný uskutočniť sám, pričom v tejto súvislosti úrad poukázal na metodické usmernenie úradu č. 10191-5000/2019 zo dňa 12. 08. 2019, podľa ktorého, cit.: ,,(...) Zákon o verejnom obstarávaní výslovne nerieši, kedy a či môže byť zadávaná nová/ďalšia zákazka na predmet plnenia, ktorý je pokrytý zmluvou (na predmet zákazky je uzatvorená zmluva/rámcová dohoda), ale upravuje pravidlá a postupy uplatňované pri samotnom zadávaní zákaziek. V súlade

s rozhodovacou praxou úradu, ako aj súdov SR uzatvorenie rámcovej dohody vo všeobecnosti neznamená pre účastníkov tejto dohody, ktorí sú na strane dodávateľov právny nárok na zadávanie čiastkových zákaziek. Uvedené fakticky znamená, že bez toho, aby to bolo v rámcovej dohode zakotvené, verejný obstarávateľ nie je povinný z rámcovej dohody „čerpať“, na základe čoho ani nie je vylúčené, aby sa aj počas platnosti rámcovej dohody rozhodol svoje potreby zabezpečovať iným spôsobom. Rozhodnutie zabezpečiť formou zmluvného vzťahu určité plnenie, ktoré má charakter zákazky podľa zákona o verejnom obstarávaní je tak plne v kompetencii verejného obstarávateľa. (...).“ V tejto súvislosti úrad v rozhodnutí poukázal aj na rozsudok Krajského súdu v Bratislave, sp. zn. 2S/131/2011, v ktorom sa súd vyjadril k charakteru rámcovej dohody, a z ktorého tiež vyplýva, cit.: „Koncepcia zmluvného vzťahu, keďže malo ísť o rámcovú dohodu, predstavuje flexibilný nástroj, ktorý umožňoval žalobcovi objednať len toľko služieb, koľko reálne potrebuje.“

101. V podanom odvolaní navrhovateľ č. 2 uvádza, že nenamieta vo všeobecnosti použitie rámcovej dohody, resp. čiastkových objednávok na služby, ktoré majú byť poskytované na vyžiadanie, ale namieta použitie rámcovej dohody (čiastkových objednávok) na kontrahovanie paušálne poskytovaných služieb podpory prevádzky. Podľa navrhovateľa č. 2 model rámcovej dohody pri službách podpory prevádzky nevedie k ponuke najnižších možných cien od potenciálnych uchádzačov.

102. Úlohou rady v tomto odvolacom konaní bolo posúdiť, či kontrolovaný v tomto prípade porušil zákon o verejnom obstarávaní tým, že ako zmluvný typ, ktorý má byť výsledkom verejného obstarávania, kontrolovaný využil inštitút rámcovej dohody, namiesto zmluvy o poskytovaní servisných služieb (Service-level agreement), ktorá je podľa navrhovateľa č. 2 vhodnejšia.

103. Rada v tejto súvislosti poukazuje na § 2 ods. 5 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého rámcová dohoda určuje podmienky zadávania zákaziek počas jej platnosti, najmä čo sa týka ceny a ak je to možné, aj predpokladaného množstva predmetu zákazky. Úrad teda v tejto súvislosti správne poukázal na skutočnosť, že kontrolovaný v oznámení o vyhlásení tohto verejného obstarávania určil celkovú odhadovanú cenu na 13 317 511,11 eur bez DPH, a zároveň predmet zákazky opísal v súťažných podkladoch v dokumente „Komplexný opis predmetu zákazky“. Takýmto zadefinovaním predpokladaného množstva a opisu predmetu zákazky boli teda naplnené požiadavky § 2 ods. 5 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, ale aj jeho účel, keďže na základe uvedeného mali byť záujemcovia schopní posúdiť veľkosť (objem) zákazky a kalkulovať tak svoju cenovú ponuku.

104. Predmetné ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní pritom vychádza z článku 33 ods. 4 smernice č. 2014/24/EÚ, cit.: „Rámcová dohoda je dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi a jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi, ktorej účelom je stanoviť podmienky upravujúce zákazky, ktoré sa majú zadávať počas daného obdobia, najmä pokiaľ ide o cenu a prípadne aj o predpokladané množstvo.“

105. Na základe uvedenej právnej úpravy je podľa rady možné mať za to, že účelom uvedenia predpokladaného množstva v prípade rámcových dohôd je poskytnúť záujemcom informáciu o predpokladanej veľkosti (objeme) rámcovej dohody, aby sa na základe tejto informácie vedeli rozhodnúť, či sa zúčastnia súťaže, a teda, aby vedeli posúdiť, či kapacitne vedia zabezpečiť takéto plnenie, pričom však ide len o predpokladaný objem plnenia, ktorý môže (nemusí) byť naplnený, a teda nejde o garantovaný objem plnenia. Vo všeobecnosti je zároveň možné uviesť, že rámcová dohoda na rozdiel od zmluvy o poskytovaní služieb predstavuje pomerne flexibilný nástroj na obstarávanie služieb. Uvedenému zodpovedá tiež metodické usmernenie úradu č. 16786-5000/2020, 700-5000/2021 zo dňa 04. 01. 2021, na ktoré poukázal úrad v preskúmavanom rozhodnutí, a podľa ktorého, cit.: „Rámcová dohoda z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní je písomná dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými uchádzačmi na strane druhej. Rámcová dohoda má slúžiť ako určitý rámec pre následné zadávanie zákaziek počas doby jej

platnosti a má pre tento účel stanovovať minimálne cenu a predpokladané množstvo predmetu všetkých zákaziek, ktoré sa majú zadať na základe rámcovej dohody, ktoré nie je možné zásadne meniť, resp. je ich možné meniť len v prípadoch výslovne predvídaných rámcovou dohodou.“

106. Rada ďalej poukazuje na rozhodnutie rady č. 4484-9000/2018 zo dňa 16. 04. 2018, v ktorom rada uviedla nasledovné, cit.: „V nadväznosti na uvedené rada ďalej uvádza, že pri posudzovaní navrhovateľom v námietkach i v odvolaní tvrdených skutočností je potrebné vychádzať z charakteru rámcovej dohody ako takej. Rámcová dohoda predstavuje podklad, rámec, na základe ktorého sa následne budú zadávať jednotlivé čiastkové zákazky (plnenia) podľa potreby – v tomto prípade podľa konkrétnych poveternostných podmienok. Z tohto pohľadu preto rada považuje požiadavku navrhovateľa na stanovenie minimálneho záväzného odobraného množstva CHPM v samotnej rámcovej dohode za nesúladnú s charakterom rámcovej dohody, resp. jej účelom. Samotná rámcová dohoda totiž môže len veľmi obťažne (ak vôbec) stanovovať nejaké záväzné množstvá, keď reálne potrebné množstvá sa budú stanovovať až pri jednotlivých plneniach, kedy sa bude CHPM odoberať už na základe reálnych potrieb vyplývajúcich z poveternostných podmienok. Na základe tohto posúdenia má rada za to, že uvedením predpokladaného množstva pre jednotlivé časti predmetu zákazky (...) kontrolovaný naplnil jednak zákonné požiadavky [§ 2 ods. 5 písm. g) ZVO], ale aj jeho účel (...). Podľa rady na základe týchto predpokladaných množstiev záujemcovia majú byť schopní posúdiť veľkosť/objem zákazky a kalkulovať svoju cenovú ponuku. Kalkuláciu jednotlivých nákladov, napr. na skladovanie, prepravu, zamestnancov a pod., tak logicky budú uskutočňovať vo vzťahu k tomuto množstvu. Riziko, či kontrolovaný naozaj odoberie dané množstvo alebo len určité, je na strane uchádzača. Možno to pripísať charakteru rámcovej dohody, ako už bolo uvedené, kedy je naozaj na záujemcoch (ich podnikateľskom riziku), aby si naplánovali/ nakalkulovali svoju ponuku (pri akomkoľvek reálne odobranom množstve) tak, aby to bolo pre nich výhodné, resp. aby to pokrývalo ich náklady. (...).“

107. Pokiaľ navrhovateľ č. 2 namieta, že poskytovateľ v tomto prípade nemá garantovaný rozsah poskytovaných služieb, a teda nevie predpokladať výšku vynaložených nákladov, na základe čoho má navrhovateľ č. 2 zároveň za to, že predmet zákazky nebol opísaný jednoznačne, úplne a nestranne, rada konštatuje, že rámcová dohoda predstavuje rámec, na základe ktorého sa následne zadávajú jednotlivé čiastkové objednávky podľa potreby kontrolovaného, pričom požiadavka na stanovenie minimálneho záväzného odobraného množstva v samotnej rámcovej dohode (resp. v prvej objednávke tak, ako navrhuje alternatívne navrhovateľ č. 2 v odvolaní) sa javí ako nesúladná s jej charakterom a účelom. Zároveň je potrebné konštatovať, že samotný charakter rámcovej dohody predstavuje pre záujemcov riziko, či kontrolovaný naozaj odoberie dané množstvo alebo len určité, a teda je na podnikateľskom riziku každého potenciálneho uchádzača, aby si naplánoval (nakalkuloval) svoju ponuku pri akomkoľvek reálne odobranom množstve tak, aby to bolo pre neho výhodné.

108. Rada v tejto súvislosti poukazuje na rozhodnutie rady č. 2125-9000/2021 zo dňa 08. 03. 2021, v ktorom rada konštatovala, cit.: „Na tomto mieste rada zároveň uvádza, že z obsahu námietok navrhovateľa rade vyplýva, že navrhovateľ sa vypustením možnosti vypovedania Rámcovej dohody bez uvedenia dôvodu zo strany kontrolovaného de facto domáha garancie plnenia rámcovej dohody, resp. garancie minimálneho množstva, ktoré bude z tejto rámcovej dohody kontrolovaným čerpané. Navrhovateľ totiž diskriminačnú povahu predmetnej zmluvnej podmienky odôvodňuje tým, že pre výrobu a dodávku TEČ je potrebné zabezpečiť príslušnú technológiu (strojné vybavenie, materiálové zabezpečenie), ako aj personálne zdroje, a to na podstatne dlhšie obdobie, ako len na tri/štyri mesiace, pričom trojmesačná výpovedná lehota, po svojvoľnom odstúpení od Rámcovej dohody zo strany kontrolovaného, nepokryje vložené investície. (...) Podľa rady je v tomto prípade nevyhnutné súhlasiť s konštatovaním úradu, že samotným uzatvorením rámcovej dohody nevzniká úspešnému uchádzačovi automaticky nárok na to, aby mu kontrolovaný zadával čiastkové objednávky po celú dobu platnosti tejto rámcovej dohody, pričom nie je vylúčená ani situácia, že by kontrolovaný

v priebehu 4-ročnej platnosti rámcovej dohody prestal od úspešného uchádzača odoberať TEČ úplne. Na základe uvedeného rada konštatuje, že uzatvorenie rámcovej dohody nezakladá právny nárok úspešného uchádzača na zadanie čiastkových zákaziek a kontrolovaný nie je povinný čerpať celý (maximálny) rámec dohody uzatvorenej s úspešným uchádzačom. (...) Podľa rady je aj v tomto posudzovanom prípade potrebné konštatovať, že rámcová dohoda je rámec, na základe ktorého sa následne zadávajú jednotlivé čiastkové objednávky/zákazky podľa potreby kontrolovaného, pričom požiadavka na stanovenie minimálneho záväzného odobraného množstva v samotnej rámcovej dohode sa javí ako nesúladná s jej charakterom a účelom. Zároveň je aj v tomto prípade potrebné konštatovať, že samotný charakter rámcovej dohody predstavuje pre záujemcov riziko, či kontrolovaný naozaj odoberie dané množstvo alebo len určité. (...) Pokiaľ ide o námietku navrhovateľa, ktorý napáda samotné stanovenie zmluvného vzťahu, ktorý má byť výsledkom predmetného verejného obstarávania, vo forme rámcovej dohody, rada uvádza, že rozhodnutie, akým zmluvným vzťahom chce verejný obstarávateľ zabezpečiť plnenie svojich potrieb, a teda, či vo forme zmluvy o dielo alebo rámcovej dohody, je v kompetencii verejného obstarávateľa.“

109. Podľa rady je aj v tomto odvolacom konaní potrebné konštatovať, že výber zmluvného typu prináleží verejnému obstarávateľovi, a teda bolo v kompetencii kontrolovaného rozhodnúť, akým zmluvným vzťahom chce zabezpečiť plnenie svojich potrieb, a teda, či vo forme zmluvy o poskytovaní servisných služieb (ktorá je podľa navrhovateľa č. 2 vhodnejšia) alebo rámcovej dohody (ktorá je vhodnejšia podľa kontrolovaného). Bolo teda v kompetencii kontrolovaného taktiež rozhodnúť, že na zabezpečenie plnenia svojich potrieb, ktoré sú predmetom plnenia v danom verejnom obstarávaní, využije inštitút rámcovej dohody, ktorý bol v tomto prípade podľa kontrolovaného vhodnejší, a ktorý kontrolovanému umožňoval využiť zákon o verejnom obstarávaní. Bolo pritom na zvážení každého hospodárskeho subjektu, či sa rozhodne podstúpiť riziká vyplývajúce z charakteru rámcovej dohody a vstúpiť do takéhoto zmluvného vzťahu, a teda, či predloží ponuku v danom verejnom obstarávaní. Skutočnosť, že navrhovateľovi č. 2 sa javí byť v tomto prípade vhodnejšie použitie iného zmluvného typu, podľa rady neznamená, že kontrolovaný porušil zákon o verejnom obstarávaní tým, že sa na zabezpečenie svojich potrieb, ktorých presný rozsah kontrolovaný nepozná, rozhodol použiť rámcovú dohodu, ktorej použitie kontrolovanému tento zákon umožňuje.

110. Rada v tejto súvislosti poukazuje tiež na argumentáciu kontrolovaného, ktorý v tomto prípade použitie rámcovej dohody odôvodňuje tým, že je vysoká pravdepodobnosť, že interné faktory (optimalizácia riešenia) alebo externé faktory (legislatívne zmeny alebo migrácia infraštruktúry do vládneho cloudu) budú mať podstatný vplyv na mieru čerpania jednotlivých čiastkových služieb, pričom táto zmena môže mať charakter skrátenia obdobia poskytovania konkrétnych čiastkových služieb, zmenu intenzity poskytovania, prípadne môže viesť k intenzívnemu čerpaniu čiastkových služieb spojených s rozvojom a zmenou IS DCOM. Rámcová dohoda je pritom podľa kontrolovaného hospodárny a efektívny nástroj upravený v zákone o verejnom obstarávaní na plnenie jeho potrieb, pričom kontrolovaný presne definoval svoje požiadavky na predmet zákazky, no z povahy veci nedokáže vopred určiť presné množstvo služieb, termíny plnenia, počty, či obdobia opakovaní plnení, pretože potreba čiastkových plnení sa bude odvíjať od postupne vznikajúcich potrieb. Podľa kontrolovaného typickým argumentom pre použitie rámcovej dohody v tomto prípade je plnenie „IaaS“, pri ktorom kontrolovaný predpokladá migráciu tejto služby do vládneho cloudu, pričom v prípade úspešnej migrácie bude táto služba v rámci čiastkových plnení podľa rámcovej dohody využívaná počas cca 12 mesiacov, a následne táto služba bude poskytovaná prostredníctvom vládneho cloudu, avšak ak k tejto migrácii nepríde (z akýchkoľvek dôvodov), kontrolovaný bude potrebovať čerpať predmetné čiastkové plnenie z rámcovej dohody aj v ďalšom období. Predmetná zákazka je pritom podľa kontrolovaného zadaná spôsobom, ktorý transparentne tieto skutočnosti reflektuje a ponúka rovnaké možnosti pre všetkých potenciálnych záujemcov stanoviť cenu plnení pri zohľadnení všetkých prípadných rizík. Podľa kontrolovaného zákon o verejnom obstarávaní nepožaduje

od verejného obstarávateľa, aby sa v prípade rámcovej dohody zaviazal k odberu minimálneho rozsahu služieb, naopak, práve z uvedených dôvodov kontrolovaný v tomto prípade legitímne zvolil inštitút rámcovej dohody, keďže nevie garantovať minimálny rozsah odobraných služieb. V opise predmetu zákazky, ako aj v rámcovej dohode, je pritom určený predmet čiastkových plnení, a taktiež podmienky, za ktorých sa čiastkové plnenia poskytujú, a tiež návrh rámcovej dohody podrobne stanovuje postup a spôsob zadávania čiastkových plnení formou objednávok, ktorých vzor tvorí prílohu tejto rámcovej dohody, a zároveň táto rámcová dohoda obsahuje jej predpokladanú hodnotu.

111. Vychádzajúc z výkladového stanoviska úradu č. 3/2016 zo dňa 16. 04. 2016, rada konštatuje, že úrad pri výkone svojej činnosti, a rovnako ani rada, neskúmajú súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejno-právnymi predpismi, pričom preskúmavacia právomoc úradu, ako aj rady, sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to len z toho pohľadu, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Definovanie zmluvných podmienok, za ktorých sa bude obstarávaná zákazka realizovať, je pritom výlučne úlohou verejného obstarávateľa, pričom tieto podmienky musia vychádzať hlavne z potrieb verejného obstarávateľa. Úrad, a taktiež rada, do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa zasahujú v obmedzenej miere, len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. V tomto prípade rada neidentifikovala rozpor kontrolovaným zvoleného zmluvného typu, ktorý má byť výsledkom tohto verejného obstarávania, a teda rámcovej dohody, s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Rada taktiež v tomto verejnom obstarávaní neidentifikovala rozpor návrhu rámcovej dohody s § 2 ods. 5 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, ako ani s § 42 ods. 1 tohto zákona, na ktorý poukazuje navrhovateľ č. 2 v podaných námietkach.

112. V podanom odvolaní navrhovateľ č. 2 uvádza, že nenamieta vo všeobecnosti použitie rámcovej dohody, resp. čiastkových objednávok na služby, ktoré majú byť poskytované na vyžiadanie, ale namieta použitie rámcovej dohody (čiastkových objednávok) na kontrahovanie paušálne poskytovaných služieb podpory prevádzky. Podľa navrhovateľa č. 2 model rámcovej dohody (ako zmluvného typu) pri službách podpory prevádzky v tomto prípade nevedie k ponuke najnižších možných cien od potenciálnych uchádzačov, pretože pokiaľ uchádzač nemá jednoznačnú informáciu, aký dlhý čas bude tieto paušálne služby poskytovať, ak sa stane úspešným uchádzačom, nedokáže podľa navrhovateľa č. 2 ponúknuť najnižšiu možnú cenu, a preto z opatrnosti bude musieť v ponuke počítať s negatívnym scenárom (krátke trvanie poskytovania služieb), čo povedie k relatívne vysokej cenovej ponuke (vstupné náklady na zriadenie služby budú rozpustené do krátkeho obdobia poskytovania služby).

113. Rada v tejto súvislosti uvádza, že nerozporuje tvrdenie navrhovateľa č. 2, že kontrolovaným zvolený zmluvný typ (rámcová dohoda) môže mať v tomto prípade vplyv na ponukové ceny uchádzačov za predmet plnenia, nakoľko podľa rady je dôvodné predpokladať, že uchádzači si všetky potenciálne riziká vyplývajúce z charakteru rámcovej dohody v tomto verejnom obstarávaní zahrnú vo svojich ponukách. Podľa rady by však práve kontrolovaný mal byť tým subjektom, ktorý by si mal dôsledne zvážiť všetky riziká a výhody ním zvoleného zmluvného typu na zabezpečenie svojich potrieb, ako aj nastavených zmluvných podmienok v danom verejnom obstarávaní, a teda uvedené nebolo úlohou rady v tomto odvolacom konaní. Úlohou rady v tomto odvolacom konaní bolo totiž posúdiť, či kontrolovaný porušil zákon

o verejnom obstarávaní tým, že ako zmluvný typ, ktorý má byť výsledkom daného verejného obstarávania, využil inštitút rámcovej dohody (namiesto podľa navrhovateľa č. 2 vhodnejšej zmluvy o poskytovaní servisných služieb). Ako však už bolo uvedené, rada v tomto prípade neidentifikovala rozpor kontrolovaným zvoleného zmluvného typu vo forme rámcovej dohody s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania.

114. Rada v tejto súvislosti poukazuje na rozhodnutie rady č. 13502-9000/2021 zo dňa 03. 01. 2022, v ktorom rada konštatovala, cit.: „Podľa rady by však práve kontrolovaný mal byť tým subjektom, ktorý by si mal zvážiť všetky riziká a výhody ním nastavených zmluvných podmienok, uvedené nie je úlohou rady v tomto odvolacom konaní. Rada zároveň v tejto súvislosti dodáva, že žiadny z uvedených subjektov, ktorý poukazuje na to, že predložené ponuky za takto nastavených licenčných podmienok budú drahšie, žiadnym spôsobom nevyčíslil možný finančný dopad takýchto licenčných podmienok na obstarávané plnenie.“

115. Rada tiež poukazuje na rozhodnutie rady č. 13114-9000/2021 zo dňa 23. 12. 2021, v ktorom rada konštatovala, cit.: „Rada však zároveň na tomto mieste považuje za potrebné dodať, že ak sa kontrolovaný rozhodol určiť danú zmluvnú podmienku umožňujúcu mu meniť rozsah plnenia, a to bez akéhokoľvek percentuálneho obmedzenia, pokiaľ ide o zmenu rozsahu plnenia, musí si byť podľa rady vedomý toho, že táto zmluvná podmienka môže mať za následok vysoké ponukové ceny, v ktorých si uchádzači takéto riziko započítajú. Je teda na posúdení samotného kontrolovaného, ktorý najlepšie pozná svoje potreby, aby zvážil, či je jeho potreba možnosti neobmedzeného rozsahu zmien natoľko podstatná, aby vyvážila možné vysoké ponukové ceny, za ktoré mu uchádzači ponúknu plnenie zmluvy. Pokiaľ však ide o posúdenie takto nastavených zmluvných podmienok z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní, rada v tomto odvolacom konaní neidentifikovala rozpor namietaných zmluvných podmienok s princípmi verejného obstarávania.“

116. V tejto súvislosti rada poukazuje taktiež na záver vyplývajúci z rozsudku Krajského súdu v Bratislave, sp. zn. 2S/131/2011, na ktorý poukázal tiež úrad v preskúmavanom rozhodnutí, a v ktorom sa súd vyjadril k charakteru rámcovej dohody, cit.: „Koncepcia zmluvného vzťahu, keďže malo ísť o rámcovú dohodu, predstavuje flexibilný nástroj, ktorý umožňoval žalobcovi objednať len toľko služieb, koľko reálne potrebuje.“

117. V nadväznosti na uvedené rada poukazuje tiež na argumentáciu kontrolovaného, ktorý uvádza, že navrhovateľ č. 2 uzavrel dňa 16. 12. 2019 s XXX „Rámcovú dohodu na poskytovanie služieb aplikačnej podpory a rozvoja xxx“, pričom kontrolovaný tiež poukazuje na „Rámcovú dohodu

o poskytovaní služieb v oblasti informačných technológií“ uzavretú dňa 18. 11. 2021 medzi navrhovateľom č. 1 a YYY. Podľa kontrolovaného je teda uzatváranie rámcových dohôd na obdobné služby bežné, pričom navrhovateľ č. 2 (rovnako ako iní súťažitelia) je schopný zabezpečiť požadované plnenie aj vtedy, keď predmet plnenia bude špecifikovaný v jednotlivých objednávkach. Navrhovateľ č. 2 v tejto súvislosti v odvolaní konštatuje, že ide len o dve rámcové dohody, čo nezodpovedá reprezentatívnej vzorke, resp. neodpovedá na podstatu jeho námietok, že na tento typ plnenia (prevádzka IS DCOM v rámci paušálnych služieb) sa využíva v prevažnej miere SLA zmluva, nakoľko je pre takýto typ plnenia vhodnejšia.

118. Podľa rady však skutočnosť, že navrhovateľovi č. 2 sa javí byť v tomto prípade vhodnejšie použitie iného zmluvného typu, resp., že v praxi sa podľa navrhovateľa č. 2 častejšie používa iný zmluvný typ (SLA zmluva o poskytovaní služieb), neznamená, že kontrolovaný porušil zákon o verejnom obstarávaní, keď na zabezpečenie svojich potrieb v predmetnom verejnom obstarávaní zvolil iný zmluvný typ (rámcovú dohodu), ktorý je podľa kontrolovaného vhodnejší na zabezpečenie ním obstarávaného plnenia. Rada v tejto súvislosti dodáva, že v centrálnom registri zmlúv identifikovala viaceré rámcové dohody na poskytovanie služieb systémovej a aplikačnej podpory informačných systémov, napríklad:

119. Uvedené podľa rady nasvedčuje už konštatovanému záveru, že výber zmluvného typu prináleží verejnému obstarávateľovi, pričom následne je na zvážení každého hospodárskeho subjektu, či sa rozhodne podstúpiť riziká vyplývajúce z takéhoto zmluvného vzťahu (v tomto prípade z charakteru rámcovej dohody), a teda, či sa rozhodne vstúpiť do takéhoto zmluvného vzťahu s verejným obstarávateľom (či predloží ponuku vo verejnom obstarávaní). Z uvedeného tiež vyplýva (navrhovateľ č. 2 uvedené nerozporuje), že v inom verejnom obstarávaní na obdobný predmet plnenia, na ktoré poukazuje kontrolovaný, sa navrhovateľ č. 2 rozhodol podstúpiť riziká vyplývajúce z charakteru rámcovej dohody, pričom v tomto preskúmavanom verejnom obstarávaní namieta, že v praxi sa častejšie používa iný zmluvný typ (zmluva o poskytovaní služieb), a teda, že v tomto prípade sa ako vhodnejšie javí použitie tohto iného zmluvného typu.

120. Úlohou rady v tomto odvolacom konaní však nebolo, a nie je ani úlohou uchádzačov, určovať verejným obstarávateľom, aký zmluvný typ je v danom verejnom obstarávaní najvhodnejší, nakoľko stanovenie zmluvných podmienok, a teda aj samotného zmluvného typu, za ktorých sa bude obstarávaná zákazka realizovať, je v kompetencii verejných obstarávateľov, pričom tieto zmluvné podmienky by mali vychádzať práve z potrieb a skúseností samotných verejných obstarávateľov (za dodržania princípov verejného obstarávania). Podľa rady je preto potrebné odmietnuť ako nedôvodné tvrdenie navrhovateľa č. 2 v podanom odvolaní, ktorý namieta, že úrad nevykonal komparáciu dvoch uvedených zmluvných typov (rámcová dohoda a SLA zmluva) v kontexte na kontrolovaným požadovaný predmet zákazky (prevádzka IS DCOM).

121. Rada v tejto súvislosti poukazuje na rozhodnutie rady č. 13502-9000/2021 zo dňa 03. 01. 2022, v ktorom rada konštatovala nasledovné, cit.: „Pokiaľ navrhovateľ č. 2 v odvolaní namieta, že úrad sa v odvolaním napadnutom rozhodnutí ani len nepokúsil o polemiku s prezentovanými alternatívami navrhovaných proporcionálnych parametrov licencie pre účely tohto verejného obstarávania tak, ako sú uvedené v časti 12 expertného stanoviska advokátskej kancelárie DD, ktoré tvorilo súčasť námietok navrhovateľa č. 2, rada opätovne uvádza, že stanovenie zmluvných podmienok, za ktorých sa bude obstarávaná zákazka realizovať, je plne v kompetencii verejných obstarávateľov, pričom tieto zmluvné podmienky by mali vychádzať

z potrieb a skúseností samotných verejných obstarávateľov (za dodržania princípov verejného obstarávania), pričom nie je úlohou uchádzačov nastavovať zmluvné podmienky, za ktorých sa bude daná zákazka realizovať, a nie je ani úlohou úradu polemizovať s navrhovanými alternatívami uchádzačov, ako by mali byť zmluvné podmienky v danom verejnom obstarávaní podľa nich nastavené vhodnejšie. Úlohou úradu bolo posúdiť súlad kontrolovaným stanovených a navrhovateľom č. 2 namietaných licenčných (zmluvných) podmienok z pohľadu, či kontrolovaný nastavil namietané zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania.“

122. Navrhovateľ č. 2 v kontexte odôvodnenia nerozdelenia predmetu zákazky uvedeného v bode

3.2 súťažných podkladov (bod 85 tohto rozhodnutia) namietal, že Rámcová dohoda v bode 10.2 v tomto verejnom obstarávaní explicitne umožňuje, aby časť služieb poskytovala tretia osoba alebo sám kontrolovaný ako objednávateľ (bod 82 tohto rozhodnutia), pričom navrhovateľ č. 2 má za to, že ak rozdelenie predmetu zákazky na časti v čase zadávania zákazky nie je možné (z technických dôvodov tak, ako uvádza kontrolovaný, a s čím sa navrhovateľ č. 2 stotožňuje), tak zákonite nemôže byť rozdelenie predmetu zákazky možné ani v čase plnenia tohto predmetu zákazky. Keďže kontrolovaný nerozdelil predmet zákazky na časti (navrhovateľ č. 2 opakovane konštatuje, že kontrolovaný pri nerozdelení danej zákazky postupoval v súlade so zákonom

o verejnom obstarávaní), nemôže si podľa navrhovateľa č. 2 kontrolovaný v Rámcovej dohode vyhradzovať právo na realizáciu určitých častí plnenia prostredníctvom tretej strany, nakoľko takáto opcia je v rozpore s tvrdením kontrolovaného o nemožnosti a nevhodnosti deliť danú zákazku.

123. Kontrolovaný v tejto súvislosti argumentuje tým, že je možné, že počas plnenia tejto Rámcovej dohody postupne prevezme niektoré z činností, ktoré sú predmetom tejto Rámcovej dohody do internej agendy, alebo ich outsourcuje iným zložkám verejnej správy (napr. IaaS na vládnom xxxxxx), alebo niektoré moduly po refaktoringu riešenia nebudú naďalej využívané, a preto je nevyhnutné túto možnosť ponechať otvorenú. Využitie inštitútu rámcovej dohody pritom podľa kontrolovaného dáva priestor pre zadávanie požiadaviek na čiastkové plnenie zo strany poskytovateľa podľa aktuálnych potrieb.

124. Úrad v tejto súvislosti v rozhodnutí konštatoval, že SLA zmluva presne vymedzuje činnosti, ktoré bude poskytovateľ plniť (t. j. predmet zákazky plní výlučne poskytovateľ). V prípade rámcovej dohody je pritom plnenie určené rámcom, maximálnym rozsahom plnenia, pričom zadávanie konkrétnych zákaziek, ich špecifikácie a množstva (za podmienok stanovených rámcovou dohodou), bude uvedené v čiastkovej zákazke. Úrad uviedol, že kontrolovaný nevie v čase vyhlásenia daného verejného obstarávania predpokladať všetky svoje potreby spojené s predmetom verejného obstarávania, resp. nevie, ktoré činnosti bude schopný uskutočniť sám. Úrad tiež konštatoval, že nie je reálne možné od kontrolovaného požadovať, aby predpokladal výskyt a druh incidentov na štyri roky dopredu, a keďže kontrolovanému dopredu nie je známy presný rozsah čiastkových zákaziek, ktoré bude poskytovateľovi zadávať, povaha rámcovej dohody reflektuje špecifikácie predmetu danej zákazky vyhlásenej kontrolovaným.

125. Rada v tejto súvislosti poukazuje na metodické usmernenie úradu č. 10191-5000/2019 zo dňa

12. 08. 2019, cit.: ,,(...) Zákon o verejnom obstarávaní výslovne nerieši, kedy a či môže byť zadávaná nová/ďalšia zákazka na predmet plnenia, ktorý je pokrytý zmluvou (na predmet zákazky je uzatvorená zmluva/rámcová dohoda), ale upravuje pravidlá a postupy uplatňované pri samotnom zadávaní zákaziek. V súlade s rozhodovacou praxou úradu, ako aj súdov SR uzatvorenie rámcovej dohody vo všeobecnosti neznamená pre účastníkov tejto dohody, ktorí sú na strane dodávateľov právny nárok na zadávanie čiastkových zákaziek. Uvedené fakticky znamená, že bez toho, aby to bolo v rámcovej dohode zakotvené, verejný obstarávateľ nie je povinný z rámcovej dohody „čerpať“, na základe čoho ani nie je vylúčené, aby sa aj počas platnosti rámcovej dohody rozhodol svoje potreby zabezpečovať iným spôsobom. Rozhodnutie

zabezpečiť formou zmluvného vzťahu určité plnenie, ktoré má charakter zákazky podľa zákona o verejnom obstarávaní je tak plne v kompetencii verejného obstarávateľa. (...).“

126. V podanom odvolaní navrhovateľ č. 2 namieta, že je nepochopiteľné, ako môže kontrolovaný na jednej strane tvrdiť, že predmet zmluvy nie je deliteľný, a súčasne presadzovať model rámcovej dohody, ktorá predpokladá možnosť delenia paušálnych služieb podpory prevádzky (ich poskytovania iným subjektom, ako je úspešný uchádzač). Podľa navrhovateľa č. 2 rámcová dohoda v tomto verejnom obstarávaní vytvára predpoklady na poskytovanie služieb podpory prevádzky iným subjektom ako úspešným uchádzačom (samotným kontrolovaným alebo ním nominovaným subjektom). Rámcová dohoda tak podľa navrhovateľa č. 2 vytvára priestor pre riskantný model prevádzkovania jedného softvérového diela viacerými poskytovateľmi, resp. poskytovateľom a objednávateľom. Takéto porušenie best practices podľa navrhovateľa č. 2 zvyšuje riziká na strane uchádzačov, najmä v súvislosti s vysoko nastavenými parametrami SLA služieb a pokutami za ich neplnenie, pričom ide o riziká, ktoré nevyplývajú z povahy samotného predmetu zákazky, ale zle nastavených zmluvných podmienok.

127. Rada v nadväznosti na uvedené konštatuje, že navrhovateľ č. 2 v námietkach nenamietal, že kontrolovaný mal predmetnú zákazku rozdeliť na časti, a teda posúdenie danej skutočnosti nebolo predmetom tohto odvolacieho konania, naopak, navrhovateľ č. 2 opakovane deklaruje, že podľa neho kontrolovaný pri nerozdelení danej zákazky postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Skutočnosť, či kontrolovaný mal alebo nemal rozdeliť túto zákazku na časti, teda nie je medzi navrhovateľom č. 2 a kontrolovaným sporná, a nie je ani namietaná.

128. Navrhovateľ č. 2 v tomto prípade namieta, že pokiaľ kontrolovaný považuje tento predmet zákazky za nedeliteľný, nemohol v tomto verejnom obstarávaní využiť rámcovú dohodu, ktorá predpokladá možnosť delenia poskytovaných služieb podpory prevádzky, a ktorá vytvára priestor na to, že časť obstarávaných služieb bude môcť popri poskytovateľovi plniť sám kontrolovaný, resp. tretia osoba.

129. Rada však v tejto súvislosti uvádza, že kontrolovaný nekonštatoval, že predmet tejto zákazky je technicky nedeliteľný, ale že rozdelenie tejto zákazky by mu spôsobilo výrazné komplikácie. Skutočnosť, či predmet danej zákazky mal alebo nemal byť rozdelený na časti, prípadne, či kontrolovaný dostatočne a preskúmateľne odôvodnil jej nerozdelenie, nebola predmetom preskúmania rady v tomto odvolacom konaní, nakoľko nebola navrhovateľom č. 2 vôbec namietaná. Namietanou skutočnosťou, ktorá bola predmetom posúdenia v tomto odvolacom konaní, bolo zodpovedanie otázky, či kontrolovaný mohol na zabezpečenie obstarávaných služieb v tomto verejnom obstarávaní použiť ako zmluvný typ rámcovú dohodu.

130. Ako však už rada uviedla, v tomto odvolacom konaní neidentifikovala rozpor kontrolovaným zvoleného zmluvného typu (rámcovej dohody) so zákonom o verejnom obstarávaní. Rada tiež konštatuje, že ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní nevylučujú, aby sa aj počas platnosti rámcovej dohody verejný obstarávateľ rozhodol svoje potreby zabezpečovať iným spôsobom. Ak však platí uvedené, zároveň podľa rady platí, že kontrolovaný sa v tomto prípade mohol tiež rozhodnúť už pred vyhlásením verejného obstarávania, že v prípade, ak to bude zodpovedať jeho aktuálnym potrebám, možnostiam a schopnostiam, tak potom časť obstarávaných služieb bude môcť popri poskytovateľovi plniť sám kontrolovaný. Podľa rady je pritom potrebné považovať za súladné s princípom transparentnosti, ak kontrolovaný túto skutočnosť vopred a jasne deklaroval všetkým potenciálnym uchádzačom tak, aby aj túto skutočnosť, a tiež prípadné riziká z nej vyplývajúce, na ktoré poukazuje navrhovateľ č. 2, uchádzači mohli zahrnúť vo svojich ponukách.

131. Navrhovateľ č. 2 v odvolaní taktiež poukazuje na bod 83 rozhodnutia úradu, v ktorom podľa navrhovateľa č. 2 došlo zo strany úradu k jeho deanonymizácii, keď bol v tomto bode rozhodnutia úradu identifikovaný ako zmluvná strana Zmluvy o prevode práv, čo navrhovateľ č. 2 považuje za narušenie riadnej hospodárskej súťaže. Rada v tejto súvislosti konštatuje,

že navrhovateľ č. 2 túto svoju výhradu v odvolaní bližšie nekonkretizuje, a teda rade nie je zrejmé, akým spôsobom mal byť podľa navrhovateľa č. 2 identifikovaný v bode 83 rozhodnutia úradu, a z akého dôvodu má za to, že týmto malo dôjsť k narušeniu riadnej hospodárskej súťaže. Z administratívneho spisu úradu pritom vyplýva, že preskúmavané rozhodnutie úrad doručoval kontrolovanému v neanonymizovanej verzii, navrhovateľovi č. 1 (v anonymizovanej verzii) a navrhovateľovi č. 2 (v anonymizovanej verzii). Rada zároveň dodáva, že toto rozhodnutie úradu, keďže ešte nenadobudlo právoplatnosť, nebolo úradom zverejnené na webovom sídle úradu. Podľa rady je teda táto výhrada navrhovateľa č. 2 v podanom odvolaní nedôvodná.

132. Nakoľko podané odvolanie navrhovateľa č. 2 smeruje proti posúdeniu bodu 1 jeho námietok úradom, v rámci ktorého úrad zamietol námietky navrhovateľa č. 2 smerujúce proti využitiu inštitútu rámcovej dohody ako zmluvného typu v tomto verejnom obstarávaní (namiesto SLA zmluvy o poskytovaní služieb, ktorá by podľa navrhovateľa č. 2 bola ako zmluvný typ v tomto verejnom obstarávaní vhodnejšia), pričom rada v tejto odvolaním napadnutej časti rozhodnutia neidentifikovala dôvod na zmenu rozhodnutia úradu, rada považuje odvolanie navrhovateľa č. 2 za nedôvodné.

K bodu 3 námietok navrhovateľa č. 2 – licencie na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán

133. Ako už bolo uvedené, navrhovateľ č. 2 v podanom odvolaní napáda posúdenie bodu 1 námietok úradom, a teda navrhovateľ č. 2 v odvolaní napáda rozhodnutie úradu v časti, v ktorej úrad zamietol ako neopodstatnené námietky navrhovateľa č. 2 smerujúce proti využitiu inštitútu rámcovej dohody v tomto verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 teda v podanom odvolaní nenapáda posúdenie tohto bodu námietok úradom, v rámci ktorého úrad na základe námietok navrhovateľa č. 2 v časti týkajúcej sa licencie na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán kontrolovanému podľa § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní nariadil upraviť licenčné podmienky v čl. 12 „Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva“ návrhu rámcovej dohody tak, aby tieto v súlade s § 10 ods. 2 tohto zákona, konkrétne princípom nediskriminácie, upravovali výnimky z výhradnej licencie vo vzťahu k preexistentnému softvéru a tzv. krabicovému softvéru.

134. V nadväznosti na uvedené rada poukazuje na § 187i ods. 14 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého je rada viazaná obsahom podaného odvolania; to neplatí, ak bolo napadnuté rozhodnutie vydané na základe nedostatočne zisteného skutkového stavu alebo spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci a tieto vady odôvodňujú zmenu prvostupňového rozhodnutia.

135. Vychádzajúc z uvedeného ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní rada konštatuje, že rada nie je v odvolacom konaní viazaná obsahom podaného odvolania a môže preskúmať odvolaním napadnuté rozhodnutie úradu v celom rozsahu, a teda môže zmeniť rozhodnutie úradu aj v odvolaním nenapádanej časti, pokiaľ rada v tomto odvolacom konaní dospeje k záveru, že (i) rozhodnutie úradu bolo v odvolaním nenapádanej časti vydané na základe nedostatočne zisteného skutkového stavu alebo (ii) rozhodnutie úradu v odvolaním nenapádanej časti spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci.

136. Rada v tejto súvislosti poukazuje na skutočnosť, že na základe právneho posúdenia tohto bodu námietok úrad vo výroku preskúmavaného rozhodnutia v tejto časti nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, konkrétne upraviť licenčné podmienky v čl. 12 „Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva“ Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb tak, aby tieto v súlade s § 10 ods. 2 tohto zákona, konkrétne princípom nediskriminácie, upravovali výnimky z výhradnej licencie vo vzťahu k preexistentnému softvéru a tzv. krabicovému softvéru, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia úradu.

137. Z odôvodnenia rozhodnutia úradu pritom vyplýva, že podľa úradu požiadavka kontrolovaného na poskytnutie výhradnej licencie nie je diskriminačná, avšak na základe odborného stanoviska

MIRRI SR úrad zároveň konštatoval, že licenčné dojednania len veľmi okrajovo počítajú s použitím softvéru tretej strany a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softvéru sú tieto ustanovenia nastavené v neprospech poskytovateľa, čím svojim účelom nútia poskytovateľa, aby sa vyhol používaniu softvéru tretej strany. Úrad preto konštatoval, že kontrolovaný musí pripustiť aj existujúce riešenia tretích strán, a teda podľa úradu bolo potrebné, aby kontrolovaný upravil výhradnú licenciu vo vzťahu k softvérom tretích strán, v opačnom prípade by podľa úradu kontrolovaný obmedzil okruh potenciálnych uchádzačov a postupoval by v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Úprava uvedených výnimiek z výhradnej licencie pre preexistentné SW a krabicové SW je podľa úradu opodstatnená so zreteľom na skutočnosť, že predmetom verejného obstarávania nie je „len“ podpora prevádzky, údržba, aktualizácia, ale aj rozvoj aplikačno-programového vybavenia systému DCOM. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v tejto časti opodstatnené.

138. V nadväznosti na uvedené rada konštatuje, že v tomto odvolacom konaní sa nestotožnila s výrokom rozhodnutia úradu v tejto časti, ako ani s odôvodnením rozhodnutia úradu v tejto časti, pričom rada v tomto odvolacom konaní dospela k záveru, že rozhodnutie úradu v tejto časti spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci.

139. Rada uvádza, že v časti tohto bodu námietok týkajúcej sa výhradných licencií poskytovateľa, úrad námietky navrhovateľa č. 2 ako neopodstatnené zamietol. Úrad poukázal na výkladové stanovisko úradu č. 3/2016 zo dňa 16. 04. 2016, a konštatoval, že verejný obstarávateľ v súťažných podkladoch definuje obchodné (zmluvné) podmienky, ktorými určuje svoje potreby a podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať, pričom verejný obstarávateľ je ten, kto určuje podmienky, za ktorých sa bude daná zákazka realizovať, pri dodržaní princípov verejného obstarávania, a že obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci obchodných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa ako objednávateľa služieb. Úrad taktiež uviedol, že v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní by boli také zmluvné podmienky, ktoré by boli nastavené výhodne pre konkrétny hospodársky subjekt, ale stanovením prísnych, avšak nediskriminačných zmluvných podmienok nedochádza k porušeniu tohto zákona. Úrad zároveň vo vzťahu k tvrdeniu navrhovateľa č. 2, že kontrolovaným preferovaný extenzívny model nastavenia autorských práv a nakladania so súvisiacou dokumentáciou výrazne predraží cenu za predmet plnenia, uviedol, že skutočnosť, či naozaj dôjde k predraženiu predmetu zákazky, bude možné overiť až vo fáze reálneho plnenia predmetu danej zákazky. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že požiadavka kontrolovaného na nadobudnutie výhradnej licencie na predmety vytvorené poskytovateľom počas plnenia čiastkových zmlúv nie je rozporná s princípmi zakotvenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, na základe čoho úrad zároveň konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v tejto časti neopodstatnené. S uvedeným posúdením úradu sa rada stotožňuje.

140. V rámci posúdenia druhej časti tohto bodu námietok navrhovateľa č. 2 týkajúcej sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán úrad v rozhodnutí uviedol, že požiadavka kontrolovaného na poskytnutie výhradnej licencie nie je diskriminačná, avšak licenčné dojednania len okrajovo počítajú s použitím softvéru tretej strany, a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softvéru sú predmetné zmluvné ustanovenia nastavené v neprospech poskytovateľa, čím nútia poskytovateľa, aby sa vyhol používaniu softvéru tretej strany.

141. Navrhovateľ č. 2 pritom v podaných námietkach namietal tvrdenie kontrolovaného v zamietnutí jeho žiadosti o nápravu, v ktorom kontrolovaný uviedol nasledovné, cit.: „Z čl. 12 rámcovej dohody ako i z ďalších ustanovení vyplýva, že primárne majú byť služby poskytnuté poskytovateľom na základe objednávok a pokynov obstarávateľa. Za poskytnutie služieb a prípadné vytvorenie počítačového programu pri poskytovaní služieb bude poskytovateľovi zaplatená odmena. Je teda legitímne požadovať, aby počítačové programy boli vytvorené poskytovateľom na mieru pre objednávateľa a aby poskytovateľ nepoužil počítačové programy

vytvorené v minulosti pre iného zákazníka. Použitie počítačových programov tretích osôb výslovné upravuje bod 12.10 rámcovej dohody, keď predmety ochrany tretích osôb je možné použiť len s predchádzajúcim súhlasom obstarávateľa. Táto požiadavka je absolútne legitímna, keďže obstarávateľ musí vedieť v akom rozsahu boli použité predmety ochrany tretích osôb, v prípade ktorých je licenčné oprávnenie spravidla obmedzené, keďže sa tým obmedzuje nakladanie obstarávateľa s daným programom (danou častou systému DCOM).“ Navrhovateľ č. 2 mal však za to, že ak by potrebám kontrolovaného vyhovoval preexistentný softvér poskytovateľa, nemalo by byť poskytovateľovi bránené v jeho použití, pričom využitie preexistentného softvéru by nemalo byť limitované len na krabicové softvéry tretích strán. Z tohto dôvodu by podľa navrhovateľa č. 2 mali byť odlišne upravené licenčné podmienky pre preexistentný softvér poskytovateľa, ktorý je využívaný aj pre iných klientov, ako licenčné podmienky v prípade softvérov vytvorených výlučne podľa požiadaviek kontrolovaného a pre potreby kontrolovaného. Podľa navrhovateľa č. 2 bolo teda vylúčenie možnosti použitia preexistentného softvéru poskytovateľa a úpravy osobitného režimu k nemu neodôvodniteľné.

142. V nadväznosti na uvedené úrad v rozhodnutí poukázal na bod 12.10 Rámcovej dohody (v znení pred jeho úpravou kontrolovaným dňa 04. 01. 2023, tzn. po vydaní rozhodnutia úradu), cit.:

„Poskytovateľ je oprávnený použiť pri plnení čiastkových zmlúv predmety duševného vlastníctva tretích osôb (iných než subdodávateľov) len s predchádzajúcim písomným súhlasom Objednávateľa. V prípade použitia štandardných licencií k určitým častiam plnenia (zdrojového kódu) bude nositeľom oprávnení priamo Objednávateľ a ak to bude spojené s odplatou, uhradí ju Poskytovateľ za Objednávateľa, ak nebude dohodnuté inak. Pri plnení nesmú byť používané také open source riešenia, ktoré sú licencované s podmienkou „share alike“ (teda povinnosťou sprístupniť výsledný produkt pod rovnakou licenciou).“

143. Úrad poukázal na stanovisko MIRRI SR (bod 88 tohto rozhodnutia), z ktorého podľa úradu vyplývalo, že v tomto verejnom obstarávaní ide (okrem iného) o rozvoj informačného systému, ktorý má modulárny charakter a pozostáva z rôznych komponentov a produktov, t. j. v rámci zadávania čiastkových plnení môže dôjsť aj k rozvoju informačného systému – „doplneniu“ určitého modulu, ktorý nebol vytvorený špecificky pre kontrolovaného, resp. ide o tzv. preexistentný SW, ktorý ale uchádzač so zreteľom na súčasnú dikciu zmluvných podmienok nebude môcť v tomto verejnom obstarávaní využiť z dôvodu absencie výnimky z výhradnej licencie. Absencia výnimky z výhradnej licencie pre produkty tretích strán teda podľa úradu bráni predloženiu ponúk zo strany tých záujemcov (prípadne využitiu subdodávateľov), ktorí disponujú softvérom s preexistentným zdrojovým kódom, ktorý podlieha takej licencii, ktorá je nezlučiteľná s výhradnou licenciou, napr. z dôvodu, že tieto softvéry majú také licenčné podmienky, pri ktorých sa zdrojový kód neposkytuje. V tejto súvislosti úrad poukázal taktiež na rozhodnutie úradu č. 4501-6000/2021-OD zo dňa 28. 06. 2021 (bod 38 tohto rozhodnutia), na rozhodnutie predsedu ÚOHS č. R246/2012/VZ-19482/2012/310/IPS zo dňa 17. 10. 2012 (bod 34 tohto rozhodnutia), ako aj na rozsudok Krajského súdu v Brne č. 62 Af 109/2012-95 zo dňa 20. 03. 2014 (bod 36 tohto rozhodnutia).

144. Rada konštatuje, že navrhovateľ č. 2 v tomto prípade namietal licenčné podmienky stanovené kontrolovaným v návrhu Rámcovej dohody, a teda navrhovateľ č. 2 namietal zmluvné podmienky stanovené kontrolovaným v predmetnom verejnom obstarávaní.

145. V nadväznosti na uvedené rada poukazuje na dlhodobú rozhodovaciu prax rady, a taktiež úradu, k otázke posudzovania zmluvných podmienok stanovených verejným obstarávateľom v návrhu zmluvy (rámcovej dohody), ktorá korešponduje s Výkladovým stanoviskom úradu č. 3/2016 k právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania, v zmysle ktorého úrad pri výkone svojej činnosti, a rovnako ani rada, neskúmajú súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejno-právnymi predpismi, pričom preskúmavacia právomoc úradu, ako aj rady, sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných

podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to len z toho pohľadu, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. V zmysle uvedeného výkladového stanoviska pritom platí, že definovanie zmluvných podmienok je úlohou verejného obstarávateľa, pričom zmluvnými podmienkami sa určujú podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať. Tieto podmienky musia vychádzať hlavne z potrieb verejného obstarávateľa, z charakteru predmetu zmluvy (rámcovej dohody), vrátane jeho kvalitatívnych požiadaviek, musia obsahovať podmienky zhotovenia alebo dodania predmetu zákazky, pričom úrad, a tiež rada, do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa zasahujú v obmedzenej miere len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi.

146. Rada v tejto súvislosti poukazuje taktiež napr. na rozhodnutie rady č. 7929-9000/2019 zo dňa 17. 06. 2019, v ktorom rada konštatovala nasledovné, cit.: „(...) zákon o verejnom obstarávaní ponecháva na verejnom obstarávateľovi, aby vypracoval návrh zmluvy, ktorá sa uzavrie ako výsledok verejného obstarávania, pričom tento zákon neustanovuje, ktoré zo zmluvných inštitútov upravených v Občianskom zákonníku, Obchodnom zákonníku, príp. v iných právnych predpisoch je verejný obstarávateľ oprávnený do predmetného návrhu zmluvy zapracovať. Rovnako zákon o verejnom obstarávaní neobsahuje žiadne ustanovenia, ktoré by verejnému obstarávateľovi zakazovali do návrhu zmluvy zapracovať niektoré z týchto zmluvných inštitútov, a teda verejnému obstarávateľovi v tomto smere nekladie žiadne obmedzenia. Na základe uvedeného má rada za to, že verejní obstarávatelia sú oprávnení do návrhov zmlúv tvoriacich súčasť súťažných podkladov zapracovať zmluvné inštitúty upravené napr. v Občianskom zákonníku alebo v Obchodnom zákonníku, tieto sú však povinní nastaviť pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Uvedené vyplýva aj zo spomínaného výkladového stanoviska úradu č. 3/2016, v ktorom sa uvádza, že v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní by bolo, ak by zmluvné podmienky boli nastavené výhodne pre konkrétny hospodársky subjekt. V predmetnej súvislosti však rada považuje za potrebné dodať, že sa stotožňuje aj s tými závermi predmetného výkladového stanoviska, z ktorých vyplýva, že obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci zmluvných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa ako objednávateľa tovarov/služieb/stavebných prác, a že stanovením prísnych, ale nediskriminačných zmluvných podmienok nedochádza k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. Každá zmluvná podmienka totiž podľa rady môže byť niektorými z potenciálnych uchádzačov vnímaná ako výhodnejšia pre verejného obstarávateľa než pre dodávateľa (napr. dodacia lehota, zmluvné pokuty a pod.). Uvedené však podľa rady nemožno vnímať tak, že každú zmluvnú podmienku, ktorá je síce nediskriminačná a rešpektujúca princíp rovnakého zaobchádzania s hospodárskymi subjektami, avšak v istej miere vytvára výhodnejšiu pozíciu pre verejného obstarávateľa, je potrebné považovať za porušujúcu zákon o verejnom obstarávaní. (...) Rada sa teda stotožňuje s úradom v tom, že definovanie zmluvných podmienok je vecou verejného obstarávateľa a uchádzači majú možnosť sa rozhodnúť, či za verejným obstarávateľom stanovených zmluvných podmienok sú alebo nie sú ochotní zákazku realizovať, a teda predložiť ponuku vo verejnom obstarávaní. Verejní obstarávatelia sú pritom oprávnení stanoviť si aj také zmluvné podmienky, ktoré sú pre nich výhodnejšie ako pre ich dodávateľov, za predpokladu, že zmluvné podmienky rešpektujú princípy verejného obstarávania. Každá zmluvná podmienka totiž môže byť niektorými z potenciálnych uchádzačov vnímaná ako výhodnejšia pre verejného obstarávateľa než pre dodávateľa.“

147. V nadväznosti na uvedené rada konštatuje, že v tomto prípade bolo potrebné posudzovať taktiež navrhovateľom č. 2 namietané licenčné (zmluvné) podmienky týkajúce sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán rovnakou optikou, akou úrad posúdil (podľa rady správne) navrhovateľom č. 2 namietané licenčné (zmluvné) podmienky týkajúce sa výhradných

licencií poskytovateľa, a teda v intenciách uvedeného výkladového stanoviska úradu č. 3/2016, a v kontexte dlhodobej rozhodovacej praxe úradu, ako aj rady, a teda túto namietanú zmluvnú podmienku (bod 12.10 návrhu Rámcovej dohody) preskúmať v rozsahu jej súladu so zákonom o verejnom obstarávaní, konkrétne s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania.

148. Ako už bolo uvedené, z odôvodnenia rozhodnutia úradu vyplýva, že podľa úradu požiadavka kontrolovaného na poskytnutie výhradnej licencie nie je diskriminačná, avšak na základe odborného stanoviska MIRRI SR úrad zároveň konštatoval, že licenčné dojednania len veľmi okrajovo počítajú s použitím softvéru tretej strany a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softvéru sú tieto ustanovenia nastavené v neprospech poskytovateľa, čím svojim účelom nútia poskytovateľa, aby sa vyhol používaniu softvéru tretej strany.

149. Rada v tejto súvislosti poukazuje na rozhodnutie rady č. 13502-9000/2021 zo dňa 03. 01. 2022, v ktorom rada uviedla nasledovné, cit.: „Navrhovateľ č. 2 namieta licenčné podmienky (konkrétne teritoriálny rozsah licencie) stanovené kontrolovaným v bode 5.7.1.1 návrhu Zmluvy o vybudovaní Elektronického mýtneho systému a poskytovaní Služieb technickej podpory (ďalej len „Zmluva o dielo“), podľa ktorých dodávateľ poskytne objednávateľovi k autorskému dielu časovo a vecne neobmedzenú nevýhradnú licenciu použitia autorského diela na území celého sveta. (...) Z uvedeného teda podľa rady vyplýva, že kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní nastavil licenčné (zmluvné) podmienky širšie, ako mu to ukladá zákon o ITVS, a ako odporúča MIRRI vo svojich vzorových zmluvách. V tomto smere je teda podľa rady potrebné dať navrhovateľovi č. 2 za pravdu. Zároveň je však podľa rady potrebné dodať, že podľa MIRRI sú aj takto širšie nastavené licenčné podmienky v súlade so zákonom o ITVS, ako aj s odporúčaniami MIRRI. V tejto súvislosti pritom MIRRI vo svojom odbornom stanovisku zároveň uviedlo, cit.: „Nastavenie podmienok súťaže zo strany verejného obstarávateľa, konkrétne nastavenie licenčných podmienok v prospech verejného obstarávateľa, ako aj dodržanie súladu so Zákonom o ITVS nemôže byť žiadnemu verejnému obstarávateľovi na ujmu.” Kontrolovaný sa teda pri úprave licenčných podmienok v tomto verejnom obstarávaní rozhodol nielen pre splnenie zákonných požiadaviek a vzorových podmienok MIRRI, ale zároveň pre ich rozšírenie, čo mu podľa samotného MIRRI nemožno vyčítať, keďže kontrolovaným stanovené licenčné podmienky sú v súlade s kogentnou právnou úpravou. Úlohou rady v tomto odvolacom konaní teda bolo posúdenie, či kontrolovaný porušil zákon o verejnom obstarávaní (princípy verejného obstarávania) tým, keď licenčné (zmluvné) podmienky nastavil v tomto verejnom obstarávaní širšie, ako mu to ukladá (prikazuje) zákon o ITVS, a ako odporúča MIRRI vo svojich vzorových zmluvách. Rada dáva v tejto súvislosti opätovne do pozornosti, že nakoľko navrhovateľ č. 2 v tomto prípade namieta zmluvné (licenčné) podmienky, rada posudzovala najmä ich súlad s princípmi verejného obstarávania, konkrétne s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. (...)

Pokiaľ ide o princíp transparentnosti, rada konštatuje, že navrhovateľom č. 2 namietané licenčné podmienky sú v tomto verejnom obstarávaní kontrolovaným stanovené jednoznačne a sú vopred známe všetkým potenciálnym záujemcom, pričom ani navrhovateľ č. 2 nenamieta, že by boli licenčné podmienky v tomto verejnom obstarávaní stanovené zmätočne, ale namieta to, že tieto licenčné podmienky sú neštandardné a príliš široko koncipované. Navrhovateľ č. 2 zároveň namieta, že takto nastavené licenčné podmienky sú spôsobilé odradiť záujemcov od predloženia ponuky v tomto verejnom obstarávaní, podľa rady však navrhovateľ č. 2 žiadnym spôsobom nepreukázal, že by takto nastavené licenčné podmienky zvýhodňovali alebo nezvýhodňovali konkrétny hospodársky subjekt (licenčné podmienky sú nastavené rovnako prísne a platia rovnako pre všetkých potenciálnych záujemcov), a teda navrhovateľ č. 2 podľa rady nepreukázal, že by kontrolovaným stanovené (požadované) licenčné podmienky boli diskriminačné. Rada teda v tomto odvolacom konaní neidentifikovala rozpor namietaných licenčných (zmluvných) podmienok s princípmi verejného obstarávania, konkrétne s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania.

Pokiaľ navrhovateľ č. 2 v odvolaní namieta, že úrad sa vyhol posudzovaniu primeranosti, proporcionality a hospodárnosti licenčných podmienok v bode 5.7.1.1 návrhu zmluvy, rada uvádza, že obsah podaných námietok, a následne podaného odvolania navrhovateľa č. 2, interpretuje tak, že navrhovateľ č. 2 má za to, že nakoľko kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní nastavil licenčné (zmluvné) podmienky širšie, ako mu to ukladá zákon o ITVS, a ako odporúča MIRRI vo svojich vzorových zmluvách, kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, resp. s princípmi verejného obstarávania. Rada však v tejto súvislosti uvádza, že je potrebné odmietnuť záver, podľa ktorého by verejní obstarávatelia mohli vo verejných obstarávaniach stanovovať len také zmluvné podmienky, ktorých vyžadovanie im ukladá osobitný právny predpis, nakoľko stanovenie zmluvných podmienok, za ktorých sa bude obstarávaná zákazka realizovať, je plne v kompetencii verejných obstarávateľov, pričom tieto zmluvné podmienky by mali vychádzať z potrieb a skúseností samotných verejných obstarávateľov (za dodržania princípov verejného obstarávania). Pokiaľ teda kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní nastavil licenčné (zmluvné) podmienky širšie, ako mu to ukladá zákon o ITVS, uvedené podľa rady automaticky neznamená, že kontrolovaný postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, resp. s princípmi verejného obstarávania. Skutočnosť, že by namietané licenčné (zmluvné) podmienky boli v tomto prípade v rozpore s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, pritom rada nemá v tomto odvolacom konaní za preukázanú. Zároveň ani skutočnosť, že kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní nastavil licenčné (zmluvné) podmienky širšie ako odporúča MIRRI vo svojich vzorových (odporúčacích) zmluvách, podľa rady automaticky neznamená, že kontrolovaný v tomto prípade postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, resp. s princípmi verejného obstarávania. V tejto súvislosti rada poukazuje na stanovisko MIRRI ako tvorcu predmetných vzorových zmlúv, podľa ktorého, cit.: „(...) postup verejného obstarávateľa je v maximálnom súlade s licenčnými požiadavkami verejnej správy, ktoré dokážu pre účely budúceho verejného obstarávateľa zabrániť „vendor lock in“ stavu. (...) Nastavenie podmienok súťaže zo strany verejného obstarávateľa, konkrétne nastavenie licenčných podmienok v prospech verejného obstarávateľa, ako aj dodržanie súladu so Zákonom o ITVS nemôže byť žiadnemu verejnému obstarávateľovi na ujmu.“ Ak teda aj dokument MIRRI „Žiadosť o sprístupnenie informácií – odpoveď“ zo dňa 15. 11. 2021, ktorý navrhovateľ č. 2 predložil v rámci podaného odvolania, konštatuje, že vzorová zmluva o dielo, ako aj zmluva o SLA zverejnená na webovom sídle MIRRI, poskytujú dostatočnú ochranu pred „vendor-lock in“ v maximálnom možnom rozsahu (pri jej aplikácii bez výhrad), uvedené podľa rady neznamená, že kontrolovaný nebol v tomto verejnom obstarávaní oprávnený nastaviť si licenčné (zmluvné) podmienky širšie ako odporúča MIRRI vo svojich vzorových (odporúčacích) zmluvách. Rada v tejto súvislosti poukazuje aj na vyjadrenie MIRRI v odbornom stanovisku, podľa ktorého, cit.:

„Treba však rešpektovať, že ide o vzorový dokument, ktorý ma vo svojej podstate odporúčací charakter. MIRRI síce primárne odporúča dodržiavať a aplikovať vzorové zmluvy, ale napriek tomu, po zohľadnení jedinečnosti zmluvnej autonómie orgánov štátnej správy, verejnej správy a samosprávy MIRRI rešpektuje výber vlastných zmluvných formulárov.“

Pokiaľ navrhovateľ č. 2 v odvolaní namieta, že úrad sa v odvolaním napadnutom rozhodnutí ani len nepokúsil o polemiku s prezentovanými alternatívami navrhovaných proporcionálnych parametrov licencie pre účely tohto verejného obstarávania tak, ako sú uvedené v časti 12 expertného stanoviska advokátskej kancelárie DD, ktoré tvorilo súčasť námietok navrhovateľa č. 2, rada opätovne uvádza, že stanovenie zmluvných podmienok, za ktorých sa bude obstarávaná zákazka realizovať, je plne v kompetencii verejných obstarávateľov, pričom tieto zmluvné podmienky by mali vychádzať z potrieb a skúseností samotných verejných obstarávateľov (za dodržania princípov verejného obstarávania), pričom nie je úlohou uchádzačov nastavovať zmluvné podmienky, za ktorých sa bude daná zákazka realizovať, a nie je ani úlohou úradu polemizovať s navrhovanými alternatívami uchádzačov, ako by

mali byť zmluvné podmienky v danom verejnom obstarávaní podľa nich nastavené vhodnejšie. Úlohou úradu bolo posúdiť súlad kontrolovaným stanovených a navrhovateľom č. 2 namietaných licenčných (zmluvných) podmienok z pohľadu, či kontrolovaný nastavil namietané zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania.

Navrhovateľ č. 2 v odvolaní taktiež namieta nehospodárnosť takto nastavených licenčných podmienok, nakoľko v dôsledku takto široko požadovanej (teritoriálne neobmedzenej) licencie, budú podľa navrhovateľa č. 2 predložené ponuky výrazne drahšie. Na túto skutočnosť pritom okrem navrhovateľa č. 2 poukazujú aj navrhovateľ č. 1 vo svojom vyjadrení k podanému odvolaniu navrhovateľa č. 2, ako aj iný záujemca, ktorého námietky úrad v predchádzajúcom rozhodnutí č. 4501-6000/2021-OD zamietol, pričom v tomto rozhodnutí túto skutočnosť úrad nerozporoval a nerozporuje ju ani rada v tomto odvolacom konaní. V tomto prípade je totiž podľa rady naozaj dôvodné predpokladať, že pri takto nastavených licenčných podmienkach si uchádzači uvedené zahrnú vo svojich ponukách, ktoré preto zrejme budú drahšie. Podľa rady by však práve kontrolovaný mal byť tým subjektom, ktorý by si mal zvážiť všetky riziká a výhody ním nastavených zmluvných podmienok, uvedené nie je úlohou rady v tomto odvolacom konaní. Rada zároveň v tejto súvislosti dodáva, že žiadny z uvedených subjektov, ktorý poukazuje na to, že predložené ponuky za takto nastavených licenčných podmienok budú drahšie, žiadnym spôsobom nevyčíslil možný finančný dopad takýchto licenčných podmienok na obstarávané plnenie. Zároveň podľa rady platí, že ako protihodnotu za takéto potenciálne drahšie ponuky kontrolovaný získa v podstate neobmedzenú možnosť nakladať s obstaraným softvérovým dielom, ktoré bude môcť prípadne aj zobchodovať na relevantnom trhu. Ako uvádza aj samotný navrhovateľ č. 2 v podanom odvolaní, kontrolovaný totiž nevylúčil, že požadovaný celosvetový rozsah licencie mu umožní vstúpiť na zahraničné trhy mimo územia Slovenskej republiky a potenciálne aj konkurovať záujemcom (vrátane navrhovateľa č. 2). Aj keď rada v tomto odvolacom konaní neidentifikovala rozpor navrhovateľom č. 2 namietaných licenčných (zmluvných) podmienok s princípmi verejného obstarávania, konkrétne s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, a teda v tomto odvolacom konaní nie je podľa rady možné konštatovať rozpor namietaných licenčných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, rada na tomto mieste zároveň kontrolovanému odporúča, aby dôsledne zvážil všetky riziká a výhody takto ním nastavených licenčných zmluvných podmienok (teritoriálne neobmedzený rozsah licencie), osobitne z pohľadu hospodárnosti ponúk potenciálne predložených v tomto verejnom obstarávaní. Inak povedané, rada v tomto odvolacom konaní dospela k záveru, že kontrolovaný bol oprávnený v tomto verejnom obstarávaní požadovať licenčné podmienky v takom rozsahu, ako ich nastavil v návrhu Zmluvy o dielo, avšak kontrolovaný by mal podľa rady zároveň zvážiť, či takéto nastavenie licenčných podmienok neodradí hospodárske subjekty od predloženia ponuky v tomto verejnom obstarávaní, resp. či takéto nastavenie licenčných podmienok neprimerane nepredraží cenu za obstarávané dielo.“

150. V nadväznosti na uvedené rada v tomto odvolacom konaní poukazuje na závery odborného stanoviska MIRRI SR (bod 88 tohto rozhodnutia), z ktorého vychádzal úrad v rozhodnutí, a ktorého preskúmanie je predmetom tohto odvolacieho konania, cit.: „Licenčné dojednania len veľmi okrajovo počítajú s použitím softvéru tretej strany a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softvéru sú tieto ustanovenia nastavené v neprospech poskytovateľa. Takto formulované ustanovenia svojim účelom nútia poskytovateľa aby sa vyhol používaniu softvéru tretej strany. (...) licencia formulovaná v čl. 12 Rámcovej dohody je podľa nášho názoru v prospech verejného obstarávateľa avšak požiadavka na jej rozsah a ďalšie náležitosti sú maximálne nenáležité a neprimerané. Skutočnosť, že ide o výhradnú licenciu a verejný obstarávateľ preferuje plnenie bez softvérov tretích strán predražuje cenu za predmet plnenia, bez akéhokoľvek logického zdôvodnenia a argumentácie. Musíme tiež konštatovať, že či už je rozsah licenčných dojednaní primeraný, správny alebo nevyhnutný, ide o právo verejného

obstarávateľa stanoviť si podmienky verejného obstarávania podľa vlastného uváženia. Rozumieme zámerom verejného obstarávateľa predísť vendor lock - in, ale spôsob nastavenia ustanovení, ktoré majú brániť vzniku takejto situácie je zbytočne rozsiahly a v konečnom dôsledku bude mať zásadný dopad na výšku odplaty za celý predmet plnenie. (...) bez ohľadu na charakter a nie práve primerané nastavenie licenčných dojednaní upravených v čl. 12 Rámcovej zmluvy, tieto v predloženom znení nie sú v rozpore s § 15 ods. 2 písm. d) Zákona o ITVS. Zároveň dopĺňame, že akýkoľvek reálny alebo potenciálny rozpor s § 15 ods. 2 písm. d) Zákona o ITVS je nevyhnutné skúmať komplexne s posúdením požiadaviek kladených na dodávaný informačný systém verejnej správy, s ohľadom na budúci rozvoj a udržiavanie informačného systému verejnej správy a s akcentom na hospodárnosť a životný cyklus informačného systému verejnej správy. MIRRI vo väzbe na otázku položenú Úradom odpovedá na otázku nasledovne: ÁNO. Článok 12 Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb je v súlade s § 15 ods. 2 písm. d) zákona č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a Vykonávacím rozhodnutím Komisie (EÚ) 2017/863 z 18. mája 2017, ktorým sa aktualizuje verejná open source softvérová licencia Európskej únie (EUPL) v záujme ďalšej podpory zdieľania a opätovného používania softvéru vyvinutého verejnými správami (Ú. v. EÚ L 128, 19. 5. 2017), na ktoré odkazuje predmetné ustanovenie zákona.“

151. Z uvedených záverov MIRRI SR podľa rady vyplýva, že navrhovateľom č. 2 namietaný článok 12 Rámcovej dohody, ktorý úrad nariadil kontrolovanému v tejto časti výroku rozhodnutia upraviť, (i) je v súlade so zákonom o ITVS, (ii) je nastavený v prospech kontrolovaného,

(iii) ide o právo verejného obstarávateľa stanoviť si podmienky verejného obstarávania podľa vlastného uváženia, (iv) je nastavený neprimerane v neprospech poskytovateľa a (v) môže mať za následok vyššiu cenu za predmet plnenia.

152. Podľa rady sa pritom úrad v preskúmavanom rozhodnutí nevysporiadal so závermi (i) až (iii), ale z odôvodnenia predmetného rozhodnutia rade vyplýva, že úrad svoje rozhodnutie v tejto časti námietok navrhovateľa č. 2 (týkajúcej sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán) založil na záveroch (iv) a (v), najmä na neprimeranom (neproporčnom) nastavení namietaných licenčných podmienok v neprospech poskytovateľa.

153. Rada v tejto súvislosti poukazuje na rozhodnutie rady č. 14105-9000/2021, 14265-9000/2021 zo dňa 18. 03. 2022, v ktorom rada konštatovala nasledovné, cit.: „Rada zároveň dáva do pozornosti, že úrad sa v rozhodnutí stotožnil so závermi odborného stanoviska, že takéto nastavenie zmluvy prenáša neprimerané riziko na uchádzačov, a z tohto dôvodu úrad vo výroku rozhodnutia konštatoval taktiež porušenie princípu proporcionality. V tejto súvislosti však rada konštatuje, že úrad, ako ani rada, v zmysle výkladového stanoviska úradu č. 3/2016 neposudzujú súlad zmluvných podmienok s princípom proporcionality, a teda „vyváženosť“ zmluvných ustanovení medzi kontrolovaným a úspešným uchádzačom. Uvedenému pritom jednoznačne zodpovedá samotné výkladové stanovisko úradu, podľa ktorého preskúmavacia právomoc úradu, a rovnako rady, sa v obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to len z hľadiska, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. Uvedené má pritom podľa rady svoje opodstatnenie. Ako totiž úrad správne uviedol v rozhodnutí, verejní obstarávatelia sú oprávnení stanoviť si aj také zmluvné podmienky, ktoré sú pre nich výhodnejšie ako pre ich dodávateľov, za predpokladu, že tieto zmluvné podmienky rešpektujú princípy verejného obstarávania. Rozhodujúce pritom podľa rady je, aby verejným obstarávateľom stanovené zmluvné podmienky (hoci aj prísne) boli stanovené transparentne, a aby boli stanovené nediskriminačne, inak povedané, aby boli rovnako „prísne“ pre všetkých potenciálnych záujemcov, aby nezvýhodňovali alebo neznevýhodňovali žiadny hospodársky subjekt. Je potom na slobodnom podnikateľskom rozhodnutí každého hospodárskeho subjektu, či bude ochotný verejným obstarávateľom nastavené zmluvné podmienky akceptovať alebo nie,

a teda, či v danom verejnom obstarávaní predloží alebo nepredloží ponuku. Zároveň je však potrebné uviesť, že uchádzači, ktorí sa rozhodnú akceptovať verejným obstarávateľom nastavené zmluvné podmienky v danom verejnom obstarávaní a predložiť ponuku, vo svojej ponuke si zaiste premietnu taktiež všetky riziká, ktoré im podľa nich budú vyplývať z nastavených zmluvných podmienok, a preto je podľa rady dôvodné predpokladať, že čím

„prísnejšie“ nastaví verejný obstarávateľ zmluvné podmienky v danom verejnom obstarávaní, tým sa bude zvyšovať riziko pre verejného obstarávateľa, že mu budú predložené cenovo drahšie ponuky uchádzačov. V uvedenom, podľa rady prirodzenom mechanizme kreovania ponúk, je však zároveň možné vidieť práve „vyváženie“ zmluvného vzťahu vo verejnom obstarávaní. Podľa rady by pritom práve verejný obstarávateľ, ktorý najlepšie pozná svoje potreby, a ktorý nastavuje zmluvné podmienky vo verejnom obstarávaní, mal byť tým subjektom, ktorý by si mal dôsledne zvážiť všetky riziká a výhody ním nastavených zmluvných podmienok. Uvedené podľa rady nie je úlohou úradu, a ani rady v odvolacom konaní. Aj keď teda výlučne na základe navrhovateľom namietanej „nevyváženosti“ zmluvných podmienok, nie je podľa rady možné konštatovať rozpor namietaných zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, konkrétne s princípmi verejného obstarávania, rada vo všeobecnosti verejným obstarávateľom odporúča, aby pri nastavovaní zmluvných podmienok vo verejnom obstarávaní vždy dôsledne zvážili všetky riziká a výhody nimi nastavených zmluvných podmienok, osobitne z pohľadu hospodárnosti a efektívnosti ponúk potenciálne predložených v danom verejnom obstarávaní, a zároveň, aby dôsledne zvážili, či nimi nastavené zmluvné podmienky v konečnom dôsledku neprimerane nepredražia cenu obstarávaného predmetu zákazky. Obdobné závery už pritom rada konštatovala napr. vo svojom rozhodnutí č. 13502-9000/2021 zo dňa 03. 01. 2022. (...).“ Uvedené rada konštatovala taktiež v rozhodnutí č. 14106-9000/2021, 14266-9000/2021 zo dňa 18. 03. 2022, ako aj v rozhodnutí č. 14107-9000/2021, 14267-9000/2021 zo dňa 18. 03. 2022.

154. Z citovaných rozhodnutí rady vyplýva, že stanovenie zmluvných (licenčných) podmienok, za ktorých sa bude zákazka realizovať, je plne v kompetencii verejného obstarávateľa, pričom tieto zmluvné podmienky by mali vychádzať z potrieb a skúseností samotného verejného obstarávateľa, za dodržania princípov transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, pričom je na slobodnom podnikateľskom rozhodnutí každého hospodárskeho subjektu, či bude ochotný verejným obstarávateľom nastavené zmluvné podmienky akceptovať alebo nie, a teda, či v danom verejnom obstarávaní predloží alebo nepredloží ponuku. Z citovaných rozhodnutí rady zároveň vyplýva, že úrad neposudzuje súlad zmluvných podmienok s princípom proporcionality, a teda „vyváženosť“ zmluvných ustanovení medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom, pričom sám verejný obstarávateľ by mal dôsledne zvážiť, či ním nastavené zmluvné (licenčné) podmienky vo verejnom obstarávaní v konečnom dôsledku neprimerane nepredražia cenu obstarávaného predmetu zákazky.

155. Rada v tejto súvislosti poukazuje aj na rozhodnutie predsedu ÚOHS č. 12921/2021/161/EDO zo dňa 30. 04. 2021, na ktorý poukázal taktiež úrad v preskúmavanom rozhodnutí (vo vzťahu k námietkam navrhovateľa č. 2 týkajúcim sa výhradných licencií poskytovateľa), cit.: „Úřad správně podotkl, že zadavatel volí takové smluvní podmínky, které budou reflektovat jeho představu o plnění předmětu veřejné zakázky. Přičemž reflektoval, že požadavkem na výhradnost licence chce zadavatel zabránit vendor lock-in efektu a zajistit si možnost komerčně využívat (jak bylo popsáno výše) výsledný produkt. Úřad v souladu s konstantně proklamovanou limitací svého přezkumu konkrétních smluvních podmínek zdůraznil, že není jeho úkolem korigovat zadavatelem stanovené zadávací, resp. smluvní podmínky, které bezdůvodně neomezují hospodářskou soutěž. Úřad považuje odůvodnění požadavku zadavatele na výhradní licenci v šetřeném případě za zcela logické, a byť se může daný požadavek jevit jako limitující, není s ohledem na výše uvedený zamýšlený účel poptávaného plnění limitující bezdůvodně. S tímto závěrem Úřadu souhlasím, nemohu tak dát námitce

navrhovatele naznačující údajnou nelogičnost takového závěru Úřadu za pravdu. (…) Úřad potom v bodě 185 napadeného rozhodnutí zcela správně uzavřel, že pokud zadavatel prokáže své oprávněné zájmy na určitém řešení (zde požadavku výhradní licence k poptávanému produktu), nelze trvat na tom, aby zadavatel jako tvůrce smluvních podmínek upozadil své potřeby pouze s ohledem na zájmy dodavatelů. Jestliže existuje dodavatel (zde právě navrhovatel), který na výhradní licenci přistoupit nechce, nelze takovou situaci vykládat způsobem, že v šetřeném případě došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, či že by se jednalo o excesivní smluvní podmínku, k jejíž akceptaci by se dodavatelé nemohli zavázat. Souhlasím proto s Úřadem, že požadavek na výhradní licenci v šetřeném případě nepředstavuje zjevný exces, který by neodůvodněně omezoval hospodářskou soutěž, činil plnění veřejné zakázky nesplnitelným nebo vyvolával diskriminační účinky, proto jsem ani tuto námitku navrhovatele neshledal důvodnou.“

156. Podľa rady je vo všeobecnosti potrebné považovať za plne legitímnu a opodstatnenú požiadavku verejného obstarávateľa, aby boli v ponuke uchádzača zahrnuté všetky licencie k dielam, ktoré budú vytvorené úspešným uchádzačom pri realizácii obstarávanej zákazky, vrátane licencií k produktom tretích strán, ktoré poskytovateľ použije pri realizácii danej zákazky tak, aby v cene obstaraného predmetu zákazky boli zahrnuté všetky náklady spojené s licenciami k dielu počas životnosti tohto diela, a teda požiadavku, aby sa samotný uchádzač v prípade, že pri realizácii obstarávanej zákazky použije produkty tretích strán, vysporiadal s danou skutočnosťou tak, aby počas životnosti dodaného diela verejnému obstarávateľovi nevznikli budúce „skryté“ náklady v súvislosti s licenciami k produktom tretích strán, ktoré poskytovateľ použije pri realizácii zákazky. Podľa rady je legitímna a opodstatnená požiadavka verejného obstarávateľa, aby v budúcnosti nebol závislý od autora diela vytvoreného v rámci realizácie obstarávanej zákazky, ako ani od tretích strán, ktorých produkty autor diela použije pri realizácii tejto zákazky.

157. Rada má tiež za to, že je plne v kompetencii verejného obstarávateľa, ak týmto požiadavkám prispôsobí znenie zmluvných (licenčných) podmienok, za ktorých sa bude zákazka realizovať, ak tieto zmluvné podmienky nie sú v rozpore s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, pričom následne je už na slobodnom podnikateľskom rozhodnutí každého hospodárskeho subjektu, či bude ochotný tieto verejným obstarávateľom nastavené zmluvné podmienky akceptovať alebo nie, a teda, či v danom verejnom obstarávaní predloží alebo nepredloží ponuku.

158. Rada v tomto odvolacom konaní posúdila súlad navrhovateľom č. 2 namietaných zmluvných (licenčných) podmienok týkajúcich sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, pričom rada konštatuje, že navrhovateľom č. 2 namietané licenčné podmienky boli v tomto verejnom obstarávaní kontrolovaným stanovené jednoznačne a boli vopred známe všetkým potenciálnym záujemcom, pričom ani navrhovateľ č. 2 nenamietal, že by boli licenčné podmienky v tomto verejnom obstarávaní stanovené zmätočne, ale namietal, že by tieto licenčné podmienky mali byť nastavené inak, konkrétne, aby odlišne upravovali licenčné podmienky pre preexistentný softvér poskytovateľa, ktorý je využívaný aj pre iných klientov, a odlišne upravovali licenčné podmienky v prípade softvérov vytvorených výlučne pre potreby kontrolovaného.

159. Rada súhlasí so záverom MIRRI SR (bod 88 tohto rozhodnutia), že nakoľko ide o výhradnú licenciu a kontrolovaný preferuje plnenie bez softvérov tretích strán, uvedené môže predražiť cenu za predmet plnenia, nakoľko taktiež podľa rady je dôvodné predpokladať, že pri takto nastavených licenčných podmienkach si uchádzači uvedené zahrnú vo svojich ponukách, ktoré preto zrejme budú drahšie. Podľa rady by však práve kontrolovaný mal byť tým subjektom, ktorý by si mal zvážiť všetky riziká a výhody ním nastavených zmluvných (licenčných) podmienok, uvedené nebolo úlohou rady v tomto odvolacom konaní. Uvedenému podľa rady zodpovedá aj záver XXXXX XX, cit.: „či už je rozsah licenčných dojednaní primeraný, správny

alebo nevyhnutný, ide o právo verejného obstarávateľa stanoviť si podmienky verejného obstarávania podľa vlastného uváženia.“

160. Pokiaľ navrhovateľ č. 2 v tejto časti námietok namietal, že kontrolovaným nastavené licenčné podmienky v tomto verejnom obstarávaní preferujú vytvorenie softvéru podľa požiadaviek a pre potreby kontrolovaného, pred použitím preexistentného softvéru poskytovateľa, ktorý je využívaný aj pre iných klientov, rada opätovne uvádza, že požiadavku verejného obstarávateľa, aby v budúcnosti nebol závislý od tretích strán, ktorých produkty poskytovateľ (autor diela) použije pri realizácii tejto zákazky, považuje za plne legitímnu a opodstatnenú. Rada pritom v tomto odvolacom konaní zároveň nemá za preukázané, že by kontrolovaným nastavené licenčné podmienky v tomto verejnom obstarávaní zvýhodňovali alebo nezvýhodňovali konkrétny hospodársky subjekt, pričom tieto stanovené licenčné podmienky boli nastavené a platili rovnako pre všetkých potenciálnych záujemcov, a ani navrhovateľ č. 2 podľa rady v námietkach nepreukázal, že by kontrolovaným stanovené (požadované) licenčné podmienky boli diskriminačné.

161. Rada tiež uvádza, že ani úrad v preskúmavanom rozhodnutí nekonštatoval rozpor namietaných zmluvných podmienok týkajúcich sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, resp. úrad nešpecifikoval, na základe akých skutočností dospel k záveru, že tieto namietané licenčné podmienky sú v rozpore s uvedenými princípmi, pričom úrad v rozhodnutí uviedol, že požiadavka kontrolovaného na poskytnutie výhradnej licencie nie je diskriminačná, avšak licenčné dojednania len okrajovo počítajú s použitím softvéru tretej strany, a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softvéru sú tieto zmluvné ustanovenia nastavené v neprospech poskytovateľa, čím nútia poskytovateľa, aby sa vyhol používaniu softvéru tretej strany. Ako však už rada uviedla, nie je úlohou úradu posudzovať „vyváženosť“ zmluvných ustanovení medzi kontrolovaným a úspešným uchádzačom, pričom sám kontrolovaný by mal dôsledne zvážiť, či ním nastavené zmluvné (licenčné) podmienky vo verejnom obstarávaní v konečnom dôsledku neprimerane nepredražia cenu obstarávaného predmetu zákazky.

162. Rada na tomto mieste dáva do pozornosti, že v časti námietok navrhovateľa č. 2 týkajúcej sa výhradných licencií poskytovateľa úrad (podľa rady správne) neposudzoval „vyváženosť“ zmluvných ustanovení medzi kontrolovaným a úspešným uchádzačom v tomto verejnom obstarávaní, pričom úrad konštatoval, že verejný obstarávateľ je ten, kto určuje podmienky, za ktorých sa bude daná zákazka realizovať, pri dodržaní princípov verejného obstarávania, a že obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci obchodných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa ako objednávateľa služieb. Úrad tiež uviedol, že v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní by boli také zmluvné podmienky, ktoré by boli nastavené výhodne pre konkrétny hospodársky subjekt, pričom stanovením prísnych, ale nediskriminačných zmluvných podmienok nedochádza k porušeniu tohto zákona. Vo vzťahu k argumentácii navrhovateľa č. 2, že kontrolovaným preferovaný extenzívny model nastavenia autorských práv výrazne predraží cenu za predmet plnenia, úrad uviedol, že skutočnosť, či naozaj dôjde k predraženiu predmetu zákazky bude možné overiť až vo fáze reálneho plnenia predmetu danej zákazky. Na základe uvedeného úrad konštatoval, že požiadavka kontrolovaného na nadobudnutie výhradnej licencie na predmety vytvorené poskytovateľom počas plnenia čiastkových zmlúv nie je rozporná s princípmi verejného obstarávania, na základe čoho úrad zároveň konštatoval, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v tejto časti neopodstatnené. Ako už rada uviedla, s týmto posúdením úradu sa rada stotožňuje, rada má však zároveň za to, že rovnakou optikou mal úrad v tomto prípade posúdiť taktiež navrhovateľom č. 2 namietané zmluvné podmienky týkajúce sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán (bod 12.10 návrhu Rámcovej dohody), a teda preskúmať ich súlad s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania.

163. V nadväznosti na uvedené rada konštatuje, že ani z odborného stanoviska MIRRI SR, z ktorého záverov vychádzal úrad, nevyplýva, že by kontrolovaným nastavené licenčné podmienky v tomto verejnom obstarávaní zvýhodňovali alebo nezvýhodňovali konkrétny hospodársky subjekt, pričom z tohto stanoviska vyplýva, že (i) licenčné dojednania len veľmi okrajovo počítajú s použitím softvéru tretej strany a v prípade súhlasu s použitím takéhoto softvéru sú nastavené v neprospech poskytovateľa, pričom takto formulované ustanovenia svojim účelom nútia poskytovateľa, aby sa vyhol používaniu softvéru tretej strany, (ii) licenčné dojednania sú nastavené v prospech kontrolovaného, avšak požiadavka na rozsah a ďalšie náležitosti licencie sú nenáležité a neprimerané, (iii) skutočnosť, že ide o výhradnú licenciu a kontrolovaný preferuje plnenie bez softvérov tretích strán, predražuje cenu za predmet plnenia, (iv) či už je rozsah licenčných dojednaní primeraný, správny alebo nevyhnutný, ide o právo kontrolovaného stanoviť si podmienky verejného obstarávania podľa vlastného uváženia, (v) článok 12 Rámcovej dohody je v súlade s § 15 ods. 2 písm. d) zákona č. 95/2019

Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe.

164. Rada konštatuje, že v tomto odvolacom konaní neidentifikovala rozpor navrhovateľom č. 2 namietaných zmluvných (licenčných) podmienok týkajúcich sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, a teda v tomto odvolacom konaní nie je podľa rady možné konštatovať rozpor namietaných licenčných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, na základe čoho má rada za to, že námietky navrhovateľa č. 2 sú aj v tejto časti neopodstatnené.

165. Rada však na tomto mieste považuje za potrebné zároveň zdôrazniť, že odporúča verejným obstarávateľom, aby dôsledne zvážili všetky riziká a výhody nimi nastavených licenčných zmluvných podmienok (v tomto prípade vo vzťahu k požadovaným licenciám na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán), a to najmä z pohľadu hospodárnosti ponúk potenciálne predložených vo verejnom obstarávaní. Inak povedané, rada v tomto odvolacom konaní dospela k záveru, že v zmysle ustanovení zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaný bol oprávnený v tomto verejnom obstarávaní požadovať licenčné podmienky v takom rozsahu, ako ich nastavil v článku 12 návrhu Rámcovej dohody v znení do dňa 04. 01. 2023, a teda v čase vydania preskúmavaného rozhodnutia úradu (bod 83 tohto rozhodnutia), avšak kontrolovaný by mal podľa rady zvážiť, či takéto nastavenie licenčných podmienok nie je spôsobilé odradiť hospodárske subjekty od predloženia ponuky v tomto verejnom obstarávaní, resp. či takéto nastavenie licenčných podmienok neprimerane nepredraží cenu za obstarávaný predmet zákazky.

166. Pokiaľ ide o rozsudok Krajského súdu v Brne č. 62 Af 109/2012-95 zo dňa 20. 03. 2014, na ktorý poukázal úrad v preskúmavanom rozhodnutí (bod 36 tohto rozhodnutia), rada dodáva, že v tomto rozsudku Krajský súd v Brne taktiež uviedol nasledovné, cit.: „Zadavatel v zadávací dokumentaci, v textu smlouvy o dílo, v části 13.2 „Vlastnické právo a práva duševního vlastnictví“, stanovil požadavek, podle něhož „Pokud není dále v tomto článku stanoveno jinak, nabývá objednatel dnem převzetí jakékoliv části plnění, která naplňuje znaky díla chráněného dle autorského zákona, k takovéto části plnění i k dosud převzatým částem plnění jako celku oprávnění užít je všemi způsoby bez omezení rozsahu, a to bez množstevního nebo územního omezení (dále jen „licence“). Licence je ke každé části plnění převzaté objednatelem podle této smlouvy udělena jako výhradní, neodvolatelná a na dobu trvání majetkových autorských práv. Cena licence je zahrnuta v ceně plnění. Součástí licence je i právo objednatele k provedení jakýchkoliv změn nebo modifikací plnění, a to i prostřednictvím třetích osob, a souhlas k poskytnutí oprávnění užít plnění jakýmkoliv třetím osobám“. (...) V části 13.5 zadávací dokumentace je pak uvedeno, že „V případě, že z důvodu použití softwarových produktů třetích stran nebo standardních softwarových produktů dodavatele není obvyklé a nelze po dodavateli spravedlivě požadovat, aby dodavatel poskytl k takovýmto autorským dílům licenci a související oprávnění a další plnění dle odst. 13.2 až 13.4 této smlouvy, platí následující ustanovení: 13.5.1 jakýkoliv počítačový program, produkt, modul nebo jiné

autorské dílo, ke kterému nelze poskytnout Licenci a související oprávnění a další plnění dle odst. 13.2 až 13.4, musí být výslovně uveden v příloze č. 1 této smlouvy nebo prováděcím projektu; 13.5.2 licence k takovémuto autorskému dílu musí objednateli umožňovat užít plnění objednatelem a dalšími osobami, kterým je plnění určeno, veškerými způsoby potřebnými pro jeho užívání; 13.5.3 způsob užití a množstevní, územní a časový rozsah licence k příslušnému dílu budou uvedeny v příloze č. 1 této smlouvy nebo prováděcím projektu, přičemž licence bude udělena alespoň s územním rozsahem na území České republiky a časovým rozsahem na dobu trvání majetkových práv autorských k danému autorskému dílu a rozsah užití příslušného počítačového programu nesmí být omezen počtem uživatelů nebo jinak bránit v užívání plnění jeho uživateli; 13.5.4 ustanovení odst. 13.2 až 13.4 této smlouvy se nepoužijí“ (...)

V posuzované věci, jednoduše řečeno, zadavatel neomezil plnění dodavatele na vytvoření nového softwarového řešení, ani na poskytnutí řešení již existujícího, naopak umožnil, aby se o zakázku ucházeli dodavatelé jak s novým řešením (vytvořeným nově právě pro zadavatele), tak s již existujícím řešením. Pak tedy připuštění obou variant, jež spočívaly ve stanovení povinnosti poskytnout licenci a zdrojový kód tam, kde je to možné (kde bude vytvořeno „nové“ softwarové řešení), a naopak v jejím nestanovení tam, kde to z autorskoprávního pohledu možné není, nejlépe „otevírá“ soutěž o získání veřejné zakázky širšímu okruhu dodavatelů a snaží se eliminovat i budoucí protisoutěžní rizika, jež by plynula z absolutního „uzavření“ příležitostí navazovat na nyní poptávané plnění plněními dalšími (kupř. při navazujících veřejných zakázkách), alespoň v těch případech, kdy je pro zadavatele nyní poskytováno plnění zahrnující i „nové“ vytvoření softwarového řešení. To je postup, který

§ 6 ZVZ atakovat nemůže. K první části žalobní argumentace lze tedy uzavřít, že zvolil-li zadavatel kombinaci obou možností, když pro případ, že bude produkt vytvořen „na míru“ pouze pro tuto veřejnou zakázku, zajistí si potřebné licence a zdrojové kódy tak, aby v budoucnu nebyl bezvýhradně závislý na jednom dodavateli, a pro případ, že bude předložena nabídka s využitím již stávajícího produktu, je připraven ji také přijmout, aniž by jedno z obou řešení bylo upřednostněno (a to i pokud jde o dílčí hodnotící kritéria), pak nosný závěr obsažený v napadeném rozhodnutí obstojí. Právě uvedené je stěžejním argumentem, pro který pokládá zdejší soud závěry žalovaného v této dílčí otázce za zákonné. Postoj žalovaného k této dílčí otázce tak zdejší soud nehodnotí jako „obhajobu postupu zadavatele“, jak žalobce namítá, nýbrž jako vyjádření myšlenky, kterou zastává i zdejší soud, podle níž zadavatel ze dvou v úvahu přicházejících variant zvolil tu, jež může rozšiřovat spektrum dodavatelů reálně schopných se o získání zakázky ucházet a nadto přispět k eliminaci napříště výchozího stavu, za něhož bude třeba navazující veřejné zakázky zadávat v zadávacím řízení respektujícím nemožnost zasahovat do autorskoprávní ochrany – tedy zřejmě v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Vymiňovat si dodržení pravidla, které dodavatel není schopen splnit (je-li autorskoprávně omezen), znamená faktickou eliminaci této skupiny dodavatelů ze soutěže o získání veřejné zakázky, což má stejný efekt jako přímé zúžení okruhu dodavatelů uplatněním požadavku na řešení výlučně „na míru“.“

167. Z predmetného rozsudku pritom podľa úradu vyplývalo, že Krajský súd v Brne síce vo vzťahu k výhradnej licencii ako takej skonštatoval súlad s českým zákonom o zadávaní verejných zákaziek, problematickým sa však tomuto súdu podľa úradu javila situácia, ak z tejto výhradnej licencie nie sú výnimky, napríklad pre softvérové produkty tretích strán. Z uvedeného rozsudku však rade vyplýva, že Krajský súd v Brne v tomto prípade posudzoval inak nastavené licenčné podmienky, a tieto vyhodnotil ako súladné s českým zákonom o zadávaní verejných zákaziek, a teda z uvedeného rozsudku nevyplýva, že by licenčné podmienky v takom rozsahu, v akom ich stanovil kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní, zvýhodňovali alebo nezvýhodňovali konkrétny hospodársky subjekt, a teda, že by boli diskriminačné. Rada pre úplnosť dodáva, že navrhovateľ č. 2 v tomto prípade nenamietal, že kontrolovaný v licenčných podmienkach v predmetnom verejnom obstarávaní nestanovil výnimku z výhradnej licencie pre softvérové

produkty tretích strán, ale navrhovateľ č. 2 namietal, že kontrolovaným nastavené licenčné podmienky v tomto verejnom obstarávaní preferujú vytvorenie softvéru výlučne pre potreby kontrolovaného, pred použitím preexistentného softvéru poskytovateľa, ktorý je využívaný aj pre iných klientov. V prípade, ktorý posudzoval Krajský súd v Brne, bolo pritom namietané, že podmienka poskytnutia výhradnej licencie k častiam plnenia, ktoré budú autorským dielom (pri súčasnom nastavení iného režimu pri použití softvérových produktov tretích strán alebo štandardných softvérových produktov), je diskriminačná, nakoľko záujemca, ktorý vytvorí produkt „na mieru“ pre verejného obstarávateľa, nemôže výsledky svojej práce poskytnúť inej osobe a sám sa musí zdržať výkonu práva užívať dielo spôsobom, ku ktorému udelil licenciu, pričom záujemca, ktorý „predáva“ produkty tretích strán, ku ktorým má nevýhradnú licenciu, môže ponúkať rovnaký softvér ďalej. Krajský súd v Brne teda v uvedenom prípade posudzoval odlišne nastavené licenčné podmienky a v kontexte odlišných namietaných skutočností.

168. Keďže na základe námietok navrhovateľa č. 2, ani na základe záverov odborného stanoviska MIRRI SR, z ktorých vychádzal úrad v preskúmavanom rozhodnutí, rada nemá za preukázaný rozpor namietaných zmluvných podmienok týkajúcich sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania, a teda ani rozpor namietaných licenčných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, podľa rady bolo v tomto odvolacom konaní za účelom zachovania právnej istoty subjektov zúčastňujúcich sa na procesoch verejného obstarávania, a taktiež zjednocovania rozhodovacej praxe úradu, potrebné zotrvať na záveroch konštatovaných v rozhodnutí rady č. 13502-9000/2021 zo dňa 03. 01. 2022, v ktorom rada potvrdila rozhodnutie úradu č. 11104- 6000/2021-OD, 11495-6000/2021-OD zo dňa 04. 11. 2021 (v ktorom úrad rovnako na základe stanoviska MIRRI SR dospel podľa rady k odlišným právnym záverom, než k akým dospel v tomto preskúmavanom rozhodnutí). Vychádzajúc z uvedených skutočností rada v tomto odvolacom konaní dospela k záveru, že námietky navrhovateľa č. 2 sú aj v tejto (odvolaním nenapádanej) časti, týkajúcej sa licencií na krabicové softvéry a preexistentné softvéry tretích strán, neopodstatnené.

169. Rada preto konštatuje, že v tomto odvolacom konaní sa nestotožnila s výrokom rozhodnutia úradu v tejto časti, ako ani s jeho odôvodnením, pričom na základe uvedených skutočností a v súlade s § 187i ods. 14 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého rada môže preskúmať odvolaním napadnuté rozhodnutie úradu v celom rozsahu, a teda môže zmeniť rozhodnutie úradu aj v odvolaním nenapádanej časti, pokiaľ rada v odvolacom konaní dospeje k záveru, že rozhodnutie úradu v odvolaním nenapádanej časti spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci, rada identifikovala dôvody na zmenu rozhodnutia úradu, na základe čoho bolo v tomto odvolacom konaní potrebné rozhodnúť tak, že námietky navrhovateľa č. 2 sú v celom rozsahu neopodstatnené.

170. V nadväznosti na skutočnosť, že kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní nerešpektoval úradom vydané rozhodnutie o predbežnom opatrení č. 12799-6000/2022-OD-PO, 12815- 6000/2022-OD-PO zo dňa 13. 10. 2022, ktoré bolo kontrolovanému doručené dňa 14. 10. 2022, a v ktorom úrad podľa § 173 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní pozastavil konanie kontrolovaného a rozhodol, že lehota na predkladanie ponúk neplynie, a to od doručenia tohto predbežného opatrenia až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu podľa § 174 alebo § 175 zákona o verejnom obstarávaní (bod 79 tohto rozhodnutia), pričom kontrolovaný dňa 04. 01. 2023, a teda v čase účinnosti rozhodnutia úradu o predbežnom opatrení, zverejnil v profile aktualizované znenie Rámcovej dohody, v ktorom navrhovateľom č. 2 namietaný bod 12.10 Rámcovej dohody kontrolovaný nahradil novými bodmi 12.10 a 12.11 (bod 84 tohto rozhodnutia), čím zmenil dokumenty potrebné na vypracovanie ponuky, proti ktorým smerujú námietky navrhovateľa č. 2, a následne dňa 23. 01. 2023 kontrolovaným v tomto verejnom obstarávaní pristúpil k otvoreniu predložených ponúk (bod 81 tohto rozhodnutia), rada na tomto mieste pre úplnosť konštatuje, že uvedené skutočnosti neboli predmetom posúdenia rady

v tomto odvolacom konaní, nakoľko rada bola v tomto odvolacom konaní viazaná rámcom namietaných skutočností.

171. Za účelom odstránenia pochybností zároveň rada na tomto mieste dodáva, že vyššie uvedené právne posúdenie rady, ako ani výrok tohto rozhodnutia rady o odvolaní, neznamenajú, že kontrolovaný by bol v tomto verejnom obstarávaní povinný opätovne zmeniť už upravený článok 12 Rámcovej dohody, ktorý kontrolovaný predčasne na základe neprávoplatného výroku preskúmavaného rozhodnutia úradu upravil dňa 04. 01. 2023. Uvedené totiž rada interpretuje tak, že kontrolovaný nebol vôbec povinný v tomto verejnom obstarávaní na základe neprávoplatného rozhodnutia úradu predmetnú zmenu vykonať, a teda, že článok 12 Rámcovej dohody kontrolovaný upravil z vlastnej iniciatívy, a nie na základe neprávoplatného výroku preskúmavaného rozhodnutia úradu, ktorý bol v tomto odvolacom konaní radou zmenený.

172. Podľa § 187i ods. 16 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní rada v konaní o odvolaní rozhodne vždy vo veci samej, pričom ak sú pre to dôvody, rozhodnutie zmení a v opačnom prípade odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí.

173. Podľa § 187i ods. 12 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní ak nie je v § 187i ustanovené inak, na konanie o odvolaní sa primerane použijú ustanovenia § 170 až 176.

174. Podľa § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach a ktoré by mohlo ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, námietky zamietne.

175. Keďže rada v tomto odvolacom konaní identifikovala dôvody na zmenu rozhodnutia úradu, bolo potrebné rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Kaucia

176. Podľa § 172 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní kaucia vo výške podľa odsekov 2 až 4 je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky v celom rozsahu zamietnuté, alebo dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania podľa § 174 ods. 1 písm. q). Kaucia sa vo výške 50 % z výšky kaucie podľa odsekov 2 až 4 stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania podľa § 174 ods. 1 písm. d). Úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia.

177. Podľa § 187i ods. 10 tretia veta zákona o verejnom obstarávaní kaucia je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o odvolaní, ktorým rada odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí, alebo dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia rady o zastavení konania o odvolaní podľa odseku 13 písm. e). Podľa § 187i ods. 10 štvrtá veta zákona o verejnom obstarávaní úrad vráti osobe, ktorá odvolanie podala, kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia.

178. Vychádzajúc z predmetných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní sa kaucia zložená navrhovateľom č. 2 v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok stane príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia rady o odvolaní, ktorá nastane dňom doručenia tohto rozhodnutia účastníkom konania. Úrad vráti navrhovateľovi č. 2 kauciu zloženú v konaní o odvolaní do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia rady o odvolaní. Kaucia zložená navrhovateľom č. 1 v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok sa stane príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia rady o odvolaní.

P o u č e n i e

Podľa § 187i ods. 21 zákona o verejnom obstarávaní proti rozhodnutiu rady o odvolaní nemožno podať opravný prostriedok. Podľa § 187i ods. 22 zákona o verejnom obstarávaní toto rozhodnutie rady o odvolaní je preskúmateľné súdom. Žaloba musí byť podaná do 30 dní odo dňa doručenia rozhodnutia rady o odvolaní.

(elektronický podpis)

XXXx. Xxxxx Xxxxxxx predseda Rady

Úradu pre verejné obstarávanie

Rozhodnutie sa doručí

1. XX – navrhovateľ č. 1

2. XY – navrhovateľ č. 2

3. DataCentrum elektronizácie územnej samosprávy Slovenska, Námestie Xxxxxx Xxxxxxx 1, 811 07 Bratislava – kontrolovaný