ÚVODNÍK

ÚVODNÍK

Xxxxx Xxxxxxx Deja vu 7

ČLÁNKY

Xxxxxxxx Xxxxx: Obhájce a nová úprava odvolacího řízení 10

Xxxxxx Xxxxxxx Placení směnky a námitky s tím spojené 15

Xxxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxxx Smlouvy k zajišťování přepravy a se vztahem k dopravním prostředkům 27

DISKUSE

Xxxxx Xxxxx Určovací nebo dědická žaloba? 42

DISKUSE K ADVOKÁTNÍM PŘEDPISŮM

Xxxxxx Xxx Média a advokáti 46

Xxxxxx Xxxxxxx Mýty o druhových doménových jménech 48

RECENZE, ANOTACE

X. Xxxxxx – X. Xxxxx – X. Xxxxxxxx Systém českého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti (rec. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx) 52

X. Xxxxxxx – X. Zezulová Zadržení a vazba v českém trestním řízení (rec. Xxxxxxxxx

Xxxxxxxxx) 59

X. Xxxxxxx Meze svobody projevu (rec. Xxxxxx Xxxxxx) 66

P. Fraská – X. Xxxxxx – X. Xxxxxxx a kol. Finanční leasing v právní praxi

(rec. Xxxxxx Xxxxxxxx) 67

Z ČESKÉ ADVOKÁTNÍ KOMORY

1) Informace o schůzi představenstva ČAK, konané dne 9. března 2004 68

2) Sdělení sekce ČAK pro advokátní právo a advokátní tarif 70

ODPOVĚĎ NA DOTAZ

Může ustanovený obhájce pověřit advokátního koncipienta nejen jednotlivými úkony

obhajoby, ale i celou obhajobou? 71

Z KÁRNÉ PRAXE

Jde o závažné porušení povinností advokáta, jestliže po ukončeném zastupování neinformuje

soud a neinformuje bývalého klienta o doručené zásilce. (Xxx Xxxx) 73

Z JUDIKATURY

• Případ, kdy soud nemůže ustanovit účastníku občanskoprávního řízení zástupce

dle § 30 o. s. ř. 75

• Kdy nejde o výlučnou příslušnost soudu, v jehož obvodu se nachází nemovitost. 76

• Jedna z výjimek, kdy může pohledávka úpadcova věřitele zaniknout jinak než

prostřednictvím konkurzu 77

• Kdy Ústavní soud svým rozhodováním (výjimečně) přezkoumává rozhodnutí orgánů

v přípravném trestním řízení 82

Výběr rozhodnutí otištěných v jiných odborných periodikách (obhajoba, trestní

řízení, advokátní tarif) – Xxxxxx Xxxxxx 86

FEJETON

Jak (ne)zničit krtka (Xxxxx Xxxxxxx) 90

ZE ZAHRANIČÍ

Čtyřikrát z Rakouska [k otázce přípustné reklamy – advokátní průkazy nově – novela rakouského advokátního řádu – novela rakouského trestního zákona (praní peněz)] –

Xxxxxx Xxxxxx 92

INFORMACE Z BRUSELU 97

MEZINÁRODNÍ VZTAHY

Třicátá druhá Evropská prezidentská konference – vídeňské advokátní rozhovory

(19. – 21. 2. 2004) – Xxxxxx Xxxxxx 98

Seminář AIA konaný ve dnech 26. – 28. 2. 2004 v Londýně (Xxxxxxxx Xxxx) 99

Z ČASOPISECKÉ LITERATURY (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx) 100

TISK O ADVOKACII (Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx) 104

RŮZNÉ

NEPŘEHLÉDNĚTE

Profesní pojištění advokátů: Dnes na téma vstup do Evropské unie – Rodina a práva osobního stavu v České republice (seminář) – Xxxx Xxxxxx

NAKONEC

Xxxx Xxxx Poněkud arogantní postřehy o advokátech Kresba Xxxxxxxx Xxxxxxx

INHALTSVERZEICHNIS ZUSAMMENFASSUNG TABLE OF CONTENTS SUMMARY

INZERCE

105

105

112

113

114

116

118

120

122

Upozornění autorům Časopis otiskuje zásadně pouze původní, jiným periodikům k uveřej- nění nezaslané a dříve nepublikované autorské příspěvky. Rukopisy zasílejte ve dvou vyhotove- ních, a pokud možno na disketě. Nevyžádané rukopisy redakce nevrací. Všechny autory i u ne- vyžádaných rukopisů informujeme o jejich doručení redakci zásadně do dvou týdnů po přijetí zásilky. Rukopis průběžně stránkujte a vyhotovujte podle státní normy (30 řádek, 60 úhozů na řádek včetně mezer). Části, které mají být tištěny petitem, označte po straně svislou čarou s po- známkou „petit“. K textu připojte krátké shrnutí v rozsahu ne více než 10 řádek v českém jazyce. Při e-mailovém styku uveďte vždy též telefonní a faxové spojení.

Do tohoto čísla je vložen anketní lístek Prestižní ceny Karlovarských právnických dnů udělované nejlepším právnickým časopisům v ČR a v SR. Jménem pořadatelů žádáme, abyste věnovali krátkou chvíli vyplnění dotazníku, zaslali jej do 31. 5. t. r. na adresu uve- denou na posledním řádku a přispěli tak k tomu, aby výsledek ankety byl projevem re- prezentativního názoru čtenářů odborných periodik.

Redakce

S H R N U T Í

Xxxxxxxx Xxxxx:

Obhájce a nová úprava odvolacího řízení

Autor se zabývá některými dosud neřešenými problémy trestního odvolacího řízení, jak je nastolila novela trestního řádu č. 265/2001 Sb. Poukazuje na důsledky, které z toho vyplývají pro práci ad- vokáta – obhájce v trestních věcech. Úvodem zdůrazňuje nutnost dodržování některých formálních náležitostí podávaných odvoláním, zejména nutnost dodržování stanovených lhůt a zdůrazňuje i po- třebu odůvodňovat odvolání se zřetelem na převažující apelační princip. To vyžaduje, aby v odvolání byly konkrétní návrhy na doplnění dokazování v odvolacím řízení. Zejména však podrobněji rozebírá, jaké důsledky s sebou přináší záměr opustit revizní princip, když podle existujících názorů tento platí jen v omezeném rozsahu. Z toho dovozuje potřebu zvýšit náročnost na odůvodnění odvolání a po- třebu napadat i výroky rozsudků, u nichž existují pochybnosti v jejich správnosti.

Xxxxxx Xxxxxxx:

Placení směnky a námitky s tím spojené

Placení je vyvrcholením existence konkrétní směnky, jeho prostřednictvím závazky z tohoto dokona- lého cenného papíru zanikají. V dohodě účastníků může být směnečná povinnost splněna nejen pla- cením, nýbrž i jinou úhradou. Je možné i placení směnky směnkou. Před splatností mohou platit jen určité osoby na směnce zúčastněné, a to výhradně v dohodě s majitelem směnky. Placení při splat- nosti je vyhrazeno přímým dlužníkům, směnečníku nebo umístěnci. V postihu má právo plnit každá osoba směnečně zavázaná. Jen důsledným využitím práva na vrácení kvitované směnky získá platící dlužník jistotu, že nároky ze směnky, na kterou platil, nemohou být proti němu později uplatněny.

Xxxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxxx:

Smlouvy k zajišťování přepravy a se vztahem k dopravním prostředkům

Nadepsané druhy smluv upravuje český obchodní zákoník. Jde o smlouvu zasílatelskou, smlouvu přepravní, smlouvu o provozu dopravního prostředku a smlouvu o nájmu dopravního prostředku. Pro smlouvy s cizím prvkem ovšem platí mezinárodní úmluvy, kterými je Česká republika vázána. Příspěvek provádí rozbor právní úpravy. Poukazuje na odlišnosti v úpravě tuzemské a mezinárodní. Věnuje se i obchodním podmínkám, které byly v dané oblasti v České republice vydány. Specifikuje rovněž konkrétní kogentní ustanovení, která jsou v zákonu a nelze je ve smluvní úpravě změnit.

Xxxxx Xxxxx:

Určovací nebo dědická žaloba?

Autor se zabývá dnes velice živou problematikou oprávněnosti žalob na určení vlastnického práva, které bylo v minulosti odňato žalobci či jeho právním předchůdcům. Vzhledem ke skutečnosti, že se do právního rozboru této problematiky pouštějí v současné době převážně žurnalisté, považuje autor za důležité vést na toto téma odbornou diskusi, v žádném případě si však neklade za cíl de- tailní rozbor celé problematiky. Snaží se rozkrýt základní rozdíly mezi žalobou na určení podle ustanovení § 80 písm. c) o. s. ř. a dědickou žalobou podle ustanovení § 823 obč. zák. platného do konce r. 1950. Závěrem práce dovozuje, že je nutno vést ostrou dělicí čáru mezi těmito dvěma instituty. V důsledku této skutečnosti tedy není vyloučeno uplatnění takové žaloby na určení ani po uplynutí promlčecí doby, kterou cit. obč. zák. stanovil.

Xxxxxx Xxx:

Média a advokáti

Článek pojednává o postavení advokáta ve vztahu k médiím. Autor posuzuje advokáta jako aktivní a pasivní prvek ve vztahu k médiím, výstupy advokáta na veřejnosti z hlediska možného porušení etických předpisů, kterými je advokát při výkonu své profese vázán. Dospívá k dílčím závěrům tý- kajícím se jednak možnosti sebeprezentace a limitů veřejného vystoupení advokáta s ohledem na obecné zájmy advokacie. Nabízí různá řešení pro posouzení veřejných projevů advokátů v médi- ích, a to i tam, kde advokát již nejedná jako advokát, ale např. jako politik či umělec.

Xxxxxx Xxxxxxx:

Mýty o druhových doménových jménech

Autor navazuje na článek autora Xxxxx Xxxxx „Doménová jména a poskytování právních služeb na internetu“, otištěný v Bulletinu advokacie č. 3/2004 a xxxxxxxxxx s některými jeho závěry, které se opírají o německou judikaturu. Dovozuje, že odkazy autora se opírají o prvostupňové rozsudky, které byly zčásti v přezkumném řízení změněny. Autor pak seznamuje s obsahem těchto rozhod- nutí, z nichž vyplývají rozdílné názory od těch, k nimž ve svých pojednáních došel autor v kritizo- vaném článku. Závěr autora vyznívá takto: Nelze užívání druhového doménového jména v oblasti poskytování právních služeb označit samo o sobě za nekalosoutěžní, protože se nejedná o jed- nání v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže. Jde o pojednání, převzaté z časopisu Právní zpravodaj, únor 2004, str. 14–15.

DEJA VU

Na mém stole zazvonil telefon. „Ahoj! Náš návrh vláda právě postoupila do Poslanecké sně- movny,“ oznámil předseda na druhé straně telefonní linky a zeptal se, kdy se koná pravidelná schůzka s našimi kolegy, kteří uspěli v letošních parlamentních volbách. „Schůzka bude příští pondělí, ale s většinou z nich se uvidíme na tom semináři, který pořádáme společně s daňovými poradci,“ odpověděl jsem a v duchu přemýšlel, kdy se spojím s tiskovou sekcí. Tato sekce byla založena už před rokem a jejím úkolem je pružně posoudit všechny informace, které se týkají ad- vokátů a advokacie a zvolit případnou reakci na tyto informace. Sleduje přitom jediný zájem, aby obraz advokacie a advokátů byl objektivní a úplný, bez nekompetentních popisů a tendenčních závěrů. Samozřejmě, že ani ostřílení a mediálně známí advokáti nemohou zabránit účelovému negativnímu útoku na advokáty, ale jejich zkušenost je pro většinu advokátů zárukou citlivého přístupu k veřejnosti. S úsměvem vzpomínám na kolegy, kteří si účastí v sekci chtěli zajistit věč- nou slávu v mediích. Přednost dostali ti, kteří si již své místo v mediích získali a veřejností byli při- jímáni jako advokátní osobnosti. Koneckonců složení sekce již prokázalo své opodstatnění a dnes se zabývá i reakcemi Komory na aktuální společenská témata. Tím jenom potvrzuje, že Xxxxxx prosazuje vedle stavovských zájmů i jiné celospolečenské hodnoty.

Ale dost úvah. Jednoduše od té doby, kdy byla sekce zřízena, bez jejího požehnání neprojde žádná významná zpráva z Komory.

„Tak konečně,“ říkám si v duchu a přemýšlím, co všechno proběhlo před tím, než jsme došli až sem. Při posledním sněmu advokáti uložili představenstvu zpracovat a prosadit novou legis- lativní úpravu obchodního zákoníku. Z reakcí klientů a ze své každodenní praxe totiž dospěli k závěru, že stávající úprava korporátního práva vede k přílišnému formalismu, je těžkopádná a nákladná. Hned po sněmu jsme začali na zadaném úkolu pracovat. Odbor vnějších vztahů oslovil řadu významných odborníků na obchodní právo z řad soudců, rozhodců, akademické obce, požádal o stanovisko notářskou komoru, exekutorskou komoru, komoru daňových po- radců a další orgány a instituce, se kterými udržuje kolegiální vztahy. Jako vždy se názory na po- třebu nové právní úpravy lišily, ale to je dobře. Jenom tak mohl legislativní odbor analyzovat pří- stupy a pozice jednotlivých dotčených subjektů a navrhnout optimální způsob řešení. Bohužel, negativní reakce některých subjektů se projevila i v médiích. Ano. I když chcete zachovat věc- nou diskusi a umožníte všem, aby se svobodně vyjádřili k vašemu záměru, volí někteří vaši opo- nenti cestu otevřené konfrontace a uchylují se k populistickým argumentům. Co je k tomu vede? Možná nedostatek odborných argumentů, možná obava o ztrátu svých privilegií – motivy mohou být různé. Ale to už byl úkol pro našeho tiskového mluvčího, který provedl důkladnou analýzu tisku a hlavních elektronických médií. Z té vyplynulo, že média vnímají naší legislativní iniciativu jako snahu advokátů o vytvoření monopolu na veškeré úkony při zakládání či změně obchodních společností. Odbor vnějších vztahů a tiskový mluvčí se shodli na tom, že situaci bude třeba ře- šit ve dvou rovinách – ve vztahu k médiím a ve vztahu k veřejnosti. V zásadě se jednalo o to, že média viděla celý problém jednostranně bez znalosti celkového kontextu. Odbor vnějších vztahů proto uspořádal veřejnou přednášku o stávající úpravě korporátního práva, v níž uznávaní od- borníci vysvětlili úskalí této úpravy z pohledu občanů. Poté následovala diskuse. Ještě větší ús- pěch však měla tisková konference, kterou svolal tiskový mluvčí. Přítomným novinářům jsme vy- světlili, že nová právní úprava korporátního práva sice přinese více práce advokátům, na druhé

straně však přinese občanům zrychlení a zjednodušení celého procesu zakládání a změny spo- lečností. Pro lepší orientaci jsme demonstrovali stávající proces založení společnosti s ručením omezeným a simulovali nově navržený proces. Vysvětlili jsme na něm, že s ohledem na počet advokátů a jejich rozmístění po celém území republiky jsou služby poskytované advokáty pro ob- čany dostupnější než u jiných právnických profesí. Dobrý úmysl zvítězil. Média vesměs přijala naši argumentaci a veřejnosti vysvětlila kladné stránky navrhované úpravy.

Média jsou mocný čaroděj, ale nikoliv všespasitelný. Pokud jsme chtěli uspět, musel být náš návrh legislativně dokonalý a pregnantně zdůvodněný. Vždyť místopředseda pro legislativu je vy- hlášený pedant a jeho odbor nevypustí žádný polotovar. Využili jsme proto webové stránky Ko- mory. Po vytvoření jejich nové podoby na nich advokáti naleznou jednak aktuální informace z ad- vokacie, legislativní návrhy včetně stanovisek Komory, ale hlavně se na nich mohou zapojit do probíhajících diskusí. A diskusí je skutečně hodně. První téma diskuse směřovalo k vyjasnění otázek, jak rozsáhlá má být změna korporátního práva, z jakého důvodu a v jakém směru. Po le- gislativním zpracování poznatků z diskuse proběhla další diskuse k návrhu věcného záměru, a poté k návrhu paragrafovaného znění. Webová diskuse však má jeden nedostatek. S ohledem na interní charakter některých diskusí se mohou diskuse účastnit pouze advokáti. Ti od matriky obdrželi hesla, jejichž prostřednictvím se mohou napojit i na odkazy, které jsou neveřejné a sa- mozřejmě na diskusi. Tento nedostatek jsme alespoň částečně kompenzovali tím, že jsme v Bul- letinu advokacie publikovali diskusní příspěvky předních odborníků k danému tématu, a to včetně názorů zahraničních odborníků.

Od té doby, kdy jsme změnili celkovou koncepci Bulletinu, si tento časopis získal velkou ob- libu mezi advokáty. A přitom stačilo tak málo – více příspěvků o dění uvnitř advokacie, odborné příspěvky psané více z pohledu praktických potřeb advokáta, zahraniční advokátní témata a hu- morné i vážné zamyšlení populárních osobností o advokátech a advokacii.

Zcela bych zapomněl, že odbor vnějších vztahů zajistil publikaci našeho věcného záměru i v dalších odborných a stavovských periodikách a knihovna ČAK pak zajistila anotaci všech zve- řejněných diskusních příspěvků.

Shrnuto a podtrženo: Celý proces si vyžádal rok usilovné práce, na němž se podílel odbor vnějších vztahů, který zajistil legislativnímu záměru publicitu jak v odborné, tak i v laické veřej- nosti, odbor mezinárodních vztahů, který zjistil zahraniční úpravu dané problematiky a získal vy- jádření zahraničních odborníků k našemu návrhu a samozřejmě odbor legislativní, který zformu- loval věcný záměr, paragrafované znění a obhájil návrhy před příslušnými institucemi.

„Kolik by měl stát ten seminář,“ vytrhl mě z přemítání předseda. Obligátní otázka vznesená spíš ze setrvačnosti. Všichni na Komoře vědí, že účast na jakékoliv podobné akci nepřesáhne částku třiceti tisíc. Zbývající náklady nesou sponzoři, které jako vždy pro nás sežene zprostřed- kovatelská agentura. Sponzoři velmi dobře vědí, že advokáti jsou dobrý segment trhu a proto mají zájem o podobné akce. I zprostředkovatelská agentura je spokojená – zastupovat advokáty je přece prestižní záležitost.

„Jako vždy budeme platit třicet tisíc,“ odpovídám předsedovi a v duchu se ptám, zda se tato investice vyplatí. Ano, odpůrci odboru vnějších vztahů měli pravdu, když říkali, že se jedná o ne- jistou investici. Vstup na pole médií s sebou vždycky nese riziko. Ale bez tohoto rizika bychom zůstali jen onou pověstnou „panenkou v koutě“, případně věčným otloukánkem. Dnes veřejnost

konečně ví, že advokáti poskytnou ročně několik stovek hodin bezplatné právní pomoci, která fakticky představuje několik desítek milionů korun ve prospěch sociálně slabých, že dnes a denně stojí advokáti tváří v tvář státní moci a že obhajobou práv svých klientů fakticky přispí- vají ke kontrole fungování právního státu. Samozřejmě, že finance byly jen zastírací argument od- půrců nového odboru, neboť usnesení sněmu bylo jednoznačné – věnovat se soustavně zvyšo- vání úrovně vnějších vztahů. Vnější vztahy jsou však především o informacích, jejich předávání, poskytování, vyhodnocování. A to představuje práci, hodně práce pro všechny pracovníky Ko- mory a funkcionáře. Redakční systém umožnil každému zaměstnanci přímo vkládat důležité in- formace z jeho činnosti na web. To mimo jiné poskytlo informaci všem advokátům, které odbory mají advokátům co sdělit a které nikoliv, které odbory jsou pro fungování advokacie důležité a které pouze přežívají. Jsem rád, že představenstvo nakonec učinilo odvážný krok a z ročního rozpočtu 45 milionů korun vyčlenilo na odbor částku 1,5 milionu korun…

… Na mém stole zazvonil telefon. „Ahoj! Neprobudil jsem Tě?“ zeptal se předseda na druhé straně telefonní linky. „Ministr odložil náš návrh na později. Prý až bude vhodnější doba…“

XXXx. Xxxxx Xxxxxxx, Ph.D. člen představenstva ČAK

Bulletin advokacie jako jediný odborný časopis přináší pravidelně informace o obsahu periodik z oblasti práva a hlavních souvisejících oborů.

Dnes na stranách 100–103.

OBHÁJCE A NOVÁ ÚPRAVA ODVOLACÍHO ŘÍZENÍ

XXXx. XXXXXXXX XXXXX

Novela trestního řádu č. 265/2001 Sb. mimo jiné výrazným způsobem změnila dřívější a praxí velmi zažitou úpravu odvolacího řízení. Neměla být samoúčelná – měla vést k efektivnějšímu a ze- jména rychlejšímu vyřizování trestních věcí při za- chování všech základních zásad trestního řízení, včetně práv obviněných. Bude třeba ještě více času a praktických zkušeností, aby bylo možné objektivně zhodnotit, do jaké míry se naděje vklá- dané do úpravy odvolacího řízení naplnily, i když již dnes nechybí v tomto směru skeptické hlasy. Naproti tomu je možné již nyní pro zhodnocení jednoročních zkušeností upozornit na některá ús- kalí, která novela s sebou přinesla a která se do- týkají nejen činnosti soudů, ale i stran a v nepo- slední řadě obžalovaných, resp. jejich obhájců. Myslím, že je možné na ně upozornit.

Nově upravené odvolací řízení zavádí na rozdíl od neúplného kasačního principu s prvky ape- lace princip apelační s prvky kasace, tedy prin- cip uplatňovaný v našem právu naposledy trest- ním řádem z r. 1950. Apelační princip je mate- rielní i formální způsob přezkoumávání rozhod- nutí v systému dvou instancí, jehož výsledkem je vlastní rozhodnutí soudu, který o opravném pro- středku rozhoduje, tedy soudu odvolacího. Tento princip dovoluje opakovat nebo provádět nové důkazy a také je samostatně či v návaznosti na dříve provedené důkazy i hodnotit, a proto by měl zabránit zbytečnému zrušování rozhodnutí a vracení věci k novému projednání či rozhodnutí či vracení věci do přípravného řízení. Přitom je zachovávána zásada, že rozsah prováděných dů- kazů nemůže být takového charakteru, že by soud II. stupně nahrazoval činnost soudu I. stup- ně.

Proti zásadě oficiality, která vyplývá z ust. § 2 odst. 4 tr. ř. se nyní posiluje v rámci odvolacího ří- zení zásada dispoziční. To posiluje odpovědnost a úlohu stran v trestním řízení a v tomto případě ve stadiu odvolacího řízení a tedy i odpovědnost ob-

žalovaného a jeho obhájce jako odvolatele za to, jaké výroky rozsudku soudu I. stupně napadne a jaké vady bude tomuto rozhodnutí, jakož i řízení, jež mu předcházelo, vytýkat.

Novela trestního řádu také zrušila dříve platné ust. § 254 odst. 1 tr. ř., podle kterého byl odvo- lací soud povinen z podnětu podaného odvolání vždy přezkoumat zákonnost a odůvodněnost všech výroků rozsudku, proti nimž odvolatel mohl podat odvolání i správnost postupu řízení, které rozsudku předcházelo, přihlížeje přitom i k va- dám, které nebyly odvoláním vůbec vytýkány. Nová úprava se výrazně dotýká této povinnosti odvolacího soudu. Podle některých názorů do- šlo k zásadnímu opuštění revizního principu (X. Xxxxxxx: Obhajoba obviněného, druhé vydá- ní str. 346) nebo o odvolací řízení bez revizního principu (X. Xxxxx: Bulletin advokacie č. 11–12, roč. 2001) a podle jiných revizní princip jen pod- statně omezila (Trestní řád – komentář – druhý díl, str. 1570), přesněji řečeno jej zachovala mi- nimálně v okruhu otázek daných podaným odvo- láním.

Tyto zásadní změny odvolacího řízení, které přinesla novela trestního řádu č. 265/2001 Sb., a spolu s nimi i některé další dílčí změny nutně musely vést – nebo by měly vést – k důležitým změnám i v práci advokátů jako obhájců v trest- ních věcech. Dovolím si alespoň na některé upo- zornit.

1. Podle § 249 odst. 1 tr. ř. ve znění po novele musí být odvolání ve lhůtě stanovené v § 248 tr. ř. nebo v další lhůtě k tomu stanovené před- sedou senátu podle § 251 tr. ř. také odůvod- něno. Podle předcházející úpravy tato povinnost odůvodnit podané odvolání se týkala jen státního zástupce, odvolání, které podával za obžalova- ného jeho obhájce, jakož i odvolání, které podá- val za poškozeného nebo za zúčastněnou osobu jejich zmocněnec. K této změně došlo v souvis-

losti se změnou charakteru odvolacího řízení, jak na to již bylo poukázáno úvodem. Jestliže v tomto okamžiku zcela pomineme otázku obsahu poda- ného odvolání, musíme se zabývat charakterem lhůt, které nové znění § 249 odst. 1 tr. ř. zakot- vuje. Výraznou změnou je to, že dřívější nedodr- žení lhůty k odůvodnění odvolání nemělo žádné procesní důsledky a nemohlo vést k tomu, že by odvolání bylo zamítnuto. Platil velmi široký revizní princip a odvolací soud byl povinen se v celém rozsahu zabývat napadeným rozsudkem, pokud odvolatel měl právo proti tomu kterému výroku podat odvolání. Dřívější úprava nebyla šťastná, uvážíme-li, že dřívější jen pořádková lhůta k odů- vodnění odvolání vedla k tomu, že byla často po- dávána jen tzv. „blanketní odvolání“ a že tato blanketní odvolání byla často odůvodňována se značným odstupem. Někdy se i stávalo, že ob- hájce písemné odůvodnění odvolání předložil až před veřejným zasedáním odvolacího soudu.

Mělo by být pravidlem, že obhájce, když po- dává písemně odvolání, je okamžitě také zdů- vodní. Mohou však existovat případy, že to není z technických důvodů možné, že je třeba věc ob- šírněji konzultovat nebo není vždy možná rychlá komunikace s obžalovaným a odvolání nelze ve lhůtě řádně zdůvodnit. Proto podle nové úpravy, podle § 251 odst. 1 tr. ř., nesplňuje-li odvolání obhájce podmínky § 249 odst. 1 tr. ř., tedy po- někud nepřesně řečeno, není-li odůvodněno, vy- zve jej předseda senátu k odstranění vad, resp. k tomu, aby je do pěti dnů odůvodnil. Jde o lhůtu stanovenou zákonem, lhůtu procesní, lhůtu pro- padlou. Xxxx svým charakterem stejnou, jako je osmidenní lhůta pro podání odvolání jako tako- vého.

I když se na tuto otázku vyskytují různé názory a bohužel ani praxe odvolacích senátů není jed- notná, mám za to, že zmíněnou pětidenní lhůtu nelze chápat jinak, než jak je tu uvedeno. Nejed- notný a neujasněný vztah se ostatně objevuje i ve zmíněném Komentáři trestního řádu.

Na str. 1559 a 1560 se k názoru, že jde o propadlou lhůtu uvádí, že pro tento výklad svědčí i další obsahová součást výzvy, totiž upo-

zornění na následek nesplnění výzvy, kterým je odmítnutí odvolání (srov. užitou formulaci – „jinak bude odvolání odmítnuto“). Navíc Komentář do- dává, že ve výjimečných případech lze za použití analogie využít institut navrácení lhůty podle § 61 tr. ř.

Bohužel však na str. 1567 je tento kategorický výklad zeslabován, když se zdůrazňuje, že mo- hou nastat situace, kdy vady odvolání jsou odvo- latelem odstraněny až po uplynutí lhůty, resp. po předložení spisů odvolacímu soudu. Již se však neuvádí, zda to platí i pro případ, kdy pětidenní lhůta k odstranění vad odvolání nebyla vůbec do- držena. Nemohu jinak, než opětovně zdůraznit, že pětidenní lhůta stanovená v § 251 odst. 1 tr. ř. má stejný charakter jako osmidenní lhůta pro po- dání odvolání a nebude-li dodržena, nemůže být postupováno jinak, než že nezdůvodněné odvo- lání bude odmítnuto.

To musí mít důsledky i pro činnost stran v trestním řízení, v našem případě pro činnost ob- hájce. Jestliže tedy, ať již z jakýchkoliv důvodů, nebude odvolání zdůvodněno podle požadavku ust. § 249 odst. 1 tr. ř. v 8denní lhůtě, musí být dodržena lhůtě pětidenní. Její běh začíná dnem následujícím po dni, kdy obhájce obdrží výzvu předsedy senátu (výzva se doručuje jen obhájci, nikoliv obžalovanému). Protože jde o lhůtu, jejíž nedodržení má za následek odmítnutí odvolání, je nasnadě, že obhájce vždy musí mít doklad o jejím dodržení, stejně tak jako v případě, kdy podává odvolání.

2. Podle § 251 odst. 2 tr. ř. postupuje soud

I. stupně u obžalovaných, kteří nemají obhájce a sami si podali odvolání, které nesplňuje náleži- tosti obsahu odvolání podle § 249 odst. 1 tr. ř. V těchto případech je předseda senátu povinen vyzvat obžalovaného, aby ve lhůtě 8 dnů odstranil vady podaného odvolání a je povinen mu dát i po- třebné poučení. Nevede-li tento postup k nápra- vě, nebo vyžaduje-li to povaha projednávané věci a obžalovaný si sám obhájce nezvolil, ustanoví mu předseda senátu obhájce za účelem jen odů- vodnění odvolání, nebo i obhajování v odvolacím

řízení. Jde podle mého názoru o speciální usta- novení ve vztahu k ust. § 36 tr. ř., právě jen pro úsek řízení po vyhlášení rozsudku do skončení odvolacího řízení. Předseda senátu ustanoví ob- hájce opatřením, proti kterému není opravný pro- středek a jde o konečné rozhodnutí, které nemá právo změnit ani soud II. stupně i v případě, že do- šlo k ustanovení obhájce i pro odvolací řízení. Vý- jimkou může být jen případ, kdy si později obžalo- vaný obhájce sám zvolí.

Takto ustanovený obhájce je povinen v tomto případě do 8 dnů podané odvolání odůvodnit tak, aby splňovalo náležitosti stanovené ust. § 249 odst. 1 tr. ř. I tato osmidenní lhůta má opět pro- cesní charakter a její nedodržení musí vést k od- mítnutí odvolání. Je proto třeba, aby obhájce měl vždy doklad o jejím dodržení, stejně tak jako v případě, kdy podával odvolání.

3. Jsem si vědom toho, že ze strany obhájců může být poukazováno na to, že ve věcech skut- kově složitých, v případech obtížné komunikace s klientem nebo tam, kde dojde k ustanovení dle

§ 251 odst. 2 tr. ř. (obhájce se nezúčastnil pří- pravného řízení, ani později řízení před soudem), bude někdy obtížné dodržet lhůtu tak, aby odvo- lání bylo vyčerpávající a obsahovalo všechny dů- ležité skutečnosti potřebné pro řádnou obhajo- bu. Domnívám se však, že takovéto námitky nelze akceptovat. Především složitější věci se budou vyskytovat velmi zřídka, neboť zde vesměs ob- hájce působí od počátku trestního stíhání, ev. je účasten na řízení před soudem.

Zejména však je třeba uvést, že v těchto pří- padech jde především o to, aby ve stanovené lhůtě jeho odůvodnění odvolání obsahově odpo- vídalo požadavku ust. § 249 odst. 1 tr. ř. Nemůže být problémem konkrétně uvést, ve kterých výro- cích se rozsudek napadá, jaké zjevné vady se vyskytují, popř. poukázat na vady dosavadního ří- zení. Trestní řád ani v novém znění neuzavřel možnost doplnit důvody odůvodnění až do oka- mžiku, než se odvolací soud odebere k závě- rečné poradě. To by ovšem mělo být jen výjim- kou a pokud by se důvody odvolání doplňovaly,

měl by být dodatek zaslán soudu I. stupně, popř. soudu II. stupně co nejdříve.

4. Bylo již uvedeno, že došlo ke změně ust.

§ 254 odst. 1 tr. ř., které podle předcházející úpravy zakotvovalo známý revizní princip. Podle nové úpravy vyplývající z novely trestního řádu č. 265/2001 Sb. se má odvolací soud řídit prin- cipem vázanosti obsahem podaného odvolání. Může přezkoumat zákonnost a odůvodněnost jen těch oddělitelných výroků rozsudku, proti nimž bylo podáno odvolání i správnost postupu řízení, které jim předcházelo, a to z hlediska vytýkaných vad. Tento princip vázanosti je však prolomen již druhou větou citovaného ustanovení, podle které má odvolací soud povinnost přihlížet i k vadám, které nejsou vytýkány, pokud ty mají vliv na správ- nost výroků, proti nimž odvolání bylo podáno.

Právě v této druhé větě je podstata nejednot- nosti pohledů na problematiku revizního principu, či na otázku, zda existuje, v jakém rozsahu atd. Ve svých důsledcích to zřejmě vede i k nedorozu- měním v soudní praxi a k nejednotnosti v postupu obhájců. Jak daleko může odvolací soud jít nad rozsah podaného odvolání? Nemohu jinak, i když se nechci podrobněji zabývat problematikou exi- stence či neexistence revizního principu, než upozornit na problematiku výkladu celého ust. § 254 odst. 1 tr. ř. Stačí jednoduchý příklad:

Obžalovaný napadá rozsudek jen ve výroku o trestu a domáhá se změny v tom, aby trest od- nětí svobody uložený nepodmíněně byl uložen jako podmíněný na konkrétní zkušební dobu. Ve svém odvolání nevytýká nic výroku o vině a ne- napadá ani průběh předcházejícího řízení. Je přesvědčen o správnosti skutkových zjištění, má za to, že soud I. stupně nepochybil ani po strán- ce právní. Není schopen rozlišit a on ani nerozli- šuje, zda stíhaný skutek měl být posouzen např. jako trestný čin ublížení na zdraví podle § 221 odst. 1 tr. z. nebo, jak učinil soud I. stupně, jako pokus trestného činu ublížení na zdraví podle § 8 odst. 1, § 222 odst. 1 tr. z.

Pokud by bylo podáno odvolání i do výroku o vině, musel by se odvolací soud tímto výrokem

zabývat a opětovně zkoumat, za šlo o pokus těž- šího trestného činu ublížení na zdraví a nebo jen o mírnější trestný čin ublížení na zdraví podle

§ 221 odst. 1 tr. z. V tomto případě by nebylo po- chyb o tom, že by tato otázka byla zkoumána a že by odvolací soud mohl rozhodnout i v otázce viny a v důsledku toho i ve výroku o trestu ve pro- spěch odvolatele.

Jestliže však odvolání do výroku o vině po- dáno není, je otázkou, zda by se výrokem o vině měl odvolací soud zabývat. Podle mého názoru i podle novely trestního řádu se odvolací soud této povinnosti nevyhne, neboť podstata vad- ného výroku o trestu spočívá ve vadném výroku o vině, který nebyl napaden (§ 254 odst. 2 tr. ř.). Nabízí se tedy otázka – není to právě věta dru- há ust. § 254 odst. 1 tr. ř., která zachovává re- vizní princip? Vada výroků, který nebyl sice na- paden, ale mohl mít vliv na napadený výrok o trestu, nemůže být zjištěna jinak než tím, že od- volací soud tento výrok přezkoumá. Překračuje tím vlastně meze vytyčené podaným odvoláním. Podle mého mínění není tedy v tomto ohledu si-

tuace jiná, než byla před přijetím novely.

Tak jako je tomu v případě jediného skutku, který byl právně posouzen jako jeden trestný čin, je tomu i v případě vícečinného souběhu dvou nebo více trestných činů a samozřejmě i v pří- padě pokračování, kdy skutek je tvořen dvěma či více dílčími útoky. Opět i v případě, že je odvolá- ním obžalovaného napaden jen výrok o trestu, nemůže odvolací soud jinak, když nutně musí do- stát své povinnosti přezkoumat, zda uložený trest je či není přiměřený, zda je správný i výrok o vině v celém rozsahu. Nevyhne se tomu, aby pře- zkoumal všechny výroky jak po stránce skutkové, tak po stránce právní, neboť základem pro ulo- žení přiměřeného trestu je správné rozhodnutí v otázce viny.

Tyto zásady přezkoumávání napadených roz- sudků jsou natolik výrazné, že např. shora cito- vaní autoři, byť se vyjadřují tak, jak uvedeno v úvodu, při zevrubnějším rozboru uvádějí:

X. Xxxxxxx na str. 356 uvádí: „Základem pro omezenou aplikaci omezeného revizního prin-

cipu je podle novely napadení výroku nebo vý- roků a jejich vzájemná návaznost nebo prováza- nost, když přitom nejde jen o výroky napadené odvoláním, ale i odvoláním nevytýkané vady.“ (Ci- tace X. Pipka – Bulletin advokacie č. 11–12/

/2001, str. 100).

Je skutečností, že praxe soudů, i když zatím nemohla být komplexně zhodnocena v otázce uplatňování zásad zakotvených v ust. § 254 odst. 1 tr. ř., není jednotná. Z hlediska obhajoby a v zájmu obžalovaných je proto třeba nespolé- hat se na řešení zde naznačená a spíše dbát o to, aby podávaná odvolání byla skutkově i právně kvalitně odůvodňována a byly skutečně napadány všechny výroky, o jejichž správnosti má odvolatel třeba jen pochybnosti. Jde nejen o řádné využití tohoto práva obžalovaných na jed- né straně, ale i řádné plnění úkolů advokáta, ob- hájce v trestních věcech.

5. Ustanovení § 259 odst. 1 a odst. 3 tr. ř. ve svém novém znění zakotvuje apelační princip s prvky kasace na rozdíl od dřívější kasace s omezenými prvky apelace. Pokud odvolací soud z některého z důvodů uvedených v § 258 odst. 1 tr. ř. zruší napadený rozsudek, měl by zpravidla postupovat podle § 259 odst. 3 tr. ř., tedy sám ve věci rozhodnout. Může tak učinit na podkladě skutkového stavu, který byl v napade- ném rozsudku správně zjištěn (což ostatně mohl i podle staré úpravy), popřípadě na základě dů- kazů provedených před odvolacím soudem dopl- něn, nebo změněn. Odvolací soud má dnes širší právo důkazy opakovat, anebo provádět důkazy nové. V každém případě, když sám provádí do- kazování, má právo i povinnost tyto důkazy také hodnotit, a to v návaznosti na důkazy provedené již soudem I. stupně v hlavním líčení. V žádném případě však nesmí hodnotit důkaz, který sám neprovedl. Takto se uplatňuje i v rámci odvola- cího řízení zásada bezprostřednosti, která je jed- nou z nejvýznamnějších zásad umožňující řádné hodnocení důkazů.

Existují však stále pochybnosti o tom, jak vyklá- dat ust. § 264 odst. 7 tr. ř. prvá věta za středníkem

– „důkazy hodnotí v návaznosti na důkazy prove- dené soudem I. stupně v hlavním líčení“.

Zákonodárce zřejmě chtěl touto větou zdůraz- nit provázanost dokazování prováděného před soudem I. a II. stupně, tedy, že soud odvolací ne- může nepřihlížet k tomu, co vzal soud I. stupně za prokázané. Soudím, že tato provázanost tu může existovat jen ve dvou směrech.

Především nové důkazy mohou vést ke zpřes- nění skutkových zjištění, či doplnění dosavad- ních skutkových zjištění. To samozřejmě za před- pokladu, že tato nová zjištění nebudou vyvracet to, co již správně zjistil soud I. stupně. Za druhé pak nové důkazy anebo opakované důkazy ne- změní původní skutkové závěry a v podstatě je jen potvrdí. V těchto případech tedy půjde o jed- noznačnou provázanost.

Naproti tomu jestliže nově provedené důkazy anebo opakované důkazy zpochybní skutková zjištění soudu I. stupně, např. povedou k tomu, že zpochybní výpověď hlavního svědka, nebude možné, aby odvolací soud změnil skutkový stav a korunnímu svědkovi neuvěřil, aniž by jej sám vyslechl. Za takového stavu dokazování lze stěží mluvit o návaznosti na důkazy provedené sou- dem I. stupně.

Posléze nelze opomenout ani další pravidlo tý- kající se rozsahu dokazování v rámci odvolacího řízení. To by nemělo být tak obsáhlé, aby odvo- lací soud svou činností nahrazoval činnost soudu nalézacího. Nejde tu jen o text zákona. Jestliže při existenci apelačního principu odvolací soud sám změní – a někdy i velmi podstatně – skut- ková zjištění, bere tím vlastně stranám právo řád- ného opravného prostředku. To je třeba mít na paměti i se zřetelem k tomu, že dovoláním se nelze domáhat jen z tohoto důvodu změny skut- kových zjištění.

Změny vyplývající z přechodu od kasačního principu s prvky apelace na princip apelace s prvky kasace se promítají nejen do činnosti soudů II. stupně, ale nutně musí vést i ke změnám v činnosti obhájců v trestních věcech. V důvo- dech svých odvolání musí obhájci nejen rozvádět okolnosti, které by měly vést nebo mohou vést ke

zrušení napadeného rozhodnutí z některých dů- vodů uvedených v ust. § 258 odst. 1 tr. ř., ale tehdy i navrhovat provedení důkazů před senátem odvolacího soudu. To bude na místě zejména tam, tvrdí-li odvolatel, že skutková zjištění jsou ne- jasná a neúplná, nebo proto, že se soud nevypo- řádal se všemi okolnostmi významnými pro roz- hodnutí [§ 258 odst. 1 písm. b) tr. ř.], nebo vznikly-

-li pochybnosti o správnosti skutkových zjištění a je třeba důkazy opakovat nebo provádět důkazy další [§ 258 odst. 1 písm. c) tr. ř.]. Může tu tedy jít o případy, kdy půjde o provedení důkazů, které by měly vést ke změně skutkových zjištění a změně právní kvalifikace či dokonce ke zproštění obžalo- vaného anebo jen o důkazy, které by sice byly provedeny v odvolacím řízení, ale jen potvrzovaly oprávněnost podaného odvolání. V tomto případě by po provedení těchto důkazů byl dán důvod pro vrácení věci soudu I. stupně k dalšímu obsáhlej- šímu dokazování. Znovu je třeba připomenout pravidlo, že odvolací soud by neměl nahrazovat činnost soudu I. stupně.

Oproti dřívější praxi, kdy odvolatelé – obžalo- vaní, resp. obhájci většinou navrhovali, aby od- volací soud zrušil napadený rozsudek a věc byla vrácena soudu I. stupně k novému projednání a rozhodnutí, měli by obhájci většinou navrhovat, aby navrhované důkazy byly prováděny v rámci odvolacího řízení a v některých případech, aby po jejich provedení odvolací soud sám rozhodl meritorně. Jak již bylo uvedeno, je možné navr- hovat i provedení důkazů, které by zpochybnily původní skutková zjištění, což by mohlo vyústit ve zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání a rozhodnutí.

V případech, kdy půjde o zrušení napade- ného rozsudku proto, že byl porušen zákon a ne- půjde o změnu skutkových zjištění, event. jen o upřesnění či doplnění skutkových zjištění, nebo jestliže bude uložený trest nepřiměřený, či bylo rozhodnuto nezákonně o nároku poškoze- ného, bude vesměs navrhováno, aby odvolací soud sám ve věci rozhodl. V těchto případech v zákoně uplatňovaný apelační princip na praxi nic nezměnil.

Výraznou změnou je i to, že došlo k zásad- nímu omezení práva odvolacího soudu vrátit věc do stadia přípravného řízení. Podle § 260 tr. ř., lze tak učinit jen tehdy, nelze-li po zrušení roz- sudku pokračovat v řízení před soudem pro ne- odstranitelné procesní vady a není-li důvod pro jiné rozhodnutí. Jak z logiky věci vyplývá, mělo by se jednat jen o procesní vady, které pozname- naly již přípravné řízení a není možné je napravit před soudem I. či II. stupně. Novela trestního řádu podle mého názoru nešťastně neumožňuje vrátit věc do stadia přípravného řízení pro nále- žité objasnění věci i kdyby se mělo jednat o roz- sáhlé a obtížné došetřování, vyhledávání dalších

důkazů apod. Lze proto očekávat, že nyní bude na soudech I. stupně, aby v některých případech v podstatě nahrazovaly činnost orgánů příprav- ného řízení. Nelze ovšem nepoznamenat, že v mnohých případech, kdy půjde i o široké me- zery v provádění dokazování a o potřebu prová- dění dalších důkazů, budou vedle tohoto nedo- statku existovat i vážná procesní pochybení již v přípravném řízení. Pak nebude vyloučeno, že při postupu podle § 260 tr. ř. bude v souvislosti s požadavkem na odstranění procesních pochy- bení vznesen i požadavek na doplnění dokazo- vání.

Autor je advokátem v Praze.

PLACENÍ SMĚNKY A NÁMITKY S TÍM SPOJENÉ

XXXx. XXXXXX XXXXXXX

I. SMĚNKA JAKO

PLATEBNÍ ZÁVAZEK

Každá směnka je dlužnickým cenným papírem, který ztělesňuje právo majitele směnečné listiny na zaplacení ve směnce uvedené částky. To neplyne jen z povahy věci, nýbrž zákon směnečný a šekový č. 191/1950 Sb. (dále jen ZSŠ s tím, že nebude při jeho citaci uváděn příslušný článek, leda půjde o jiný článek než I. tohoto zákona) to stanoví vý- slovně. Pro směnku cizí předepisuje, že listina musí obsahovat bezpodmínečný příkaz zaplatit určitou peněžitou sumu (§ 1 bod 2. ZSŠ). Pro směnku vlastní pak požaduje, aby byl v listině vyznačen bez- podmínečný slib zaplatit opět určitou peněžitou sumu. Chybí-li směnečná suma, je to vždy důvo- dem úplné neplatnosti každé směnky. Neuvažu- jeme a nebudeme ani v dalším uvažovat blanko- směnky (§ 10 ZSŠ). Blankosměnka doposud nevyplněná žádnou směnkou ještě není a placení proti blankosměnce není placením směnky. Vyplně- ním přemění se blankosměnka na běžnou směnku

cizí nebo vlastní, a to tak, jako by byla již od počátku vydána v úplné podobě (tedy s účinností ex tunc). Pro směnku již vyplněnou, byť byla původně blan- kosměnkou, platí níže uvedený výklad bez dalšího, neboť již jde o standardní směnku.

Pro další výklad je také nutno zdůraznit, že směnka je dokonalým cenným papírem, což pro naše téma má ten význam, že jen placení osobou k tomu směnečnou listinnou povolanou nebo zá- konem připuštěnou (jde hlavně o čestné plátce) může být směnka zaplacena a jen od takové osoby je povinen majitel směnky, a tedy věřitel z pohledávky do směnečné listiny vtělené, pla- cení přijmout. O placení směnky může být řeči také jen tehdy, je-li placeno do rukou osoby, které skutečně právo ze směnky svědčí. Právo na zaplacení směnky může vykonávat ovšem ne- jen věřitel ze směnky, ale někdy i osoby jiné, které věřitelem nejsou, a přesto jim právo toto oprávnění dává. Typickým případem je správce konkurzní podstaty za předpokladu, že se majitel směnky stal úpadcem [§ 14 odst. 1 písm. a) zá- kona o konkurzu a vyrovnání].

Placení na směnečnou listinu je tedy logickým dovršením života směnky, naplněním smyslu její existence jako dlužnického cenného papíru. Do- konce můžeme konstatovat, že závazky ze směn- ky vyhasnou zcela právě pouze její úplnou výpla- tou. Jen výjimečně může tomu být jinak. Jednotlivé závazky ze směnky mohou jistě zanik- nout, aniž k výplatě listiny došlo. To je vždy možné u dlužníků nepřímých, kdy zmeškáním lhůty pro provedení protestu pro neplacení směnky, nebo pro nepřijetí směnky anebo zmeškání protestu pro nedatovaný akcept nebo nedatovanou vidě- nou u směnky splatné v určité lhůtě po viděné anebo pro zmeškání lhůt předkládacích při do- ložce bez protestu, jejich záruka za směnku ze zákona zaniká (§ 53 ZSŠ). Protože si lze dosti dobře představit obíhající cizí směnku bez vyzna- čeného akceptu, mohou tím zaniknout i všechna práva ze směnky vůbec. Je-li však na směnce po- depsán alespoň formálně platně některý dlužník přímý, nemohou práva ze směnky zaniknout jinak než pouze zaplacením.1) Nezaniknou ztrátou ani zničením listiny, pokud ta bude umořena, což je vždy možné (§ 90 odst. 1 ZSŠ, § 185i až § 185s

o. s. ř.). U žádného z dlužníků nemohou práva ze směnky zaniknout promlčením, když uplynutí pro- mlčecí doby vede jen k zeslabení směnečného závazku. Promlčení dává dlužníkům do rukou ná- mitku promlčení, promlčení nevede však k zániku směnečného závazku samotného. Pouze proti této námitce dlužníka nemůže být směnečný ná- rok soudem přiznán.2) Placení směnky je tedy jedním z klíčových bodů jak úpravy směnečného práva, tak i každé jednotlivé směnky.

II. ZPŮSOBY PLACENÍ

Ustanovení § 38 a následující ZSŠ sice přiná- šejí mnohá pravidla, která se vztahují k samot-

nému procesu placení, pro samotné placení však nic závazného nepředepisují. Součástí šestého oddílu ZSŠ je i stanovená povinnost předložit směnku k placení. V tomto případě jde o ko- gentně stanovenou povinnost, které se nelze ni- jak vyhnout, ani není možné tuto povinnost ja- koukoliv doložkou na směnce vyloučit (§ 46 odst. 2 ZSŠ). Ve vztahu k samotnému placení však ani tak nejde o předpis donucující.

Jistě platí, že směnečník ani výstavce vlastní směnky nejsou povinni na směnku nic platit, dokud jim není směnka předložena k placení. Je však platnost a účinnost jejich případného platebního úkonu vyloučena, není-li směnka předložena? To v žádném případě. I když majitel směnku k placení nepředloží, nebrání to přece nijak směnečnému dlužníku, aby majitele sám nevyhledal, třebaže k tomu není povinen, nenabídl mu směnečný peníz a majitel jej nepřevzal na zaplacení směnky. I tak ji- stě dluh ze směnky bude splněn. Tedy zaplacena může být bez problémů i směnka k placení vůbec nikdy nepředložená. Nadto samozřejmě naskýtá se dlužníku možnost složit směnečný peníz do úřední úschovy ve smyslu § 42 ZSŠ, což má stejné účinky na závazek takového dlužníka jako zapla- cení. Ani k tomu dlužník také není povinen.

Přestože okolnost, že směnka k placení před- ložena nebyla, neznemožňuje její zaplacení, pře- sto může být překážkou placení směnky. Je jistě pravdou, že naprostá většina směnečných věři- telů, je-li jim zaplacení směnky iniciativně dlužní- kem nabízeno, toto plnění bez váhání přijme. Nelze však vyloučit možnost, že se věřitel postaví na stanovisko, že prozatím zaplatit směnku ne- chce, třeba proto, že má se směnkou ještě jiné plány. Zde je nutno uvědomit si, že jak lhůta k pre- zentaci směnky splatné na viděnou (§ 34 ZSŠ), tak i k předložení směnek s jinou splatností (§ 38 ZSŠ) je lhůtou ve prospěch věřitele a tedy věřitel předložením v rámci této lhůty určí splatnost vi-

1) Xxxxxxx, Z.: Některé problémy směnečných podpisů, Obchodní právo, 2003, č. 5, s. 6.

2) Xxxxxxx, Z.: Důsledky promlčení směnečných závazků, Právní rozhledy, 2001, č. 4, s. 414 nebo Xxxxxx, P.: Proml- čení směnečných práv a praktická aplikace § 334 obchodního zákoníku, Právní rozhledy, 2001, č. 11, s. 551.

xxxxxxxxx a den skutečného placení u každé směnky. Je nutno také vzít v úvahu, že směnka in- dosovaná sice již po splatnosti, ale dříve, než uplyne lhůta pro provedení protestu, převádí se ve smyslu § 20 ZSŠ s účinky § 17 ZSŠ. Protest proveden logicky nebude, když nebyla směnka ještě předložena. Tedy majitel směnky může být z rozmanitých příčin rozhodnut sám směnku ne- inkasovat, nýbrž ji indosovat sice po splatnosti, ale před koncem protestační doby. Musíme tedy dovodit, že při splatnosti (a tím spíše před splat- ností) nelze placení směnky jejímu majiteli nijak vnutit. Zatím neprovedená prezentace směnky k placení tedy může být i signálem (ale jistě ne nutně a vždy), že věřitel má se směnkou jiné plány než její inkaso a sám o její zaplacení, alespoň pro tento okamžik, nestojí. Toto své rozhodnutí může pochopitelně kdykoliv zcela změnit, směnku k placení předložit a vyinkasovat.

Je zcela samozřejmé, že řádným plněním směnečného závazku je placení penězi. I tak ovšem stojíme před otázkou, zda je nutno nebo lze směnku zaplatit hotově nebo bezhotovostně. Na tomto místě nelze žádným obecným způso- xxx vyřešit otázku, zda směnka je dluhem do- nosným nebo odnosným. Může mít obojí povahu a ustanovení § 567 obč. zák. nebo § 335 až

§ 339 obch. zák. jsou u směnky nepoužitelná. Významné je, jak je konkrétní jednotlivou směn- kou určeno platební místo. Tam se má zaplatit. Hned si ovšem musíme říci, že platebním místem je vždy místo ve smyslu fyzickém, řekněme místo, kam se mohou účastníci směnky dostavit, kam si mohou doslova stoupnout. Proto nelze nikdy za platební místo považovat číslo účtu v bance nebo jinde. Zde nejde o platební místo, ale o myšlenou položku v účetnictví. Význam těchto údajů na směnce objasníme si níže. Vrátíme-li se k otázce, jak platit, pak si musíme říci, že nebude-li nic ji- ného dohodnuto, pak jen ze směnky samé vyvěrá vždy právo na výplatu v hotovosti a také právo ho- tově platit. Nerozhoduje výše směnečné sumy a tedy zda takové placení je nebo není pohodlné či bezpečné. Tedy bude-li věřitel trvat na hoto- vosti, musí mu být poskytnuta, ale také musí na-

bízenou hotovost od plátce převzít. Směnečné právo nezná žádnou doložku, která by dávala právo nebo povinnost platit bezhotovostně nebo by dokonce znemožňovala hotové placení, jak je známá z práva šekového (čl. II. § 39 ZSŠ).

Má-li být placeno bezhotovostně, vyžaduje to dohodu účastníků. Taková dohoda může být uza- vřena jak předem pro budoucí placení směnky, tak také může být sjednána až v době, kdy je směnka k placení prezentována nebo kdy dlužník placení nabízí. Obsahově půjde o smlouvu velmi jednodu- chou. Problémem nebude ani její formální stránka. Jde jasně o smlouvu nepojmenovanou a tedy rovněž z hlediska formy nijak neupravenou. Proto může být sjednána jakoukoliv formou, a to i velmi neformálním konkludentním ujednáním. Vždy však musí být jasné, kdo a jakým úkonem uzavření smlouvy navrhuje a kdo a jakým jednáním návrh přijímá, musí jít o smlouvu, která může být sice krajně neformální, ale přesto musí být zcela určitá. Jde ovšem o smlouvu, která nevchází do ob- sahu směnky samotné, jedná se o smlouvu směnku jen provázející. To platí, i kdyby bylo o ní cokoliv ve směnce vyznačeno. Šlo by jen o do- ložku vedlejší, informativní. Z toho vyplývá, že mezi účastníky smlouvy jistě platí, že mají smluvené do- držovat a tedy třeba věřitel, který smlouvou umož- nil určitému dlužníku platit bezhotovostně, nemohl by toto placení odmítat jako neřádné. Tato mož- nost se však nemůže týkat dlužníků, kteří se tak s věřitelem nedohodli a kteří by museli jeho po- kyny stran hotovostního placení respektovat. Prak- ticky lze si to představit třeba tak, že směnka vlastní bude vystavena dvěma výstavci, což není nic mimořádného. S jedním remitent dohodne možnost bezhotovostního placení a s druhým ni- koliv. Předloží-li směnku k placení prvému, musí se spokojit i bezhotovostním placením, u druhého může trvat na předání hotových peněz. Tedy bez- hotovostní převod peněz při splatnosti na účet ma- jitele směnky nemusí znamenat placení směnky, pokud alespoň dodatečně věřitel návrh smlouvy neakceptuje. Šlo by právě o smlouvu uzavřenou konkludentně, kdy návrhem je samotný převod peněz a akceptem skutečnost, že věřitel, který ví,

že obdržel takto peníze na zaplacení směnky, si je bez dalšího ponechá. I neformální akcept smlouvy je projevem volního jednání budoucí smluvní stra- ny. Za akcept dohody o bezhotovostním placení směnky nelze považovat každý pobyt těchto pe- něz na účtě věřitele, ale jen vědomé ponechání peněz na svém účtu. Proto smlouva nemůže vznik- nout dříve, než věřitel kupříkladu obdrží výpis z účtu, a to ještě za předpokladu, že z tohoto vý- pisu anebo z jiné skutečnosti bude vědět, že daná platba je platbou konkrétní směnky. Pak jeho pa- sivita bude přijetím návrhu smlouvy. Bez této do- hody může bezhotovostní platbu odmítnout třeba i tím, že požádá směnečného dlužníka o sdělení dispozic pro vrácení platby.

Na směnkách se objevuje poměrně často do- ložka uvádějící číslo účtu v bance. Směnečné prá- vo s takovou doložkou žádným způsobem nepo- čítá a tedy nemůže jít ani o doložku výběrovou, fakultativní, která by měla směnečně právní vý- znam, ale jde vždy o doložku vedlejší, která nikdy směnečně právní význam nemá. Lze se setkat se dvěma podobami této doložky. Směnečné formu- láře často uvádějí předtisk „číslo účtu plátce“, za který se číslo účtu doplní. Tento údaj pochopi- telně ničeho neuvádí stran platebního místa, ale nemá vliv ani na způsob placení směnky a ko- nečně ani nelze z něho dovodit žádnou mimo- směnečnou dohodu o této otázce. Taková do- ložka jen uvádí, ze kterého účtu hodlá dlužník směnku zaplatit. To má význam zejména u smě- nek umístěných u banky, kde je účet veden. Jak má umístěná banka jinak zjistit, zda má směnku za svého klienta proplatit, kde si ověří, že klient jí dal k tomu příslušné pokyny a že tyto pokyny jsou také kryty zůstatkem na účtu, nevyčerpaným úvě- rem a podobně. Samozřejmě jen ze spisu, který k tomu vede (zda na papíře nebo v počítači ne- rozhoduje), a právě číslo účtu je hlavním vodítkem pro vyhledání příslušného spisu. Směnku pak je

možné, nebrání-li tomu žádné překážky, z tako- vého účtu vyplatit jak hotově, tak bezhotovostním převodem nebo třeba i šekem.

Nejednou však vypadá taková doložka poně- kud jinak, to však již není obsahem směnečného tiskopisu, jedná se o tvorbu samých účastníků směnky, a to tak, že uvádějí, že směnka má být placena na určitý účet. Význam takovéto doložky může být jen v tom, že osvědčuje neformální do- hodu osob, které se účastnily vystavení směnky, o tom, kam má být placeno. Výstavce, který směnku s takovou doložkou podepisuje a remi- tent, který ji přebírá, se museli přece předtím takto ujednat. Ani tato doložka ovšem nic ne- může znamenat z hlediska směnečného. Nepro- kazuje však ani dohodu o bezhotovostním pla- cení, protože i na tento dohodnutý účet mohou být peníze poukázány převodem i vloženy v hoto- vosti. U této doložky je zcela jasné, že osvědčuje tuto dohodu jen mezi určitými účastníky a kupří- kladu nemá vliv na další majitele směnky, kteří se takto nedohodli. Ti by se také asi jenom těžko smiřovali s tím, že směnka bude placena na účet některého z předchozích věřitelů. Pochybný smysl těchto dohod je také v tom, že stejně ne- byl by dlužník povinen na směnku nic plnit, do- kud by mu nebyla předložena k placení. Tady majitel mu směnku prezentuje k placení, dlužník však ji proti směnce podle dohody platit nemůže a nesmí, ale může dát jen příkaz k úhradě nebo odejít do banky složit peníze na účet v hotovosti. Zda příkaz bude proveden nebo nikoliv nelze v této chvíli zpravidla s jistotou vůbec vědět. Za- placeno by bylo až připsáním na účet majitele.

Placení směnky penězi je jasně základním, nejlogičtějším a také v praxi zcela převažujícím způsobem zániku směnečné obligace. Přesto ne- lze vyloučit, že směnka nebude uhrazena jinak a rovněž v běžném životě lze se s tím nejednou setkat.3) Společné pro všechny jiné způsoby úhra-

3) Vážný 3669 uvádí: „Úhradou“ rozumí se ve směnečném obchodu jakékoliv splnění směnečného závazku, tře- bas se nestalo právě placením penězi. Rozh. ze dne 1. dubna 1924, Rv I 1799/23 in Rozhodnutí Nejvyššího soudu Československé republiky ve věcech občanských. Ročník šestý. Praha 1925, s. 454.

dy směnky, než je výplatou peněz, je nezbytnost předchozí dohody o odlišném způsobu úhrady směnky. Výjimkou může být jen započtení. Není nic vzácného, když si účastníci jakéhokoliv obec- ného závazkového vztahu dohodnou, že namísto plnění, které by vyplývalo z obsahu závazku, po- skytnou si plnění, řekněme náhradní. Tak nejed- nou na úhradu faktur je poskytnuto zboží, cenné papíry, nemovitosti a podobně. Obecné platební závazky bývají někdy placeny i směnkou, to jest předání dohodnuté směnky obecnému věřiteli na- hrazuje ono placení, směnka je dohodnutým pla- tidlem.

To není vzácné ani v oblasti placení směnek. Dlužník, který nemá dostatek peněz za zaplacení směnky nejednou nabízí majiteli směnky na její úhradu namísto peněz jiné hodnoty. Směnečný věřitel jistě není povinen s takovým plněním, které ve směnce samé žádnou oporu nemá, souhlasit. Může však uvážit, že by obtížně placení směnky vydobyl a dá přednost jistotě jiných hodnot, které získá do svého držení a které může zpeněžit nebo jinak využít, a tak získat když ne peníze (prodejem), tak třeba jinou výhodu tím, že tyto hodnoty jiným způsobem sám použije. Tedy opět bude takovému plnění předcházet dohoda o ta- kovém jiném plnění směnky. Jde opět o smlouvu právem neupravenou. Nemůže jít o dohodu o změně závazku ve smyslu § 516 obč. zák., pro- tože obsah dokonalých listinných cenných papírů žádnou dohodou změnit nelze, ten je dán právě jejich skripturním textem v listině vyznačeným a ničím jiným. Nelze takto změnit ani obsah smě- nečné listiny samotné, když směnka, jak ukázáno výše, může znít jen na peníze a nic jiného. Jde tedy skutečně o dohodu právem neupravenou, jejímž obsahem je dání místo splnění – datio in solutum. Předáním smluvených hodnot směneč- nému věřiteli zaniká směnečný dluh stejně jako kdyby byly bývaly poskytnuty směnkou stanovené peníze. Xxxx pokud budeme nadále hovořit o pla-

cení, je nutno tomu rozumět nejen jako placení penězi, ale také předání jiných hodnot, stalo-li se tak na základě uvedené smlouvy o dání něčeho ji- ného namísto splacení směnky penězi.

V obecném úvodu problematiky dání místo splnění bylo výše uvedeno, že někdy ve vztahu k obecným platebním závazkům bývá tímto dá- ním směnka, kterou se obecná pohledávka také platí. Mezi platebními směnkami ve vztahu k obecným pohledávkám jsou však směnky jako platidlo poměrně málo užívané a většina plateb- ních směnek má podobu placení prostřednictvím směnky, kdy směnka není platidlem, nýbrž jen nástrojem budoucího placení – datio pro sol- vendo (pozitivně upraveno je placení smluvních závazků prostřednictvím směnky v § 334 obch. zák.). Ve směnečné praxi je však placení směnky směnkou jevem velmi častým, ba až běžným. Při realizaci tohoto placení jeví se celá operace jako výměna směnky dosavadní za směnku novou. Jde však ve skutečnosti opravdu o placení směn- ky dosavadní. V podstatě k tomu dochází za dvou modelových situací. Předně je jasné, že dlužník směnku nemůže zaplatit a není rozhodné, zda se toto zjištění učiní ještě před splatností směnky nebo až při předložení směnky k placení. Pod- statné je, že směnečný dlužník se směnečným věřitelem se dohodnou, že dosavadní směnka vymáhána nebude, pokud bude nahrazena směn- kou novou. Taková nová směnka odlišuje se od dosavadní předně tím, že má pozdější splatnost a pak také tím, že zahrnuje vyšší směnečnou sumu, když se do ní zahrne nejen nesplacený směnečný peníz ze směnky dosavadní, nýbrž i úroky a jiné nároky podle § 48 nebo § 49 ZSŠ, ale někdy i úroky a jiná příslušenství také z kau- zálních pohledávek obecných. To je bez pro- blémů možné.4) Tímto způsobem byla vlastně do- savadní směnka i s vedlejšími nároky podle § 48 nebo § 49 ZSŠ uhrazena směnkou novou. Dru- hou takovou situací je, když směnečný dlužník

4) Otázkou placení směnky směnkou zabývá se rozhodnutí uveřejněné in Soudní rozhledy, 1996, č. 5, s. 126:

„Není účinná obrana směnečného dlužníka založená na skutečnosti, že namísto směnek při splatnosti

uhradí, opět lhostejno, zda před, při anebo po splatnosti část směnečné sumy a s věřitelem do- hodne, že na zbytek (opět možná při zohlednění směnečného nebo jiného příslušenství) bude vy- stavena nová směnka. Zde byla část původní směnky zaplacena penězi a druhá část novou směnkou. Stále ovšem mluvíme o placení směn- ky, to jest účastníci mají vůli platit směnečnou ob- ligaci, byť tímto náhradním způsobem. Nelze sem míchat případy, kdy je zaplacena obecná ke směn- ce kauzální pohledávka, jak je běžné u směnek zajišťovacích. I tam se někdy částečně placení obecné pohledávky promítá do oblasti směneč- né, zde ovšem nejde o žádné placení směnky, ale o změnu dohody o zajištění směnkou5) v tom smyslu, že zajišťovací funkci nebude nadále plnit směnka dosavadní, nýbrž směnka nová a pů- vodní směnka se z této funkce vyvazuje. Vrácení směnky dosavadní proti předání směnky nové je plněním této dohody a nikoliv placením dosavad- ní směnky. Placení směnečné obligace směnkou v postihu je rovněž případem návratní směnky (§ 52 ZSŠ). Tyto směnky se ovšem neužívají vů- bec, nebudeme tedy jejich výkladem naše po- jednání zatěžovat.

Bylo by možné si představit i dohodu o zapla- cení směnky prostřednictvím jiné směnky. Toto užití však praxe nijak nevyhledává a je nutno také před tímto užitím směnky varovat. Ustanovení

§ 334 obch. zák. by zde totiž nebylo většinou použitelné ani analogicky. Důvodem není ani tak formální důvod spočívající v tom, že toto ustano- vení upravuje vztah platebních závazků ze smlouvy a směnky jako nástroje jejich placení. Podstatné je, že směnka původní mohla by být indosována na jiného s účinky § 17 ZSŠ a tedy mimo dosah smlouvy o zaplacení prostřednictvím směnky a proti takovému abstraktnímu a xxxxxx- nému směnečnému závazku bylo by obtížné

oponovat námitkou zaplacení jiné směnky. Ko- nečně bylo by možné si představit i dohodu o za- jištění zaplacení jedné směnky směnkou jinou. To však nemá s placením společného již vůbec nic a není nutné vůbec takovouto situaci, v běž- ném životě ostatně nijak frekventovanou, uvažo- vat.

Konečně naroveň placení penězi je nutno po- stavit také započtení. Ustanovení o započtení po- hledávek v § 580 a § 581 obč. zák. nedovolují, aby z okruhu započitatelných pohledávek byly vy- lučovány pohledávky jiné, než zde nebo pří- padně v jiném zákona výslovně z možnosti zapo- čtení vyloučené a nelze tedy vyloučit ani možnost započtení rozmanitých závazků směnečných. Ostatně ani logika věci nebrání se započitatel- ností směnečných závazků uvažovat. Výklady o započtení opírají se právě o ustanovení občan- ského zákoníku, protože směnečné závazky řídí se v obecné rovině (samosebou při přednostním užití práva směnečného) právě úpravou občan- ského zákoníku. Ustanovení § 358 až § 364 obch. zák. však také neobsahují pravidla diamet- rálně odlišná.

Započtení může proběhnout jako jednostranný akt jedné ze stran vzájemných závazků. Základ- ním předpokladem je ovšem splatnost kompen- zovaných závazků. Tedy jednostranné započtení přichází v úvahu nejprve při splatnosti směnky. Již majitel směnky, směnečný věřitel může v rámci předložení směnky k placení provést započítací úkon, směnku nevyinkasovat a přivést k zániku také pohledávku prezentáta na majitele směnky. Může to však být i prezentát, který na platební vý- zvu k zaplacení směnky reaguje tím, že prohlásí, že na svůj závazek směnečný započítává si svou jinou pohledávku za majitelem směnky. Jde-li o protipohledávku skutečně existující a započita- telnou, zanikne jeho směnečný závazek stejně,

neuhrazených dohodl s majitelem, že bude majiteli vystavena směnka nová s pozdější splatností, kde smě- nečná suma nezahrnuje jen dluhy z předchozích směnek, ale také úroky jako při úvěru, tedy podstatně vyšší než stanoví čl. I. § 48 odst. 1 bod 2 zákona směnečného a šekového.“

5) Blíže o zajišťovacích směnkách viz Xxxxxxx, Z.: Směnka jako zajištění. 1. vydání. Praha: C. H. BECK, 2002.

jako kdyby zaplatil penězi. Stejně lze postupovat, a to opět oboustranně, i při výkonu postižních práv podle § 48 nebo § 49 ZSŠ.

O zápočtu vzájemných pohledávek, z nichž jedna je pohledávkou směnečnou, mohou se také obě dotčené strany dohodnout. Potom ovšem lze započítat i pohledávky nesplatné a při- chází v úvahu taková dohoda i před splatností směnky. Protože všechny započítací úkony mo- hou být provedeny v libovolné formě, ani tato do- hoda žádnou určitou formu nevyžaduje. To platí i při započítávání směnečných pohledávek a proti nim.

III.

ÚČINKY PLACENÍ NA SMĚNEČNÉ ZÁVAZKY

Nadále budeme vycházet z toho, že placením na směnku nebude jen poskytnutí peněz hoto- vým placením nebo některým postupem placení bezhotovostního, nýbrž také úhrada předáním ji- ných hodnot (datio in solutum), placení směnky směnkou a také započtení proti směnečné po- hledávce.

Platí-li na směnku určitý dlužník, zaniká nepo- chybně jeho směnečná povinnost proti věřiteli. V tom nemůže být směnka jiným případem, než jiné závazky. Později uvidíme, že ne vždy musí jeho placení, a to i ve vztahu k osobě plátce sa- motného, zakládat absolutní námitku proti směnce. A tedy nelze vyloučit, že nebude plátce zavázán, aby směnku opět zaplatil.

Pro nás je však podstatné, co se děje se zá- vazky jiných směnečných dlužníků, kteří sami na směnku nezaplatili v tuto chvíli vůbec nic. Zde je kriteriálním ustanovením § 47 ZSŠ, ze kterého vy- plývá, a to jak pro placení majiteli směnky, to je re- mitentu, indosatáři nebo postupníkovi (to u smě- nek ve formě cenného papíru na jméno), tak i jinému věřiteli, že jde zejména o placení v po- stihu, kdy věřitelem je buď avalista, který směnku vyplatil (§ 32 odst. 3 ZSŠ) nebo ten, kdo ve funkci dlužníka nepřímého směnku proplatil a ve smyslu

§ 49 ZSŠ vede další postih, že všichni směneční

dlužníci jsou takovému věřiteli zavázáni rukou společnou a nerozdílnou. Potom ovšem nutně každé placení jedním ze solidárních dlužníků ve vztahu k danému věřiteli vyvazuje nejen jeho sa- motného, ale také všechny ostatní směnečné dlužníky. Ve vztahu k věřiteli, který byl jedním z dlužníků uspokojen, vůbec nerozhoduje, zda platící dlužník byl dlužníkem přímým nebo nepří- mým, zda má na směnce předchůdce nebo žád- né nemá. Předchůdce na směnce nemá nikdy akceptant směnky cizí a výstavce směnky vlastní. Totéž platí pro placení směnky umístěncem. Také ten vyvazuje všechny dlužníky ze směnky ve vztahu k uspokojenému věřiteli. Placení umístěn- cem se ovšem považuje vždy za placení příjem- cem, nebo alespoň směnečníkem anebo výstav- cem směnky vlastní. Postavení plátce na směnce ve vztahu k ostatním dlužníkům je významné jen potud, zda plnění daného plátce vyvazuje všech- ny dlužníky ze směnky zcela, anebo zda je vyva- zuje jen ve vztahu k danému věřiteli, ale ostatní směnečnými dlužníky zůstávají, ovšem ve vztahu k věřiteli novému.

Zde můžeme shrnout, že plnění dlužníků pří- mých a směnečníka, popřípadě umístěnce vyva- zuje vždy všechny ostatní dlužníky ze směnky včetně avalistů za přímé dlužníky. Vyvazují i ostatní dlužníky přímé. Tedy směnka vlastní, vy- stavená třemi výstavci a zaplacená jen jedním z nich přestala být existujícím směnečným závaz- kem i ve vztahu ke zbývajícím výstavcům. Ze směnky nezbývá nic. Placení avalistovo vyvazuje vždy následníky avaláta. Nevyvazuje však avaláta samotného a jeho předchůdce. Plnění nepří- mých dlužníků vyvazuje jejich následníky, nevy- vazuje však zcela ze směnky směnečné před- chůdce. Pokud zůstávají na směnce osoby plátcem nevyvázané, stává se plátce jejich věři- telem (§ 49 ZSŠ).

Toto pochopí snadno každý v případě, kdy je placeno penězi. Horší je to v případě, kdy děje se tak jinak a kdy zániku závazku předchází do- hoda určitých účastníků, na níž jiní zúčastnění ni- jak neparticipují, nebo se jedná o započítací úkon i jen jediného účastníka. Pak je někdy tendence

nazírat takové dohody jen jako parciální vztah smluvních stran, který se jiných účastníků smě- nečných vztahů nemůže nijak dotýkat. Jenže tak tomu není a být ani nemůže. Již výše jsem jasně uvedl, že směnku platí vždy jen jeden určitý dluž- ník nebo jiný plátce a z principu solidarity dluž- níků vyplývá zcela nepochybně, že tím vyváže ve vztahu k danému věřiteli i všechny ostatní s ním solidárně zavázané dlužníky. To však musí nutně platit i na ty případy, kdy je řádně, to znamená na základě platné dohody jejích stran, směnka uhra- zena i jinak. Dohodne-li třeba avalista s remiten- tem, že svůj rukojemský závazek uhradí předá- ním zboží, pak tímto předáním přece přestává být remitent věřitelem ze směnky zcela. Jde přece o solidaritu a nemůže mu tedy zůstat závazek ještě třeba vůči příjemci. To by potom muselo platit, že i výplatou peněz vyvazuje avalista jen sám sebe a akceptant zůstává věřiteli, který sice již plnou směnečnou sumu od avalisty dostal, na- dále zavázán. V obou případech přece přechází věřitelství na platícího avalistu a jak směnku vy- rovnal, není podstatné, byla-li vyrovnána zcela. To by platilo i naopak, kdyby se takto dohodl s re- mitentem příjemce, vyvázal by nutně i avalistu a ostatně všechny ostatní dlužníky ze směnky, a to dokonce zcela. Proto splněná dohoda o pl- nění na směnku náhradním způsobem (datio in solutum) nemůže být nikdy otázkou jen smluv- ních stran, ale dotýká se všech ostatních smě- nečných dlužníků. Není vůbec podstatné, že ti se o takové dohodě možná vůbec ani nedozvě- děli. Mohou se jí však dovolávat. Níže si ovšem jejich námitkovou pozici ještě upřesníme.

Pokud bylo na směnku placeno nebo uhra- zeno méně, platí výše uvedené také ovšem jen do výše úhrady. Také tady směnečné závazky za- nikají za stejných podmínek, ale jen částečně. Přitom platba může pokrývat celý závazek smě- nečného jednotlivého dlužníka, ale nemusí po- krýt celou směnečnou sumu. To se může týkat jen těch dlužníků, kteří mohou být platně zavá- záni jen ohledně části směnečné sumy. Může to být jen příjemce (§ 26 odst. 1 ZSŠ) nebo ru- kojmí, a to buď na základě jeho prohlášení (§ 30

odst. 1 ZSŠ) nebo z povahy věci (§ 32 odst. 1 ZSŠ). V posledním případě muselo by se jednat o rukojmího za akceptanta, který vyznačil na směnce uvedené částečné přijetí.

Než přejdeme k vyústění tohoto pojednání, to jest do námitkové obrany směnečných dlužníků z důvodu placení směnky, je nutno si přece jen ještě uvést, jak se vůbec může stát, že je takové obrany třeba. Společnou podmínkou toho, aby taková situace mohla nastat, je skutečnost, že věřitel, kterému bylo plněno, drží přesto v rukou listinu, která mu umožňuje směnečné nároky uplatňovat, a to i soudní cestou. K tomu může dojít dvojím způsobem.

Nejčastějším případem je, kdy plátce směnky opomene využít svého práva, které mu dává ustanovení § 39 odst. 1 ZSŠ při úplném placení přímými dlužníky, směnečníky nebo umístěnci, ustanovení § 50 odst. 1 ZSŠ při úplném placení postižních nároků ostatními dlužníky na směnce včetně avalistů, a to rovněž avalistů za dlužníky přímé, a ustanovení § 39 odst. 3 ZSŠ při čás- tečném placení přímými dlužníky, směnečníky nebo umístěnci. To znamená při úplné úhradě směnky nežádá proti placení její okamžité vydání s vyznačenou doložkou o zaplacení – to při pla- cení přímém nebo při placení postižním s návrat- ním účtem. Při částečném placení nepožaduje vyznačení platby na směnce. Konečně často si nenechá platbu ani mimosměnečně potvrdit. Tak zůstává nekvitovaná směnka v oběhu a majiteli listiny nestojí nic v cestě, aby nezískal dokonce i meritorní soudní rozhodnutí na jejím základě v podobě směnečného platebního rozkazu dříve, než vůbec měli směneční dlužníci jakoukoliv pří- ležitost k obraně. Je zřejmé, že sami dlužníci si zavinili tuto nepříznivou situaci. Právo jim dává všechny možnosti této situaci předejít. To je v praxi příklad nejčastější.

Méně častá je situace, kdy určitá osoba získá usnesení o umoření směnky. Předpokladem umo- ření směnky je, že směnečná listina byla ztra- cena nebo zničena. Ničeho jiného než této otáz- ky se také umořovací řízení nemůže týkat. Nelze v něm řešit otázky, kdo je anebo není oprávněn

ze směnky, kdo má nebo nemá směnečný záva- zek, ani kdo má být správně držitelem listiny. Jak k tomu může dojít u zaplacené směnky. Vrátí-li věřitel zaplacenou směnku plátci a následně podá návrh na její umoření, lze snadno dosáh- nout zamítavého usnesení (§ 185q o. s. ř.), a to jen tím, že k výzvě umořujícího soudu (§ 185m odst. 2 o. s. ř.) plátce směnku předloží. Z hle- diska umořovacího řízení není významné, zda je nebo není opatřena kvitancí. Podstatné je, že lis- tina není ani zničena, ani ztracena. Dále se v umořovacím řízení jíti nedá. Plátce, který obdrží směnku zpět, tuto často úplně zničí. Pak ovšem jde o listinu zničenou a v umořovacím řízení ne- může být významné, kdo ji zničil a proč. Mělo-li se tak stát jako symbol zániku směnečných zá- vazků, nelze to ovšem řešit v řízení umořovacím, ale lze to tvrdit a dokazovat až v řízení, jehož předmětem by byly nároky na zaplacení směnky na základě umořené směnky uplatněné. Umořu- jící soud tuto otázku, která se týká práv a povin- ností osob v listině zúčastněných, rozhodnout nemůže. Opět se vracíme k tomu, že nejlépe je důsledně se přidržovat zákona směnečného a šekového, podmínit placení vrácením kvitované směnky, vrácenou směnku neničit, nýbrž ji vhodně archivovat, a to nejméně do doby, dokud by se nemohl plátce bránit námitkou promlčení směnečného nároku.

Třebaže je tedy zřejmé, že potřeba vůbec vznášet námitku zaplacení směnky je důsledkem nesprávného nebo alespoň nevhodného po- stupu namítajícího dlužníka nebo dlužníka jiného, nelze principiálně tuto námitku vyloučit. V kaž- dém případě ovšem ocitá se namítající dlužník v nevýhodné pozici, když bude na něm, aby za- placení jím samým nebo jeho směnečným spo- ludlužníkem nejen namítal, ale zejména prokázal. Vždy je možné, že s námitkou neuspěje, třebaže objektivně je jeho námitka pravdivá, protože se ocitne v důkazní nouzi a bude zavázán znovu za- platit směnku již uhrazenou. Všichni směneční dlužníci by měli také chápat, že jsou, jak se říká, na jedné lodi, a měli by také náležitě spolupra- covat.

IV. NÁMITKA PLACENÍ PŘED SPLATNOSTÍ

Z ustanovení § 40 ZSŠ se podává jasně, že placení před splatností směnky není zakázáno. S výjimkou případů uvedených v § 43 ZSŠ ovšem žádný z dlužníků nemá povinnost plnit a tedy může se tak stát jen s jeho souhlasem. Ani majitel směnky však není povinen plnění dlužní- kem nabízené před splatností přijmout. K placení před splatností je tedy nutno i jeho souhlasu. Bez dohody dlužníka s majitelem směnky tedy vůbec nelze s tím uvažovat. Zvláště výrazně to platí, pokud by měla být směnka před splatností započtena proti jiné lhostejno zda splatné nebo nesplatné pohledávce. Tam bude dohoda pod- mínkou účinnosti započtení nesplatné směnky v každém případě.

Které osoby v dlužnickém postavení na směnce podepsané vůbec mohou směnku před splatností uhradit? Mohou to být jen ty osoby, které již v této době vůbec nějaký efektivní smě- nečný dluh mají. Není vůbec náhodou, že usta- novení § 40 odst. 2 ZSŠ se zmiňuje výslovně o směnečníkovi, který dokonce, dokud směnku nepřijme, a to evidentně podle citovaného usta- novení není vůbec podmínkou, dlužníkem ani není. Směnečník je zde zcela zřetelně reprezen- tantem osob, které jsou v první linii určeny k pro- placení směnky, byť ne nutně zavázány k pla- cení. Vedle směnečníka, bez ohledu na to, zda je či není zároveň příjemcem, přichází tedy v úva- hu již jen výstavce vlastní směnky. O umístěnci to již platit nemůže. Ten sice je také určen k pro- placení směnky, je však jen vykonavatelem po- vinností jiných osob ze směnky a nemůže nijak za ně rozhodnout, kdy bude směnka zaplacena, může pouze splatnou směnku, jež je mu prezen- tována, buď zaplatit nebo placení odmítnout. I když je prodlouženou rukou právě směnečníka nebo výstavce vlastní směnky, přesto více roz- hodnout nemůže.

Nemohou tak učinit ani jiní dlužníci. Bezpo- chyby nemůže před splatností zaplatit směnku

žádný z dlužníků nepřímých. Z ustanovení § 43 odst. 1 ZSŠ je totiž zcela jasné, že povinnost ne- přímých dlužníků platit není vázána ani na splat- nost směnky, vůči nim splatností směnky žádná povinnost nedospívá. Ta může dospět teprve tehdy, není-li splatná směnka osobami k tomu ur- čenými, to jest podle okolností směnečníkem, příjemcem, výstavcem vlastní směnky nebo umístěncem proti předložení k placení uhrazena. Tedy před splatností nepřímí dlužníci žádné po- vinnosti ze směnky nemají, a možná ani nikdy mít nebudou, a nemohou tedy ani tyto neexistující dluhy zaplatit. I kdyby se s majitelem nepřímý dlužník dohodl, že směnečný dluh před splat- ností uhradí a úhradu provedl, nepůjde o placení směnky. Může jít o bezdůvodné obohacení na straně majitele směnky. Proto vůbec žádný z ostatních dlužníků nemohl by se takového pla- cení dovolávat. Plátce by pak sice neměl také ná- mitku zaplacení směnky a proti směnce mezi tím již splatné a při předložení nezaplacené mohl by se bránit námitkou započtení nároku z bezdů- vodného obohacení.

Zvláště se musíme zmínit o rukojmích za přímé dlužníky, když pro avalisty za dlužníky nepřímé, v praxi nejčastěji půjde o avalistu za výstavce cizí směnky, platí beze zbytku výše podaný výklad o dlužnících nepřímých. Z ustanovení § 32 odst. 1 ZSŠ by se zdánlivě podávalo, že ti také se mohou o placení před splatností dohodnout. Nelze však toto ustanovení vykládat izolovaně bez přihlédnutí k základnímu předpisu, který se ruko- jemství týká, to je § 30 odst. 1 ZSŠ. Pak ovšem je jasné, že závazek rukojmího je subsidiární k za- placení směnky. Xxxx musí zde být směnky při splatnosti nezaplacené, aby vůbec mohla vznik- nout rukojmímu povinnost směnku uhradit.6) Tedy ani avalista za dlužníka přímého nemůže se takto dohodnout.

Při placení před splatností je výslovně záko- nem upraveno jen postavení směnečníka tak, že

při placení před splatností jedná na vlastní nebez- pečí. V čem jeho riziko spočívá? Především v tom, že nepodaří-li se mu odejmout směnku z oběhu, nelze vyloučit její indosaci na jinou osobu s účinky

§ 17 ZSŠ. Pak ovšem, nebude-li možné novému majiteli prokázat nepoctivost při nabývání směnky, bude do směnky stále vtěleno přímé právo na její zaplacení a při splatnosti bylo by nutno směnku znovu zaplatit. To se týká samotného směneč- níka, stane-li se ovšem akceptantem, přímo a vý- stavce vlastní směnky také tak. Může se jich to tý- kat i nepřímo, a to tehdy, kdy po splatnosti směnku vyplatí avalista v postavení dlužníka pří- mého nebo některý dlužník nepřímý a bude po příjemci nebo výstavci vlastní směnky domáhat se nároků z důvodu druhého nebo dalšího postihu podle § 49 ZSŠ. Také jim by bylo nutné, opět s vý- hradou, že bude prokázána nepoctivost postiho- vatele při jeho plnění na směnku, také zaplatit.

Vedle rizika směnečníka je zde i riziko dalších osob na směnce v dlužnických pozicích pode- psaných, které spočívá v tom, že oni ani nemusí vůbec tušit, že na směnku již bylo placeno a do- konce ani ve vztahu k prvému majiteli nejsou schopni to namítnout a tím méně prokázat. Indo- sací do rukou poctivého indosatáře před splat- ností pak ztrácejí tuto námitku zcela. Tady nepů- jde o dvojí placení směnky, ale o to, že tyto osoby na směnku platí, ačkoliv by pravděpo- dobně vůbec nemusely, kdyby si směnečník směnku proti placení vyžádal zpět.

Můžeme shrnout, že placení před splatností vyvazuje dlužníky, a to jak plátce, tak i ostatní, na směnce na řad jen nedokonale. Nikdy nelze vy- loučit, že směnečná pohledávka nebude účin- ným způsobem uplatněna. Námitka zaplacení je zde nutně jen relativní povahy. Riziko jistě exis- tuje i u směnek na jméno, ale při nich platí, že nový majitel, který směnku získá i před splat- ností, vstupuje vždy do právní pozice postupitele a tedy tato námitka je možná i proti každému dal-

6) K subsidiární povaze směnečného rukojemství viz Kovařík, Z.: Úskalí směnečného rukojemství (I. část), Bulle- tin advokacie, 2002, č. 11–12, s. 57.

šímu majiteli rektasměnky. Problémem zde může být jen otázka dokazování, a to zvláště na straně dlužníků, kteří nebyli plátci.

V. NÁMITKA PLACENÍ

PŘI SPLATNOSTI

Zde se zdá být námitková situace zcela jasná. Placením splatné směnky vyvazují platící dlužníci vždy své následníky na směnce a je-li zaplacena směnka řádným prezentátem, to jest směneční- kem, akceptantem, výstavcem vlastní směnky nebo umístěncem, měli by pak být vyvázáni i všichni ostatní dlužníci. Pak námitka zaplacení jeví se na první pohled jako námitka absolutní, pří- stupná nejen každému z dlužníků, ale také proti každému majiteli směnky. Tak prosté to však není. Problém spočívá v tom, že hranice mezi originál- ním nabýváním směnky dle § 17 ZSŠ a čistě deri- vativním nabýváním směnky ve smyslu § 20 ZSŠ není vázána na splatnost směnky, nýbrž na protest pro neplacení anebo, a jen tento případ může být pro nás významný v pojednávané souvislosti, na uplynutí lhůty k tomuto protestu. Přitom placení při splatnosti může se udát již v den splatnosti nebo nejblíže následující den všední, připadne-li splat- nost na volný den nebo svátek (§ 38 a § 72 ZSŠ), ale lhůta k protestu končí až koncem druhého pra- covního dne po platebním dnu následujícím (§ 44 odst. 3 ZSŠ). Tedy ještě druhý pracovní den po zaplacení směnky, stalo-li se tak v den její splat- nosti, může být směnka indosována s účinky před- pokládanými § 17 ZSŠ. Ještě vážnější je to u smě- nek splatných na viděnou, kde je protestační lhůta podstatně delší a kde tedy také indosace, stále ještě s účinky § 17 ZSŠ, může následovat po za- placení směnky se značným odstupem.

Nebude-li prokázáno, že k indosaci došlo po lhůtě pro provedení protestu a tedy nebude-li vy- vrácena domněnka, že indosováno bylo po roz- hodném okamžiku, jak ji upravuje ustanovení

§ 20 odst. 2 ZSŠ, bude i při placení při splatnosti námitková situace všech dlužníků na směnce stejná jako při směnkách zaplacených před

splatností. Tedy stále půjde o relativní námitku, která se nemusí prosadit ani v případě, kdy pro- kazatelně indosantu zaplaceno při splatnosti bylo. Splatnou směnku však již mohou zaplatit všichni směneční dlužníci a tedy nelze nikdy říci, že k zaplacení směnky nedošlo vzhledem k osobě toho, kdo směnku platí. V tom je oproti placení směnky před splatností podstatný rozdíl. Nicméně je nutno zaznamenat, že placení při splatnosti je úkonem osob k tomu povolaných, to jest směnečníka, příjemce, výstavce vlastní směnky a umístěnce. Jejich placení také vždy vy- vazuje ze směnky nejen je osobně, ale i všechny ostatní dlužníky, a to nejen ve vztahu k majiteli směnky, ale všeobecně. Zaplatí-li směnku, byť ještě v prezentační lhůtě, jak vyplývá z § 34 a § 38 ZSŠ, jiný směnečný dlužník, tzn. rukojmí za akceptanta nebo výstavce vlastní směnky anebo kterýkoliv dlužník nepřímý, nebo dokonce jen čestný plátce (§ 59 ZSŠ), jde vždy o placení postižní a další nároky vzniknout tímto placením mohou. Nepůjde o úplnou výplatu směnky.

Problém indosace samozřejmě nevzniká u rektasměnek a tedy zde má námitka placení směnky při splatnosti absolutní povahu. Stejně to platí i pro indosatáře, kteří získali směnku rubo- psáním až po rozhodném okamžiku (§ 20 ZSŠ), neboť ti mají také postavení pouhého postup- níka. Problém s dokazováním, je-li nekvitovaná směnka nadále v oběhu, se samozřejmě ani těmto směnkám nevyhýbá.

VI.

NÁMITKA PLACENÍ V POSTIHU

Nebyla-li směnka, která byla při splatnosti předložena k placení, uhrazena, nastupuje výše zmíněná a ustanovením § 47 ZSŠ upravená soli- darita směnečných dlužníků. Všichni jsou již efektivními dlužníky. Samozřejmě za předpo- kladu, že práva proti nepřímým dlužníkům byla řádně zachována, jak to předpokládá ustanovení

§ 53 ZSŠ. Kterýkoliv z nich má tedy nejen povin- nost, nýbrž i právo směnku vyplatit (§ 50 odst. 1 ZSŠ). Netýká se to tedy jen dlužníků přímých či

pouhého směnečníka, dokonce nastupuje právo i osob zcela cizích, které ze směnky nikterak pa- trny nejsou, ji vyplatit. Jde o čestné plátce ve smyslu § 57 a následující ZSŠ.

Je-li směnka v postihu uvedenými osobami vy- placena, přestává být dosavadní věřitel věřitelem z dané směnky. To se týká jak toho, kdo byl maji- telem směnky při splatnosti, tak i osob, které směnku po splatnosti, to jest derivativně, nabyly buď proto, že jde o rektasměnku nebo proto, že jde o směnku na řad indosovanou po rozhodném okamžiku, jak se podává z § 20 odst. 1 ZSŠ a týká se to i těch, kdo v postihu směnku vyplatili a nyní je následně i jim příslušná postižní suma placena. Všichni směneční dlužníci také přestávají být dluž- níky uvedených osob. To s sebou nese námitku všech těchto osob tuto skutečnost danému věřiteli namítat. Jde ovšem o námitku relativní, protože je zde k dispozici všem dlužníkům bez rozdílu, ale jen proti tomu, komu bylo placeno, není bez dal- šího přípustná vůči dalším osobám.

Z posledně uvažovaného hlediska záleží na tom, kdo je plátcem. Je nutno rozlišit, kdo je předchůdcem a kdo následníkem plátce. I v po- stihu totiž může plátce vyvázat svou platbou i jiné osoby než jen sebe sama, a to nejen vůči da- nému věřiteli, nýbrž ze směnky vůbec. Ten, kdo platí v postihu, může totiž další nároky uplatnit jen proti svým předchůdcům. To vyplývá obecně z ustanovení § 49 ZSŠ. Zvláště pak je okruh předchůdců upraven pro výkon práv avalisty v § 32 odst. 3 ZSŠ a pro čestné plátce v § 63 odst. 1 ZSŠ. Jen v obecné rovině je možno pro- blém předchůdců a následníků na směnce shr- nout tak, že dlužníci přímí vždy předcházejí všechny dlužníky nepřímé, časové okolnosti ne- hrají u nich žádnou roli. Výstavce směnky cizí vždy předchází indosanty a čestné příjemce. Po- řadí indosantů je dáno časem. Dříve podepsaní indosanti předcházejí indosanty podepsané až později. Předchůdcem avalisty je vždy avalát a dále jeho předchůdci. Předchůdcem čestného plátce je poctěný a předchůdci poctěného.

Tak placení v postihu z rukou směnečníka, avalisty, výstavce vlastní směnky nebo umístěnce

také vyvazuje všechny ostatní dlužníky ze směnky zcela. Při placení v postihu ostatními dlužníky zpravidla ještě vzniknou nová práva na směnečný postih v dalším stupni. I nároky postižní jsou ná- roky ze směnečné listiny a tedy nesporné a ab- straktní. Potom ten, kdo směnku proplatil a obrací se na své předchůdce, nemusí prokazovat také nic jiného, než je směnka a k tomu jen právě okol- nost, že sám podle směnky plnil. Opět bude na dlužnících, kteří jej předcházejí, aby se držiteli směnečné listiny postavili s námitkami, a aby také své námitky prokázali.

VII. ZÁVĚR

Je zřejmé, že všem výše uvedeným obtížím souvisejícím s námitkou, že směnka byla zapla- cena, lze snadno předejít tak, že směnka bude proti úhradě vyžádána zpět. Je jistě žádoucí, aby byla přitom kvitována nebo při placení postižním provázená návratním účtem. Není to však nej- podstatnější, protože práva ze směnky, kterou drží v rukou ten, kdo ji uhradil, nelze proti tomuto plátci nikdy řádně uplatnit. Netýká se to jen ne- možnosti získat bez originálu směnečné listiny směnečný platební rozkaz. I v případě, že směnka bude vymáhána běžnou žalobou bez ná- vrhu na vydání směnečného platebního rozkazu, stejně bude nutno dříve nebo později opět origi- nál směnečné listiny soudu předložit k důkazu. Bez předložení dokonalého cenného papíru ni- kdy nelze práva z takového cenného papíru při- znat, což platí pro směnku beze zbytku také. Jis- těže není povinností plátce směnky tuto listinu si vyžádat. Nečiní-li tak, sám sebe poškozuje.

To se odráží i v případném řízení umořovacím. Směneční dlužníci jsou vždy účastníky řízení o umoření směnky ve smyslu § 185k o. s. ř. a edikt (§ 185m odst. 2 o. s. ř.) xxx tedy musí být doručen přímo nejen vyvěšením na úřední desce soudu. Pak je pro ně snadné dosáhnout zamít- nutí návrhu na umoření prostým předložením směnečné listiny. Xxxxx se snad snažil navrho- vatel to obejít tím, že určitou osobu jako dlužníka

neuvede v návrhu na umoření, pak sice je možné, že takový dlužník se o umořovacím řízení ani nedozví. To však nevadí, protože pak soud v usnesení, kterým prohlásí směnku za umoře- nou (§ 185r o. s. ř.), takového dlužníka neuvede, protože výrok musí vyplývat z návrhu na umoření. Není-li dlužník uveden v návrhu na umoření, ne- může být ani v tomto usnesení. Pak ovšem nelze ani s pomocí usnesení o umoření účinným způ- sobem vymáhat nároky ze směnky proti tako- vému nezmíněnému dlužníku.

Právo na vydání směnečné listiny není uve- deno v zákoně směnečném a šekovém náho- dou, ale odráží přesně zvláštní povahu nároků

z dokonalých cenných papírů. Je proto velmi na pováženou, kolik směnek je při vymáhání napa- deno námitkou, že jde o směnku již zaplacenou. Vysvětlit to lze jen dvojím způsobem. Buď dluž- níci ve velkém rozsahu používají smyšlenou ná- mitku zaplacení směnky k poškození majitele směnky anebo stejně masově dlužníci skutečně platí na směnku, aniž by si ji vyžádali zpět. Ani jedna, ani druhá varianta neslouží dlužníkům ke cti, ať jde na jejich straně o prohnanost anebo naopak o neznalost, neodpovědnost, či přímo hloupost.

Autor je předsedou senátu

Vrchního soudu v Praze.

SMLOUVY K ZAJIŠŤOVÁNÍ PŘEPRAVY A SE VZTAHEM K DOPRAVNÍM PROSTŘEDKŮM

xxx. XXXx. XXXXX XXXXX – XXXXX XXXXXXXXXX

Nadepsané druhy smluv spojuje vztah k zajiš- ťování přepravy a vztah k dopravním prostřed- kům.1) Jejich právní úpravou v obchodním záko- níku se zabývají ustanovení § 601 až § 609 (smlouva zasílatelská), v § 610 až § 629 (smlouva o přepravě věci), v § 630 až § 637 (smlouva o ná- jmu dopravního prostředku), v § 638 až § 641 (smlouva o provozu dopravního prostředku).

Pro smlouvy s cizím prvkem ovšem platí mezi- národní smlouvy, jimiž je Česká republika vázána (zejména pro smlouvu o přepravě věci).

Smlouva zasílatelská a smlouva o přepravě věci nemá zákonem předepsanou formu; smlou- vy o nájmu dopravního prostředku a smlouvy o provozu dopravního prostředku musí být podle zákona uzavřeny ve formě písemné.

Smlouva zasílatelská a smlouva o provozu do- pravního prostředku patří mezi takové obchodní

závazkové vztahy, které se řídí obchodním zá- koníkem bez ohledu na povahu účastníků (viz

§ 261 odst. 3 obchodního zákoníku). Naopak smlouva o přepravě věci a smlouva o nájmu do- pravního prostředku jsou tzv. obchody relativ- ními. Upravují tedy závazkové vztahy mezi podni- kateli, jestliže je při jejich vzniku zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti a upravují také ty závazkové vztahy, které určuje § 261 odst. 2 ob- chodního zákoníku. Obě tyto smlouvy však mo- hou mít i širší uplatnění – smluvní strany si mohou dohodnout, že se obchodním zákoníkem bude řídit i takový vztah, který není relativním obcho- dem (na základě ustanovení § 262 obchodního zákoníku). Pro všechny tyto druhy obchodů platí přitom ustanovení § 262 odst. 4 obchodního zá- koníku.

1) Vycházíme ze Xxxxx, K.: Obchodněprávní smlouvy, MU Brno, 2003, s. 205–227; Xxxxx X. – Xxxxxxx, A.: Xxxxxxx zasílatelská, Bulletin advokacie č. 6–7/2000, s. 15–24.

„S rozvojem obchodu v moderním hospodář- ství vzrostl význam dopravy. Znásobení doprav- ních prostředků a množství dopravovaného zboží a osob vedlo k tomu, že smlouvy upravující ob- last dopravy se staly nejrozšířenější a nejobvyk- lejší.“2)

Použití těchto smluv je široké, zejména pak smlouvy o přepravě věci a smlouvy zasílatelské, a to v souvislosti se smlouvami, jejichž předmě- tem je hmotné plnění – nejčastěji zboží podle kupní smlouvy obchodního zákoníku. Využití těchto smluv zajišťuje, aby se zboží z daného místa dostalo na místo určení. V praxi dochází i k situacím, kdy se pro přepravu v jednom „ob- chodním případu“ uzavírá z nadepsaných druhů více smluv než jedna (např. smlouva zasílatelská a smlouva o přepravě věci, nebo více smluv o přepravě věci apod.), i když v poslední době jsou smluvními stranami stále častěji vyžadována komplexní logistická řešení buď podle smlouvy zasílatelské nebo podle smlouvy nepojmeno- vané uzavřené podle ustanovení § 269 odst. 2 obchodního zákoníku.

Výše uvedené pojmenované smlouvy obsahují tato kogentní ustanovení: Základní ustanovení těchto smluvních typů a § 608, § 612, § 613,

§ 614, § 620, § 622 odst. 4, § 628. Jak je zřejmé, počet kogentních ustanovení se proti předchozí právní úpravě harmonizační novelou zvýšil, a to o jedno u smlouvy zasílatelské a o šest u smlouvy o přepravě věci. Tzv. technickou nove- lou byl pak mezi kogentní ustanovení zařazen

§ 629. Kogentnost Základních ustanovení těchto smluvních typů nemusíme dnes zprostředkovaně odvozovat z ustanovení § 269 odst. 1 obchod- ního zákoníku, ale vyplývá přímo z ustanovení

§ 263 odst. 2 obchodního zákoníku. Podle § 263 odst. 2 se strany nemohou odchýlit od Základ- ních ustanovení a ani od ustanovení, která přede- pisují povinnou písemnou formu právního úkonu. U ostatních dispozitivních ustanovení se strany mohou svým vlastním ujednáním odchýlit od textu

obchodního zákoníku a tím vyloučit jeho platnost pro konkrétní smlouvu. Pokud tak neučiní, musí se pochopitelně textem zákona řídit.

SMLOUVA O PŘEPRAVĚ VĚCI

Základní ustanovení tohoto smluvního typu ur- čuje, že smlouvou o přepravě věci se dopravce zavazuje odesílateli, že přepraví věc (zásilku) z ur- čeného místa (místo odeslání) do určitého místa (místo určení), a odesílatel se zavazuje zaplatit mu úplatu (přepravné). Toto ustanovení zahrnuje podstatné části smlouvy. Ke vzniku smlouvy zde dochází stejným způsobem, jako u jiných druhů pojmenovaných smluv ve třetí části obchodního zákoníku; musí zásadně dojít k dohodě o celém obsahu smlouvy a smlouva musí obsahovat pod- statné části uvedené v základním ustanovení.

Podstatné části smlouvy o přepravě věci tvoří:

– přesné uvedení smluvních stran, tj. doprav- ce a odesílatele,

– určení věci, která se má přepravit,

– závazek dopravce k přepravení věci,

– stanovení místa odeslání a místa určení,

– závazek odesílatele k úplatě.

Úprava přepravní smlouvy pod nadpisem

„Smlouva o přepravě věci“ v obchodním zákoní- ku však není jedinou úpravou těchto otázek. I po účinnosti obchodního zákoníku zůstaly v plat- nosti některé tzv. přepravní řády (jiné byly vydány nově). S touto situací počítají společná, pře- chodná a závěrečná ustanovení obchodního zá- koníku (viz § 773 obchodního zákoníku). Podle nich ustanovení přepravních řádů a prováděcích předpisů k zákonu č. 61/1952 Sb. zůstala ne- dotčena. Pouze jejich ustanovení o odpověd- nosti za škodu na zásilce nejsou použitelná, po- kud jsou v rozporu s ustanovením § 622 a § 624 obchodního zákoníku, tj. s ustanovením úpravy škod u smlouvy o přepravě věci.

Musíme se ovšem řídit i úpravou mezinárod- ních smluv, které jsou pro nás závazné (viz usta-

2) Xxxxx, X. a kol.: Kurs obchodního práva, Obchodní závazky, C. H. BECK Praha, 3. vydání 2003, s. 393.

novení § 756 obchodního zákoníku), což na- chází konkrétní naplnění zejména v případě smlouvy o přepravě věci. V současné době je ČR vázána zejména těmito mezinárodními úmluvami upravujícími přepravu zboží: Úmluvou COTIF – JPP/CIM (pro železniční přepravu), Úmluvou CMR (pro silniční přepravu – viz vyhl. č. 11/

/1975 Sb.), Varšavskou úmluvou (pro leteckou přepravu), Úmluvou OSN o námořní přepravě zboží (tzv. Hamburskými pravidly z r. 1978 – viz sdělení MZV č. 193/1996 Sb.).

Tyto mezinárodní smlouvy se vztahují na mezi- národní přepravy. I ustanovení mezinárodních smluv nejsou jen dispozitivní, ale i kogentní. Tam, kde jsou kogentní ustanovení, si smluvní strany pochopitelně nemohou ve svých smlouvách do- hodnout odlišná ujednání.

Pro vztahy s cizím prvkem je vhodné upozor- nit na jedno opomíjené ustanovení nejčastěji po- užívané mezinárodní smlouvy, a to Úmluvy o pře- pravní smlouvě v mezinárodní silniční nákladní dopravě (CMR) publikované u nás vyhláškou č. 11/1975 Sb. Úmluva ve svém článku 1 říká, že tato Úmluva se vztahuje na každou smlouvu o přepravě zásilek za úplatu silničním vozidlem, jestliže místo převzetí zásilky a předpokládané místo jejího dodání, jak jsou uvedena ve smlou- vě, leží ve dvou různých státech, z nichž alespoň jeden je smluvním státem této Úmluvy.

Toto ustanovení platí bez ohledu na trvalé byd- liště a státní příslušnost stran. Z toho vyplývá, že Úmluva se použije na smlouvy o přepravě věci i mezi tuzemskými subjekty, předpokladem jejího použití je, že místo převzetí zásilky a předpoklá- dané místo jejího dodání leží ve dvou různých státech. Z toho plyne, že pokud český odesílatel uzavírá smlouvu s českým dopravcem, je-li místo odeslání zásilky v České republice a místo přijetí zásilky mimo ČR, např. ve Slovenské republice, uzavírají smlouvu o přepravě věci podle Úmluvy CMR, nikoli podle obchodního zákoníku.

Na tuto skutečnost se však v praxi, žel, někdy zapomíná a na straně odesílatele, dopravce či příjemce zásilky bývá pak dosti problémů, např. při reklamacích, při uplatňování nároků na ná-

hradu škody apod. Úmluva totiž jinak než ob- chodní zákoník upravuje práva a povinnosti ode- sílatele, dopravce či příjemce zásilky, jejich od- povědnost a nároky na náhradu škody, a to někdy přísněji než obchodní zákoník.

Pro smlouvu o přepravě věci podle obchod- ního zákoníku není předepsaná písemná forma, dopravce je však oprávněn požadovat, aby mu odesílatel potvrdil požadovanou přepravu v pře- pravním dokladu a odesílatel je oprávněn poža- dovat, aby mu dopravce písemně potvrdil převzetí zásilky. Je-li k provedení přepravy potřeba zvlášt- ních listin, je odesílatel povinen předat je dopravci nejpozději při předání zásilky k přepravě. Odesí- latel odpovídá za škodu způsobenou dopravci ne- předáním těchto listin nebo jejich nesprávností. Je stanoven i zvláštní způsob zániku smlouvy.

Nevyplývá-li ze smlouvy něco jiného, smlouva zaniká, jestliže odesílatel nepožádal dopravce o převzetí zásilky v době stanovené ve smlouvě, jinak do šesti měsíců od uzavření smlouvy.

K provádění přepravy může mít též vztah práv- ní úprava cenných papírů. Podle smlouvy (viz ko- gentní ustanovení § 612 obchodního zákoníku, které bylo před účinností harmonizační novely dispozitivní), může být totiž dopravce povinen vy- dat odesílateli při převzetí zásilky k přepravě ná- ložný list. Náložný list je obchodním zákoníkem definován jako listina, s níž je spojeno právo po- žadovat na dopravci vydání zásilky v souladu s obsahem této listiny. Dopravce je povinen zá- silku vydat osobě oprávněné podle náložného li- stu, jestliže mu tato osoba náložný list předloží a potvrdí na něm převzetí zásilky.

Náložný list je cenným papírem. Dopravci ne- přísluší prověřovat, proč má náložný list osoba, která jej předkládá. Náložný list může znít na do- ručitele, na jméno určité osoby nebo na její řad. Jde-li o náložný list na řad a není-li v náložném lis- tu uvedeno, na čí řad je vydán, platí, že je vydán na řad odesílatele. Z náložného listu na řad opráv- něné osoby lze převést práva vyplněným nebo nevyplněným rubopisem (viz kogentní ustanovení

§ 613 obchodního zákoníku, které bylo rovněž před účinností harmonizační novely dispozitivní)

a práva z náložného listu na jméno lze převést na jinou osobu podle ustanovení o postoupení po- hledávky.

V důsledku vázanosti ČR mezinárodními úmlu- vami a v důsledku užívání mezinárodních pravidel (např. FIATA) dochází k našemu ovlivnění meziná- rodně užívanou terminologií a s výrazem „náložný list“ se v praxi nesetkáme ve všech případech. Běžné je tu i přímé použití označení konkrétního druhu náložného listu (konosament, případně B/L pro námořní přepravu atp.).

Od toho je však třeba odlišit „nákladní list“, který zná úmluva CMR – zde jde o doklad prová- zející zásilku, který je dokladem o uzavření pře- pravní smlouvy.

Povinný obsah náložného listu je stanoven zá- konem (kogentní ustanovení § 614 obchodního zákoníku, dříve rovněž dispozitivní). Dopravce je povinen v náložném listu uvést:

– firmu nebo název právnické osoby nebo jmé- no a místo podnikání, popř. bydliště fyzické osoby dopravce,

– firmu nebo název právnické osoby nebo jméno a místo podnikání, popř. bydliště fyzické osoby odesílatele,

– označení přepravované věci,

– údaj, zda byl náložný list vydán na doruči- tele nebo na jméno příjemce, popř. údaj, že byl vydán na jeho řad,

– místo určení,

– místo a den vydání náložného listu a podpis dopravce.

Byl-li náložný list vydán ve více stejnopisech, vyznačí se jejich počet na každém z nich. Po vy- dání zásilky oprávněné osobě na jeden stejnopis pozbývají ostatní stejnopisy platnosti.

Pro případ, že by došlo ke zničení nebo ztrátě náložného listu, je dopravce povinen vydat ode- sílateli nový náložný list. Vzhledem k tomu, že jde o cenný papír, ukládá zákon povinnost vyznačit, že jde o list náhradní. V případě zneužití původ- ního náložného listu je odesílatel povinen uhradit škodu, která tím dopravci byla způsobena.

Pro dopravce je vždy rozhodný obsah nálož- ného listu, a to pro nároky osoby podle nálož-

ného listu oprávněné. Dopravce se může vůči této osobě dovolávat ustanovení smlouvy uza- vřené s odesílatelem, jen pokud jsou obsažena v náložném listu nebo pokud se na tato ustano- vení v něm výslovně odkazuje. Vůči osobě opráv- něné podle náložného listu může dopravce uplat- nit jen námitky, které vyplývají z obsahu náložného listu nebo ze vztahu dopravce k opráv- něné osobě. Ustanovení § 627 tím není dotčeno.

Přijetím zásilky však přejímá příjemce ručení za úhradu pohledávek dopravce vůči odesílateli ze smlouvy týkající se přepravy převzaté zásilky, jestliže o těchto pohledávkách příjemce věděl nebo musel vědět. V zákonem předvídaném pří- padu se tedy příjemce stává ručitelem. Půjde ze- jména o ručení za zaplacení přepravného.

Podle § 312 obchodního zákoníku pak platí přiměřeně i ustanovení § 305 až § 311 obchod- ního zákoníku; bez tohoto výslovného odkazu na

§ 305 až § 311 by se tato ustanovení o ručení nepoužila, v § 312 jde totiž o případ, kdy ručení vzniká ze zákona.

Zákon výslovně konkretizuje mezi povinnostmi dopravce i jeho povinnost včasného plnění. Do- pravce je povinen provést přepravu do místa ur- čení s odbornou péčí ve smluvené lhůtě, jinak bez zbytečného odkladu. Některé lhůty přitom stanoví přepravní řády, například železniční pře- pravní řád.

V pochybnostech počíná lhůta běžet dnem ná- sledujícím po převzetí zásilky dopravcem. Jestliže je dopravci příjemce zásilky znám, je povinen mu zásilku doručit. Pokud si má podle smlouvy pří- jemce v místě určení zásilku vyzvednout, je povi- nen mu oznámit ukončení přepravy. Úmluva CMR potom zmiňuje i situace, kdy nebyla dodací lhůta sjednána a uvádí i lhůty, po jejichž uplynutí je ne- dodaná zásilka považována za ztracenou.

Dokud ovšem nebyla zásilka vydána příjemci, je odesílatel oprávněn požadovat, aby přeprava byla přerušena a zásilka mu byla vrácena anebo aby s ní bylo jinak naloženo. Hradí přitom účelně vynaložené náklady s tím spojené. Jestliže však byl vydán náložný list, může to odesílatel poža- dovat jen na základě náložného listu.

Pokud již byl náložný list předán osobě, která je oprávněná k vydání zásilky, může příkaz k dis- pozici se zásilkou (tj. k případnému přerušení přepravy apod.) udělit jen tato oprávněná osoba. Bylo-li vydáno více stejnopisů náložného listu, vy- žaduje se v tomto případě předložení všech stej- nopisů.

Stanoví-li smlouva, že před vydáním zásilky dopravce vybere od příjemce určitou peněžní částku nebo uskuteční jiný inkasní úkon, platí při- měřeně ustanovení o bankovním dokumentárním inkasu (ustanovení § 697 a násl. obchodního zá- koníku).

Je-li ve smlouvě určen příjemce zásilky, na- bývá práva ze smlouvy, když požádá o vydání zá- silky po jejím dojití do místa určení nebo po uply- nutí lhůty, kdy tam měla dojít. Tímto okamžikem přecházejí na příjemce i nároky týkající se škody na zásilce. Dopravce však zásilku příjemci ne- vydá, jestliže by to bylo v rozporu s pokyny da- nými mu odesílatelem v případech, kdy je k tomu oprávněn. V tomto případě má nadále právo na- kládat se zásilkou odesílatel. Určí-li odesílatel do- pravci jinou osobu jako příjemce, nabývá tato osoba práva ze smlouvy týmž způsobem jako pů- vodní příjemce.

Byl-li vydán náložný list, má právo domáhat se (podle kogentního ustanovení § 620, který byl před harmonizační novelou také dispozitivní) vy- dání zásilky při jeho předložení osoba k tomu oprávněná podle náložného listu. Touto osobou je:

– podle náložného listu na jméno osoba v něm určená,

– podle náložného listu na řad osoba, na čí řad byl náložný list vystaven, nebyl-li převeden ru- bopisem nebo byl-li náložný list převeden, osoba, která je uvedena jako poslední v nepře- rušené řadě rubopisů, nebo doručitel náložného listu s posledním rubopisem nevyplněným,

– podle náložného listu na doručitele osoba, která náložný list předloží dopravci (§ 620 odst. 1).

Pokud byl náložný list převeden rubopisem, zprošťuje se dopravce závazku, jestliže v dobré víře vydá zásilku osobě, která nabyla náložný list na zá- kladě rubopisu bez ohledu na to, zda na ni byly pře- vedeny nároky ze smlouvy. O rubopisu platí ob- dobně ustanovení o směnkách (§ 620 odst. 2).3)

V praxi se vyskytují i případy, kdy je zásilka přepravována postupně několika dopravci, při- čemž s každým z nich je uzavírána samostatná smlouva. Může přitom jít zejména o kombinaci různých druhů dopravy (např. železniční a nava- zující silniční). V těchto případech odpovídá každý dopravce samostatně.

Velmi často je ovšem doprava zajišťována tak, že je smlouva uzavřena jen s dopravcem jediným a ten využívá ke splnění i dopravce další. Do- pravce totiž může splnit svůj závazek pomocí dal- šího dopravce. Odpovídá však přitom stejně, jako by přepravu uskutečňoval sám.

Dopravce odpovídá za škodu na zásilce, jež vznikla po jejím převzetí dopravcem až do jejího vydání příjemci. To neplatí, pokud dopravce ne- mohl škodu odvrátit při vynaložení odborné péče (§ 622 odst. 1).

Za škodu na zásilce dopravce neodpovídá, jestliže prokáže, že byla způsobena:

– odesílatelem, příjemcem nebo vlastníkem zásilky;

– vadou nebo přirozenou povahou obsahu zásilky včetně obvyklého úbytku;

– vadným obalem, na který dopravce upo- zornil odesílatele při převzetí zásilky k přepravě, a byl-li vydán nákladní nebo náložný list, byla v něm vadnost obalu poznamenána;

– vadným obalem, i když dopravce na vad- nost obalu neupozornil, jestliže vadnost nebyla při převzetí poznatelná (§ 622 odst. 2).

3) K cenným papírům viz mj. Xxxxxxx, X., Xxxxxxx, J., Xxxxx, P.: Kurs obchodního práva, Právo cenných papírů,

C. H. BECK, Praha 2003, s. 566; ke směnkám viz mj. Chalupa, R.: Zákon směnečný a šekový – komentář,

1. díl – Xxxxxx, Linde Praha, 1996, 684 s.

I v případech výše uvedených, kdy dopravce po provedení důkazu nebude odpovídat, je při škodě na zásilce dopravce povinen vynaložit od- bornou péči, aby škoda byla co nejmenší (§ 622 odst. 3).

Navazující ustanovení (§ 622 odst. 4) bylo při harmonizační novele doplněno větou: Smlouvou je možno odpovědnost podle předchozích od- stavců rozšířit. Přitom byl ponechán dosavadní text určující, že případná ustanovení smlouvy, kte- rou se omezuje odpovědnost dopravce stano- vená zákonem (§ 622 odst. 1 až 3 obchodního zákoníku), jsou neplatná (toto ustanovení § 622 odst. 4 je s účinností harmonizační novely ko- gentní). Otázkou je, jak se bude rozšíření textu provedené harmonizační novelou v praxi využívat.

Ustanovení týkající se odpovědnosti za škodu u smlouvy o přepravě věci jsou koncipována od- chylně od předchozí úpravy v hospodářském zá- koníku a přepravních řádech.

V souvislosti se škodou na zásilce má doprav- ce stanoveny ještě další povinnosti. Dopravce je povinen urychleně podat odesílateli zprávu o ško- dě na zásilce vzniklé do jejího předání příjemci. Jestliže však příjemce nabyl práva na vydání zá- silky, je povinen tuto zprávu podat příjemci. Do- pravce odpovídá za škodu způsobenou odesíla- teli nebo příjemci porušením této povinnosti. Jde o zvláštní druh oznamovací povinnosti.

Hrozí-li bezprostředně podstatná škoda na zá- silce a není-li čas si vyžádat pokyny odesílatele nebo prodlévá-li odesílatel s takovými pokyny, může dopravce zásilku vhodným způsobem pro- dat na účet odesílatele.

Při ztrátě nebo zničení zásilky je dopravce po- vinen nahradit cenu, kterou měla zásilka v době, kdy byla předána dopravci. Při poškození nebo znehodnocení zásilky je dopravce povinen na- hradit rozdíl mezi cenou, kterou měla zásilka v době jejího převzetí dopravcem, a cenou, kte- rou by v této době měla zásilka poškozená nebo znehodnocená. Tak jako jsme výše uvedli zvláštní oznamovací povinnost, jde zde o zvláštní úpravu rozsahu náhrady škody. Proti úpravě obecné je zde rozsah náhrady škody limitován.

I v oblasti odpovědnosti dopravce za škody vzniklé na zásilce je třeba upozornit na jisté od- lišnosti, které nacházíme v úmluvě CMR, neboť právě náhrada škody na zásilce ztracené nebo poškozené bývá častým předmětem sporů. Úmluva CMR totiž v článku 17. poměrně podrob- ně určuje vyloučení odpovědnosti dopravce; v článku 23. je potom uvedeno omezení náhrady škody, kterou má dopravce povinnost nahradit.

Smlouvu o přepravě věci řadíme mezi smlouvy úplatné. Smluvní strany se v praxi dohodnou ze- jména na použití příslušných tarifů dopravce. Do- pravci přísluší smluvená úplata nebo, nebyla-li smluvena, úplata obvyklá v době uzavření smlou- vy s přihlédnutím k obsahu závazku dopravce. Dopravci vzniká nárok na přepravné po prove- dení přepravy do místa určení, nestanoví-li smlou- va, že se tak stane v době jiné. Dopravce má ná- rok na poměrnou část přepravného s přihlédnu- tím k přepravě již uskutečněné, nemůže-li do- končit přepravu pro skutečnosti, za něž neodpo- vídá.

Provádění přepravy, volba jejího druhu a způ- sobu budou závislé na povaze a obsahu zásilky. Odesílatel je proto povinen poskytnout dopravci o povaze a obsahu zásilky správné údaje. Pokud by porušil tuto povinnost, odpovídá dopravci za škodu tímto způsobenou.

Ustanovení smlouvy o přepravě věci v obchod- ním zákoníku zajišťují dopravci též jeho nároky ze smlouvy. Dopravce má k zajištění svých nároků vyplývajících ze smlouvy zástavní právo k zásilce, dokud s ní může nakládat. Vázne-li na zásilce ně- kolik zástavních práv, má zástavní právo dopravce přednost před zástavními právy dříve vzniklými a zástavní právo dopravce má přednost před zá- stavním právem zasílatele (to určuje ustanovení

§ 628, které je s účinností harmonizační novely kogentní).

Ustanovení obchodního zákoníku vychází ze skutečnosti, že jednotlivé druhy přepravy mají svoje významná specifika. Tato specifika se pro- jevují v prováděcích předpisech – přepravních řádech. Prováděcí předpisy mohou – podle § 629

– upravit některé otázky odchylně. Jsou to pro-

váděcí předpisy pro přepravu obchodním zákoní- kem vyjmenované – železniční, leteckou, silnič- ní, vnitrozemskou vodní a námořní, a to pokud jde o odchylky při vzniku smlouvy, přepravních dokladů, vyloučení věci z přepravy, přebírání zá- silky dopravcem a při jejím vydávání příjemci, roz- sahu nároků vůči dopravci a při jejich uplatnění. Tato úprava však nesmí omezit (jak jsme již upo- zornili) odpovědnost dopravce při škodě na zá- silce stanovenou v § 622 a § 624 obchodního zákoníku.

SMLOUVA ZASÍLATELSKÁ

Rozvoj obchodu a dopravy šel ruku v ruce s rozvojem zasílatelství (spedice) – oborem, je- hož předmětem je provoz obstaravatelské čin- nosti v oblasti přepravy věcí (zásilek). Došlo k od- dělení zasílatelství jako obstarávání přepravy od přímého provádění přepravy. Ačkoli se v praxi ně- kdy přesně nerozlišuje mezi dopravou a spedicí a dochází k zaměňování zasílatelství s dopravou, je i ve většině právních řádů zakotveno odlišení těchto dvou činností.4)

Zasílatelskou smlouvu a smlouvu o přepravě věci liší i obchodní zákoník. Pokud si však v praxi některý z výrobců zboží neuvědomuje rozdíly mezi těmito smluvními typy a nedokáže odhadnout dů- sledky smluv, které uzavřel, může to mít pro něj negativní dopad.

Základní ustanovení určuje, že smlouvou zasí- latelskou se zasílatel zavazuje příkazci, že mu vlastním jménem na jeho účet obstará přepravu věcí z určitého místa do určitého jiného místa, a příkazce se zavazuje zaplatit zasílateli úplatu. Zasílatel je oprávněn žádat, aby mu byl dán písem- ně příkaz k obstarání přepravy (zasílatelský pří- kaz), jestliže smlouva nemá písemnou formu.

Podstatné části smlouvy tvoří:

– přesné určení smluvních stran, tj. zasílatele (speditéra) a příkazce,

– závazek zasílatele obstarat vlastním jmé- nem a na účet příkazce přepravu věcí,

– určení věcí, jejichž přeprava bude obsta- rána,

– stanovení místa odeslání a místa určení,

– závazek příkazce zaplatit zasílateli úplatu.

Při posuzování druhu smlouvy vidíme, že se jedná o druh smlouvy o obstarání, zvláštní druh smlouvy komisionářské. Podstatné je, že zasíla- tel zde vystupuje vlastním jménem na účet pří- kazce. Jde o smlouvu úplatnou. Případy, kdy se smlouva bude uzavírat písemně, například pro dokumentování dohodnutého obsahu vč. výše úplaty, nebudou výjimečné.

Nebude-li použito písemné formy smlouvy, je zasílatel oprávněn žádat písemný zasílatelský pří- kaz. V něm by mělo být specifikováno zboží a mís- to odeslání a určení. Zasílatelský příkaz však není ke vzniku smlouvy nutný, i když je obvyklý; zasíla- telský příkaz není cenným papírem.5)

Zasílatelská smlouva má úpravu v obchodním zákoníku poměrně stručnou, což v praxi činí ur- čité potíže. Zasílatel by se neměl spokojit jen se stručnou právní úpravou zasílatelské smlouvy podle obchodního zákoníku. Z tohoto důvodu je vhodné použití obecných zasílatelských podmí- nek (viz např. podmínky Svazu spedice a logis- tiky), případně vypracování vlastních zasílatelských podmínek odpovídajících konkrétním potřebám s ohledem na návaznost uzavření příslušných smluv o přepravě věci a dalších smluv, které s přepravou souvisejí (např. smlouvy o sklado- vání, smlouvy komisionářské či mandátní při za- stoupení v celním řízení apod.).

Poslední ustanovení právní úpravy smlouvy zasí- latelské v obchodním zákoníku (§ 609) je odka- zem na úpravu smlouvy komisionářské (ustanovení

4) K tomu viz mj. Xxxxx, X. a kol.: Kurs obchodního práva, Obchodní závazky, C. H. BECK Praha, 3. vydání 2003 s. 404–405.

5) Blíže viz Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M.: Obchodní zákoník – komentář, C. H. BECK Praha, 8. vydání 2003, s. 1245.

§ 577 až § 590 obchodního zákoníku). Na zasíla- telskou smlouvu se totiž použijí podpůrně ustano- vení o smlouvě komisionářské. Vzhledem k cha- rakteru komisionářské smlouvy – předmětem je obstarání blíže neurčené záležitosti vlastním jmé- nem na účet komitenta – i vzhledem k odkazu v posledním ustanovení zasílatelské smlouvy, mů- žeme dovozovat, že zasílatelská smlouva je vlastně

„subtypem“ smlouvy komisionářské.

Podpůrné použití ustanovení o komisionářské smlouvě6) (§ 577 a násl. obchodního zákoníku) mj. směřuje k tomu, že pokud má zasílatel věci určené k přepravě u sebe, odpovídá za škodu na věcech podle ustanovení o smlouvě o sklado- vání7) (viz § 583 obchodního zákoníku).8)

Podpůrné použití komisionářské smlouvy značí však také, že (na základě ustanovení komi- sionářské smlouvy) platí obdobně i ustanovení

§ 574 a § 575 obchodního zákoníku ze smlouvy mandátní.

Pokud zasílatel sám provádí přepravu zásilky, odpovídá za škody na zásilce stejně jako do- pravce. Jako dopravce by odpovídal ve všech směrech i v případě, že přepravu sám neprovádí, protože nevlastní dopravní prostředek ani jej nemá v nájmu či provozu, ale vystupuje vůči pří- kazci jako tzv. smluvní dopravce, který se smluvně zavazuje k provedení přepravy.

Je třeba rozlišovat, zda se zasílatel zavazuje obstarat přepravu věci či se zavazuje přepravit věc. V prvém případě uzavírá smlouvu zasílatel- skou, ve druhém případě smlouvu o přepravě věci, přičemž není rozhodující, zda bude či ne- bude přepravu provádět vlastními či cizími do- pravními prostředky.

V souvislosti se správným určením smlouvy a obsahem smlouvy je třeba upozornit na to, že

obdobná je situace u vystavení zasílatelského příkazu. Dojde-li k nepřesnému označení tohoto příkazu (často se setkáváme s označeními jako

„dopravní příkaz“ nebo „příkaz k přepravě“) je rozhodující obsah tohoto příkazu. „Dopravní pří- kaz“ či příkaz k přepravě bude „zasílatelským pří- kazem pouze za předpokladu, že z něho plyne obstarání přepravy jako předmětu uzavírané smlouvy. Nebude-li to jasné, bude naopak od- lišné označení příkazu sloužit jako podpůrný ar- gument k tvrzení, že úmyslem příkazce nebylo dát „zasílatelský příkaz“, nýbrž že mu šlo o uza- vření přepravní smlouvy.9)

Podle ujednání v zasílatelské smlouvě má za- sílatel vůči příkazci zejména odpovědnost:

– za včasné obstarání přepravy,

– za udělení správných dispozic k provedení přepravy, tj.

k nakládce zboží,

ke způsobu nakládky,

k použití vhodného vozidla, k termínu přepravy,

k zajištění vykládky, za dodržení ceny,

– za upozornění příkazce na zjevnou nespráv- nost jeho pokynů,

– při požádání o doplnění pokynů,

– při nesprávném rozhodnutí zasílatele při nebezpečí z prodlení (zvolení způsobu, jak nalo- žit se zásilkou),

– za správné nakládání se zásilkou,

– za zanedbání odborné péče při sjednávání podmínek přepravy,

– při odvracení škody na převzaté zásilce,

– při zanedbání povinnosti podat příkazci zprávu o škodě, která zásilce hrozí nebo která již vznikla,

6) Ke smlouvě komisionářské viz mj. v publikaci uvedené v cit. 5, s. 1230 a násl.

7) Ke smlouvě o skladování viz mj. Xxxxx, X. v publikaci uvedené první v pozn. 1.

8) Srov. Xxxxx, X. a kol.: Úplné znění zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, s výkladem, Ekonomický a právní poradce podnikatele č. 12–13/1996, s. 198–199.

9) K tomu viz též ve: Xxxxxxx, M.: Právní aspekty zasílatelství, Knižnice Svazu spedice a skladování České re- publiky, Praha 1997.

– spočívající v péči při prodeji zásilky, jíž hrozí bezprostřední podstatná škoda.

Zasílatel současně nese zejména i rizika:

– ztrát ze svých neuplatněných nároků,

– z realizace zástavních práv,

– z nedostatečného zpracování příslušného přepravního dokladu, pokud to nebylo uloženo dopravci nebo jinému účastníku přepravy.

V rámci smluvního ujednání je zasílatel povi- nen plnit pokyny příkazce. Je přitom povinen upo- zornit příkazce na zjevnou nesprávnost jeho po- kynů. Neobdrží-li od příkazce potřebné pokyny, je povinen požádat o jejich doplnění. Při nebez- pečí z prodlení je však povinen postupovat i bez těchto pokynů tak, aby byly co nejvíce chráněny zájmy příkazce, které jsou zasílateli známé.

Vychází se z předpokladu, že zasílatelem je osoba, jíž je problematika zasílatelství velmi dobře známa. Zejména vzhledem ke svému předmětu činnosti má být na odpovídající od- borné úrovni. Očekává se též, že zasílatel bude působit s patřičnou odbornou péčí. Odbornou péči zasílatele, tedy odbornou způsobilost zasí- latele, předpokládá ustanovení § 603 obchodní- ho zákoníku. Zdá se, že s tím však nekorespon- duje živnostenský zákon. Živnostenský zákon dříve zařazoval „vnitrostátní zasílatelství“ mezi konce- sované živnosti. „Mezinárodní zasílatelství“, což je činnost po odborné stránce náročnější, ve svých přílohách vůbec neuváděl, tím byla tato činnost volnou živností, k jejímuž výkonu postačilo pro- vést ohlášení příslušnému živnostenskému úřa- du.

Novelou živnostenského zákona účinnou od

1. ledna 1996 došlo k „vyjmutí“ vnitrostátního za- sílatelství z koncesovaných živností, a od 1. led- na 1996 je zasílatelství volnou živností jako ce- lek, ke které ve smyslu živnostenského zákona není třeba zvláštní odborné způsobilosti, ale jen splnění obecných podmínek provozování živnosti podle živnostenského zákona.

To může jistě v praxi způsobit v některých pří- padech problémy, protože provozování zasílatel- ské živnosti se u nás věnují i podnikatelské sub- jekty s nižšími odbornými znalostmi.

Pro srovnání např. v Rakousku je zasílatelství živností, jejíž provozování vyžaduje podle živnos- tenského zákona udělení povolení správního úřa- du při splnění podmínek:

– provozovatel po absolvování 4letého učeb- ního poměru v zasílatelském obchodě úspěšně složil zkoušku s výučním listem zasílatele, pokud živnost provozuje osobně,

– vedoucí pracovník zasílatele, v případě právnické osoby, splnil stejnou podmínku jako kdyby provozoval zasílatelství osobně,

– nebo provozovatel nebo vedoucí zasílatel- ského objektu absolvoval odbornou střední, pří- padně vysokou školu se specializací doprava a zasílatelství.

Při zachování odborné péče nemůže sice za- sílatel všechny pokyny příkazce podrobovat de- tailnímu rozboru, měl by je však přijímat a běžně posuzovat právě s odpovídající odbornou péčí. Upozornění příkazci pak zasílatel provádí, jde-li o chyby příkazce, které jsou odborníkovi zřejmé. Nemůže přitom omezovat příkazcova oprávnění a musí tedy vyčkat jeho pokynů. Není-li těchto pokynů a je-li naplněna i druhá podmínka, že jde o nebezpečí z prodlení, pak je jednání ve pro- spěch příkazce zasílatelovou povinností. Při uza- vírání smlouvy je i z těchto důvodů vhodné, aby příkazce co nejvíce uvedl zájmy, které sleduje.

Pokud stanoví smlouva, že před vydáním zá- silky nebo dokladu umožňujícího s ní nakládat vy- bere zasílatel určitou peněžní částku od příjemce nebo uskuteční jiný inkasní úkon, platí přiměřeně ustanovení o bankovním dokumentárním inkasu (§ 697 a násl. obchodního zákoníku). Ve smlou- vě kupní mezi příkazcem, tj. prodávajícím a ku- pujícím může být totiž např. sjednáno, že zboží nebo doklady opravňující k nakládání se zbožím budou vydány až po zaplacení kupní ceny. Ve smlouvě zasílatelské je pak možno dohodnout, že inkasní úkon, zejména v součinnosti s někte- rou bankou, zajistí zasílatel.

Při splnění závazku je zasílatel povinen s vyna- ložením odborné péče sjednat způsob a pod- mínky přepravy odpovídající co nejlépe zájmům příkazce, jež vyplývají ze smlouvy a jeho příkazů

nebo jež jsou zasílateli jinak známé. Uplatňuje se jeho zaměření a specializace na daný předmět činnosti. Odborná péče se neváže jen úzce na vlastní činnost obstaravatelskou, ale i ke zboží. Za- sílatel totiž odpovídá za škodu na převzaté zásilce vzniklou při obstarávání přepravy, ledaže ji při vy- naložení odborné péče nemohl odvrátit.

Případnou povinnost pojistit zboží pak zasílatel nemá ze zákona, ale jen když to stanoví smlouva. Zasílatel by měl být profesním subjektem pro obstarávání přepravy, nemusí však mít dobré znalosti o přepravovaném zboží a jeho charak- teru, i když opak by byl jeho výhodou. Sám ne- zná všechny údaje o zásilce a obsahu zásilky. Pro obstarání přepravy však tyto informace po- třebuje získat, aby mohl postupovat odpovídají- cím způsobem. Případná nesprávnost by mohla

vést ke vzniku škody.

Zákon proto stanoví, že je příkazce povinen poskytnout zasílateli správné a úplné údaje o obsahu zásilky a jeho povaze, jakož i o jiných skutečnostech potřebných k uzavření smlouvy o přepravě a odpovídá za škodu, která zasílateli vznikne porušením této povinnosti. Toto se týká zejména nebezpečného zboží a zboží, které je pouze podmíněně připuštěno k dopravě za spl- nění podmínek pro přepravu nebezpečného zboží. Tyto podmínky jsou upraveny i různými me- zinárodními úmluvami (ADR pro silniční přepravu, RID pro přepravu železniční, IMDG pro přepravu námořní).

Pokud to neodporuje smlouvě nebo neza- káže-li to příkazce nejpozději do začátku usku- tečňování přepravy, může zasílatel přepravu, kte- rou má obstarat (jak jsme již uvedli výše) uskutečnit sám. Vystupuje pak i ve funkci do- pravce. Při provádění přepravy bude zde tedy jednodušší funkční uspořádání. Tento postup se označuje jako tzv. samovstup.10)

Mohou však nastat i situace, kdy nejen zasíla- tel přepravu neuskutečňuje (k čemuž ani zasíla- telská smlouva není cílena), ale kdy zasílatel

k obstarání přepravy použije dalšího zasílatele (tzv. mezizasílatele). Pak ovšem podle obchod- ního zákoníku odpovídá zasílatel, jako by pře- pravu obstaral sám. Využití dalšího zasílatele může přicházet v úvahu zejména při navazujících různých druzích dopravy a při přepravách do míst v zahraničí.

Klasickou formou využívání služeb mezizasíla- tele zasílatelem je při provozu „sběrné služby“. Tento mezizasílatel, jakožto smluvní partner zasí- latele, se zavazuje zasílateli obstarat určité čin- nosti za zasílatele, např. obstarání svozu a roz- vozu zboží z terminálu v zahraničí apod. Zasílatel při využití služeb mezizasílatele odpovídá příkazci tak, jako by celou přepravu obstaral sám.

Obchodní zákoník v právní úpravě věnované zasílatelské smlouvě řeší i otázky možného vzniku škody na zásilce. Zasílatel nenese nebez- pečí vzniku škody na zásilce. Odpovídá pouze za škodu na převzaté zásilce vzniklou při obstará- vání přepravy, ledaže ji nemohl odvrátit při vyna- ložení odborné péče.

Zasílatel je povinen podat příkazci zprávu o škodě, která zásilce hrozí nebo která na ní vznikla, jakmile se o tom dozví, jinak odpovídá za škodu vzniklou příkazci tím, že tuto povinnost ne- splnil. Jde o speciální ustanovení ve vztahu k obec- né preventivní a oznamovací povinnosti v rámci úpravy náhrady škody v obchodním zákoníku.

Speciální úprava je pro situace, kdy hrozí bez- prostředně podstatná škoda na zásilce a není-li čas vyžádat si pokyny příkazce nebo prodlévá-li příkazce s takovými pokyny. Tehdy může zasílatel prodat zásilku vhodným způsobem na účet pří- kazce.

V této souvislosti je třeba si uvědomit, že zasí- latel neodpovídá za porušení smluv sjednaných s dopravci, tedy neodpovídá příkazci za škody, které mu vzniknou porušením přepravní smlouvy ze strany dopravce.

Za obstarání přepravy přísluší zasílateli smluv- ní úplata, nebo nebyla-li smluvena, úplata obvy-

10) K tomu viz mj. Xxxxx, X.: Obchodní kontrakty, II. díl, Prospektrum, Praha 1994, s. 515.

klá v době sjednání smlouvy při obstarávání ob- dobné přepravy. Kromě toho má zasílatel nárok na úhradu nutných a užitečných nákladů, které zasílatel účelně vynaložil za účelem splnění svých závazků a na úhradu nákladů, které účelně vynaložil při plnění svého závazku. Příkazce je též povinen poskytnout zasílateli přiměřenou zálohu na náklady spojené s plněním závazku zasílatele, a to dříve, než zasílatel začne s jeho plněním.

Zde je třeba si uvědomit, kdy zasílatel splní svoji smlouvu. Zasílatelskou smlouvou se zasílatel zavazuje příkazci, že mu obstará vlastním jménem na jeho účet přepravu věci z určitého místa do ji- ného určitého místa. Toto obstarání přepravy za- sílatel provede nejen vyhledáním vhodného do- pravce a vhodného dopravního prostředku, ale především uzavřením příslušné smlouvy o pře- pravě věci.

V praxi se diskutuje, zda má zasílatel ze zasí- latelské smlouvy splněno v okamžiku uzavření příslušné smlouvy s dopravcem a podáním zprávy o tomto příkazci, což vyplývá z ustanovení

§ 601 odst. 1 obchodního zákoníku, nebo až v okamžiku ukončení přepravy, tedy odevzdáním zásilky příjemci. Do tohoto okamžiku má totiž za- sílatel povinnost sledovat průběh přepravy a má povinnost ve vztahu k náhradě škody podle usta- novení § 606 obchodního zákoníku.

Odpověď na tuto otázku můžeme najít v usta- novení § 607 odst. 3 obchodního zákoníku, podle něhož je příkazce povinen zaplatit zasílateli úplatu a vzniklé náklady bez zbytečného odkladu poté, kdy zasílatel zajistil obstarání přepravy uza- vřením příslušných smluv s dopravci, popřípadě mezi zasílateli a podal o tom zprávu příkazci. Mů- žeme tedy dovozovat, že ke splnění smlouvy a ke vzniku práva na úplatu dochází u zasílatele uza- vřením příslušných smluv s dopravci. Další „prů- běh“ přepravy je zasílatel povinen sledovat a podávat informace příkazci s ohledem na sta- novenou zákonnou preventivní a oznamovací po- vinnost v souvislosti s náhradou škody.

Kromě podrobnějšího sjednání jiných otázek je zejména vhodné, aby byla v konkrétní smlouvě podrobnější úprava otázek úplaty. Můžeme jen

doporučit podrobnější dohodu o způsobech účtování – fakturace a placení.

K zajištění svých nároků vůči příkazci má zasí- latel zástavní právo k zásilce, dokud je zásilka u zasílatele nebo u někoho, kdo ji má u sebe jeho jménem, anebo dokud má zasílatel listiny, které jej opravňují, aby se zásilkou nakládal (tento text stanoví kogentní § 608; k zařazení mezi kogentní ustanovení došlo harmonizační novelou).

Zasílatelé v České republice se sdružili do Svazu spedice a logistiky České republiky (který byl založen pod původním názvem Svaz spedice a skladování ČR), který je od roku 1992 řádným členem FIATA (Federation Internationale des Associatios des Transitaires et Assimilés – Mezi- národní federace zasílatelských svazů). Pro členy Svazu je standardem používání Všeobec- ných zasílatelských podmínek (ujednávaných podle § 273 obchodního zákoníku).

Samotné Všeobecné zasílatelské podmínky byly přijaty Svazem spedice a skladování (nyní Svaz spedice a logistiky) v prosinci 1992 a pou- žívají se od 1. 1. 1993. Obecně lze říci, že v po- někud pozměněné struktuře přejímají ustanovení obchodního zákoníku.

Oproti ustanovení obchodního zákoníku vše- obecné zasílatelské podmínky rozšiřují povinnos- ti zasílatele, o některé konkrétní činnosti – napří- klad o

– řádnou péči o věci, které zasílateli příkazce svěřil a které zasílatel pro příkazce získal,

– uschování dokladů, které zasílatel získal při plnění zasílatelské smlouvy, pro potřeby příkazce,

– povinnost zkoumat a vyhledávat vhodnější postup přepravy zboží v rámci obchodních zvy- klostí, nebylo-li nic jiného písemně dohodnuto,

– povinnost řídit se přesně pokyny příkazce ohledně celního odbavení atd.

Do určité míry jsou ve Všeobecných zasílatel- ských podmínkách rozšířena i oprávnění zasíla- tele, i když jde spíše o podrobnější úpravu opráv- nění uvedených v obchodním zákoníku.

Z povinností příkazce stanovených v podmín- kách „navíc“ nad rámec obchodního zákoníku uvádíme např.:

– povinnost upozornit zasílatele včas obvy- xxxx způsobem na veřejnoprávní, příp. celně právní povinnosti spojené s přepravou zboží,

– povinnost poskytnout zasílateli při „stornu“ příkazu k obstarání přepravy smluvenou odměnu (úplatu) po odečtení ušetřených výloh,

– uhradit zasílateli náhradu nákladů a přísluš- nou odměnu (úplatu) za zpětnou dopravu zboží, a to ve stejné výši jako při přepravě k příjemci, jestliže příjemce odmítne převzetí jemu dove- zené zásilky.

Ze všeobecných ustanovení potom zmíníme alespoň definování dvou následujících pojmů:

MÍSTO PLNĚNÍ

Místem plnění je pro všechny zúčastněné místo provozovny zasílatele, na kterou byl adre- sován návrh smlouvy – objednávka, resp. udělen příkaz.

LHŮTY PLNĚNÍ ZE ZASÍLATELSKÉ SMLOUVY

S výjimkou zvláštního písemného ujednání, učiněného před započetím přepravy, neodpo- vídá zasílatel za lhůty nakládky a vykládky, stejně jako za určité pořadí při odeslání zboží stejným způsobem dopravy. Označení jako „veletržní zbo- ží“ neopravňuje k přednostnímu odbavení, pokud není výslovně toto přednostní odbavení projed- náno.

Dále Všeobecné zasílatelské podmínky uvá- dějí specifikaci odpovědnosti z přepravní smlou- vy, překážek, skladování, zmiňují se i o formě pří- kazů zasílateli.

Zcela specifické požadavky a nároky na zasí- latele i dopravce jsou u dopravy zboží vyšší hod- noty nebo při požadavcích na zvláštní technické podmínky (např. antistatické prostředí). V zahra- ničí se dopravy tohoto typu nazývají „High-Tech- Transport“. Zde bude nezbytné sjednat smlouvu s ohledem na individuální znaky takové přepravy. V současné době se stále více podnikatelů obrací na profesionální zasílatelské společnosti, které jsou garanty přepravy v co nejkratším čase při současném převzetí ostatních formalit spoje- ných s přepravou zásilky. Profesionalitou svých zaměstnanců a technologickou vyspělostí (ta mj. umožňuje sledovat údaje o celém pohybu zásilky

od adresáta k příjemci) se postavily na místo, kde se stávají každodenně zasílateli zásilek vyžadují- cích rychlost doručení, šetrné zacházení, promptní celní odbavení.

V dnešním moderním pojetí již totiž profesní za- sílatel neplní jen funkci obstaravatele přepravy, ale je schopen poskytnout širší odbornou po- moc. Takové postavení zasílatele se dostává do popředí především u mezinárodních přeprav zboží, které jsou organizačně i odborně náročné a kde dopravce již nemůže vzhledem ke svému zaměření poskytnout přepravci odpovídající ser- vis. Úkolem dopravce je zboží dopravit, úkolem zasílatele může pak být zajistit v přepravním ře- tězci pro svého příkazce vše potřebné k tomu, aby se zásilka dostala od odesílatele k příjemci bez jeho starostí. Začíná se hovořit o „přepravě zboží na klíč“ – jde zejména o již výše zmíněná komplexní logistická řešení umožňující výrobcům, případně prodejcům zboží plně se soustředit na předmět jejich činnosti a veškeré činnosti souvi- sející s tokem zboží přenechat péči zasílatele.

SMLOUVA O PROVOZU DOPRAVNÍHO PROSTŘEDKU

Základní ustanovení určuje, že smlouvou o provozu dopravního prostředku se zavazuje poskytovatel provozu dopravního prostředku (provozce) přepravit náklad určený objednatelem provozu dopravního prostředku a k tomu účelu s dopravním prostředkem buď vykonat jednu nebo více předem určených cest nebo během smluvené doby vykonat cesty podle určení ob- jednatele a objednatel se zavazuje zaplatit úplatu.

Závazky poskytovatele a objednatele v základ- ním ustanovení určují podstatné části smlouvy.

Podstatné části smlouvy tvoří:

– přesné určení smluvních stran,

– určení dopravního prostředku,

– určení provozu, tj. určení cesty nebo cest anebo doby k vykonání cest,

– závazek poskytovatele k přepravě nákladu,

– závazek objednatele k úplatě.

Smlouva bude nacházet své využití zejména v mezinárodních vztazích (v zákoníku mezinárod- ního obchodu byla dříve smlouva o provozu lodi), ale i v tuzemsku (např. provoz letadel) nebo např. může být použita i v oblasti tzv. těžké dopravy (tj. při přepravě vodních turbín, mostních kon- strukcí, ukládacích nádrží paliva apod.).

V dopravní praxi, zvláště v námořní a letecké dopravě, se tato smlouva označuje jako charter (lodi, letadla).

Provozce je povinen zabezpečit, aby dopravní prostředek byl způsobilý k cestám, které jsou předmětem smlouvy, a použitelný pro přepravu stanovenou ve smlouvě.

Pro odpovědnost provozce platí obdobně ustanovení § 631 obchodního zákoníku (tj. usta- novení smlouvy o nájmu dopravního prostředku). Provozce je povinen opatřit dopravní prostře- dek způsobilou posádkou a pohonnými hmotami a dalšími věcmi potřebnými pro smluvené cesty. To je zásadní odlišnost od smlouvy o nájmu do-

pravního prostředku.

Oprávnění požadovat smluvený provoz doprav- ního prostředku může objednatel postoupit jiné osobě (ustanovení § 640 obchodního zákoníku). Při provozu dopravního prostředku je závazek specifikován buď určením cesty, kterou má do- pravní prostředek vykonat (tzv. trip-charter, voy- age charter), nebo určením doby, po kterou má dopravní prostředek zásilky přepravovat (tzv. time

charter).

Charter na cestu má příbuznost se smlouvou o přepravě věci, kdežto charter na dobu má pří- buzné rysy se smlouvou nájemní, resp. smlouvy o nájmu dopravního prostředku. Charter na dobu se ale může stát podkladem charteru nebo ně- kolika charterů na cestu, jestliže objednatel pro- vozu na dobu uzavře s třetí osobu další charter (tzv. subcharter) na cestu.11)

Ustanovení obchodního zákoníku se týkají smlouvy o provozu jakéhokoliv dopravního pro-

středku, s výjimkou posledního ustanovení, které je speciální jen pro provoz lodi a pro případ, že ná- klad přejímá provozce lodi. Poslední ustanovení určuje, že jestliže podle smlouvy přejímá náklad k přepravě provozce lodi, použije se pro určení práv a povinností stran přiměřeně ustanovení upravující smlouvu o přepravě, pokud to povaha smlouvy o provozu dopravního prostředku připou- ští.

Na základě smluvního ujednání by bylo možno např. stanovit, že se toto ustanovení použije i na provoz jiných dopravních prostředků.

Ustanovení smlouvy o provozu dopravního prostředku jsou poměrně stručná a je jich malý počet (ustanovení § 638 až § 641 obchodního zákoníku).

V praxi se ukázalo, že nejde o mrtvou literu zá- kona.

Obecně si však lze představit i případy – při ab- senci tohoto smluvního typu – kdy by se konkrétní smluvní vztah řešil jako kontrakt inominátní (viz ustanovení § 269 odst. 2 obchodního zákoníku).

SMLOUVA O NÁJMU DOPRAVNÍHO PROSTŘEDKU

Smlouvou o nájmu dopravního prostředku se pronajímatel zavazuje přenechat nájemci doprav- ní prostředek k dočasnému užívání a nájemce se zavazuje zaplatit úplatu (nájemné). Smlouva vyža- duje písemnou formu.

Podstatnými částmi smlouvy jsou kromě přes- ného uvedení smluvních stran podle základního ustanovení opět:

– závazek pronajímatele přenechat nájemci dopravní prostředek,

– závazek nájemce zaplatit úplatu (nájemné),

– sjednání dočasného užívání,

– určení dopravního prostředku.

V dřívější úpravě zákoníku mezinárodního ob- chodu byla smlouva orientována jen na specifi-

11) Viz též Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M.: Obchodní zákoník – komentář, C. H. BECK Praha, 8. vydání 2003, s. 1270.

kovaný druh dopravního prostředku. Smlouva o nájmu dopravního prostředku v obchodním zá- koníku naproti tomu druh dopravního prostředku nijak nelimituje.

Smlouva o nájmu dopravního prostředku je použitelná na všechny druhy dopravních pro- středků.12) Přitom může být tato nájemní smlouva uzavírána na dobu určitou i na dobu neurčitou.

Pronajímatel je povinen předat nájemci do- pravní prostředek spolu s potřebnými doklady v době určené ve smlouvě, jinak bez zbytečného odkladu po uzavření smlouvy.

Dopravní prostředek musí být způsobilý k pro- vozu a k užívání určenému ve smlouvě, jinak k užívání, k němuž dopravní prostředek obvykle slouží. Pokud by tomu tak nebylo, odpovídá pro- najímatel nájemci za škody tím způsobené. Této odpovědnosti se pronajímatel zprostí, jestliže prokáže, že nemohl zjistit ani předvídat nezpůso- bilost dopravního prostředku při zachování od- borné péče do jeho převzetí nájemcem. Jde o specifickou úpravu odpovědnosti za škodu. Škoda z ostatních titulů se řídí obecnou úpravou. Nájemce je oprávněn užívat dopravní prostře- dek ke sjednaným účelům nebo k těm, jimž do- pravní prostředek obvykle slouží. Nestanoví-li smlouva jinak, nesmí nájemce přenechat užívání dopravního prostředku jiné osobě. Nájemce je povinen pečovat o to, aby na dopravním pro-

středku nevznikla škoda.

Škodu na dopravním prostředku nese zásadně pronajímatel. Výjimku tvoří případy, kdy byla škoda způsobena nájemcem nebo osobami, jimž ná- jemce umožnil přístup k dopravnímu prostředku. Právo pronajímatele na náhradu škody na doprav- ním prostředku zanikne, jestliže pronajímatel ne- požaduje tuto náhradu na nájemci do šesti měsíců po vrácení dopravního prostředku. Ustanovení o zániku práva (prekluzi) při jeho neuplatnění patří v obchodním zákoníku mezi výjimečná.

Povinnost dát dopravní prostředek pojistit má nájemce, jen když to stanoví smlouva.

Při uzavírání smlouvy, kromě případného ujed- nání o pojištění, je mimo jiné vhodné zvážit i eventuální ujednání o údržbě a opravách. Není- li dohodnuto jinak, pak podle obchodního záko- níku platí, že je nájemce povinen udržovat do- pravní prostředek na účet pronajímatele ve stavu, v jakém dopravní prostředek převzal, s přihléd- nutím k obvyklému opotřebení.

Právo na náklady, které nájemce vynaložil na údržbu, musí nájemce uplatnit u pronajímatele do tří měsíců po jejich vynaložení, neučiní-li tak, nemůže být právo přiznáno v soudním řízení, jestliže pronajímatel oprávněně namítne, že právo nebylo uplatněno včas. Tato lhůta je po- měrně krátká. Zákonodárce zřejmě vycházel z přesvědčení, že později by byly časté obtíže při prokazování.

Nájemce je povinen oznámit bez zbytečného odkladu pronajímateli potřebu oprav, k jejichž provedení je povinen. Nesplní-li tuto povinnost, ztrácí právo na úhradu nákladů, může však poža- dovat, o co se pronajímatel opravou obohatil.

Jak jsme uvedli výše, je podstatnou částí smlouvy i závazek nájemce platit nájemné. Text zákona (§ 634 odst. 1 obchodního zákoníku) vý- slovně stanoví jako východisko pro výši nájem- ného úpravu ve smlouvě, přestože to již obecně vyplývá z příslušné právní úpravy. Nájemce je po- vinen platit nájemné ve smluvené výši. Není-li výše nájemného sjednána, je nájemce povinen platit nájemné obvyklé v době uzavření smlouvy s přihlédnutím k povaze pronajatého dopravního prostředku a stanovenému způsobu jeho užívání. (Zde nezbývá než doporučit ujednání o výši ná- jemného ve smlouvě. Jinak při delší době užívání dopravního prostředku a při pohybu cenových hladin, kdy se výše nájemného řídí dobou uza- vření smlouvy, může být případně takto určená výše příčinou problému mezi smluvními stranami.) Nestanoví-li smlouva jinak, je nájemce povi- nen platit nájemné po ukončení užívání doprav- ního prostředku. Tak tomu není, je-li nájemní

12) K tomu viz též např. Xxxxxxxxxx, X. a kol.: Obchodní právo, CODEX Praha, 1993, s. 230.

smlouva uzavřena na dobu delší než tři měsíce, pak se platí koncem každého kalendářního mě- síce, v němž byl dopravní prostředek užíván.

Nájemce platí nájemné, ať prostředek užíval nebo ne a bez ohledu na to, že v určité části sjednané nájemní doby nemá o užívání třeba zá- jem. Platí nájemné též tehdy, když byl prostředek k užívání nezpůsobilý z důvodů, které způsobil sám nebo osoby, jimž umožnil k dopravnímu pro- středku přístup.

Nájemce však není povinen platit nájemné za dobu, po kterou nemohl dopravní prostředek uží- vat pro nezpůsobilost dopravního prostředku, kte- rou nezpůsobil sám ani osoby, jimž přístup umož- nil. V tomto případě má však povinnost oznámit bez zbytečného odkladu nezpůsobilost pronají- mateli, jinak jeho povinnost platit nájemné trvá.

Po zániku práva užívat dopravní prostředek je nájemce povinen jej vrátit do místa, kde jej pře- vzal, pokud ze smlouvy nevyplývá něco jiného.

Právo užívat dopravní prostředek zaniká uply- nutím doby, na kterou byla smlouva sjednána, nebo zničením dopravního prostředku. Podle dikce obchodního zákoníku lze smlouvu uzavře- nou na dobu neurčitou ukončit výpovědí. Výpověď nabývá účinnosti uplynutím 30 dnů, nestanoví-li smlouva o nájmu dopravního prostředku jinou vý- povědní lhůtu nebo z výpovědi nevyplývá doba po- zdější. Smlouva může stanovit, že ji lze ukončit již doručením výpovědi. Vzhledem k dispozitivnosti textu zákona jsou ustanovení o možném jiném

smluvním ujednání vlastně dalším upozorněním na tuto možnost. Dispozitivní normy nám totiž pocho- pitelně jiná řešení umožňují, např. jiné sjednání vý- povědní lhůty u smlouvy na dobu určitou apod.

Při vyhodnocení zkušeností s realizací a apli- kací ustanovení obchodního zákoníku, zejména při pracích k přípravě nového občanského a no- vého obchodního zákoníku, může dojít k přehod- nocení dosavadního rozsahu závazkové části ob- chodního zákoníku. Může být případně pociťována absence určité alespoň rámcové úpravy (viz např. při leasingových smlouvách, podle kterých se dnes realizují značné objemy dodávek na základě tzv. nepojmenovaných smluv), jindy zase může být poukazováno na sku- tečnost, že bez daného smluvního typu bychom bez větších obtíží využili smluvního typu obecněj- šího. Smlouva o nájmu dopravního prostředku by mohla patřit mezi posléze uvedené. Zejména ve vztazích s cizím (zahraničním) prvkem však může být výhodná její existence, půjde-li o případ, který se řídí českým obchodním zákoníkem.

Nebude-li zvolena jen úzká koncepce nového obchodního zákoníku, je vhodné zvážit, zda ze- jména smlouvu zasílatelskou je možno do no- vého obchodního zákoníku zařadit (mezi nepod- nikatelskými subjekty se využívá minimálně).

Autor je docentem na katedře obchodního práva MU v Brně, autorka je právničkou v Čechofrachtu, a. s. Brno.

URČOVACÍ NEBO DĚDICKÁ ŽALOBA?

Xxx. XXXXX XXXXX

OBECNÉ VYMEZENÍ

V poslední době mezi několika kolegy advo- káty vyvstala otázka právní kvalifikace žalob, kte- rou se žalobce domáhá určení, že v žalobě přesně označené nemovitosti jsou součástí dě- dictví po osobách, které zemřely před účinností tzv. středního občanského zákoníku (zákona č. 141/1950 Sb.), tedy do 31. 12. 1950.

V tomto sporu se jednalo zejména o právní kvali- fikaci určovací žaloby tak, jak bude popsána dále, a dědické žaloby podle ustanovení § 823 všeobecného občanského zákoníku z roku 1811 (dále jen „AGBG“).

V současné době právě určovací žaloba má své místo zejména v případě, kdy právní titul, kte- rým tyto nemovitosti nebo jiný majetek přešly na základě nicotného právního úkonu z ležící pozů- stalosti do držby nebo detence státu nebo jiných organizací v období druhé světové války nebo před tzv. rozhodným obdobím, které bylo vyme- zeno zákonem č. 87/1991 Sb., o mimosoud- ních rehabilitacích, ve znění předpisů pozděj- ších.

Uvedená žaloba bývá kvalifikována jako ža- loba o určení podle ustanovení § 80 písm. c) zá- kona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění předpisů pozdějších. Toto ustanovení uvádí, že touto žalobou se lze domáhat určení, zda tu právní vztah nebo právo je či není, je-li na tom právní zájem. V konkrétním případě se bude jednat o určení právního vztahu mezi pozůstalostí jako subjektem práva sui generis a konkrétním právním statkem, ať se již jedná o nemovitost nebo movitou věc, či věc hromadnou. Nemovi- tost může mít charakter zemědělský, může slou- žit i jiným účelům. Podání žaloby není vázáno na

splnění jakékoliv lhůty, před podáním žaloby není třeba druhou stranu jakkoliv vyzývat ke splnění povinnosti nebo vydání věci do pozůstalosti.

ŽALOBA NA URČENÍ

Žaloba pak obsahuje většinou vylíčení dvou rozhodných skutečností, které mají zdůvodnit její vznesení. Tím prvním je okolnost, že původní vlastníci předmětných nemovitostí nebo majetku zemřeli a jejich nemovitosti nebo majetek byl ještě za jejich života nebo poté ve vztahu k ležící pozůstalosti konfiskován na základě nicotného právního úkonu. Nicotnost je dovozována z poru- šení základních pravidel při vydání předmětného konfiskačního nebo jiného rozhodnutí, kterým bylo vlastnické právo původním vlastníkům nebo pozůstalosti odňato. Ona pravidla jsou vtělena do ustanovení příslušných soudních řádů nebo správních řádů, účinných v době vydání tohoto rozhodnutí.

S ohledem na tuto skutečnost lze konstatovat, že nicotnost právního aktu zakládá:

– nedostatek podkladu pro vydání takového rozhodnutí neboli nedostatek pravomoci orgánu vydat předmětné rozhodnutí,

– nejtěžší vady příslušnosti,

– absolutní nedostatek formy,

– absolutní omyl v osobě adresáta,

– neurčitost a nesrozumitelnost,

– požadavek trestného plnění,

– požadavek plnění absolutně nemožného,

– neexistence vůle.1)

Další možností je argumentace směřující k zá- věru, že takové rozhodnutí nikdy nenabylo právní moci s ohledem na skutečnost, že nebylo vůbec řádně doručeno, či bylo doručeno jen zdánlivě,

1) K nulitě právních aktů viz též Xxxxxxxx, D. a kol.: Správní právo. Obecná část. 3. vydání. Praha, X. X. Xxxx 1998, s. 90.

nebo bylo doručeno v rozporu s tehdy platnými předpisy pro doručování.

Druhou skutečností, uváděnou v žalobě, jsou okolnosti týkající se prokázání právního zájmu na požadovaném určení. Tento zájem má osoba, je- jíž postavení by se stalo bez požadovaného ur- čení nejisté, nebo bez tohoto určení by bylo ohroženo právo žalobce. V daném případě lze právní zájem dovodit z tohoto důvodu, že žalobce jako dědic by se nikdy bez takového určení, že nemovitosti jsou součástí pozůstalosti po zemře- lých předcích, nedomohl dodatečného projed- nání dědictví.

Okolnost, že žalobce má právní zájem na poža- dovaném určení, lze umocnit ještě tím, že před po- dáním žaloby žalobce podá návrh na dodatečné projednání dědictví. Notář jako soudní komisař pak navrhovatele vyzve, aby ohledně majetku, u kterého je sporné, zda spadá do dědictví či ni- koliv, podal žalobu na určení právě v tomto smyslu. Žalobní petit zní na určení, že nemovitost nebo jiná část majetku zůstavitelů je součástí po- zůstalosti po jeho zemřelém předku, po kterém mu náleží deferační titul. Při jeho formulaci je třeba přesně specifikovat nemovitý nebo movitý majetek, ohledně kterého má být určen právní vztah z pozůstalostí, a přesně označit osobu zů- stavitele s uvedením jeho data narození a data úmrtí, resp. právní moci rozhodnutí o prohlášení

za mrtvého.

Na rozdíl od žaloby podle § 485 a násl. zá- kona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění předpisů pozdějších, jde o žalobu na ur- čení, po jejímž úspěšném uplatnění se provede dodatečné projednání dědictví podle ustanovení

§ 175x zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění předpisů pozdějších, kon- krétní hmotně a procesně právní úprava bude aplikována podle účinnosti procesního nebo hmotně právního předpisu v době, kdy zůstavitel zemřel nebo byl prohlášen za mrtvého.

DĚDICKÁ ŽALOBA

Pod pojmem dědické žaloby se podle AGBG rozuměla žaloba o vydání pozůstalosti, která byla jednou z prostředků ochrany subjektivního dědického práva, a to vedle žaloby na určení dědického práva. Dnes by těmto právním pro- středkům ochrany dědického práva odpovídala žaloba podle ustanovení § 485 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění předpisů pozdějších. Podle platné právní úpravy tedy má oprávněný dědic právo na vydání celého dědictví i jeho části proti osobě, které bylo potvr- zeno nabytí dědictví jako spoludědici nebo osobě zcela neoprávněné.

Žaloba o vydání pozůstalosti podle ustano- vení § 823 a násl. XXXX byla žalobou s bohatou juristickou tradicí, její kořeny sahají až k staré římské hereditatis petitio. Tato žaloba měla své místo po skončení dědického řízení, tedy až po odevzdání pozůstalosti. Naproti tomu žaloba o určení dědického práva směřovala ke zjištění dědického práva, časově předcházela skončení pozůstalostního řízení.

Žaloba o vydání pozůstalosti směřovala jed- nak:

– ke zjištění subjektivního dědického práva a

– k vydání dědictví, tedy buď celé pozůsta- losti nebo jejího dílu, který spoludědici náleží.

Vydání dědictví má povahu žaloby negatorní, kterou se dědic domáhá osvobození od omezení spočívající ve zbavení se věcného břemene či zá- stavního práva nepravého dědice (to žaloba ne- byla v AGBG výslovně upravena, ale právní teorie ji dovozovala),2) či žaloby vindikační. Ohledně posledně jmenované je nutno uvést, že žalobcem je ten, kdo tvrdí, že má lepší nebo stejné dědické právo jako držitel pozůstalosti, tedy dědic nebo spoludědic, poddědic nebo stát.

Žalovaným mohl být takový subjekt, který vzal pozůstalost v držbu, tedy nejen nepravý dědic,

2) K tomu viz Xxxxxx, F., Xxxxxxxx, J.: Komentář k československému obecnému zákoníku občanskému a ob- čanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi. III. Svazek. X. Xxxxxxx. Praha 1936, s. 578.

kterému pozůstalost nebo její díl byly přikázány, nýbrž i každý, kdo si osoboval dědické právo, a to i v případě, že mu pozůstalost dosud byla či nebyla odevzdána. Tato žaloba nepříslušela proti tomu, kdo zadržuje něco z pozůstalosti nikoliv pro herede, nýbrž z titulu jiného, např. neopráv- nění držby, usurpace apod.

Žalobce v rámci této žaloby musel prokázat dvě skutečnosti. Jednak, že je dědicky opráv- něn, tedy že je dědicem nebo spoludědicem či poddědicem anebo státem oprávněným k odú- mrti – tato právní skutečnost se dokazovala dě- dickou smlouvou nebo testamentem, jejichž pra- vost musela být prokázána – a dále pak, že žalovaný je držitelem pozůstalosti nebo její části, v případě žaloby spoludědice i výše dědického podílu.

Žalobní petit měl směřovat k vydání pozůsta- losti, její části anebo toho, co žalovaný z pozů- stalosti zadržuje, a to s poukazem na své dě- dické právo. Domáhat se lze i vydání věcí, které zůstavitel poskytl do detence. Nároky související s vydávanou věcí, které může žalobce proti žalo- vanému uplatnit, závisí na skutečnosti, zda se jednalo o poctivého či nepoctivého držitele. Úprava byla obdobná jako nyní při vydání věcí v rámci bezdůvodného obohacení při rozlišení držitele ve zlé víře či dobré víře.

Promlčení dědické žaloby nastávalo ve 30. nebo 40. letech od nápadu dědictví (tato lhůta mohla být přetržena podáním dědické přihlášky, pokud bylo v řízení řádně pokračováno), rozli- šení bylo stanoveno v § 1478 a § 1485 AGBG. Směřovala-li žaloba proti tomu, kdo nabyl dědic- tví na základě neplatné závěti, žaloba se proml- čovala ve 3 letech. Počátek této tříleté promlčecí doby byl sporný, podle Xxxxxxx je to okamžik podání dědické přihlášky opírající se o neplat- nou závěť.

Judikatura vážící se k dědickým žalobám vyklá- dala vzájemnou souvislost žaloby dědické a žaloby určovací tak, že konstatovala, že před odevzdá- ním pozůstalosti má každý dědic i před skonče- ním soupisu určovací žalobu, že jednotlivé věci náležejí do pozůstalosti. Dále se z judikatury po-

dávalo, že o novém jmění, které dodatečně vyšlo najevo, je zapotřebí vést řízení podle § 179 zá- kona č. 208/1854 ř. z. (nesporný patent).

Z uvedeného vyplývá, že

1) není a nebylo vyloučeno podat tuto určo- vací žalobu, pokud bylo sporné, že předmětný majetek náleží do pozůstalosti,

2) v takovém případě se jednalo o žalobu ur- čovací, nikoliv tedy dědickou žalobu, a to i po odevzdání pozůstalosti,

3) AGBG striktně rozlišovalo mezi žalobou dě- dickou a žalobou určovací.

JE URČOVACÍ ŽALOBA DĚDICKOU ŽALOBOU?

Odpověď na tuto otázku dává ustanovení § 179 zákona č. 208/1854 ř. z., které uvádí, že nalez- ne-li se po odevzdání pozůstalostní jmění dříve neznámé, buďtež dodatečně o něm prove- dena potřebná úřední jednání, a zejména uči- něna opatření k zapravení nebo zajištění zá- konných poplatků.

Problém však vzniká v případě, kdy majetek by měl podle práva patřit zůstaviteli, resp. do po- zůstalosti, ať již na základě nicotného nebo ne- pravomocného rozhodnutí, nicméně podle stavu zápisů v katastru nemovitostí nebo podle jiné ve- řejné evidence či jiným způsobem není zřejmé, že tomu tak je. Osoba, která tento majetek drží, je v závislosti na okolnostech držitelem v dobré nebo ve zlé víře. Vlastnické právo pozůstalosti k tomuto majetku je tedy touto držbou ohroženo a najisto není deklarován ani právní vztah mezi touto pozůstalostí a předmětným majetkem.

S ohledem na tuto skutečnost lze dovodit – aby bylo možné hovořit o majetku nebo jmění zů- stavitele, které je součástí pozůstalosti a které bylo dříve neznámé, muselo být za účinnosti AGBG nebo nyní v současné době podle o. s. ř. pořadem práva nade vší pochybnost deklarováno

– že se jedná o majetek zůstavitele. K tomu slou- žila a slouží určovací žaloba [nyní podle ustano- vení § 80 písm. c) o. s. ř.], která si klade za cíl na- jisto postavit tento právní vztah (vlastnické právo)

mezi zůstavitelem, resp. pozůstalostí a tímto nově se vyskytnuvším majetkem.

Dědická žaloba podle § 823 a násl. AGBG však nebyla a není vzhledem k této skutečnosti vhodným právním prostředkem pro takové ur- čení. Jí se totiž lze domáhat pouze vydání věci nebo zákazu rušení subjektivního dědického práva řečeno dnešní terminologií „oprávněného dědice“ proti spoludědici nebo dědici nepra- vému (k dědictví neoprávněnému).

Vzhledem k této skutečnosti lze konstatovat, že žaloba na určení tak, jak byla popsána výše, se na rozdíl od dědické žaloby podle ustanovení

§ 823 a násl. AGBG nepromlčuje. Žalobce v ří- zení o ní nemusí prokazovat, že mu svědčí sub- jektivní dědické právo po zůstaviteli, nicméně je nutno prokázat právní zájem na podání této ža- loby, který může vyplývat i z výzvy notáře jako soudního komisaře.

Autor je advokátem v Praze.

Komentář redakce

Uveřejňujeme příspěvek Xxx. Xxxxxx, i když jej považujeme za krajně diskutabilní. Důvo- dem, který nás k tomu vede, je okolnost, že re- aguje na dnes živou problematiku, zda a jak lze uplatnit zaniklá či potlačená práva vlastníka

mimo restituční zákony. V tomto směru může být článek podnětem k diskusi.

V rámci této diskuse by bylo vhodné se za- měřit zejména na následující otázky:

1) Jsou restituční zákony speciálními nor- mami, které vylučují obecný postup, anebo je tento postup alternativně možný?

2) Co je to nulita právních aktů, z níž autor dovozuje řadu svých závěrů? Existuje i v sou- kromém právu (čeho se týká a s jakými ná- sledky) anebo jde o institut pouze veřejného práva, na jehož nauku se dovolává?

3) Problematika dědických žalob podle

§ 823 o. z. o. z hlediska jejich přípustnosti a použitelnosti za platnosti zák. č. 141/1950 Sb. (tzv. střední občanský zákoník).

4) Je přípustná určovací žaloba podle plat- ných předpisů, když by bylo možné žalovat na plnění (na vydání pozůstalosti či dědictví)? Kdyby byla přípustná a někdo s ní měl úspěch, jaké by byly její právní důsledky?

5) Autorovo tvrzení o nepromlčitelnosti určo- vací žaloby není argumentováno a je absurdní (bylo by možné žalovat třeba i za 300 let); kromě toho u nás je promlčení institut hmot- ného práva, nikoli procesního, takže se proml- čuje právo, ne žaloba. Avšak jak je to v těchto případech s problematikou promlčení?

MÉDIA A ADVOKÁTI

XXXx. XXXXXX XXX

Vášnivé diskuse vyvolává vztah advokátů a médií a prezentování zájmů advokacie v médi- ích. Níže se pokusím přednést některé své úvahy o tomto problému, přičemž si nečiním nárok na úplnost či absolutnost svých názorů. Chtěl bych ale vyvolat diskusi o těchto problémech, které patří mezi bolavá místa našeho stavu.

ADVOKÁTI A MÉDIA

Při dosavadním pohledu na mediální úspěchy advokacie lze těžko cítit jakékoliv uspokojení, leč nestřílejte na pianistu, dělá co může. Aktivita kaž- dého spolku je limitována jeho možnostmi, a to jak ekonomickými, tak lidskými. Představenstvo vysly- šelo přání sněmu a byl zřízen tiskový odbor v čele s tiskovým mluvčím, a výbor pro vnější vztahy, který by na úrovni advokacie jako poradní orgán představenstva vytvářel mediální politiku advoka- cie a prosazoval její zájmy. Je naivní se domnívat, že vše se změní hned. Vývoj má jasnou koncepci a je schopen ji představit a realizovat, což v nej- bližší době učiní. Bohužel, advokacie trpí v mno- hém směru nejednotností a partikulární zájmy ovlivňují chod advokacie jako celku více, než je na první pohled zřejmé. Tomu odpovídá i dosavadní výsledek, přesto učiníme vše pro to, aby advoka- cie a její zájmy byly veřejně prezentovány, tak jak jim přísluší s razantností jiných profesních sdružení a noblesou, která by měla být advokacii vlastní.

Problém vztahu advokacie a médií však stojí na základním vztahu jednotlivých advokátů ke sdělova- cím prostředkům. Domnívám se, že je nejprve třeba definovat postavení advokáta a rozsah jeho jednání ve vztahu k existujícím etickým pravidlům. Advokát hraje v těchto vztazích dvojí roli, aktivní a pasivní.

1. Advokát jako pasivní subjekt

Média ze své podstaty vyhledávají problémy a případy, které jsou zajímavé a není divu, že zá-

važná soudní jednání vyvolávají potřebu informo- vat o nich, ale současně je i komentovat a zma- povat zjištěním stanoviska zúčastněných stran. Je dokonce běžné, že klienti, zejména v trestních vě- xxxx, nechtějí být se svým případem spojováni (nechtějí, aby byl zveřejněn jimi přednášený názor či jejich podoba), a proto raději volí, aby za ně mluvil či jednal jejich zástupce, kterým může být advokát. Přednesy tohoto právního zástupce, či dřívější výroky, které se týkají obecných právních problémů nebo dokonce slova, která neřekl a jsou mu přisuzována, se stávají obsahem médii přednášených informací. Zde chápu advokáta jako pasivní subjekt, nejen v situaci, kdy jsou ve- řejně prezentovány jeho projevy ze soudních síní či písemnosti, které vyhotovil, ale které sám mé- diím nepředal, ale i tam, kde je aktivně vyhledán médii a dotazován na stanovisko strany.

Je samozřejmé, že je vždy nutné jednat s mé- dii v souladu se zájmy klienta a neohrozit důstoj- nost a vážnost advokátního stavu, ale je povin- ností advokáta informovat média v zastoupení klienta, dal-li k tomuto jednání souhlas. Je naivní se domnívat, že advokát má v těchto věcech ml- čet. Stojíte-li totiž v tváří tvář chodbě plné novi- nářů, která je přesvědčena, že si musí „odnést informaci“, není vždy tvrzení „no comment“, pří- padně „jsem vázán advokátním tajemstvím“, to nejlepší řešení. Pokud dá klient advokátovi po- kyn a soudný advokát se v takovém případě do- předu poradí o tom, co má médiím říci, je tako- výto postup zcela v pořádku. Pokud tedy advokát vystupuje v takto úzkém vztahu s případem, ze- jména při procesním úkonu, kterého se mají možnost novináři zúčastnit, a průběh jednání ko- mentuje střízlivým způsobem, jedná se dnes o tak běžnou součást výkonu advokacie, jako je závěrečná řeč v soudní síni. Advokát provádí svou práci a je víceméně pasivním účastníkem děje, protože v médiích je zaznamenáváno, co řečeno bylo či snad co má být uděláno a jaký je

postoj advokáta nebo jeho klienta k věci. Advo- kát zde nečiní nic jiného, než že se snaží již na- stalé či očekávané zhodnotit, a poté médiím předložit jasný a stručný obraz věci a úhlu po- hledu jeho či jeho klienta.

V této souvislosti nabývá na významu otázka střízlivosti a věcnosti projevu advokáta. Domnívám se, že při vyjadřování o konkrétní kauze, pokud advokát evidentně zaujme subjektivní postoj (např. navozený úvodem „Jsem přesvědčen...“), je oprávněn zaujmout i stanovisko diskutabilní či do- konce radikální jsoucí v rozporu s obecným názo- rem veřejnosti na věc. Použití výrazu „soud zjevně pochybil, jedná se o překroucení práva, nespra- vedlnost, stěží uvěřitelný postup, ale stejně tak očekávaný výsledek, vyslyšel spravedlivý názor atd.“ je s ohledem na nutné zkratkovité vystižení situace a postoje účastníků přípustné. Naproti tomu zaujímání jednoznačných úsudků majících v sobě povahu objektivního vyjádření, které obvi- ňuje nebo dokonce výslovně předpokládá proti- právní jednání fyzických osob či subjektů zúčast- něných ve věci, je v rozporu s advokátní etikou.

Po pečlivém uvážení se domnívám, že je za ji- stých okolností přípustné i využití ironizujících vy- jádření, ovšem zde záleží na konkrétní situaci na- tolik, že uvádění příkladů je více než obtížné. Lze si však představit situaci, kdy rozsudek soudu vy- nesený po deseti letech od podání návrhu oko- mentuje advokát jako „vynikající ukázku rychlého a účinného rozhodnutí“. V konkrétní souvislosti se jedná o reakci přiměřenou a v souladu s pra- vidly advokátní etiky.

2. Advokát jako aktivní subjekt

Více konfliktů však hrozí advokátovi tam, kde advokát vystupuje jako aktivní subjekt, který se snaží sám vytvořit obraz skutečností, mediální obraz konkrétního případu nebo objektivovat přá- ní, aspekt obecného jevu. Advokát se může na- cházet ve dvojí roli. Advokát jako právní odborník a advokát jako zástupce strany.

Advokát, jako zástupce strany, totiž zpravidla publikuje názory svého klienta se zřejmou snahou

ovlivnit nebo sdělit je obecné veřejnosti a tento jeho projev není bezprostředně časově svázán s konkrétním úkonem právní pomoci. Je třeba striktně rozlišovat ukončené soudní jednání a oka- mžitý dotaz novináře od rozhovoru o věci, která již byla, nebo které se advokát nezúčastnil. Advokát, který publikuje názory své strany ve sporu, zde to- tiž aktivně působí, ať tam, kde bylo rozhodnuto nebo kde rozhodováno býti má, a musí dbát na to, aby jeho tvrzení nepřekročila jisté meze objektivity, byť dané tím, že je vázán pokyny klienta, jeho verzí událostí a obecnou povinností respektovat právní předpisy. Rozhodně je v takové situaci přípustné, aby advokát v rozhovoru o svém klientovi, usvěd- čeném pětinásobném vrahovi, prohlásil, že jeho klient se cítí být nevinný, vraždy nespáchal a advo- kát sám spatřuje v procesu taková či jiná pochy- bení. Naproti tomu emotivní vystoupení musí vždy zvážit a rezolutními tvrzeními o komplotech soudu se pohybuje za hranou etických předpisů. Jed- nání, jejichž smyslem je ovlivnit nebo prezentovat názor na věc, musí být dostatečným způsobem re- levantní a odpovídající dané věci. Dodrží-li advokát tento postup, pak vyslovuji své přesvědčení, že aktivní vstup na pole médií, tedy jít o věci informo- vat novináře, sjednat si s nimi schůzku, nabídnout jim informace a poskytnout jim rozhovor, nebo svůj názor jinak publikovat, je oprávněný postup, který patří k úloze advokáta v moderní společnosti. Předpokládá u advokáta značnou osobní integritu a schopnost formulovat své myšlenky pro média, což je věc značně obtížná, ale zejména velmi roz- dílná od psaného projevu či přednesu v soudní síni.

Advokát se však ocitá i v roli aktivního subjektu tam, kde vyjadřuje své názory k věcem obecným. Nezaměňujme toto postavení advokáta s názory advokáta v rubrice „Právník radí“. Toto působení bylo již opakovaně řešeno. Jde o situaci, v níž ad- vokát přednáší své názory na obecné právní pro- blémy, jako osoba známá poskytuje rozhovory, které se povíce váží k jeho profesi či k obecným právním názorům nebo se dokonce vyjadřuje k vě- cem společenským či politickým. Zde dochází k situaci, kdy advokát může být vystaven i otázkám

nepříjemným na jeho osobní a majetkové poměry, účasti na podnikání třetích osob apod. Jasné roz- lišení advokátova soukromí od výkonu jeho pro- fese je nezbytné. Advokát je beze vší pochybnosti živou bytostí z masa a kostí, která má své vášně a názory. Onu osobní část sdělení však musí po- skytovat s jistou noblesou, kterou povolání advo- káta přináší. Noblesu je však třeba odlišovat od ra- zantnosti, která nemusí být advokátovi cizí.

Radikální názor nebo dokonce neoblíbený ná- zor nemůže být sám o sobě v rozporu s pravidly profesionální etiky. Je přípustné, aby advokát prezentoval, že trest smrti by měl být přípustný. Rozhodně však nemůže stát v první řadě demon- strace volající po zavedení trestu smrti a v ruce držet xxxxxx s nápisem „Zabijte XY, vraha a pe- dofila“. (Advokát též může působit jako umělec,

což posuzovat je samo o sobě ošemetné, umě- lec se totiž může vyjadřovat i značně šokujícím způsobem, což by za jiných okolností nebylo pro advokáta naprosto přípustné.)

Osidla veřejného vystupování advokátů se ovšem rozpínají i nad dvojicí advokát – politik, vždyť i v současné době je mnoho předních poli- tiků advokáty. Domnívám se, že se jedná o věc z hlediska stavovského velmi problematickou. Ad- vokát, který reprezentuje své politické názory jako člen politického hnutí či strany, může hlásat i ná- zory, které jsou v rozporu s potřebami stavu nebo právního systému obecně. Obrazně řečeno, čím výše je advokát na stupínku politické moci, tím méně by se měl chovat jako advokát, ale více jako politik.

Autor je advokátem v Řevnicích.

MÝTY O DRUHOVÝCH DOMÉNOVÝCH JMÉNECH*)

XXXx. XXXXXX XXXXXXX, Ph.D.

V článku „Doménová jména a nabízení práv- ních služeb na Internetu“ uveřejněném v Právním zpravodaji 12/2003 se lze opět setkat s názo- rem o protiprávnosti užívání tzv. druhových do- ménových jmen.1) Argumentace zpravidla vy- chází z odkazu na údajná rozhodnutí německých soudů2) ve spojení s konstatováním velmi po-

dobné právní úpravy nekalé soutěže a z toho od- vozeného očekávání podobných rozhodnutí čes- kých soudů v budoucnu.

K tomu je v prvé řadě nutné uvést, že citovaná rozhodnutí v žádném případě nepředstavují re- prezentativní přehled existující německé xxxxxx- tury, ba právě naopak. Již citovaný prvostupňový

*) V č. 3/2004 našeho časopisu jsme uveřejnili článek XXXx. Xxxxx Xxxxx Doménová jména a poskytování práv- ních služeb na internetu. Šlo o rozšířenou a upravenou verzi článku téhož autora, otištěného pod shodným ná- zvem v časopisu Právní zpravodaj č. 12/2003. Na text uveřejněný v tomto časopise reagoval tamtéž (č. 2/2004) svým příspěvkem pod názvem Mýty o druhových doménových jménech brněnský advokát XXXx. Xxxxxx Xxxxxxx, Ph.D. Protože jde o problematiku pro advokacii vysoce aktuální, přetiskujeme jeho re- akci se souhlasem redakce Právního zpravodaje i autora. Navíc v závěru uvádíme ještě autorův dodatek.

1) Obdobně např. Xxxxxxxxxx, X. K novým rozhodnutím ohledně doménových jmen, Právní rozhledy 1/2002,

s. 541; Xxxxxxx, X. Foneticky zaměnitelné domény a související otázky – aktuální vývoj a stav v právu ČR, ser- ver xxxx://xxx.xxxxxxx.xx/; Xxxxxx, R. Domény a právo proti nekalé soutěži (3) – Typové případy nekalosou- těžního jednání, server xxxx://xxx.xxxxxxx.xx/.

2) Zejména ve věci xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx, viz Právní rozhledy 7/2002, s. 347 a xxx.xxxxxx-xxxxxxxx.xx, viz Právní rozhledy 1/2002, s. 54.

(!) rozsudek ve věci xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx ni- kdy nenabyl právní moci a byl soudem druhého stupně zrušen.3) Předmětné doménové jméno tak nadále užívá jeho původní majitel.

Při důkladnější rešerši lze naopak nalézt ně- kolik desítek (!) rozhodnutí týkajících se užívání tzv. druhových doménových jmen. Pro účely této glosy se omezím na několik málo rozhodnutí sou- visejících s poskytováním právních služeb.

Celkově lze říct, že argumenty odpůrců dru- hových doménových jmen v ČR se převážně opí- rají o dvě nekriticky vybraná zahraniční soudní rozhodnutí, z nichž jedno bylo zrušeno a druhé se zabývalo pouze speciálním a výjimečným pří- padem (viz níže).

OBECNÁ PŘÍPUSTNOST DRUHOVÝCH DOMÉNOVÝCH JMEN

Především je nutné odkázat na rozhodnutí ně- meckého Spolkového soudního dvora z května 2001,4) ve kterém se tento nejvyšší německý soudní orgán poprvé zabýval přípustností druho- vých doménových jmen. Registrace druhových doménových jmen je podle jeho názoru obvy- xxxx chováním a nesplňuje znak jednání v roz- poru s dobrými mravy. Použitím druhového po- jmu se pouze využívá nabízející se výhoda, aniž by se přitom nekalým způsobem ovlivňovali zá- kazníci, které již lze přičítat soutěžiteli, a nejedná se tedy o „odchyt“ či „přetahování“ zákazníků. Současně Spolkový soudní dvůr odmítá srovnání druhového doménového jména s ochrannou

známkou potud, že by zde měla existovat pře- kážka obdobná absolutním překážkám zápisu ochranné známky. Druhové doménové jméno není srovnatelné s ochrannou známkou, protože nezakládá žádné výlučné právo k použitému po- jmu a soutěžitelé mohou tento pojem i nadále používat.

NEPŘÍPUSTNOST UŽÍVÁNÍ DRUHOVÝCH DOMÉNOVÝCH JMEN VE ZVLÁŠTNÍCH PŘÍPADECH

I užívání druhových doménových jmen má ale podle Spolkového soudního dvora své hranice. O zneužití by se mohlo jednat např. tehdy, pokud si jeden subjekt registruje druhový pojem pod různými doménovými jmény nejvyššího stupně (např. .com, .org atd.), případně spolu s dalšími alternativními způsoby zápisu, a tím pojem ploš- ně blokuje.

Navíc nesmí být použitý pojem klamavý, např. tím, že by vznikal dojem, že jeho majitelem nebo uživatelem je subjekt s výsadním postavením v oboru nebo v určité lokalitě. Právě sem je třeba zařadit druhé rozhodnutí publikované v ČR, xxx.xxxxxx-xxxxxxxx.xx. Právní závadnost to- hoto doménového jména nelze spatřovat v uží- vání druhového označení „anwalt“, ale naopak v geografickém dodatku „hannover“.5)

Klamavost by bylo možné shledat zejména tehdy, pokud by druhové doménové jméno ozna- čující např. předmět podnikání užíval subjekt, který nemá oprávnění k činnosti v daném obo- ru.6)

3) Vrchní zemský soud München, rozsudek ze dne 22. 11. 2001, sp. zn. 6 U 5611/00 „xxxxxxxxxxxxxx.xx“.

4) Spolkový soudní dvůr, rozsudek ze dne 17. 5. 2001, sp. zn. I ZR 216/99 „Xxxxxxxxxxxxxxx.xx“.

5) Srov. Vrchní zemský soud Celle, rozsudek ze dne 29. 3. 2001, sp. zn. 13 U 309/00 „www.anwalt-hanno- xxx.xx“, Vrchní zemský soud München, rozsudek ze dne 18. 4. 2002, sp. zn. 29 U 1573/02 „rechtsanwa- xxxx-xxxxxx.xx“ a v oblasti mimo poskytování právních služeb Vrchní zemský soud Xxxx, rozsudek ze dne

18. 3. 2003, sp. zn. 4 U 14/03 „xxxxxxxxxxx-xxxxxxxx.xx“; pro úplnost lze odkázat na opačný názor v pr- vostupňovém rozhodnutí Zemský soud Duisburg, rozsudek ze dne 10. 1. 2002, sp. zn. 21 O 201/01

„xxx.xxxxxx-xxxxxxxx.xx“.

6) Srov. Hanzovní vrchní zemský soud Hamburg, rozsudek ze dne 2. 5. 2002, sp. zn. 3 U 303/01 „rechtsan- xxxx.xxx“. V ČR se nabízí srovnání s příkladem doménového jména xxx.xxxxxxxxxxxx.xx, nad kterým se po-

K PŘÍPUSTNOSTI UŽÍVÁNÍ DRUHOVÝCH DOMÉNOVÝCH JMEN PŘI POSKYTOVÁNÍ PRÁVNÍCH SLUŽEB

Jak již jsem konstatoval, německé prvostup- ňové rozhodnutí ve věci zákazu užívání druhového doménového jména xxxxxxxxxxxxxx.xx bylo zru- šeno a jeho původní majitel ho užívá nadále. Z ju- dikatury v dalších obdobných věcech lze odkázat zejména na usnesení Spolkového soudního dvora ve věci doménového jména www.rechtsanwaelte- xxxxx.xx, ve kterém se mimo jeho přípustnosti podle obecné právní úpravy výslovně konstatuje i jeho soulad se stavovskými předpisy.7) Spolkový soudní dvůr konstatuje, že průměrně informovaný a rozumný uživatel internetu od začátku ví, že do- movská stránka poskytovatele nalezená s použitím druhových pojmů advokát a notář nepředstavuje celou nabídku advokátních a notářských služeb. V ostatním je případná mylná představa uživatele internetu o počtu společníků advokátní kanceláře ihned opravena při otevření stránky, čímž je v kaž- dém případě nebezpečí omylu zabráněno.

Obdobně byla v souladu s právem shledána do- ménová jména www.presserecht.de8) a www.prue- xxxxxxxxxx.xx,9) a to zejména s odkazem na to, že jejich majitel byl oprávněn poskytovat právní pora- denství v daném oboru.10)

ZÁVĚR

Z uvedeného pohledu se mi na rozdíl od au- tora shora citovaného článku nejeví ani zdaleka

jako logická úvaha, proč by měl být relevantní zá- jem advokátů působících na území ČR na tom, aby např. doménové jméno „xxxxxxxx.xx“ nebo nějaké podobné nemohl používat pouze jeden subjekt, který byl dostatečně prozíravý a regist- roval si určité druhové doménové jméno pro sebe jako první. Zde se přímo nabízí srovnání např. s výhodnou geografickou polohou advo- kátní kanceláře. Stěží se někdo může rozumně domáhat „vyklizení“ určité výhodné pozice jen proto, že by o ni mohli mít zájem i ostatní soutě- žitelé a trvat tak na stavu, kdy nakonec určitou vý- hodnou pozici (doménové jméno) nebude užívat vůbec nikdo.

Podle mého názoru nelze užívání druhové- ho doménového jména v oblasti poskytování právních služeb označit samo o sobě za neka- losoutěžní, protože se nejedná o jednání v roz- poru s dobrými mravy hospodářské soutěže.

O takové by se mohlo jednat, pokud by byly dány další zvláštní okolnosti, např. klamavost o rozsahu oprávnění k podnikatelské činnosti majitele doménového jména.

DODATEK AUTORA

Na žádost redakce Bulletinu advokacie do- plňuji svůj článek o několik poznámek ve vzta- hu k etickému kodexu.

Takřka jediná argumentace X. Kupky spočívá v tvrzení o monopolizaci obecného termínu. Zde však naráží na logický rozpor. Doménové jméno samo o sobě nezakládá žádná výlučná práva, která by bránila v užívání určitého pojmu

zastavuje i autor citovaného článku, kdy jeho majitel, doc. V. S. jako soudní znalec nemá a z důvodu nedo- statku právního vzdělání ani nemůže mít oprávnění k poskytování právního poradenství.

7) Spolkový soudní dvůr, usnesení ze dne 25. 11. 2002, sp. zn. AnwZ (B) 8/02 „xxx.xxxxxxxxxxxxxx-xxxxx.xx“.

8) Spolkový soudní dvůr, usnesení ze dne 25. 11. 2002, sp. zn. AnwZ (B) 41/02 „xxx.xxxxxxxxxxx.xx“.

9) Zemský soud Braunschweig, usnesení ze dne 20. 12. 2001, sp. zn. 21 O 2178/02 (082) „www.pruefungs- xxxxx.xx“.

10) Srov. opačná situace Vrchní zemský soud Nürnberg, rozsudek ze dne 6. 11. 2001, sp. zn. 3 U 2393/01 „ste- xxxxxxxxxxxx.xx“, kde bylo užívání doménového jména shledáno klamavým, protože jeho majitel nebyl opráv- něn poskytovat právní služby v oblasti daňových přiznání.

jinými osobami. Nelze tedy hovořit o monopoli- zaci ve prospěch jediného subjektu.

Stejně tak se jen stěží bude jednat o zabra- ňovací soutěž. Předpokladem zabraňovací soutěže je vždy omezení možností rozvoje soutěžitelů. Protože ale omezování ostatních je každé soutěži imanentní, musela by přistou- pit další skutečnost, aby bylo možné hovořit o omezení, které je navíc nekalosoutěžní.

Zde považuji za vhodné odkázat na čl. 30 etického kodexu, podle kterého je advokát povi- nen se při náboru klientů zdržet každého jed- nání, kterým by se osobám požadujícím poskyt- nutí právní služby ztěžovala nebo znemožňovala svobodná volba advokáta.

Z toho podle mého názoru vyplývá, že pro to, aby bylo možné konstatovat rozpor se sta- vovským předpisem, muselo by užívání domé- nového jména vést k tomu, že by se tím oso- bám požadujícím poskytnutí právní služby svobodná volba advokáta ztěžovala nebo zne- možňovala. Zde však není zřejmé, jakým způ- sobem by vůbec bylo možné prostřednictvím druhového doménového jména dosáhnout tak intenzivního vlivu na osobu požadující poskyt- nutí právní služby, natožpak na anonymního uživatele internetu. Průměrně informovaný uži- vatel internetu nepochybně ví, že webová stránka nalezená s použitím druhového pojmu nemusí a s největší pravděpodobností také ne- bude zahrnovat vyčerpávající nabídku všech poskytovatelů služeb v určité oblasti, pochopi- telně pokud zde nebudou okolnosti, které by uživatele uváděly v omyl, že se jedná o oficiální prezentaci stavovské organizace apod.

Navíc je podle mého názoru užívání druho- vého doménového jména advokátem pokryto i ustanovením čl. 25 etického kodexu. Podle čl. 26 etického kodexu je osobní publicita ad- vokáta dokonce výslovně povolena. Není tedy zřejmé, co by mělo být závadného na tom, že advokát používá druhové označení „advokat“, byť i v druhovém doménovém jménu.

Pokud jde o prezentaci advokáta na inter- netu jako takovou, nedošlo podle mého ná-

zoru k nějaké zásadní změně oproti předcho- zímu stavu. Již podle předchozího znění čl. 25 byla prezentace advokáta na internetu pokryta tehdejším odst. 2, a to s ohledem na to, že v důsledku technického fungování internetu jsou informace poskytovány pouze těm, kdo si je vyžádají. Nejedná se totiž o necílenou re- klamu typu billboard, ale pouze o poskytování informací na vyžádání. Doménové jméno zde hraje pouze roli pomůcky při navázání kon- taktu s konkrétním advokátem.

Tím se dostáváme zpět k druhovým domé- novým jménům. Jejich zvláštnost spočívá vedle dobré zapamatovatelnosti pouze v tom, že s majitelem možná navážou kontakt i klienti, kteří hledají advokáta pouhým zadáním druho- vého pojmu, a v opačném případě by navázali kontakt pravděpodobně s jiným advokátem. I zde však iniciativa k navázání kontaktu vy- chází od potenciálního, dosud ještě ani kon- krétně neurčeného klienta. Navíc není zřejmé, v čem by měl spočívat rozdíl mezi tím, že ně- který advokát si vhodně zvolil doménové jméno, a jiný advokát si například zařídil uve- dení na prvním místě příslušné rubriky ve Zla- tých stránkách. V obou případech je zde snaha o upoutání pozornosti těch potenciálních kli- entů, kteří se teprve rozhodují, se kterým advo- kátem vůbec navážou kontakt.

Opakuji, že zde není důvod pozastavovat se nad tím, že určitý advokát si včas zajistil přilé- havé druhové doménové jméno. I to může vy- povídat o jeho zdatnosti a prozíravosti. Názory požadující zákaz užívání druhových doméno- vých jmen sice mají na první pohled lákavou rovnostářskou logiku. Není však jasné, kde a jak by byly vytyčeny hranice, neboť stejným myšlenkovým pochodem by bylo možné napa- dat takřka cokoliv, čím by se určitý advokát od- lišoval od ostatních, ať už by se jednalo o snadno zapamatovatelné telefonní číslo, do- statek parkovacích míst poblíž sídla kanceláře a podobně.

Autor je advokátem v Brně.

Xxxxxx, X. – Xxxxx, X. – Císaŭo- vá, D.: SYSTÉM ČESKÉHO TRESTNÍHO PRÁVA. Základy

trestní odpovědnosti – pod- statně pĭepracované a doplněné vydání. Orac, Praha 2003, 455 s.,

cena 450,– Kč

Po více než třiceti letech od publikace Xxxxxxxxx systému československého trestního práva,1) dávno již beznadějně ro- zebraného, se dostává do rukou čtenáře kniha, kterou lze bez nadsázky označit jako zcela oje- dinělý hold osobnosti a dílu xxxx. XXXx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, DrSc., které pro trestněprávní teorii československou a čes- kou nepochybně představují. Ni- koliv pouhý reprint citované práce, nýbrž kniha skutečně podstatně přepracovaná, dopl- něná a aktualizovaná, to je to, co spoluautoři xxxx. XXXx. Xxxxxx Xxxxxxxx, DrSc. a doc. JUDr. Xx- xxxxxx Xxxxx, Ph.D. (dále „D. C. a J. F.“) zájemcům o trestní právo hmotné z řad nejen úzké skupiny teoretiků v recenzova- ném spise vzácně čtivou a sro- zumitelnou formou nabízejí.

Ač profesně či srdcem, pa- trně ale z obojího důvodu spíše výrazní procesualisté, podujali se nesmírně obtížného úkolu: základní dílo české hmotně- právní trestní teorie zpřístupnit dalším generacím způsobem, který zmíněný spis staví na čel- né místo české literární produk-

ce, kam ostatně patřil i ve své době. Míra této obtížnosti byla o to větší, že nešlo nereagovat na zásadní společenské a poli- tické změny na přelomu let 80. a 90. minulého století. V recen- zovaném spise skutečně věcný, zbytečného ideologismu zba- vený pohled na jednotlivé insti- tuty základů trestní odpověd- nosti, tradovaný jinak bývalou socialistickou trestněprávní na- ukou, je tu cenným příspěvkem k osvětlování rozhodujících ob- dobí recentní historie českoslo- venského a českého trestního práva hmotného. Patrný je tento přístup D. C. a J. F. např. v pa- sážích týkajících se stěžejního institutu základů trestní odpo- vědnosti, tedy trestného činu, jeho stránky materiální a for- mální (str. 29 an.) i jinde.

Musím již na tomto místě konstatovat, že evidentně ne- lehký úkol zvládli způsobem te- oreticky velice fundovaným, cit- livým a koneckonců i nobles- ním, když dokázali své přístupy a myšlenky do původního textu začlenit tak, aniž by byl čtenář jakkoliv rušen či snad myšlen- kový potenciál Solnařův jakkoliv relativizován. Podařilo se jim též excerpovat nejen jeho literární pozůstalost, a tak zpřístupnit některé jeho méně známé práce, nýbrž i citlivě skloubit tento „zlatý fond“ s prameny no- vými i nejnovějšími. Důsledné jsou také právně srovnávací

vstupy, nejen na úrovni legisla- tivní, nýbrž i literárních pra- menů, jak bylo ostatně zvykem i samotného X. Xxxxxxx.

Pozorný čtenář zde proto na- chází cenný pramenný materiál, jakož i řadu podnětů k přemýš- lení o otázkách, které se dopo- sud zdály být takzvaně již „usa- zené“; platí to např. o výkladech analogie trestních zákonů v kon- textu s materiální stránkou trest- ného činu (str. 86–90 an.), dále o některých historických pasá- xxxx, osvětlujících dosud méně známé problémy a souvislosti (viz str. 42, zejména pak fakta a závěry D. C. a J. F. o vlivu po- zitivistické sociologické školy

E. Ferriho na ruskou trestně- právní legislativu a jejím „revo- lučním“ zneužití touto legislati- vou).

Přepracované „základy“ sa- mozřejmě zachovávají systema- tiku výkladů prvního vydání. Ta se proto člení opět do jedenácti hlav, vedle zasvěcené předmluvy xxxx. XXXx. Xxx Xxxxxxxxx, XXx., ediční poznámky XXXx. Xxxxx Xxxxxxxx, jakož i úvodu D. C. a J. F.

Hlava první přibližuje různé systematiky výkladů o zákla- dech trestní odpovědnosti, a to na příkladech řady učebnic či monografií týkajících se jednotli- vých trestněprávních institutů obecné části. Podrobnější cha- rakteristika angloamerických prací, ve srovnání s prvním vy-

1) Xxxxxx, X. Systém československého trestního práva – Základy trestní odpovědnosti. Praha: Academia, 1972, 367 s.

dáním, umožňuje přesnější vhled a srovnání jejich systema- tických přístupů s pohledy konti- nentálními. Přínos v tomto pří- padě vidím v tom, že byť jen v základní podobě umožňuje čtenáři přistupovat k „angloame- rickému vidění“ skutečně věcně a kriticky. Na druhé straně ro- zumně brání do jisté míry histo- xxxxx pochopitelnému odvrácení se od „sovětské nauky trestního práva“ po roce 1989 a korigují ho výklady o současných systé- mech ruských učebnic trestního práva z konce minulého století. Obdobně to platí i stran údajů o textech polské a maďarské provenience.

Hlava druhá – zasvěcená trestnému činu – je podle mého soudu cenná zejména svým analyticko historizujícím a v dal- ších hlavách (hl. III.) z něj vychá- zejícím syntetickým přístupem k této stěžejní kategorii základů trestní odpovědnosti. Oceňuji zejména důkladnost, s jakou se

D. C. a J. F. věnovali tématům, v dřívějších dobách považova- ných za daná a ne(od)diskutova- telná (str. 36 an., tzv. třídní pod- stata sovětského trestního práva).

Na margo otázky třídění trest- ných činů, rovněž solidně zpra- cované, si dovolím dvě malé po-

známky. Na str. 51 hovoří text o novém fenoménu „... tzv. ne- pravých deliktů z opomenutí...“. Jsou zřejmě myšleny trestné činy komisivní spáchané per omissionem. O těch ovšem ustanovuje i § 89 odst. 2 zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „tr. zák.“). Sice dosti obecně, nicméně verbis expres- sis.2) Druhá poznámka se týká na str. 56 zmiňované kategori- zace, považované D. C. a J. F. za „... méně obvyklou...“; myšle- na je jakási „podmíněná“ katego- rizace mezi činy protiprávními a nikoliv protiprávními: „. 1. trest-

né činy, 2. činy jinak trestné,

3. činy beztrestné. “.3) Chci jen

připomenout, že tu nejde o žád- nou kategorizaci, a to ani podmí- něnou; to koneckonců plyne jasně z citovaného pramene (viz odkaz č. 3). Jediným smyslem tu bylo poukázat z didaktických důvodů na existenci dalších po- jmů, existujících vedle trestného činu.

Hlava třetí pojednává o té- matu, které nejen svého času, nýbrž i svým způsobem nyní hý- balo a hýbe trestněprávní teorií i praxí – řeč tu je o skutkové podstatě a nebezpečnosti trest- ného činu pro společnost. Klí- čovou partii podle mého soudu

představuje § 3 (str. 97 an.), v němž D. C. a J. F. prezentovali svůj pohled na vývoj české úpravy společenské nebezpeč- nosti od materiálního pojetí (ro- zuměj trestného činu) směrem k materiálnímu korektivu (rozu- měj formální stránky trestného činu).

Předně konstatují, že „Toto materiální pojetí bylo vyjádřeno stupněm společenské nebez- pečnosti činu.“ (str. 98). Mys- lím, že stejně, ale jinými slovy to vyjádřil už sám Xxxxxx (str. 29).4) Podstatu tehdejšího materiál- ního pojetí vyjadřují velice vý- stižně, když konstatují, že „Ma- teriální chápání trestného činu tak převažovalo nad jeho správ- ným významem jako korektivu formálního vymezení trestného činu.“ (str. 98). Jinými slovy ře- čeno, znamenalo-li „materiální pojetí trestného činu“ v 50. le- tech jakési „utopení“ formální stránky tohoto deliktu ve strán- ce materiální, potom chápání materiální stránky trestného činu jako pouhého korektivu stránky formální bylo oním správným pochopením celého problému. To ostatně D. C. a J. F. vyjadřují zcela jasně dále: „Dnes chá- peme společenskou nebezpeč- nost prostě jako materiální ko- rektiv ve vztahu k formální

2) Ustanovení § 403 návrhu osnovy trestního zákoníku 2003/2004 nabízí úpravu podstatně konkrétnější, nicméně již dnes kritizovanou pro nebezpečí omezování rozvoje teoretických východisek řešení odpovědnosti za nepra- vou omisi; srov. Xxxx, X. Postavení garanta u nepravých omisivních deliktů (2. část). Trestněprávní revue, II, 2003, 9, s. 68.

3) S odkazem na Kratochvíl, V. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. 3. vyd. Brno: MU, 2002, s. 170–172.

4) Op. cit. sub 1 s. 18 [„... naproti tomu materiální pojetí trestného činu má přímý význam pro jeho rozsah (rozu- měj pro rozsah materiálně definovaného trestného bezpráví, V. K.)].

skutkové podstatě trestného činu, čímž současně vyjadřu- jeme odmítavé stanovisko k tříd- nímu pojetí trestného činu. Jest- liže zejména v počátcích období totalitního sovětského, resp. na- cistického státu byl prvotní znak materiální a poté teprve znak formální, v podmínkách státu právního musí být tyto instituty z hlediska svého významu apli- kovány v pořadí zcela opač- ném.“ (str. 99).5)

Souhlasit je třeba i s další tezí

D. C. a J. F., potvrzující výše ře- čené, a sice že „... Nebezpeč- nost je... vnitřní charakteristika trestného činu, která společně s formální skutkovou podstatou kumulativně trestný čin tvoří.“ (str. 101). Tomu rozumím tak, že společenská nebezpečnost trestného činu, posuzovaná de lege lata a z hlediska viny (zá- kladů trestní odpovědnosti) musí být ve smyslu § 3 odst. 1 tr. zák. konkrétně posuzována a hodno- cena jen a pouze skrze znaky příslušné skutkové podstaty, v žádném případě mimo ně, ne- závisle na nich (viz odkaz č. 5).

Neméně zajímavou a inspira- tivní je i pasáž obsažená v § 4 hlavy třetí – kritika společenské nebezpečnosti jako materiál- ního korektivu.

Poněkud generalizující ovšem je, jak mám za to, kritika D. C.

a J. F., nikoliv společenské ne- bezpečnosti samotné, nýbrž

„... našich autorů (vyjadřujících se) ke smyslu společenské ne- bezpečnosti v současných pod- mínkách konvenčně.“ (str. 112). Spoluautorům recenzovaného díla se zdá, „... že všichni více či méně podlehli ideologickému proudu, požadujícímu mecha- xxxxx změnu názvosloví nebo dokonce tzv. pojetí bez adekvát- ního věcného efektu. Stále (mi- moděk nebo účelově) petrifikují závislost materiálního korektivu na třídním pojetí trestního práva, což je závislost ve skutečnosti jen historicky podmíněná...“ (str. 112). Nemohu a ani nechci mluvit za ostatní, ale co se týče mých přístupů, publikovaných dříve (viz odkaz č. 5), tak roz- hodně o pouhý verbalismus a hru s termíny nešlo. Pokud vů- bec byly činěny návrhy na termi- nologické změny, za něž ovšem nepovažuji nahrazení „spole- čenské nebezpečnosti“ výra- zem „materiální stránka“, tak jen v důsledku předestřených změn věcných (nahrazení materiál- ního pojetí trestného činu jeho pojetím formálně-materiálním).6) Recenzovaný spis na druhé straně zřejmě oprávněně kritizu- je přístupy některých zahranič- ních autorů (X. X. Xxxxxxxx), posuzující českou právní úpravu

z hlediska otázky společenské nebezpečnosti (str. 114). Záro- veň však důvodně neodmítá jiné myšlenky tohoto představitele německé teorie, citované na str. 119: „Jím (X. X. Xxxxxxx- kem) obhajovaná zásada, podle níž zdůraznění formálně práv- ních znaků trestného činu, kdy jen podle nich a v jejich rámci (kurzíva V. K.) lze posuzovat zá- važnost konkrétní, aby se vylou- čilo dřívější nadužívání materi- ální stránky“, zní jako věcný požadavek. Přiznám se, že lépe bych podstatu formálně-materi- álního pojetí trestného činu (de lege lata a z hlediska viny) nevy- jádřil.

O hmotněprávním a proces- ním korektivu trestnosti, resp. nestihatelnosti pojednává § 6 hlavy třetí. Jak individualizovat trestní odpovědnost, přesněji ře- čeno jak legitimizovat i případ- nou trestní neodpovědnost v zá- vislosti na pojetí trestného činu, na tuto otázku lze podle mého mínění odpovídat a odpovědět jen v prostředí trestního práva hmotného, tedy za využití hmot- něprávního, a v jeho rámci mate- riálního korektivu trestněprávní formy (tedy na bází formálně-ma- teriálního pojetí trestného činu). Cesta procesní, přes zásadu oportunity, se trestní odpověd- nosti konkrétního pachatele ne-

5) K tomu srov. už Xxxxxxxxxx, V. – Xxxxxx, X. Trestní právo hmotné. Obecná část. Brno: SPN, 1983, s. 22 (jak in- terpretovat a aplikovat ust. § 3 odst. 4 tr. zák.); Xxxxxxxxxx, V. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. 1. vyd. Brno: MU, 1994, s. 24, 85; titíž, 2. vyd. Brno: MU, 1996, s. 25, 91; konečně i op. cit. sub 3, s. 37, 155.

6) Srov. např. Xxxxxxxxxx, V. Trestný čin v československé a české trestněprávní vědě a trestním zákonodárství. Brno: MU, 1995, s. 19, 21.

dotýká a ani nemůže. V tomto ohledu jsem zajedno s D. C. a J. F., nakolik tvrdí, že „Z kriminálně politického hlediska je velmi ob- tížné uznat za jednoznačně správnější řešení, které vede k (procesní) rezignaci na trest- nost za činy, které jsou v daném právním řádu označeny vždy za trestné činy, ačkoliv se jedná o drobná protiprávní jednání. Odůvodnění rezignace na trest- nost, založené na procesních a mnohdy neurčených kritériích nevhodnosti trestního stíhání (oportunistických), která nelze zákonem definovat, není řeše- ním s větší zárukou než postup v intencích českého trestního zákona, který tato kritéria – ač- koliv v oblasti materiálního práva

– zahrnuje také. Vyjádřením

kritérií společenské nebezpeč- nosti v hmotném právu se vytváří přesnější obraz o možnosti po- stihu konkrétního činu, tedy, že o trestný čin, přestože má for- mální znaky, nepůjde, zatímco v situaci, kdy umělým lpěním na formální trestnosti krádeže za 10 korun ponecháváme na rela- tivně volné úvaze orgánu čin- ného v trestním řízení nejméně stejný prostor pro to, aby trestný

čin byl prohlášen za nestíhaný.“ (str. 123).

Hmotněprávní, tzn. v jeho rámci materiální korektiv for- mální skutkové podstaty exis- tuje nejen v trestním právu ra- kouském (viz § 42 öStGB o nedostatečné trestuhodnosti činu),7) nýbrž i v německém (viz

§ 243 odst. 2 dStGB).8) Souhlasím s D. C. a J. F.

v tom, že „... není zcela nevy- hnutelné hmotněprávní korektiv formální stránky trestného činu opouštět... Přenesení do pro- cesní sféry nelze uznat za řešení, které by bylo výrazným přínosem z hlediska právní jistoty, dostup- nosti a předvídatelnosti... Nalé- záme... dosti pádných argumen- tů, abychom nemohli touto (rozuměj hmotněprávní) cestou i nadále pokračovat a kritéria ne- bezpečnosti činu pro společnost a jejích stupňů i nadále upřesňo- vat a zdokonalovat, i když jsme si vědomi okolnosti, že současné legislativní práce na novém trest- ním kodexu se ubírají směrem, který by měl vyústit v procesní princip oportunity...“ (str. 125).

Hlava čtvrtá se věnuje svým způsobem klíčovému elementu trestného činu, tj. jeho objektu,

aniž by byl význam právě tohoto prvku přeceňován. Správně D.

C. a J. F. upozorňují na alterna- tivní termín „předmět ochrany“, v relaci k „objektu trestného činu“, zatímco první vydání re- cenzovaného spisu jej jako ob- novený zavádělo, tedy vedle zmí- něného „objektu“.9) Takový přístup ovšem spíše jen směšuje

„objekt trestného činu“ a „před- mět útoku“, jak přiléhavě upozor- ňují, nebylo by tudíž vhodné uve- denou terminologii skutečně obnovovat. S tímto doporučením lze jen souhlasit (str. 169, odkaz č. 565).

Hlava pátá pojednává o tra- dičně rozmanité a místy kompli- kované problematice objektivní stránky trestného činu; to platí např. o formách omisivního jed- nání pachatele. Nicméně např. právě těmto otázkám je v recen- zované práci věnována pozor- nost ve stejném rozsahu, jako v jejím vydání prvním. Ukazuje se ovšem, že téma takzvaně jak již řečeno „usazené“, k němuž není v podstatě co říct, je ta- kové jen zdánlivě; viz odkaz č. 2.10) Také poslední vydání českých učebnic obecné čás- ti trestního práva hmotného11)

7) Ne bez zajímavosti v této souvislosti jsou i ustanovení § 206 odst. 4 a § 207 odst. 4 öStGB o tzv. Alterstoleranz- klausel.

8) Podle tohoto ustanovení se vyjmenované případy zvláště těžké krádeže jako takové neposuzují, jestliže se spá- chaný čin vztahuje na věci nepatrné hodnoty.

9) Op. cit sub 1, s. 114, pozn. č. 1.

10) K tomu lze ještě doplnit pramen Říha, J. Postavení garanta u nepravých omisivních deliktů (1. část). Trestně- právní revue, II, 2003, 8, s. 227 an.

11) Op. cit. sub 3, s. 208–209; Xxxxxxx, X. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. 4. vyd. Praha: ASPI, 2003, s. 117.

nepodávají zmíněnou materii zcela shodně, i když v zásadě vycházejí ze Solnařových „Zá- kladů...“ v prvním vydání.12) Za- tímco pražský text se drží dů- sledně pluralistické koncepce tří zdrojů první povinnosti konat (zákon, smlouva, předchozí nebezpečné jednání /xxxx- rence/), text brněnský doplňuje tuto trojici v rámci tzv. konkrétní situace ještě o garanci, neboť není důvodu ji jako akceptovaný zdroj oné povinnosti vylučovat.

Podobně i konsens v tom, že juristická kauzalita nutně vychází z kauzality obecné (filozofické) a je jen zúžena kritérii, které ji činí použitelnou v prostředí trest- ního práva, tedy vzhledem k jeho funkcím a příslušným zá- sadám, není tak neotřesitelný.

D. C. a J. F. upozorňují na kau- zalitu právní, která „... není... nutně podmíněna kauzalitou ve smyslu filozofickém, nýbrž může zde být i bez ní.“ (str. 199). Prá- vem se dále v recenzovaném spise obrací pozornost čtenáře k poněkud pozapomenuté otáz- ce přetržení, resp. přerušení kauzálního nexu. Vedle bohatě citované starší judikatury je při- pomenuta další literatura toho se týkající, zejména méně doposud známá.

Hlava šestá rozebírá proble- matiku pachatele trestného činu. Přibližuje nejen tradiční pří- stupy pozitivistů (Lombroso, Fer- ri), nýbrž i méně známé práce

Solnařovy, orientované krimino- logicky a penologicky. Vhodná jsou též připomenutí fungování takových institucí, jako byly Výz- kumný ústav kriminologický při GP ČSSR a Výzkumný ústav pe- nologický (do roku 1980). Po- kračovatelem na poli resortního výzkumu je pak Institut pro krimi- nologii a sociální prevenci, pů- sobící v rámci resortu minister- stva spravedlnosti.

Za velmi zdařilé považuji též výklady o svobodě vůle pacha- tele, obohacené o některé do- sud méně známé pohledy (viz např. na str. 220, A. Xxxxx). S odkazem na Ferriho osnovu italského trestního zákona z ro- ku 1921 D. C. a J. F. připomí- nají, že ač pozitivistická co do svých východisek a projevů, ne- byla nakonec důsledně determi- nistická. Totéž je podle mne do jisté míry potvrzeno např. i Jütt- nerem, když hovoří o tom, na ja- kých základech staví X. Xxxxx trestní odpovědnost: „Musí být zjištěn určitý skutek, jeho rozu- mem vládnoucí pachatel a proti- právní motiv, jímž byla určena vůle pachatele.“13)

Zájem čtenářů této hlavy bude nepochybně poutat pří- stup D. C. a J. F. k otázce pří- četnosti, zejména k jejím zavině- ným formám.

Jednou z nich je nepochyb- ně i obsah § 201a odst. 1 tr. zák. K němu na str. 249 uvádějí:

„Podstata kvazideliktu (§ 201a

odst. 1) u ‚opilství‘ spočívá v tom, že předpokládá jen zavi- něné přivedení se do stavu ne- příčetnosti a následné spáchání trestného činu v tomto stavu. V tomto případě jde o požada- vek negativního znaku skutkové podstaty, tedy (o) to, aby pa- chatel byl nikoliv příčetný, ale nepříčetný.“ A dále pokračují:

„Zavinění se nevztahuje na sa- motný kvazidelikt, jinak by se to- tiž jednalo o případ actio libera in causa. Tento kvazidelikt je obecně stejně trestný jako kte- rýkoliv jiný trestný čin... Jednání v nepříčetnosti musí mít znaky trestného činu (nikoliv tedy jen kvazideliktu)... Případy uvedené v § 201a lze rozčlenit schema- ticky zejména takto:

1. Úmyslná i nedbalostní in- toxikace, resp. přivedení se do stavu nepříčetnosti a následné spáchání trestného činu bez specifického zavinění (§ 201a odst. 1) = kvazidelikt.

2. Úmyslná intoxikace, resp. přivedení se do stavu nepříčet- nosti a spáchání konkrétního trestného činu (§ 201a odst. 2)

= příslušný spáchaný úmyslný trestný čin, nikoliv kvazidelikt.

3. Nedbalostní intoxikace, resp. přivedení se do stavu ne- příčetnosti a tím spáchání skut- kové podstaty trestného činu nedbalostní povahy (§ 201a odst. 2) = příslušný spáchaný nedbalostní trestný čin, nikoliv kvazidelikt.

12) Op. cit. sub 1, s. 137–139.

13) Xxxxxxx, X. O kriminologii a kriminalitě. Praha: Orbis, 1968, s. 28.

Na str. 250 potom uzavírají, že: „Všem formám je společné, že zavinění pachatele zahrnuje jak přivedení se do stavu nepří- četnosti, tak současně i spá- chání trestného činu v tomto stavu...“.

Z citovaného textu nabývá čtenář dojmu, že se tu ztotož- ňuje jednak samotné „opilství“ ve smyslu § 201a odst. 1 tr. zák. s kvazideliktem jako jeho složkou, resp. objektivní pod- mínkou trestnosti podle citova- ného ustanovení, jednak toto

„opilství“ na straně jedné a for- my actio libera in causa na stra- ně druhé, i když zpočátku („Za- vinění se nevztahuje na samotný kvazidelikt...“) bylo „opilství“ od actio... odlišeno důsledně.

Také není zcela pravdou, že:

„Němci rozumějí pod tímto po- jmem (tj. „Rauschdelikt“) to, co se u nás označuje jako kvazide- likt. Pojem kvazidelikt němec- ká právní věda nepoužívá.“ (str. 249, odkaz č. 852).14)

V souvislosti s významem věku, ale koneckonců i příčet- nosti pachatele, reaguje recen- zovaný spis pohotově na novou právní úpravu obsaženou v zák.

č. 218/2003 Sb., o soudnictví ve věcech mládeže (dále jen

„ZSM“). Jedním z čerstvých vý- kladových a aplikačních pro- blémů spojených s citovaným předpisem, na který recenzo- vaný spis pochopitelně reago- vat nemohl, je otázka vztahu § 5 odst. 1 ZSM k § 12 tr. zák., kte- rou si klade X. Xxxxx.15) Po ana- lýze tohoto problému dospívá k následující odpovědi: „... z dikce § 5 odst. 1 ZSM a znaků zde uvedených se podává, že trestní odpovědnost mladist- vého je vymezena kritérii, které jinak trestněprávní teorie i trest- ní zákon používají pro vymezení příčetnosti, byť pojem duševní poruchy nahrazuje pojmem ro- zumové a mravní vyspělosti. Proto je podle mého názoru... třeba ustanovení § 5 odst. 1 ZSM chápat jako speciální dů- vod nepříčetnosti a nikoli jako jiný samostatný důvod vyluču- jící trestní odpovědnost (kur- zíva V. K.).“ Tomu rozumím tak, že § 5 odst. 1 ZSM stojí podle tohoto názoru jako podmínka trestnosti mladistvého jen vedle jeho věku [§ 2 písm. d) XXX], nikoliv ještě vedle § 12 tr. zák.

Potom ovšem nevím, jak se bude řešit případ, jenž se stal, kdy bylo potřeba posoudit čin mladistvého, rozumově a mrav- ně v době jeho spáchání vyspě- lého, ale zároveň ve smyslu

§ 12 tr. zák. nepříčetného; šlo o náhlé propuknutí schizofrenie, v kterémžto stavu se mladistvý dopustil činu vykazujícího znaky

§ 202 tr. zák. Osobně mám za to, že obligatorními znaky sub- jektu provinění musí být nejen požadovaný věk a rozumová a mravní jeho vyspělost, nýbrž i vedle toho stojící příčetnost (§ 12 tr. zák. a contr.).16)

V rámci pasáží o subjektu trestného činu se recenzovaná kniha nemohla vyhnout dnes ve- lice aktuální otázce trestní odpo- vědnosti právnických osob; už také proto ne, že jeden ze spo- luautorů má lví podíl na vypraco- vání návrhu paragrafované osno- vy českého zákona o trestním soudnictví nad právnickými oso- bami.17) Tato část textu, byť krátká, ale hutná, patří bez nad- sázky k tomu nejlepšímu, co re- cenzovaný spis nabízí.

Hlava sedmá rozebírá snad nejkomplikovanější problematiku

14) Např. Xxxxxx, X. Strafrech. All. Teil. Heidelberg etc.: Springer, 1997, s. 398, používá termín „Vollrauschdelikt“, když hovoří o § 323a dStGB, který obsahuje právní konstrukci raušdeliktu. Jiný autor: Xxxxxx, X. Strafrecht. All. Teil. Berlin etc.: de Gruyter, 1993, s. 502, spatřuje důvod trestnosti „Vollrausch“ podle § 323a dStGB ni- koliv v činu (spáchaném) v rauši, opojení, nýbrž v uvedení se do stavu opojení... Proto nemůže ani ztotožnit rauš- delikt s kvazideliktem, tj. činem spáchaným ve stavu opojení. Konečně ani zatím poslední pražská učebnice obecné části trestního práva hmotného nechápe „opilství“ (raušdelikt) jen jako kvazidelikt; op. cit. sub 11,

s. 140. Viz též Císařová, D., Xxxxxxxxxx, M. Nepříčetný pachatel. Praha: MS ČR, 1995, s. 39 an. 15) Xxxxx, P. K podmíněné či relativní trestní odpovědnosti mladistvého. Právní rozhledy, XII, 2004, s. 48. 16) Op. cit. sub 3, s. 143.

17) Xxxxx, X. Vývoj trestní odpovědnosti právnických osob a český návrh zákona o trestním soudnictví nad právnic- kými osobami. Státní zastupitelství, 2003, 2–3, s. 2 an.

obecné části trestního práva hmotného – subjektivní stránku trestného činu, včetně učení o omylu.

Poněkud opomíjenému fa- kultativnímu znaku této stránky, tj. motivu, věnují D. C. a J. F. za- slouženou a náležitou pozor- nost i z hledisek širších, tedy psychologických (str. 268, 312). V částech o zavinění a je- ho formách přibližují čtenáři po- někud detailněji přístupy anglo- americké tradice (str. 270, 279, 292). Stranou jejich zájmu ne- zůstala ani „lhostejnost“ a její posuzování z hlediska forem za- vinění (str. 285 an.).

Záslužné je též pojednání o omylu v trestním právu. Jednak z hlediska právně srovnávacího (str. 304 an.), jednak z vlastního pohledu obsahového, zejména jde-li o tzv. zvláštní případy skut- kového omylu. V té návaznosti bych si dovolil jen malé upřes- nění, aby čtenář recenzovaného díla neupadl rovněž v omyl. V souvislosti s č. 12/1990 Sb. rozh. tr. jsem se tehdy nezabý- val18) nějakou „... specifickou formou omylu...“ (str. 308), nýbrž pouze a jen výkladem cito- vaného judikátu v kontextu s do-

savadní tradicí forem dolu gene- xxxxx, jejichž rozsah byl zmíněným rozhodnutím zúžen.19)

Hlavy osmá a devátá, ale koneckonců i desátá, pojedná- vají o formách trestné činnosti. Samy o sobě by vydaly na ob- sažnou recenzi. Nehledě na fakt, že rozsah recenze této se blíží kritickému bodu co do je- jího rozsahu a aniž bych jakkoliv snižoval váhu citovaných kapi- tol, musím se omezit jen na ně- které dílčí poznámky, což hod- notu recenzovaného spisu ni- kterak nezmenšuje.

Výklady o vývojových stadi- ích (str. 318 an.) opět potvrzují onu víceméně známou skuteč- nost, že není patrně čistých (černobílých) teorií. Realitě spíše konvenují, aniž by se jí však jen pragmaticky přizpůso- bovaly, teorie smíšené, konver- genční.20)

Na margo nezpůsobilého po- kusu jen poznamenávám, že poněkud méně tradiční pokus nezpůsobilý, jehož nezpůsobi- lost má svůj základ v nezpůsobi- losti samotného subjektu trest- ného činu (myšlenka není samo- zřejmě nezpůsobilost pramenící z ust. § 11, § 12 tr. zák. a § 5

odst. 1 ZSM) by neměl být

„... zařazován pod nezpůsobilé prostředky v širším slova smys- lu...“ (str. 337). Tam, kde lze jevy pojmenovat přímo a snad i dosti výstižně, bych šetřil s po- mocnou terminologií typu „v už- ším, v širším smyslu“. Ta může být spíše zavádějící.

Trestná součinnost, další problematika „an sich“, je po- dána D. C. a J. F. s důkladností jim vlastní, včetně aspektů kom- parativních a aktualizačních. Věčně živé téma nepřímého pa- chatelství, s trestnou součin- ností souvisejícího jen jako její zdánlivá forma, budí pozornost i v současné době, po vyjití re- cenzovaného spisu.21) Podob- ně i otázka provokace trestného činu, speciálně pak provokace policejní, nabývá, bohužel, na významu. Se závěry příslušné pasáže na str. 383, 384 nelze než souhlasit.22)

V závěru recenze musím rea- govat na přání D. C. a J. F. vy- slovené v úvodu (str. 16). Mys- lím, že se jim skutečně podařilo (alespoň v mém případě) a ur- čitě ještě podaří (vždyť kniha vy- šla teprve nedávno) vyvolat ve čtenáři potřebu přijímat názory

18) Viz. op. cit. sub 3, s. 280 an.

19) V podrobnostech srov. Xxxxxxxxxx, V. Omyl v příčinné souvislosti a praxe. Právo a zákonnost, XXXVIII, 1990, 6–7, s. 408 an.

20) Pro příklady není třeba chodit příliš daleko. Stačí jen připomenout: smíšené (kombinované) pojetí trestného činu, smíšené teorie trestání, smíšený trestní proces atd.

21) Konkrétně Xxxx, J. K nepřímému pachatelství a některým souvisejícím otázkám trestní odpovědnosti. Trestní právo, VIII, 2003, 10, 11, 12. Přiznám se, že některé jeho myšlenky a návrhy jsou skutečně pozoruhodné (TP č. 11, 2003, s. 6, 11; TP č. 12/2003, s. 20, 21, 22); forma polemiky pak někdy velice zvláštní (TP č. 11/2003, s. 6).

22) Viz též např. Xxxxxxxxxx, V. K policejní provokaci „trestného činu“. Trestní právo, VI, 2001, 10, s. 2 an.

obsažené v recenzovaném spise „... při vědomí jejich exi- stence kriticky a vzbuzovat touhu po dalším vzdělávání“.

Pohodlí čtenáře vychází ne- pochybně vstříc i technika zpra- cování rukopisu díla, jež neza- pře pedagogickou profesní

„zatíženost“ D. C. a J. F. Pasáže zcela nové, jakož i vstupy a pří- stupy obou spoluautorů, jsou zřetelně odlišeny od základního textu prvého vydání z roku 1972. Totéž platí i pro odkazy na citované práce, nehledě na stejným způsobem zpracovaný jmenný rejstřík, tj. seznam spisů častěji citovaných autorů a sez- nam odborných článků a statí (str. 445 an.).

Skutečná a upřímně míněná pochvala patří též vydavateli za kvalitní tisk a velice praktický formát knihy, který k jejímu stu- diu nezbytně nevyžaduje zázemí klasické pracovny či studovny.

xxx. XXXx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, XXx., vedoucí katedry trestního práva na PF MU v Brně

■

Růĭička, Xxxxxxxx – Xxxxxxxx, Xxxx: ZADRŽENÍ A VAZBA V ČESKÉM TRESTNÍM PRO-

CESU. Nakladatelství X. X. Xxxx, Praha 2004, 807 stran,

cena 1 150,– Kč.

Odborné veřejnosti je v této knize předkládána publikace, která svým významem výrazně přesahuje její rozsah daný pou-

hým počtem stránek. Oba au- toři dávají záruku vysoké odbor- nosti. Xxxxxxxx Xxxxxxx je od- borné právnické veřejnosti znám jako autor celé řady publi- kací a komentářů zabývajících se trestněprávní problematikou zejména z hlediska přípravného řízení trestního. V nich zužitko- val dlouholeté zkušenosti ze svého působení nejprve na pro- kuratuře a posléze i na státním zastupitelství. Hluboké znalosti, které využívá ve své nynější funkci (od listopadu 1999 pů- sobí jako ředitel analytického a legislativního odboru Nejvyšší- ho státního zastupitelství), spolu s širokým rozhledem a schop- ností vykládat a aplikovat právní normy, a k tomu přistupující jeho publicistická činnost (kromě zmíněné knižní publi- kační činnosti pravidelně publi- kuje v odborných časopisech, nadto je členem redakční rady časopisů „Trestněprávní revue“,

„Právní rádce“ a „Státní zastupi- telství“) a schopnost aplikovat vědecké metody zkoumání prá- va jsou zárukou vysoké od- borné úrovně knihy. Jeho po- znatky z legislativní činnosti v oblasti trestního práva (byl čle- nem rekodifikačních komisí Mi- nisterstva spravedlnosti) a z me- zinárodního působení (podílel se na práci výboru expertů Rady Evropy k úloze veřejné ža- loby v systému trestní justice) skýtají záruku toho, že se veřej- nosti do rukou dostává uceleně zpracovaný materiál, který v současné době zřejmě nemá u nás – pokud jde o zpracování

tématu zajištění osob v trestním řízení (včetně vazby) – obdobu. Spoluautorka Xxxx Xxxxxxxx doplňuje pohled na pojednáva- nou problematiku zejména z hle- diska teoretického a v některých oblastech jej prohlubuje a obo- hacuje. Působila totiž do roku 2002 jako odborná asistentka na katedře trestního práva Práv- nické fakulty Masarykovy univer- zity v Brně a po dobu 4 let též jako asistentka soudce Ústav- ního soudu. V současné době je státní zástupkyní analytického a legislativního odboru Nejvyš- šího státního zastupitelství. Zde uplatňuje své nabyté znalosti z publikační činnosti v odbor- ných časopisech, z účasti na některých legislativních návrzích a zkušenosti načerpané při stu-

dijních pobytech v zahraničí.

Zkušenosti obou autorů se projevují nejen na obsahu publi- kace samotné, ale i na jejím for- málně „technickém“ uspořá- dání, které má logickou stavbu, podrobný a přehledný obsah, samozřejmostí je věcný rejstřík usnadňující vyhledání přísluš- ného pojmu, bohatý seznam li- teratury se stejně obsáhlým a podrobným poznámkovým aparátem. To vše zvyšuje kvalitu knihy, která i po této stránce jde jednoznačně vstříc čtenáři. Velmi stručně si dovolím před- stavit její jednotlivé části:

V první části se autoři zabý- vají pohledem na vazbu jako mi- mořádný zajišťovací institut z hle- diska základních ústavních principů tak, jak byl postupně vy- kládán Ústavním soudem v jed-

notlivých rozhodnutích, což je náplní hned první kapitoly. Do- kumentuje se tu na jednotlivých nálezech, jak se pohled na vazbu z hlediska ústavnosti po- stupně vyvíjel, a jak napomáhal ustalovat praxi orgánů činných v přípravném řízení trestním i soudní praxi. Již v této úvodní části autoři vycházejí od obec- ného a postupují ke konkrétním problémům (což – jak záhy čte- nář pozná sám – je pro tuto pub- likaci typické) a nakonec rozebí- rají judikaturu Ústavního soudu i ve vztahu k jednotlivým vazeb- ním důvodům. Nevyhýbají se ani komplikované a do jisté míry choulostivé problematice vztahů existence materiálních předpo- kladů pro uvalení vazby na pa- chatele podezřelého z trestného činu na jedné straně, existence formálních vazebních důvodů na straně druhé, a vedle toho stojící elementární podmínky pro uplat- nění zajišťovacího opatření v po- době vazby – důvodnosti zahá- jení trestního stíhání. Autoři poměrně podrobně pojednávají o přiměřenosti délky vazby a o naplnění práva obviněného žádat o přezkoumání existence vazebních důvodů nejen na po- čátku, ale v kterémkoli stadiu va- zebního řízení. Popisují i některé speciální otázky, které řešil Ústavní soud, jako např. pro- blém přípustnosti stížnosti proti rozhodnutí o vazbě, které učiní soud jinak ve věci rozhodující v postavení soudu druhého stupně (problematika interpre- tace § 141 odst. 2 tr. ř. v souvis- losti s vazebními rozhodnutími).

Nevyhýbají se ani problematice řešené v judikatuře Ústavního soudu ohledně „rozhodnutí o vazbě, k níž má dojít teprve v budoucnu“, tedy u osob, které vykonávají trest odnětí svobody a u nichž má teprve v souvislosti s ukončením výkonu trestu dojít k rozhodnutí o vzetí do vazby. Rozebírají otázky práva na obha- jobu ve vazebním řízení a uplat- ňování principu práva na zákon- ného soudce. V jednotlivých kapitolách dále podrobně probí- rají i policejní zajištění a zadržení v judikatuře Ústavního soudu (tady věnují významnou pozor- nost zejména okamžiku zadržení a v této souvislosti i určení po- čátku běhu vazební lhůty), xxxx- katuru Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) z hlediska vazebního řízení (při této příležitosti seznamují čtená- ře s obecnými principy projed- návání stížností na porušování základních lidských práv a svo- bod u ESLP). Hodnotí význam Úmluvy o ochraně lidských práv a svobod jak z obecného výcho- diska pro výklad těchto postu- látů svobodného života individuí v demokratické společnosti, tak i z hlediska čl. 10 Ústavy, ve znění přelomové novely – ústav- ního zákona č. 395/2001 Sb. Na jednotlivých rozhodnutích ESLP dokumentují výklad jed- notlivých ustanovení článku 5 Úmluvy pojednávajícího o limi- tech zbavení (resp. omezení) osobní svobody v souvislosti s trestním řízením.

Část druhá je věnována vývoji právní úpravy zadržení a vazby

od trestního řádu z roku 1873 do novely trestního řádu prove- dené zákonem č. 265/2001 Sb. Je historiografickou studií vývoje zajišťovacích institutů, které byly předchůdci vazby a zadržení osob v trestním řízení v součas- ném pojetí. V podání autorů ne- jde jen o pouhý historický pře- hled vývoje právní úpravy, ale o srovnávací studii vývoje zajišťo- vacích institutů v podobě osobní detence v trestním řízení, kterou autoři předkládají ke snazšímu pochopení současného vývoje této úpravy. Na ně navazují ně- kterými stávajícími problémy s reflexí na v minulosti již hle- daná a nalézaná řešení.

Třetí část pojednává o zásad- ních změnách v úpravě zadržení a vazby provedených novelou trestního řádu č. 265/2001 Sb. Autoři nejprve vymezují základní změny, které uvedená novela do trestního řízení přinesla, při- čemž jen nepatrně rušivě pů- sobí formální zařazení tématu

„Zásadní změny v úpravě zadr- žení a vazby“, které jinak tvoří vlastní obsahovou náplň publi- kace a které pak zařazují do sa- mostatné kapitoly druhé, takže zde autoři byli nuceni užít jen obecný odkaz na tuto navazující část své knihy. Dále se zabývají nejdůležitějšími změnami i po obsahové stránce a dělí je pro tento účel tematicky na zadr- žení, zatčení obviněného, dů- vody vazby (obecné ve smyslu

§ 67 tr. ř.), překážky vzetí do vazby, na úpravu zpřísněných důvodů vazby, stanovení lhůt pro rozhodnutí o žádosti obvině-

ných o propuštění z vazby na svobodu, rozhodování o dalším trvání vazby a stanovení nejvyšší přípustné doby trvání vazby, ja- kož i na instituty nahrazující vaz- bu.

V části čtvrté nazvané Zajiš- tění osoby v trestním řízení s vý- jimkou vazby autoři rozebírají in- stituty, které slouží k zajištění osoby pro účely trestního řízení s výjimkou vlastní vazby. Nejprve podávají obecný výklad k tomuto tématu, stručně rekapitulují zá- kladní pojmy teorie trestního práva, včetně výkladu vzniku trestněprávní odpovědnosti jako trestněprávně odpovědnostního vztahu vznikajícího na základě příslušné právní skutečnosti, ob- sah tohoto vztahu a základní principy trestání. Přehledně vy- počítávají všechny zajišťovací in- stituty, použitelné podle trestní- ho řádu především proti obvině- nému, výjimečně však i proti osobě podezřelé.

Pro úplnost se však dotýkají i ostatních zajišťovacích institutů upravených trestním řádem, jako je vydání a odnětí věci, za- jištění peněžních prostředků na účtu u banky atd. Vymezují zá- kladní principy, na nichž je úprava zajištění osob v trestním řízení založena, mezi něž řadí principy zdrženlivosti a přiměře- nosti, zákonnosti, výjimečnosti („ultima ratio“), subsidiarity, pro- porcionality (úměrnosti), výlučné zajišťovací funkce, fakultativ- nosti, zajišťovacích opatření jako druhu procesní odpovědnosti. Zejména výklad posledního prin- cipu je dalším přínosným aktem,

neboť jde o otázku dosud v xxx- xxx zcela pomíjenou, i když s na- bízeným řešením může být pa- trně polemizováno. Oponovat zde lze autorům např. tím, že tu nemůže jít o princip čistě trestně procesní odpovědnosti, protože zajištění osoby, zejména pak vazba obviněného, nemá jen charakter ryze procesního opat- ření. Byť nemá nepochybně po- vahu trestněprávní sankce, má značný význam preventivní (fak- ticky všechny vazební důvody mají převážně tento účel) a je odvozeno materiálně od spá- chaného trestného činu, od ně- hož nelze tyto omezovací insti- tuty oddělit. Nejde tu proto jen o postih za porušení trestně pro- cesních pravidel, ale o kom- plexní vztah odpovědnosti, který vzniká na základě – resp. je od- vozen – od spáchaného trest- ného činu. Hlavním účelem je detence pachatele trestného činu. Důvody této detence spo- čívají

– v nutnosti zadržet pacha- tele při činu nebo těsně po něm,

– v zabránění jeho páchání další trestné činnosti nebo její překažení,

– ve znemožnění pachatele vyhnout se trestní odpovědnosti či jinak mařit trestní řízení.

Protože uplatnění uvedené- ho institutu musí být vždycky při- měřené nejen hlediskům pro- cesním (intenzita omezení osob- ní svobody, tedy zásahu do práva na osobní svobodu, musí být podložena trestněprocesní nezbytností a nemožností na- hradit ji opatřením mírnějším),

ale současně také i hmotně- právním – musí být úměrná způ- sobenému či hrozícímu ná- sledku z hlediska trestního práva hmotného. Proto zřejmě nemůže jít jen a pouze o trest- něprocesní odpovědnost, byť se tak zdánlivě projevuje. Os- tatně to vyplývá už z toho (což se navenek opět projevuje jako zdánlivě procesní hledisko), že základem pro uplatnění vazby, resp. zajištění osoby z důvodů vazebních, je důvodnost trest- ního stíhání pro zcela konkrétní podezření ze spáchání zcela konkrétního trestného činu.

Následuje rozbor dalších souvisejících úkonů jako je předvolání, předvedení, zajišťo- vací úkony podle zákona o poli- cii, vydání příkazu k zatčení, vy- žádání obviněného z ciziny a zatýkacího rozkazu. Popisují i některé specifické postupy, např. předvádění osob z výkonu trestu odnětí svobody, z ústav- ních léčebných zařízení apod., předvádění a zajištění podle zvláštních zákonů (o Policii ČR, o Vojenské policii, podle cel- ního zákona).

Autoři dále pojednávají o za- držení a omezení osobní svo- body osoby přistižené při spá- chání trestného činu. Dovozují limity postupů při těchto omezo- vacích opatřeních ve smyslu zá- kladních principů, které se uplatní i zde. Předkládají definici pojmu „osoba podezřelá ze spá- chání trestného činu“, která ji- nak není legálně podána, zabý- vají se vztahem mezi existencí vazebních důvodů, důvodností

podezření ze spáchání trest- ného činu, naléhavostí (nezbyt- ností) tohoto úkonu a formálními předpoklady zadržení (předcho- zím souhlasem státního zá- stupce a okolnostmi, za něž jej nemusí policejní orgán mít k dis- pozici), a okolnostmi, za nichž lze zadržet podezřelou osobu ve zkráceném přípravném řízení. Podrobně se zabývají otázkami zadržení obviněného a samot- ným výkonem zadržení a nepo- míjejí ani pravidla, která je nutno respektovat při umístění zadrže- ných osob v policejních celách. Další kapitolu autoři věnují omezením obviněného ve výko- nu trestu odnětí svobody. V ní popisují vznik a vývoj úpravy to- hoto institutu nahrazujícího vaz- bu, jednotlivé druhy omezení a úpravu, kterou obsahuje jed- nací řád státního zastupitelství (vyhláška č. 23/1994 Sb., o jednacím řádu státního zastu- pitelství, zřízení poboček někte- rých státních zastupitelství a po- drobnostech o úkonech prová- děných právními čekateli, ve znění pozdějších předpisů), po- kud jde o náležitosti návrhu stát- ního zástupce na uložení tako- vého omezení v přípravném řízení. Neopomíjejí ani institut pozorování duševního stavu ob- viněného ve zdravotnickém ústavu nebo ve zvláštním oddě- lení nápravného zařízení jako zvláštní omezující institut, ob- dobný vazbě, jehož účelem je však – na rozdíl od ní – náležité objasnění psychického stavu obviněného v rámci povinnosti orgánů činných v trestním řízení

objasnit všechny skutečnosti důležité pro rozhodnutí ve věci, a který nemá proto jednoznačně ani povahu institutu namířeného v neprospěch, ale ani ve pro- spěch obviněného. V závěrečné šesté kapitole této části se au- toři věnují opatřením proti nepří- tomnému obviněnému – otáz- kám pátrání po osobách, insti- tutům dovolujícím zasahovat do sféry osobních svobod za úče- lem dopadení osob, které se skrývají (osobní prohlídky, pro- hlídky jiných prostor a pozemků) a specifikům řízení proti uprch- lému.

Část pátá je věnována vlast- nímu tématu – vazbě jako xxxxx- xxxxxxxx opatření v trestním řádu. V úvodní obecné části po- rovnávají tento institut se základ- ními zásadami platnými pro uplatňování omezovacích insti- tutů, včetně výkladu vazby jako druhu trestně procesní odpo- vědnosti. Následuje definice materiálního a formálního va- zebního práva a výklad k těmto tématům. Pak se zabývají obec- ně předpoklady vazby, včetně podmínek pro použití vazby ve zkráceném přípravném řízení. Znovu se tu autoři zabývají otáz- kami důvodnosti zahájení trest- ního stíhání i z pohledu stupně odůvodněnosti podezření ze spáchání trestného činu (tedy materiálními podmínkami pro uvalení vazby) v porovnání před- chozích právních úprav s úpra- vou po novele provedené záko- nem č. 265/2001 Sb. Pozor- nost věnují zejména pravomoci a působnosti státního zástupce

ve srovnání s pravomocí a kom- petencí soudce ve vazebním ří- zení v přípravném řízení trestním, právě z pohledu důvodnosti trestního stíhání obviněného, o jehož vazbu se jedná. V sa- mostatné kapitole autoři de- tailně rozebírají jednotlivé dů- vody vazby uvedené v § 67 tr. ř., pak zpřísněné důvody vazby podle § 68 odst. 2 tr. ř. včetně důvodů, kdy se toto omezující ustanovení nepoužije. Vykládají, podle jakých kritérií se posuzuje naplnění důvodů pro užití uve- deného zpřísňujícího ustano- vení, pokud jde o právní kvalifi- kaci trestného činu a důsledky změny v ní, včetně návodu, jak v těchto případech správně po- stupovat, což ocení zejména praxe. V kapitole věnované roz- hodování o vazbě autoři přede- vším definují pojem rozhodnutí o vazbě s výčtem jednotlivých rozhodnutí státního zástupce a soudu, která lze pod tento po- jem podřadit, a s uvedením pří- slušných ustanovení trestního řádu, podle kterých v těchto pří- padech rozhodují. Dále pak po- drobně rozebírají rozhodnutí o vzetí do vazby s rozdělením na rozhodování v přípravném řízení a na rozhodování v řízení před soudem. U stížnosti proti roz- hodnutí o vzetí do vazby opět jen nepatrně rušivě působí od- kaz na další část publikace, který tu autoři zvolili namísto již v této partii publikace podaného rozboru tématu. Samostatně probírají vyrozumění o vzetí ob- viněného do vazby a vyrozumí- vání věznice o vazbě. Věnují se

i otázkám vyrozumívání orgánů cizích států v případě, že je vazba uvalena na příslušníka ci- zího státu. Kapitola osmá je vě- nována přezkoumávání důvod- nosti vazby. Zde rozebírají autoři přezkoumávání důvodnosti vaz- by z podnětu stížnosti podané obviněným, přezkoumávání dů- vodnosti vazby z úřední povin- nosti, přezkoumávání důvod- nosti vazby v souvislosti se změnou důvodů vazby, přezkou- mávání žádostí obviněného o propuštění z vazby na svo- bodu. V další kapitole popisují rozhodování o dalším trvání vazby. Zvláštní pozornost věnují omezení délky trvání koluzní vazby podle úpravy ve znění no- vely č. 265/2001 Sb. a také komplikované problematice tzv. kumulovaného (resp. koncent- rovaného) rozhodování o vazbě v případě, kdy orgán rozhodující o vazbě spojí rozhodování o dal- ším trvání vazby s rozhodnutím o žádosti obviněného o propuš- tění z vazby. Dalším komplikova- ným problémem, jemuž se auto- ři věnují, je otázka běhu vazební lhůty při vrácení věci státnímu zástupci k došetření. Poslední kapitola této části pojednává o institutech nahrazujících vazbu jiným opatřením. Vedle obec- ného pojednání o historických kořenech opatření nahrazujících vazbu, jejich povaze a důvod- nosti jejich zařazení mezi materi- ální či procesní vazební právo (přičemž se autoři kloní k jejich zařazení do vazebního práva ma- teriálního) následuje výčet jed- notlivých vazebních náhrad s vý-

kladem jejich podstaty, odliš- ností, podmínek pro uplatnění i důvodů, pro které nemohou být uplatněny nebo – byly-li uplat- něny a ztratily své opodstatnění

– se jejich zajišťovací funkce ruší a nastupují následky s tím spo- jené.

Část šestá je věnována zvlášt- ním případům vazby. Autoři po- drobně rozebírají dnes velmi ak- tuální problematiku – vazební řízení proti mladistvým, a to jak z hlediska právní úpravy, účinné do 31. prosince 2003, tak pře- devším z hlediska právní úpravy provedené s účinností od 1. ledna 2004 zákonem č. 218/

/2003 Sb., o odpovědnosti mlá- deže za protiprávní činy a o soud- nictví ve věcech mládeže a o změně některých zákonů (zá- kon o soudnictví ve věcech mlá- deže). Stručná rekapitulace předchozího stavu slouží auto- rům zejména na vysvětlení roz- dílů, které tato nová právní úprava přinesla a také ke zdůraznění ně- kterých [a např. pokud jde o otáz- ku prodlužování vazební lhůty či o problém „základní“ vazební lhůty u koluzního důvodu uvede- ného v § 67 písm. b) tr. ř.] i zá- sadních (a obtížně výkladem pře- klenutých) problémů, které při- nesla tato nová úprava vazebního řízení proti mladistvým, jíž je nutno aplikovat spolu s vedle současně stojící obecnou právní úpravou vazebního řízení, obsa- ženou v trestním řádu. Zvlášť je třeba ocenit na této pasáži, že se autoři nevyhýbají těmto sporným problémům, stejně jako otázkám místní příslušnosti soudu, rozho-

dujícího o vazbě mladistvého z hlediska zvláštní příslušnosti stanovené citovaným zákonem, otázkám náhrady vazby a jejího zrušení v případě mladistvých, prodlužování vazební lhůty v ří- zení před soudem z pohledu možného reálného dodržení dik- ce zákona stran patnáctidenní lhůty soudem, který prodloužení vazby navrhuje atd. Naopak se zde pokoušejí nastínit možná ře- šení, při nichž důsledně zastávají hledisko zájmu samotného mla- distvého obviněného, případně připouštějí, že uspokojivé řešení lze patrně najít jen stěží. Kapitola druhá obsahuje pojednání o vaz- bě v řízení po pravomocném skončení trestního stíhání. Jde o případy vazebního řízení v řízení

o mimořádných opravných pro- středcích, o případy vazebního ří- zení ve vykonávacím řízení, ze- jména vazby vyhošťovací (ale i jiných eventualit, které zde při- padají v úvahu, např. pokud jde

o řízení o udělení milosti). Tato kapitola, která vychází většinou z již ustálené praxe i soudní xxxx- katury, je opět velmi precizně propracovaná (i pokud jde o pří- slušné odkazy na použitelná xxxx- katorní rozhodnutí) a autoři se zde věnují také některým spor- ným problémům, které se tak často v praxi nevyskytují, takže odborná veřejnost tu snadno a bez dlouhého vyhledávání v právních informačních systé- mech či vlastních poznámkách nalezne odpovědi na takové otázky, jako je možnost uplatnit vazbu vůči odsouzenému v řízení

o osvědčení nebo při přeměně

trestu apod. Kapitola třetí podává ucelený a podrobný přehled o vazebním řízení v právním styku s cizinou. Jde opět o velmi uži- tečnou pomůcku zpracovanou s evidentní znalostí této proble- matiky, která se zejména na niž- ších stupních, ať už soudní sou- stavy či státního zastupitelství, tak často nevyskytuje a bude proto vítána soudci a státními zástupci (ale i obhájci nebo policejními or- gány), kteří musí řešit problema- tiku spolupráce s cizozemskými justičními orgány. Tento fakt nut- no ocenit zejména v předvečer vstupu České republiky do Ev- ropské unie, s nímž nepochybně styk mezi justičními orgány v eu- rozóně významně zintenzivní, a to především na nižších úrovních soustavy orgánů činných v trest- ním řízení.

Předmětem další (sedmé) části je výklad postavení obha- joby v souvislosti se zadržením a vazbou. Zde se autoři zabývají základními instituty tohoto ome- zovacího opatření (zadržením, vazbou), u nichž se právo obha- joby jako fakultativní nebo jako nutná obhajoba může uplatnit. Všímají si i takových otázek, jako je postavení zadrženého v obec- ném režimu ustanovení § 76 tr. ř., postavení osoby podezřelé zadržené ve zkráceném příprav- ném řízení, vymezují obsah ob- hajovacích práv u těchto insti- tutů, rozebírají podmínky pro použití institutu zadržení obvině- ného a význam tohoto postavení pro obhajovací práva, a opět s využitím početných odkazů na stávající odbornou literaturu po-

jednávají o obsahu obhajova- cího práva a povinností obhájce v řízení proti vazebně stíhanému obviněnému nebo obžalované- mu.

Poctivosti a odbornosti au- torů, s níž přistoupili ke zpraco- vání této monografie je pří- značné, že se podjali také úkolu zpracovat dostupné informace o vazebním řízení (resp. uplatňo- vání obdobných institutů) v ně- kterých zahraničních právních úpravách. Nalezneme je v části osmé, kde pro srovnání podávají informace o vazebním řízení ve Francii, Anglii, Skotsku, Sloven- ské republice, Itálii, Španělsku, Řecku, Švédsku a Polsku. Au- toři jsou si vědomi (a také na to čtenáře úvodem upozorňují), že jejich práce v této části není komparatistickou studií, k níž ne- měli dostatek informací (ostatně nebyla v takové podobě dosud u nás zřejmě ani zpracována), ale jejím cenným přínosem je, že vedle sdělení základních in- formací o vazebním řízení (resp. obdobných institutech slouží- cích k detenci v trestním řízení) vysvětlují i základní rysy trestně- právních úprav v jednotlivých státech, včetně jejich zařazení do právních systémů. Může tak jít současně o podnět k úvahám, jaké případné změny by jednou mohlo prodělat i naše trestní právo právě v oblasti zajištění osob v trestním řízení. Autoři tu navíc poskytnou zájemci zá- kladní orientaci v organizaci apa- rátu vykonávajícího trestní spra- vedlnost v těchto státech, což je důležité opět vzhledem k rozši-

řujícím se mezinárodním stykům i v oblasti trestní jurisdikce.

V části deváté podávají autoři přehled o vývoji a aktuálním stavu právní úpravy výkonu vaz- by od trestního řádu z roku 1873 až do přijetí zákona č. 293/

/1993 Sb., o výkonu vazby. Zde se zabývají vývojem názorů na potřebnost právní úpravy včetně právní síly příslušné normy. Po- pisují její vývoj v historickém sle- du, zabývají se výstavbou a or- ganizačními vztahy orgánů, zajišťujících střežení a výchovu obviněných ve vazbě (dnes or- gány Vězeňské a justiční stráže i vězeňské služby obecně). Zvlášť pak pojednávají o někte- rých specifických otázkách vý- konu vazby, které úzce souvisí s postavením obviněného ve vazbě z pohledu ústavně zaru- čených práv a svobod, jako je problematika kontroly korespon- dence a režimu návštěv, u nichž navíc rozebírají i otázky omezují- cích opatření v přípustném roz- sahu na podkladě rozhodnutí či opatření příslušného orgánu čin- ného v trestním řízení. V závěru se pro úplnost věnují i dozoru nad místy výkonu vazby, který byl platnou právní úpravou svě- řen pověřeným státním zástup- cům krajských státních zastupi- telství.

Část desátá nazvaná Náhra- da škody za vazbu a zadržení je přirozenou součástí této knihy všestranně rozebírající tematiku omezení osobní svobody obvi- něného a podezřelého v trest- ním řízení. Opět přes historický vývoj až pojednání a odpověd-

nost za škodu v souvislosti s vaz- bou nebo zadržením, tak jak je upravena v zákoně č. 82/1998 Sb., autoři podrobně popisují obsah této úpravy, používají ce- lou řadu odkazů na příslušnou li- teraturu a v příslušných částech i na judikaturu, včetně judikatury (a literatury) občanskoprávní. Díky tomu se publikace i v této části stává fakticky samostatně využi- telnou metodickou příručkou pro ty, kdož mají v uvedených vzta- xxxx na jedné či druhé straně (ať jako poškození nebo jejich zá- stupci či jako zástupci státu) vy- stupovat, ale i pro orgány činné v trestním řízení, jimž může napo- vědět mnoho o rizicích ukvape- ného rozhodování o omezení osobní svobody u potenciálních pachatelů trestné činnosti, které může skončit nejen zprošťujícím rozsudkem soudu (či zastavením trestního stíhání), ale následně až v odškodňovacím řízení a pak event. i vznikem odpovědnost- ního vztahu mezi státem a tím, kdož v postavení orgánu činného v trestním řízení takovým nezá- konným rozhodováním tento vztah původně zaviněně založil (v rámci tzv. postihového nároku státu). Samozřejmou součástí vý- kladu jsou i odkazy na příslušnou právní úpravu souvisejících práv- ních odvětví (práva občanského, popř. na pracovněprávní před- pisy), z nichž se pak odvozuje zejména výše příslušných ná- roků či rozsah uplatnitelné odpo- vědnosti v podobě regresu vůči tomu, kdo za vydání nezákon- ného rozhodnutí či nezákonný postup zaviněně odpovídá.

Tato monografie by nebyla úplná, pokud by neobsahovala v poslední části (části jedenácté) úvahy „de lege ferenda“ o právní úpravě zadržení a vazby. Autoři se zaměřili zejména na čtyři zá- kladní problémy: Na spor o vý- hodách a nevýhodách tzv. fakul- tativnosti, resp. obligatornosti vazby, na možnost (přípustnost) poskytnout státnímu zástupci oprávnění podat stížnost proti rozhodnutí soudce o propuštění zadrženého obviněného na svo- bodu, nedošlo-li současně k při- jetí některého z opatření nahra- zujících vazbu, na zavedení výslovné úpravy, podle níž by otázku, že se obviněný již do- pustil koluzního jednání, rozho- doval v přípravném řízení vý- lučně (a povinně) soud (tak ostatně tuto otázku řeší i návrh novely trestního řádu, který – jako tisk 424 – v současné době projednává Poslanecká sně- movna), a na možnost zavést úpravu, podle níž by státní zá- stupce i o žádostech o propuš- tění z vazby v přípravném řízení v prvním stupni rozhodoval usnesením. I tady platí, že nejde o pouhý výčet problémů, a už vůbec ne pouze o výčet teore- tický. Tyto problémy autoři zvolili na základě zkušeností z praxe jako problémy, které se velmi často vyskytují a jejichž řešení je (s výjimkou první úvahy, která je zaměřena do teoretické oblasti a souvisí s celou filozofií vazeb- ního řízení, a otázky uvedené naposledy, která je již méně teo- reticky sporná, občas se vysky- tují i u ní pochybnosti, ale o to je

praktičtější) možné jen výkladem stávající právní úpravy, který lze označit přinejmenším za sporný. Kniha je doplněna užitečnými přílohami, jimiž jsou přehled nej- vyšších přípustných dob trvání vazby s rozlišením na přípravné řízení a řízení před soudem, pře- hled nejvyšších přípustných dob trvání vazby s rozlišením na pří- pravné řízení a řízení před sou- dem u mladistvých podle zákona č. 218/2003 Sb., o soudnictví ve věcech mládeže, přehled vý- znamných ustanovení Ústavy, Listiny základních práv a svobod a Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod vzta- hujících se k omezení osobní svobody v trestním řízení, Dopo- ručení Výboru ministrů člen- ským státům Rady Evropy (80) 11, o vazbě v průběhu trestního

řízení.

Celkově lze hodnotit publikaci jako velice přínosnou, vlastně je- dinou, která se dnes komplexně, systematicky, v této šíři až do po- drobností, v historickém kon- textu vývoje úprav a se stručným porovnáním s některými zahra- ničními úpravami, věnuje proble- matice zajištění osoby obvině- ného a podezřelého v trestním řízení omezením jeho osobní svobody, zvláště pak vazbou. Po- jednává o aktuálním stavu právní úpravy a reaguje již i na úpravu, která nabyla účinnosti (pokud jde o zákon o soudnictví ve věcech mládeže) teprve od 1. ledna to- hoto roku. Publikace je velmi ob- sáhlá právě i v částech historic- kých srovnání, v odkazech na příslušné prameny, zejména na

odbornou literaturu (od knih, přes články, až po judikáty a další materiály), takže v někte- rých těchto částech působí místy až rozvláčně. Je však nutno vidět [a autoři to sami vy- jádřili nejobecněji slovy: „Může se (a samozřejmě oprávněně) zdát, že poměrně značná po- zornost v této publikaci byla vě- nována historickému vývoji za- jišťovacích opatření namíře- ných proti osobě. Zmíněný pří- stup nebyl rozhodně samo- účelný; i když právní instituce se vyznačují stavem jisté setr- vačnosti a tradice se nepo- chybně zachovávají, celý práv- ní systém se vyznačuje vyso- kou mírou dynamiky. To však nic nemění na tom, že z práv- ních předpisů platných v minu- losti lze čerpat nesčetná pou- čení (v kladném i záporném smyslu). V české právní historii (přesněji řečeno v historii čes- kého trestního řízení) je možno najít řadu příkladů, které toto konstatování plně potvrzují. Při- tom je zřejmé, že každé období geneze trestního procesu vtis- klo svou nesmazatelnou pečeť i příslušným právním institucím, systému práva a typu procesu; týkalo se to i hodnocení před- chozích etap vývoje trestního procesu, nezřídka šlo i o vý- znamné politikum...“], že tato publikace vysoce přesahuje rá- mec příručky. Je také a přede- vším fundovanou odbornou lite- raturou, pojatou z hlediska metodologie jako svého druhu monografické vědecké dílo, které nepochybně vyplňuje me-

zeru na poli trestní literatury mini- málně od vzniku předchozího (a jediného) podobného díla – práce X. Xxxxxxx „Zajištění oso- by obviněného v českosloven- ském trestním řízení“, která vyšla v roce 1975. Tedy cum grano salis řečeno „téměř na den“ před třiceti lety. Za tuto dobu do- znal vývoj právní úpravy (stejně jako historický vývoj obecně) podstatných (a v lecčems až nesrovnatelných) změn. Cena této publikace je – mimo jiné – právě proto také v části historio- grafické.

Publikace však přesto zů- stává, jak je ostatně pro oba au- tory charakteristické – bohatě a fundovaně odborným výkla- dem naplněnou příručkou. Pří- ručkou určenou nejširší práv- nické veřejnosti (využitelnou i v řadách odborníků z teoretické fronty), ale zejména určenou pro orgány činné v trestním řízení i pro obviněné a obhájce. Pře- hledné zpracování, systema- tické uspořádání, obsah, podle něhož se lze velmi rychle v knize orientovat, rejstřík i bohatý apa- rát odkazů na literaturu a ne- méně bohatý přehled odborné literatury, z níž autoři čerpali nebo jež se k problematice vzta- huje, tak uspokojí jak teoretic- kou, tak i praktickou část práv- nické veřejnosti, která bude hledat odpovědi na otázky, sou- visející s uplatňováním vazby a zadržení v trestním řízení. Do- volím si vyslovit závěr, že se ne- najde problém, v této oblasti se dnes vyskytující, který by v pub- likaci nebyl obsažen přinejmen-

ším popisem; zpravidla však i úvahami o možném řešení, či návodem na jeho řešení s pří- slušným fundovaným zdůvodně- ním. A dovolím si ještě prozradit na jednoho z autorů – M. Rů- žičku – že je jedním z těch, kteří se podílejí (a věřím, že tomu tak bude i nadále) na přípravě reko- difikace trestního procesu, která nyní probíhá. A to je zárukou jak toho, že problémy, které zde on se spoluautorkou X. Xxxxxxxxx nastínil, při této své další vý- znamné činnosti neopomene, a na druhé straně ale také i toho, že to, co je v publikaci uvedeno, vychází z důkladného zmapování problematiky vazeb- ního řízení i uplatňování institutu zadržení v trestním řízení v sou- časné době. Nemohu proto, než odborné právnické veřej- nosti tuto publikaci vřele dopo- ručit k přečtení.

XXXx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Nejvyšší státní zastupitelství,

Brno

■

Xxxxxxx, X.: MEZE SVOBODY

PROJEVU. Nakladatelství Orac, Praha 2004, s. 143, cena 150 Kč.

V edici Knihovnička Orac stejnojmenného nakladatelství, které vydává právnické aktuality a odbornou literaturu, vyšla prá- ce, jejíž téma se u nás pokusilo zpracovat jen několik autorů, a to ještě publikujících v této souvislosti jen časopisecky (např. X. Xxxxxxxx, X. Xxxxx,

X. Xxxxx, X. Xxxxx, X. Xxxx,

X. Xxxxx, X. Winterová). K těm několika větším studiím (M. Bar- toň, X. Xxxxx, X. Xxxxxxxx) nyní přibyla i práce Xxxx Xxxxxxxx, která se zabývá vymezením po- jmu svoboda projevu dle čl. 17 Listiny základních práv a svobod a čl. 10 Ústavy ČR, a také ochranou svobody projevu, svo- body tisku a rozhlasového a te- levizního vysílání. Dále se snaží definovat meze svobody projevu v souvislosti s ochranou národní bezpečnosti, hanobením státu a jeho symbolů, ochranou osob- nosti, extremismem, ochranou zdraví a mravnosti aj.

Zejména druhá část této práce je soustředěna na tema- tické okruhy, které odpovídají le- gitimním zájmům, pro které je možné svobodu projevu omezit. Nepříliš bohatá judikatura Ústav- ního soudu ČR je doplněna xxxx- katurou Evropského soudu, Spolkového ústavního soudu (včetně německých komentářů) a také judikáty v této věci liberál- nějších soudů severoameric- kých. V souvislosti se součas- nou diskusí o míře svobody projevu ve vztahu k veřejným projevům, vědeckému bádání (např. o historickém revisio- nismu), ale i umělecké tvorbě (viz právě probíhající diskusi o seriálu Třicet případů majora Xxxxxx) předkládá autor hlubší pohled na problém aktuální in- terpretace pojmu svoboda pro- jevu, než nabízí většinou jedno- stranně zaujatý žurnalismus a do jisté míry neuspořádaně probí- hající diskuse na úrovni odborné

publicistiky. Také proto lze kon- statovat, že přečtení tohoto textu je nejen užitečné, ale i po- třebné.

PhDr. Xxxxxx Xxxxxx

■

Xxxxxx, X. – Xxxxxx, X. – Novot- ný, M. a kol.: FINANČNÍ LEA- SING V PRÁVNÍ PRAXI. Na-

kladatelství C. H. BECK, Praha 2003, 242 str., 510,– Kč.

Po mnohaleté absenci právní literatury týkající se leasingové smlouvy (viz recenze v BA 1/2004) je od února 2004 v prodeji další nová publikace, která pojednává o v posledních letech poměrně rozšířeném typu smlouvy o finančním lea- singu.

Publikace obsahuje nejen historický úvod, včetně zmínek autorů o leasingu ve starověku či středověku, ale zejména vy- světlení problematiky leasingu, právní úpravy leasingové smlou- vy, forem smlouvy, osvětlení vlivu exekučního či konkurzního říze- ní na leasingovou smlouvu a po- jednání o leasingu nemovitostí.

Autoři, jak vyplývá nejen ze stručných údajů o jejich oso- bách v úvodu publikace, ale ze- jména z témat knihy, mají znač- né zkušenosti z pohledu leasin- gových společností ŠkoFIN,

s. r. o. a Raiffeisen Leasing Real Estate, s. r. o. To se proje- vuje např. v textu argumentace o právních aspektech leasingo- vých smluv se spotřebiteli, kde autor obhajuje stanovisko odpo-

vídající zájmům leasingových pronajímatelů, které je však v rozporu se současnou právní praxí interpretace např. Českou obchodní inspekcí.

Za nejpozoruhodnější z celé publikace lze považovat pojed- nání o leasingu nemovitostí, které se v takovém rozsahu do- stává právní veřejnosti poprvé. Velmi dobré vysvětlení problema- tiky uzavírání těchto smluv je do- plněno i laikům srozumitelně gra- ficky.

Po publikaci, která je nakla- datelstvím označena jako pří- ručka pro právní praxi, sáhne advokát zpravidla v případě za- stupování klienta, zejména při procesním řešení vztahů z lea- singové smlouvy.

Nakladatelství však velmi dobrou práci autorů nabízí v prodeji od února 2004 s urči- tým zpožděním. Autoři hovoří např. o připravovaném zákonu o pojišťovacích zprostředkova- telích (str. 99), který ovšem byl již publikován, stejně jako zmínky o novele zákona o DPH, jejíž text byl publikován již něko- lik měsíců předtím, než se pub- likace dostala na trh.

Za vynikající počin autorů po- važuji shrnutí dostupné xxxxxx- tury v publikovaných 14 soud- ních rozhodnutích o problema- tice leasingu.

Všem zájemcům o problema- tiku leasingu pořízení této publi- kace velmi doporučuji.

XXXx. Xxxxxx Xxxxxxxx,

advokát

■

1) INFORMACE O SCHŮZI PŘEDSTAVENSTVA ČAK, KONANÉ DNE 9. BŘEZNA 2004

Březnové zasedání představenstva České ad- vokátní komory bylo výjezdní a konalo se v Brně. Uskutečnění schůze v moravské metropoli souvi- selo zejména s otázkou materiálního zajištění bu- doucího povinného zřízení pobočky ČAK v Brně a povinného výkonu advokátních zkou- šek v návaznosti na novelu zákona o advoka- cii.

Tato problematika byla projednávána po ukon- čení exkurze členů představenstva v nemovi- tosti v Jakubské ul. jako první bod programu. Předseda České advokátní komory JUDr. Xxxxx- xxx otevřel diskusi k dalšímu nakládání s tímto objektem a předeslal, že vidí tři možné varianty dalšího postupu:

– prodej objektu a zakoupení objektu vhod- nějšího,

– celkovou rekonstrukci objektu,

– prohlášení vlastníka o rozdělení objektu a prodej stávajícího 2. a 3. np. s tím, že za utr- žené finanční prostředky bude rekonstruována zbylá část objektu.

K tématu se dále vyjádřili XXXx. Xxxxxxxx, XXXx. Krym, JUDr. Poledník a XXXx. Xxxxx a na závěr to- hoto bodu programu XXXx. Xxxxxxxx nechal hla- sovat o tom, zdali k 31. 12. 2004 ukončit veš- keré nájemní poměry, u nichž je to možné, a to bez ohledu na následně zvolenou alternativu ře- šení, tj. aby objekt byl připraven buď k celkové rekonstrukci nebo k prodeji případnému zá- jemci. Většinou hlasů bylo usneseno, že stávající nájemní poměry v objektu v Jakubské 9 v Brně budou nejpozději k 31. 12. 2004 ukončeny s tím, že na dubnovém představenstvu Mgr. Stří- žová přednese zprávu o stavu nájemních pomě- rů, průběžně bude prováděna analýza nabídky vhodných objektů a o věci bude rozhodováno na řádné schůzi představenstva v květnu 2004.

Dalším bodem programu byla kontrola zápisu minulé schůze představenstva ČAK. JUDr. Xx- xxxxxx zpravil přítomné, že Legislativní radě vlády

ČR (dále jen „LRV“) k rukám JUDr. Xxxxx učinil návrh kandidátů na členy LRV, přitom v souladu s vyjádřením dalších členů představenstva kandi- doval JUDr. Papeže a XXXx. Xxxxxxx. V této souvis- losti bylo na základě informace XXXx. Xxxxx při- pomenuto, že LRV je ve stadiu nové konstituce – reorganizace a není přesně jasné, kolik zástupců ČAK bude do LRV posléze jmenováno.

XXXx. Xxxxxxxx sdělil, že XXXx. Xxxxxx a XXXx. Xxxxxx odmítli účast v komisi pro reko- difikaci občanského zákona pracující při MS ČR. K tomu se předseda Xxxxxx vyjádřil v xxx xxxx- xx, aby XXXx. Xxxxx spolu JUDr. Poledníkem pů- sobili jako zástupci Komory v této komisi, což představenstvo schválilo.

XXXx. Xxxxxxx informoval členy představen- stva, že byl splněn úkol zadaný minulým předsta- venstvem a zástupci KK a KR ohledně seznamu advokátů na webových stránkách, který už je úplný, tj. nedochází k náznakům nekalosoutěž- ního jednání jako dosud.

Třetí bod jednání byl věnován návrhu připravo- vané reorganizace Kanceláře ČAK.

Předseda seznámil přítomné členy předsta- venstva s podklady pro reorganizaci kanceláře Komory a pro zpracování nového kancelářského řádu ČAK, a to v intencích písemných materiálů, které byly všem členům představenstva před schůzí doručeny.

Poté, co byl záměr reorganizace Kanceláře Komory vypracovaný předsedou schválen jako pracovní podklad pro návrh nového kancelář- ského řádu, bylo JUDr. Krymovi a Mgr. Střížové uloženo, aby připravili návrh nového kancelář- ského řádu tak, aby o něm mohlo být hlasováním rozhodováno na dubnové schůzi představenstva po předchozím projednání v KR ČAK.

Na základě písemné zprávy JUDr. Račoka do- plněné deseti přílohami (viz xxx.xxx.xx, aktu- ální legislativa a judikatura) byli přítomní čle- nové představenstva v dalším projednávaném

bodě seznámeni s účastí ČAK v legislativních procesech a jejich výsledcích.

K zákonu o zajištění právní pomoci Vedení MS ČR dne 16. 2. 2004 rozhodlo, že z fiskálních důvodů bude připravována toliko užší varianta, tj. pouze zákon o zajištění právní pomoci v přeshra- ničních sporech. Připomínky JUDr. Račoka zpra- cované v příloze č. 5 k návrhu zákona o zajištění právní pomoci, konkrétně připomínky k ust. § 1,

§ 3, § 11 a § 12 a k § 13 odst. 2 vypracované JUDr. Račokem a zaslané MS ČR byly schváleny. K DPH Představenstvo vzalo na vědomí, že Poslanecká sněmovna přijala právní úpravu navr- ženou poslancem ODS Xxxxxxxx Xxxxxxxx (pro- sazovanou ČAK), a to v rozsahu vyplývajícím z pří- lohy č. 8 bodu E.1 bodu 1 – 4 (přísudková vyhláška, o. s. ř., trestní řád, zastupování dle soud- ního řádu správního). Přípočet DPH k přísudkům advokátů je svým způsobem paušální. K tomu XXXx. Xxxxxxxx poznamenal, že úspěchů bylo do- saženo intenzivním vyjednáváním v posledních ho- dinách před rozhodováním za situace, kdy stáva-

jící návrh řešil toliko přísudky DPH notářům.

K příloze č. 10 zprávy JUDr. Xxxxxx: Pokud jde o návrhy novelizace jednotlivých ustano- vení o. s. ř., trestního řádu a některých dal- ších zákonů – včetně zák. o advokacii pova- žuje je představenstvo za nekoncepční a nepřija- telné a ztotožňuje se s písemným nesouhlasem, který v připomínkách ČAK k tomuto návrhu ope- rativně vypracoval XXXx. Xxxxx 27. 2. 2004 a se souhlasem předsedy ČAK odeslal MS ČR.

Změny související se zařazením advo- káta jako „povinné osoby“ (zákon o praní špinavých peněz) Zde bylo představenstvo in- formováno, že Poslanecká sněmovna přijala v celém rozsahu návrh poslance Xxxxxx Xxx- delky specifikovaný v parlamentním tisku č. 260 pod body E.1 – E. 8 s tím, že pod bodem E. 8 jsou podřazeny i jednotlivé změny ustanovení zá- kona o advokacii.

K bodu E. 3 V ust. § 4 odst. 7 až 9; ve vztahu k tomuto ustanovení, které vymezuje pří- pady, kdy se oznamovací povinnosti nevztahují mj. na advokáta, se ze strany představenstva dů-

razně poznamenává, že není jasné, která všechna řízení lze pod činnost advokáta tam vy- mezenou vztahovat, a to zejména ve směru řízení správního. K odst. 9: představenstvo označuje za zcela nesmyslnou a nepřijatelnou úpravu, kdy Komora je pouze pošťákem daných oznámení.

K § 21 odst. 7 zák. o advokacii Zde v ná- vaznosti na novelu zákona č. 61/96 Sb. došlo ke zjevné legislativní chybě, která je nepochybně chybou neúmyslnou.

Na závěr projednávání legislativního bodu pro- gramu představenstvo schválilo dosavadní po- stup JUDr. Račoka a uložilo mu řadu úkolů vyplý- vajících z připomínek členů představenstva.

Představenstvo v dalším bodě schválilo uzavře- ní smlouvy o mediální spolupráci mezi ČAK a společností Age Plus a. s. na základě zprávy XXXx. Xxxxxxx, který rovněž podal informaci o sta- vu webových stránek a požádal předsedu Ko- mory, aby zajistil průběžně zveřejňování informa- cí o činnosti jednotlivých odborů prostřednic- tvím zpráv vedoucích těchto odborů. Předseda uložil tajemníkovi, aby tento úkol zabezpečil s pl- něním nejpozději od začátku dubna 2004 s tím, že si lze vzít za příklad postup odboru mezinárod- ních vztahů, resp. postup odboru legislativy.

V návaznosti na problematiku internetu připo- mněl XXXx. Xxxxxxxx spolu s JUDr. Vychopeněm otázku domén „advokát. cz“, „advokáti. cz“ v sou- vislosti s nekalosoutěžním jednáním. K řešení to- hoto problému byli představenstvem pověřeni XXXx. Xxxxxxxx a JUDr. Krym a uloženo jim, aby o stavu věci podali představenstvu zprávu nejpo- zději na červnovém zasedání představenstva.

Náměty členů představenstva byly obsahem bodu č. 6 a v jejich závěru XXXx. Xxxxxxx navrhl, aby otázky zde projednávané byly předloženy k diskusi advokátům prostřednictvím webových stránek, konkrétně za účelem získání názoru ad- vokátů na spolupráci České advokátní komory s východními advokaciemi, prvořadě s Ruskem, na postavení regionálních zástupců a jejich zajiš- tění ze strany ČAK a na rozvrstvení přeshraniční spolupráce mezi jednotlivé země přistupující do Evropské unie.

Z dalšího bodu zasedání, běžných věcí Ko- mory, stojí za zmínku jmenování dalších dvou členů poroty pro publikační soutěž advokátních koncipientů, mladých advokátů a studentů PF, a to XXXx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx a XXXx. Xxxxxx Xxxxxx, kteří doplní ostatní členy poroty, XXXx. Xxxxxxxxxx Xxxxxx – předsedu, JUDr. Xxxxx Xxx- máka a XXXx. Xxxxxx Xxxxxxxx.

Na závěr jednání představenstva JUDr. Xxxxx- xxx referoval o změnách, týkajících se ceremo- nie slibu advokáta, jehož dosavadní průběh je všední a nedůstojný. Skladatel Xxxxx Xxxxxxx do- stal zadání, aby na základě námětu skladby Xxxx

Xxxxxxxx Kaňky ml. složil advokátní znělku v roz- sahu cca 30 – 45 sec. Po znělce bude následo- vat slib advokáta, a to tak, že advokát přečte celý slib z předloženého zákona o advokacii vázaného ve slavnostní vazbě a umístěného na speciálním podstavci. Po složení slibu a splnění podmínek k zápisu advokáta do seznamu bude v důstojných papírových deskách předáno potvrzení o složení slibu. Návrhy předsedy členové představenstva jednomyslně schválili a šestnáctá schůze předsta- venstva Komory byla v 18 hod. ukončena.

Připravila XXXx. Xxxxx Xxxxxxxxx

2) SDĚLENÍ SEKCE ČAK PRO ADVOKÁTNÍ PRÁVO A ADVOKÁTNÍ TARIF

Sekce ČAK pro advokátní právo a advokátní tarif se v míře stále narůstající ve své činnosti zabývá podáváním odpovědí a sdělováním stanovisek k dotazům advokátů, týkajících se účtování odměn za právní pomoc či nákladů obhajoby. Protože počet těchto podnětů narůstá a mnohé z nich obsahují dotazy zcela banální, uveřejňuje sekce následující sdělení:

Pokud se advokát obrací na naši sekci se žádostí o zaujetí stanoviska, pak se sekce tímto podnětem bude zabývat pouze tehdy, pokud advokát uvede varianty možných řešení s od- kazy na konkrétní ustanovení advokátního tarifu nebo paušální vyhlášky a příslušným odů- vodněním té které varianty a navrhne znění odpovídající právní věty.

Sekce dále doporučuje všem tazatelům, aby před zasláním dotazu či žádosti o stanovisko pro- studovali zvláštní číslo Bulletinu advokacie (růžové barvy) z prosince 2003 nazvané Xxxxxx advo- kátních tarifů a předpisy s nimi související spolu s poznámkami k dotčenému ustanovení. Není vyloučeno, že v mnoha případech naleznou tazatelé odpověď na svou otázku právě zde.

Za sekci ČAK pro advokátní právo a advokátní tarif

XXXx. Xxxxxxx Xxxxxxxx

MŮŽE USTANOVENÝ OBHÁJCE POVĚŘIT ADVOKÁTNÍHO KONCIPIENTA NEJEN JEDNOTLIVÝMI ÚKONY OBHAJOBY,

ALE I CELOU OBHAJOBOU?

ČAK obdržela dotaz advokáta z 12. 2. 2004, z něhož vyjímáme:

Byl jsem ustanoven obhájcem pro trestní ří- zení a v rámci rozdělení případů jsem případ předal koncipientovi, jehož zaměstnávám. Prů- běh řízení a postupy koncipienta stále sleduji a neshledal jsem v úkonech, jež byly ve věci koncipientem učiněny, žádné pochybení. I přes tuto skutečnost jsem byl klientem požá- dán, abych věc převzal osobně. Klienta jsem navštívil ve vazbě s tím, že jsem mu sdělil, že v úkonech koncipienta nespatřuji žádné po- chybení, a že věc bude nadále řešit koncipient. I přes toto mé sdělení trvá klient na tom, abych jej nadále zastupoval osobně.

V této souvislosti bychom se Vás chtěli ze- ptat, zda je mé rozhodnutí, že v případu bude nadále pokračovat koncipient, správné, pří- padně, zda je možné za situace, že bude klient i nadále požadovat mou osobní účast při úko- nech, požádat soud o zproštění obhajoby.

ČAK odpověděla dopisem z 9. 3. 2004 toho- to znění:

K Vašemu dotazu ze dne 12. 2. 2004 týkají- címu se výše uvedené problematiky sdělujeme následující stanovisko.

Stavovským předpisem, který upravuje vztah ad- vokáta a klienta, je usnesení představenstva ČAK ze dne 8. 12. 1998 č. 6/1998 Věstníku ČAK, kte- rým se stanoví pravidla pro výkon substitučního oprávnění advokátních koncipientů a jiných za- městnanců advokáta (ve znění redakčního sdělení o opravě tiskových chyb, které bylo oznámeno v částce 1/1999 Věstníku ČAK). Podle jeho čl. 1 je advokát oprávněn ustanovit advokátního konci- pienta svým zástupcem pro jednotlivé úkony právní pomoci a podle čl. 2 tak může učinit jen

pro provedení takových úkonů, u nichž lze vzhle- dem ke znalostem advokátního koncipienta, jeho osobním vlastnostem a dosavadní praxi, jakož i vzhledem k povaze věci předpokládat, že advo- kátní koncipient je provede s potřebnou odbor- nou péčí a v souladu s právy a povinnostmi, které pro advokáta vyplývají ze zákona a ze stavovských předpisů. V čl. 6 se pak pro trestní řízení toto oprávnění upravuje podrobněji ve vztahu k pří- pravnému řízení, ve vztahu k řízení před okresním soudem a ve vztahu k řízení před krajským sou- dem jako soudem odvolacím a před krajským sou- dem jako soudem prvního stupně.

Rozborem právních a také stavovských před- pisů je nutno konstatovat, že žádným zákonným ani stavovským předpisem není advokátu ulo- žena povinnost provádět obhajobu v trestním ří- zení výlučně nebo převážně osobně a že zde není ani dán žádný klíč v úvaze o tom, v jakém poměru by měla být obhajoba vykonávána osobně advokátem a v jakém s pomocí advokát- ních koncipientů nebo jiných zaměstnanců advo- káta, popř. s pomocí jiných advokátů. Jediným kritériem pro výkon obhajoby advokátem je v pod- statě zájem obviněného na tom, aby mu právní služba v rámci obhajoby byla poskytnuta úplně, svědomitě, s náležitou odbornou péčí a tak, aby byla ochráněna v rámci zákona všechna jeho práva a oprávněné zájmy a v rámci zákona také splněny jeho příkazy.

V této souvislosti však považujeme za vhodné uvést, že advokát by měl klienta osobně navštívit ve vazbě (výkonu trestu odnětí svobody) v pří- padě, že ten je nespokojen se skutečností, že jeho obhajobu provádí advokátní koncipient, a měl by mu vysvětlit vše potřebné k tomu, aby měl jistotu, že obhajoba poskytovaná prostřed- nictvím advokátních koncipientů je obhajobou,

kterou by stejným způsobem vykonával on sám osobně v rámci své účasti při jednotlivých úko- nech či při zpracování písemných podání.

O závažné porušení povinností (ve smyslu ust.

§ 32 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advoka- cii, ve znění pozdějších předpisů) by se však v daném případě mohlo jednat tehdy, pokud by se později prokázalo, že obhajoba skutečně ne- byla provedena dostatečně svědomitě, s náleži- tou profesionální péčí, s náležitou informovaností klienta o průběhu obhajoby a že to mělo za ná- sledek nepříznivý, tedy horší než dosažitelný vý- sledek pro klienta jako obviněného. V případě zjištění, že by právní služba nebyla poskytnuta řádně a svědomitě, byť by tak učinil koncipient, který by takovou službu poskytoval, odpovídal by za to nepochybně advokát, který advokátního koncipienta výkonem substitučního oprávnění v dané věci pověřil.

Co se týče Xxxxxx dotazu o možnosti, abyste požádal soud o zproštění obhajoby v případě, že klient bude i nadále vyžadovat Vaši osobní účast

při úkonech právní pomoci sdělujeme, že se podle našeho názoru v tomto případě nejedná o důle- žitý důvod ke zproštění obhajoby ve smyslu § 40 trestního řádu. Domníváme se, že vhodnějším ře- šením by bylo, abyste při informování klienta, jak uvádíme výše, jej zároveň poučil o tom, že může požádat soud o to, aby Vás zprostil povinnosti obhajování a zároveň rozhodl o ustanovení jiného obhájce místo Vás, a to v případě, že i po Xxxxx vysvětlení nebude spokojen se způsobem, jakým provádíte jeho obhajobu.

Závěrem dodáváme, že tento názor odpovídá kárné praxi (obdobný případ srovnej kárný nález č. 23/2001 ve zvláštním čísle Bulletinu advoka- cie z června 2002).

XXXx. Xxxxxxxx Xxxx,

tajemník ČAK

Poznámka redakce Zde uvedený názor lze zajisté aplikovat i na jiné oblasti právních slu- žeb, než je trestní obhajoba.

Jde o závažné porušení povinností advokáta, jestliže po ukončeném zastupování nein- formuje soud a neinformuje bývalého klienta o doručené zásilce.

Kárný senát kárné komise České advokátní komory rozhodl dne 14. 11. 2003 ve věci K 98/02 takto:

Kárně obviněný JUDr. J. Č., advokát, je vinen, že ač převzal zastupování M. Z. ve věci obnovy ří- zení, které později skončilo vypovězením plné moci M. Z., neinformoval soud neprodleně o ukončení svého zastupování M. Z., takže soud doručil své rozhodnutí o zamítnutí obnovy kárně obviněnému. Kárně obviněný toto rozhodnutí soudu nevrátil s odůvodněním, že M. Z. již nezastupuje, ani o doru- čeném rozhodnutí neinformoval M. Z., ani proti tomuto rozhodnutí nepodal odvolání, takže rozhod- nutí nabylo právní moci a M. Z. nemohl uvážit svůj další postup, tedy nechránil a neprosazoval práva a oprávněné zájmy M. Z., ani M. Z. neumožnil úvahu o tom, jak bude dál ve věci postupovat, pro- tože M. Z. rozhodnutí soudu vůbec nedoručil.

Tím závažně porušil povinnosti advokáta uložené ust. § 16 odst. 1 a § 17 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v platném znění, ve spojení s čl. 9 odst. 1 a 4 usnesení představenstva České advokátní komory č. 1/1997 Věstníku ze dne 31. října 1996, kterým se stanoví pravidla profesionální etiky a pravidla soutěže advokátů České republiky, ve znění usnesení sněmu č. 3/1999 Věstníku ze dne

8. listopadu 1999.

Za to mu kárný senát uložil podle § 32 odst. 3 písm. a) zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v platném znění, kárné opatření napomenutí a zároveň mu uložil nahradit náklady kárného řízení část- kou 3 000,– Kč.

Z odůvodnění:

Na kárně obviněného byla podána kárná ža- loba pro shora uvedený skutek. Kárně obviněný, který se na jednání dostavil, vyjádřil lítost nad tím, co se stalo a sdělil, že si je vědom příslušného pochybení.

Kárný senát zjistil po projednání věci následu- jící skutečnosti:

Ze stížnosti pana M. Z. doručené České ad- vokátní komoře dne 3. 6. 2002 vyplývá zejména, že kárně obviněný převzal zastupování M. Z. ve věci návrhu na obnovení řízení, a že kárně obvi- něný neinformoval M. Z. o doručení usnesení o zamítnutí příslušného návrhu na obnovení ří- zení v době, kdy mohlo být podáno odvolání, ani příslušné odvolání nepodal, čímž kárně obviněný znemožnil M. Z. další postup v dotčené věci a možnost domáhat se jeho práv, neboť informo- val M. Z. o doručení usnesení a o nabytí právní moci až po uplynutí lhůty k podání odvolání.

Kárně obviněný se ke zmíněné stížnosti

M. Z. vyjádřil svým dopisem ze dne 19. června

2002. Z vyjádření zejména vyplývá, že dotčené usnesení o zamítnutí návrhu na povolení obnovy řízení bylo vyhlášeno při soudním jednání, kte- rého se M. Z. osobně zúčastnil, dále že před do- ručením uvedeného usnesení soudu odvolal

M. Z. plnou moc kárně obviněného s tím, že kárně obviněný se s M. Z. dohodl, že M. Z. sám podá o této skutečnosti zprávu soudu, u kterého řízení o návrhu na obnovení řízení probíhalo. Rovněž z vyjádření vyplývá, že soud zaslal rozsu- dek o zamítnutí návrhu na obnovu řízení kárně obviněnému, a že je chybou kanceláře kárně ob- viněného, že tento rozsudek M. Z. bezprostřed- ně nezaslala, neboť kárně obviněný již neměl oprávnění podat odvolání. Kárně obviněný ve svém vyjádření rovněž zdůraznil, že si je uvedené své chyby vědom a že nebyla způsobena úmy- slně, nechtěl M. Z. poškodit; kárně obviněný předpokládal, že M. Z. sám dal soudu vyrozu- mění o odnětí plné moci tak, jak bylo mezi nimi ujednáno.

Kárně obviněný se ke kárné žalobě dále vy- jádřil svým dalším dopisem ze dne 24. ledna 2003; i v tomto dopise opakovaně vyjádřil svou lítost nad pochybením a poučení do budoucna.

V příslušném kárném spise je doklad o tom, že stěžovatel M. Z. skutečně odvolal plnou moc kárně obviněného. Kárně obviněný však o této skutečnosti neinformoval soud.

Kárně obviněný i při jednání dne 14. 11. uvedl, že došlo k pochybení, že uznává svou vinu a celé věci velmi lituje.

Z aktuálního výpisu z matriky České advokátní komory vyplynulo, že kárně obviněný nebyl do- posud postižen kárným opatřením.

Po zhodnocení všech důkazů dospěl kárný se- nát k závěru, že kárně obviněný tím, že ač převzal zastupování M. Z. ve věci obnovy řízení, které po- zději skončilo vypovězením plné moci M. Z., ne- informoval soud neprodleně o ukončení svého zastupování M. Z., takže soud doručil své roz- hodnutí o zamítnutí obnovy kárně obviněnému, který rozhodnutí soudu nevrátil s odůvodněním, že M. Z. již nezastupuje, ani o doručeném roz- hodnutí neinformoval M. Z., ani proti tomuto roz- hodnutí nepodal odvolání, takže rozhodnutí na- bylo právní moci a M. Z. nemohl uvážit svůj další postup, porušil závažným způsobem povinnosti uložené mu ust. § 16 odst. 1 a § 17 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v platném znění, ve

spojení s čl. 9 odst. 1 a 4 usnesení představen- stva České advokátní komory č. 1/1997 Věstníku ze dne 31. října 1996, kterým se stanoví pravidla profesionální etiky a pravidla soutěže advokátů České republiky, ve znění usnesení sněmu č. 3/1999 Věstníku ze dne 8. listopadu 1999 a dopustil se tím kárného provinění.

Při úvaze o kárném opatření vycházel kárný senát ze všech okolností případu, přičemž při- hlédl i k tomu, že kárně obviněný nebyl v minu- losti kárně postižen, že formálně již v době doru- čení příslušného rozsudku M. Z. nezastupoval, že M. Z. byl osobně účasten soudního jednání, na kterém bylo zamítavé usnesení vyhlášeno, a že kárně obviněný opakovaně (ve svých dopi- sech zaslaných České advokátní komoře, jakož i osobně při jednání dne 14. 11.) vyjádřil lítost nad svým pochybením. Kárný senát za tohoto stavu dospěl k závěru, že přiměřeným kárným opatřením bude v daném případě napomenutí.

Dále kárný senát rozhodl o povinnosti kárně obviněného uhradit náklady kárného řízení (dle

§ 33a odst. 2 téhož zákona o advokacii ve spo- jení s usnesením představenstva České advo- kátní komory č. 2/1999 Věstníku ze dne 12. říj- na 1999).

Připravil XXXx. Xxx Xxxx, vedoucí odboru předsedy kárné komise ČAK

Případ, kdy soud nemůže ustanovit účastníku občanskoprávního řízení zástupce dle § 30

o. s. ř.

Jestliže účastník podává proti pravomocnému rozhodnutí soudu dovolání, ač je v daném případě občanský soudní řád nepřipouští, jedná se o zřejmě neúspěšné uplatňování práva; na účastníka z toho důvodu nelze pohlížet jako na osobu, které by bylo možno v tomto sta- diu řízení přiznat osvobození od placení soudních poplatků a ustanovit právního zástupce podle § 30 o. s. ř.

Usnesení Městského soudu v Praze z 19. 12. 2003, čj. 13 Co 557/2003-108

Tímto usnesením městský soud změnil usnesení Obvodního soudu pro Prahu 1 z 30. 8. 2003, čj. 23 C 273/99-100 tak, že se žádost žalobce o ustanovení právního zástupce zamítá.

Z odůvodnění:

Napadeným usnesením soud I. stupně ustano- vil žalobci k ochraně jeho zájmů v této věci zá- stupce advokáta JUDr. PhDr. O. Ch. Dovodil, že jsou dány podmínky pro takový postup podle § 30

o. s. ř., neboť žalobce je podle svého prohlášení nemajetný, bylo mu přiznáno osvobození od soud- ních poplatků a s ohledem na své dlouhodobé onemocnění a sociální poměry není schopen do- statečným způsobem chránit své zájmy.

Proti tomuto usnesení podal ustanovený zá- stupce včas dovolání, ve kterém soudu prvního stupně vytýkal, že otázku, zda jsou splněny pod- mínky pro ustanovení zástupce z řad advokátů, nesprávně posoudil. Poukázal na to, že žalovaný požádal o ustanovení právního zástupce k po- dání dovolání proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 29. 8. 2000, čj. 23 Co 273/99- 84, proti němuž není dovolání přípustné. Jedná se tudíž o zřejmě bezúspěšné uplatňování práva. Navrhl, aby napadené usnesení bylo zrušeno.

Odvolání je důvodné.

Podle ust. § 30 odst. 1 o. s. ř. účastníku, u ně- hož jsou předpoklady pro osvobození od soud- ních poplatků, může být na jeho žádost ustano- ven zástupce, jestliže je to třeba k ochraně jeho zájmů. Podle odstavce 2 tohoto ustanovení, vyža- duje-li to ochrana zájmů účastníka, ustanoví mu předseda senátu zástupce z řad advokátů. Před- poklady pro osvobození od soudních poplatků se

posuzují podle § 138 odst. 1 o. s. ř. podle soci- álních poměrů účastníka za podmínky, že se z jeho strany nejedná o svévolné nebo zřejmě bezúspěšné uplatňování práva.

V projednávaném případě Městský soud v Praze usnesením ze dne 29. 8. 2000, čj. 23 Co 273/99-84 podle § 218 odst. 1 o. s. ř. od- mítl opožděně podané odvolání žalobce proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 26. 4. 2000, čj. 23 C 273/99-77, jímž byla jeho žaloba zamítnuta. Žalobce nyní podává proti pra- vomocnému usnesení Městského soudu v Praze o odmítnutí odvolání, které není rozhodnutím ve věci samé, dovolání, a ustanovení zástupce žádá ve smyslu § 30 odst. 1 a 2 o. s. ř. pro dovolací řízení, kde je podle § 241 o. s. ř. v případě, že účastník nemá právnické vzdělání, povinné za- stoupení advokátem nebo notářem. Soud prv- ního stupně sice dovodil, že žalobce splňuje podmínky pro osvobození od soudních poplatků ze sociálního hlediska, avšak nezabýval se tím, zda je splněna i druhá nezbytná podmínka ust.

§ 138 odst. 1 o. s. ř. jako předpoklad pro usta- novení zástupce ve smyslu citovaného ustano- vení § 30 odst. 1 a 2 o. s. ř., totiž, že se nejedná o zřejmě bezúspěšné uplatňování práva. Dovo- lání proti nemeritorním usnesením odvolacího soudu je přípustné pouze v případech uvedených v § 239 o. s. ř. O žádné z usnesení taxativně

uvedených v tomto ustanovení se v projednávané věci nejedná. Námitka ustanoveného zástupce, že proti usnesení odvolacího soudu o odmítnutí odvolání není dovolání přípustné, je tedy zcela oprávněná. U žalobce se jedná o zřejmě bezús- pěšné uplatňování práva a z tohoto důvodu není na něj možno nahlížet jako na osobu, které by bylo možno v tomto stadiu řízení přiznat osvobo- zení od placení soudních poplatků a ustanovit právního zástupce podle § 30 o. s. ř.

Odvolací soud je proto na rozdíl od soudu prv- ního stupně toho názoru, že v této fázi řízení ža- lobce neprokázal, že ochrana jeho zájmů vyžaduje ustanovení zástupce podle § 30 odst. 1 a 2 o. s. ř., a tak podle ust. § 220 odst. 1 o. s. ř. usnesení soudu I. stupně změnil v tom smyslu, že se žádost žalobce o ustanovení právního zástupce zamítá.

Usnesení zaslal JUDr. PhDr. Xxxxxxx Xxx- xxxx, advokát v Praze. Právní věta redakce.

Kdy nejde o výlučnou příslušnost soudu, v jehož obvodu se nachází nemovitost.

Namísto obecného soudu je k řízení příslušný soud, v jehož obvodu je nemovitost jen teh- dy, když v řízení jde o samotnou existenci práva k nemovitosti, jeho trvání a zánik, nikoliv pou- ze o práva a povinnosti z toho plynoucí (např. podíl spoluvlastníků na výnosu nemovitostí).

Usnesení Městského soudu v Praze z 7. 11. 2003, čj. 14 Nc 659/2003-17

Tímto usnesením Městský soud rozhodl, že nesouhlas Obvodního soudu pro Prahu 2 s postou- pením věci usnesením Okresního soudu pro Prahu-západ z 28. 7. 2003, čj. 9 C 1671/2002-12 je důvodný.

Z odůvodnění:

Okresní soud Praha-západ usnesením ze dne 28. 7. 2003, čj. 9 C 1671/2002-12 vyslovil svou místní nepříslušnost s tím, že po právní moci usnesení bude věc postoupena Obvodnímu soudu pro Prahu 2. Vycházel z toho, že žalob- kyně požaduje výnos z hospodaření se společ- nými nemovitostmi v k. ú. Vinohrady, tedy z dů- vodu, který je bezprostředně spjat s existencí jejího spoluvlastnického podílu k nemovitostem a je tak od jejího spoluvlastnictví přímo odvozen. Dovodil, že v takovém případě je podle § 88 písm. g) o. s. ř. příslušný soud, v jehož obvodu je

nemovitost.

Soud, jemuž byla věc postoupena, s tím ne- souhlasí a dožaduje se rozhodnutí nadřízeného soudu s tím, že v souzené věci se jedná o práva a povinnosti plynoucí z existence předmětné ne- movitosti, kdy dle jeho názoru je příslušný obec- ný soud žalovaného.

Městský soud v Praze jako soud nadřízený Ob- vodnímu soudu pro Prahu 2 (§ 105 odst. 3 o. s. ř.) se ztotožňuje s jeho stanoviskem. Podle § 88 písm. g) o. s. ř. je namísto obecného soudu k řízení příslušný soud, v jehož obvodu je nemovitost, týká- li se řízení práva k ní, přičemž judikatura vychází z toho, že výlučná příslušnost soudu polohy nemo- vitosti (forum rei sitae) je dána jen tam, kde v řízení jde o samotnou existenci práva k nemovitosti, jeho trvání a zánik, nikoliv pouze o práva a povinnosti z toho plynoucí, což tvrzený nárok na podíl na vý- nosu uvedených nemovitostí bezesporu je.

Nesouhlas obvodního soudu pro Prahu 2 byl tak shledán důvodným, a bylo proto rozhodnuto podle § 105 odst. 3 o. s. ř. tak, jak je ve výroku shora uvedeno.

Usnesení zaslal JUDr. PhDr. Xxxxxxx Xxxxx- ra, advokát v Praze. Právní věta redakce.

Jedna z výjimek, kdy může pohledávka úpadcova věřitele zaniknout jinak než prostřed- nictvím konkurzu

Plnění v průběhu konkurzu na konto pohledávky konkurzního věřitele, přihlášené do kon- kurzu a zjištěné v přezkumném řízení, přímo konkurznímu věřiteli solidárním dlužníkem úpadce, který je současně osobou, zajišťující tuto pohledávku (§ 27 odst. 5 ZKV), je jednou z výjimek, kdy může pohledávka úpadcova věřitele zaniknout zcela nebo částečně jinak než prostřednictvím konkurzu.

Zákon o konkurzu a vyrovnání nevylučuje, že právní důvod zápisu věci do soupisu kon- kurzní podstaty později odpadne, přičemž excindační žalobu lze založit i na tomto argu- mentu.

Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 24. září 2003, sp. zn. 29 Odo 604/2001–108

Nejvyšší soud zamítl dovolání proti rozsudku Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 13 Cmo 251/

/2000–69 ze dne 5. 4. 2001 ve věci vynětí věcí v zástavě, nenáležejících do majetku úpadce, z konkurzní podstaty.

Vrchní soud v Praze rozsudkem sp. zn. 13 Cmo 251/2000–69 ze dne 5. 4. 2001 potvrdil roz- sudek bývalého Krajského obchodního soudu v Praze, sp. zn. Cm 270/99–39 ze dne 12. 6. 2000, kterým k žalobě R, s. r. o. proti žalované JUDr. Š., advokátce, správkyni konkurzní pod- staty úpadce D, s. r. o., vyloučil z konkurzní pod- staty uvedeného úpadce ostatní nebytový pro- stor č. 62/3, ostatní nebytový prostor č. 62/11, byt č. 62/41 a byt č. 62/43 na adrese v Praze, vše zapsáno na příslušném LV v katastru nemovi- tostí pro katastrální území V. Vrchní soud sou- časně změnil výrok napadeného rozsudku Kraj- ského soudu v Praze o povinnosti k náhradě nákladů řízení.

Rozsudek Krajského obchodního soudu v Praze se opíral o tato skutková zjištění a o tento skutkový stav: D, s. r. o. uzavřela dne 17. 12. 1996 s bankou smlouvu o úvěru, kterou se banka zavázala poskytnout D, s. r. o. stavební úvěr ve výši 15 000 000,– Kč. Týž den uzavřela D, s. r. o. s bankou zástavní smlouvu, kterou za- jistila poskytnutý úvěr zřízením zástavního práva k nemovitostem, které byly ve vlastnictví D,

s. r. o. Dne 31. 3. 1998 uzavřela žalobkyně R,

s. r. o. s výše uvedenou bankou zástavní smlou-

vu, kterou k zajištění výše uvedené pohledávky banky z titulu výše uvedeného úvěru zřídila ve prospěch banky zástavní právo k jí vlastněným ostatním nebytovým prostorům č. 62/3, 62/11 a bytům č. 62/41 a 62/43 a spoluvlastnickým podílům 508/1614 společných částí domu čp. 62 a pozemků č. parc. 241/1 a 643/3, vše na adrese v Praze, vše v k. ú. V., vše zapsáno na příslušném LV v katastru nemovitostí pro katast- rální území V. Zástavní právo vzniklo zápisem vkladu do katastru nemovitostí s účinky ode dne

10. 4. 1998. Dne 9. 4. 1998 se výše uvedená banka vzdala zástavního práva k výše uvedeným nemovitostem ve vlastnictví D, s. r. o., původně zajišťujícím pohledávku banky. Dne 10. 4. 1998 uzavřela banka, D, s. r. o. a žalobkyně R, s. r. o. dodatek č. 2 k výše uvedené úvěrové smlouvě, kterým žalobkyně R, s. r. o., přistoupila k dluhu a stala se solidárním dlužníkem banky spolu s D,

s. r. o. Pohledávka banky činila v té době 13 mi- lionů 800 tisíc Kč. Usnesením Krajského ob- chodního soudu v Praze, sp. zn. 91 K 36/97 byl dne 15. 6. 1998 vyhlášen konkurz na majetek D, s. r. o. Správkyní konkurzní podstaty byla jme- nována žalovaná JUDr. Š. Dne 7. 4. 1999 přihlá- sila banka do konkurzu svoji pohledávku z titulu úvěru poskytnutého úpadkyni D, s. r. o., ve výši salda úvěru v době podání přihlášky, 7 milionů 250 000,– Kč. (Poznámka: Žalobkyně R, s. r. o., od přistoupení k dluhu úpadkyně ze dne 10. 4. 1998, sama v postavení solidárního dlužníka

splácela bance v dohodnutých splátkách úvěr, poskytnutý bankou.) Správkyně konkurzní pod- staty výzvami ze dne 26. 4. 1999 a ze dne 27. 5. 1999 vyzvala žalobkyni k zaplacení částky 7 mili- onů 250 tisíc Kč do konkurzní podstaty z titulu ne- splacené části úvěru z výše uvedené úvěrové smlouvy, a poté k vydání výše uvedených nemovi- tostí, které byly předmětem zástavního práva, zří- zeného žalobkyní dne 31. 3. 1998, do konkurzní podstaty. Toto žalobkyně odmítla a splácela dále dluh z titulu poskytnutého úvěru. Žalovaná poté zapsala zastavené nemovitosti, na nichž váznoucí zástavní práva zajišťovala pohledávku banky, do konkurzní podstaty úpadkyně D, s. r. o., s po- známkou podle § 27 odst. 5 zákona č. 328/1991 Sb. (ZKV). Krajský soud v Praze usnesením sp. zn. 91 K 36/98–117 ze dne 8. 6. 1999 podle

§ 19 odst. 2 ZKV vyzval žalobkyni, aby ve stano- vené lhůtě podala tomuto soudu žalobu proti správkyni konkurzní podstaty na vyloučení „veške- rých nemovitostí a spoluvlastnických podílů, za- psaných na žalobkyni R, s. r. o. u Katastrálního úřadu Praha-město na příslušném LV, v katastru nemovitostí pro k. ú. V.“ Žalobkyně pak ve stano- vené lhůtě vylučovací žalobu podala a domáhala se vyloučení z konkurzní podstaty ostatních neby- tových prostorů č. 62/3 a 62/11 a bytových jed- notek č. 62/41 a 62/43 v k. ú. V., zapsaných na příslušném LV v katastru nemovitostí pro toto ka- tastrální území. V průběhu řízení před soudem prv- ního stupně žalobkyně v postavení solidárního dlužníka s úpadkyní D, s. r. o., dluh z výše uve- dené úvěrové smlouvy, včetně příslušenství, zcela splatila. Dne 15. 12. 1999 oznámila banka Kraj- skému soudu v Praze úplné vyrovnání její pohle- dávky, přihlášené dne 7. 4. 1999 do konkurzu a téhož dne žalobkyně společným podáním s ban- kou oznámily Katastrálnímu úřadu Praha-město, že došlo k vyrovnání veškerých závazků z výše uvedené smlouvy o úvěru, čímž došlo k zániku zá- stavního práva k výše uvedeným nemovitostem.

Na základě uvedeného skutkového stavu soud prvního stupně dovodil, že žalobkyně se uzavřením zástavní smlouvy k zajištění pohle- dávky banky podle úvěrové smlouvy uzavřené

mezi bankou a úpadkyní D, s. r. o., k níž žalob- kyně přistoupila, stala osobou, zajišťující pohle- dávky vůči úpadci ve smyslu § 27 odst. 5 ZKV. Současně se však žalobkyně přistoupením k úvěrové smlouvě ve smyslu § 533 o. z. stala solidárním dlužníkem banky, aniž by přistoupe- ním žalobkyně došlo ke změně v obsahu závazku nebo ke změně původního dlužníka. Soud prv- ního stupně dovodil, že za situace, kdy žalob- kyně v souladu s uzavřenou úvěrovou smlouvou dále plnila bance až do úplného splacení její po- hledávky, neporušila tím žádnou právní povin- nost, naopak, k takovému plnění byla povinna na základě závazkového vztahu, založeného výše uvedeným dodatkem k úvěrové smlouvě. Podle

§ 151g o. z. (ve znění platném v době vydání roz- sudku) zástavní právo zanikne ze zákona, za- nikne-li zajištěná pohledávka nebo zástava. Soud prvního stupně na základě skutečnosti, že zanikla zajištěná pohledávka banky, přihlášená do konkurzu dne 7. 4. 1999, uzavřel, že tím za- niklo i zajištění této pohledávky ve smyslu § 27 odst. 5 ZKV a současně tím odpadly i důvody pro to, aby předmětné nemovitosti, sloužící původně k zajištění úvěru, byly součástí konkurzní pod- staty. Proto návrhu žalobkyně na vyloučení výše uvedených nebytových prostorů a bytů z kon- kurzní podstaty úpadkyně D, s. r. o. vyhověl a rozhodl o náhradě nákladů řízení.

Rozsudek soudu prvního stupně napadla ža- lobkyně (ta však pouze co do výroku o povinnosti k náhradě nákladů řízení) i žalovaná.

Žalovaná opřela odvolání o tyto důvody: Soud prvního stupně podle názoru žalované ne- správně hodnotil obsah zástavní smlouvy, neboť v zástavní smlouvě se přistoupení žalobkyně k dluhu vůbec nezmiňuje a zástavní smlouva tak pouze zajišťuje dluh úpadkyně D, s. r. o. Uza- vření zástavní smlouvy bylo prvotní, a to považo- vala žalovaná za rozhodující pro svůj postup, ne- boť dne 31. 3. 1998 ještě přistupitel neexistoval. Pojala proto předmětné nemovitosti do soupisu konkurzní podstaty oprávněně.

K odvolání se vyjádřila žalobkyně. K zástavní smlouvě ze dne 31. 3. 1998 žalobkyně uvedla,

že od tohoto dne byla vázána smluvním projevem na zřízení zástavního práva za dluh, ke kterému však souběžně přistupovala. Proto součástí ujed- nání bylo i stanovení dne, kdy lze podat návrh na vklad zástavního práva podle uzavřené zástavní smlouvy do katastru nemovitostí, jímž byl den uzavření dodatku k úvěrové smlouvě ze dne 10. 4. 1998, kterým žalobkyně přistoupila k dluhu. Ža- lovaná dále ve svém vyjádření uvedla, že byla po- vinna i oprávněna dluh, ke kterému přistoupila, splnit a také tak v souladu s platným právem uči- nila. Je proto nepochybné, že ještě před vydá- ním rozsudku zanikla zajištěná pohledávka a tím zaniklo i zástavní právo k předmětným nemovi- tostem a současně tak došlo k odpadnutí dů- vodů, pro které žalovaná pojala do soupisu kon- kurzní podstaty nemovitosti, jejichž vyloučení je předmětem žaloby.

S vyjádřením žalobkyně dále polemizovala ža- lovaná. Žalovaná navrhla doplnění dokazování v tom směru, že v zástavní smlouvě, ani v návrhu na vklad zástavního práva nebyla žalobkyně ozna- čena jako přistupitel, nýbrž pouze jako zástavce. Žalovaná dále doplnila odvolací důvody a uvedla, že žalobkyně nebyla oprávněna splácet zajiště- nou pohledávku věřiteli, s odvoláním na § 14 odst. 1 písm. g) a § 124 odst. 1 písm. f) ZKV.

Vrchní soud v Praze jako soud odvolací pře- zkoumal odvoláním napadený rozsudek postupem podle § 212 odst. 1 o. s. ř., za použití bodu 15 hla- vy první, části dvanácté zákona č. 30/2000 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2000 a dospěl k zá- věru, že odvolání není důvodné.

Odvolací soud vycházel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně. Shodně se soudem prv- ního stupně došel k závěru, že ještě před prohlá- šením konkurzu se žalobkyně písemně dohodla s úpadkyní D, s. r. o., a bankou, že splní za úpad- kyni její dluh a stala se tak solidárním dlužníkem vedle úpadkyně. Tím došlo k založení dalšího zá- vazkového vztahu mezi bankou a žalobcem, při- čemž povinnost k plnění žalobkyně nebyla vázána na to, zda původní dlužník – D, s. r. o., byl vyzván k plnění nebo ne, banka byla oprávněna požado- vat plnění na kterémkoliv z obou dlužníků. Splně-

ním dluhu kterýmkoliv z dlužníkům dluh zaniká, čímž zaniká i jeho zajištění. I když byla zástavní smlouva uzavřena již 31. 3. 1998, zástavní právo vzniklo na základě rozhodnutí katastrálního úřadu ke dni 10. 4. 1998. Ačkoliv se tedy v zástavní smlouvě žalobkyně neoznačila jako dlužník, pře- sto dlužníkem byla, neboť dne 10. 4. 1998 k dlu- hu úpadkyně přistoupila. Pokud ke dni 31. 12. 1999 zanikla pohledávka banky vůči žalované, došlo i k zániku zástavního práva podle § 170 odst. 1 o. z. (správně § 151g o. z.). Podle právní- ho názoru odvolacího soudu lze žalované při- svědčit v tom, že podle § 27 odst. 5 ZKV byla oprávněna vyzvat osoby, jejichž věci, práva nebo pohledávky zajišťují pohledávky vůči úpadci, aby do třiceti dnů vyplatily ve prospěch konkurzní podstaty zajištěné pohledávky, nebo aby v téže lhůtě složily cenu věcí, jimiž je pohledávka zajiš- těna, s tím, že nevyplatí-li uvedené osoby zajiště- nou pohledávku nebo nesloží cenu věci, byla oprávněna zapsat věc do soupisu konkurzní pod- staty. Toto oprávnění by však žalovaná měla pou- ze za situace, pokud by žalobkyně zajišťovala po- hledávku pouze vůči úpadkyni. O takové zajištění se však nejednalo, neboť žalobkyně zástavní smlouvou s účinky vkladu ke dni 10. 4. 1998 za- jišťovala pohledávku věřitele i vůči sobě. Je proto nepochybné, že se zánikem pohledávky banky, a to nejenom vůči žalobkyni, ale i vůči úpadkyni D, s. r. o., zaniklo i zástavní právo, tuto pohledáv- ku banky zajišťující. Tím pak odpadl i důvod, pro který zapsala žalovaná nemovitosti ve vlastnictví žalobkyně do konkurzní podstaty.

Odvolací soud potvrdil rozsudek soudu prv- ního stupně ve věci samé, pokud jde o právo na náhradu nákladů řízení, změnil rozsudek soudu prvního stupně.

Odvolací soud pak podle § 239 odst. 1 o. s. ř. (ve znění účinném do 31. 12. 2000) připustil proti svému rozsudku dovolání, když podle odů- vodnění rozsudku došel k závěru, že jde o roz- hodnutí zásadního právního významu, přičemž podle názoru odvolacího soudu, které tento soud formuloval v rámci odůvodnění svého roz- sudku, mají zásadní právní význam dvě v řízení

řešené otázky: Jednak to, zda splněním dluhu dlužníkem, jenž je zároveň osobou uvedenou v § 27 odst. 5 ZKV, zanikne též i jeho povinnost plnit ve prospěch konkurzní podstaty ve smyslu tohoto ustanovení ZKV, jednak posouzení toho, zda lze vyhovět excindační žalobě tam, kde je požadováno toliko vyloučení nemovitostí a nikoliv již spoluvlastnických podílů, jak s výše uvedenou argumentací dovodil odvolací soud (ohledně této otázky pro stručnost a pro její relativně menší význam není pojednáváno).

Rozsudek odvolacího soudu napadla žalovaná včas podaným dovoláním. Dovolání opřela o do- volací důvod podle § 241 odst. 3 písm. d) o. s. ř., když podle jejího názoru rozhodnutí odvolacího soudu spočívalo na nesprávném právním posou- zení věci. Dovolatelka uvedla, že žalobkyně tím, že zaplatila dluh až po prohlášení konkurzu na majetek úpadkyně D, s. r. o., porušila svou právní povinnost, neboť pouze zpeněžením zástavy v konkurzu nebo složením ceny zastavené věci nebo zaplacením zajištěné pohledávky ve pro- spěch podstaty může v konkurzu dojít k zániku zástavního práva. Žalobkyně se stala dlužnicí vedle úpadkyně a byla jí i po prohlášení konkurzu, takže má povinnost plnit do konkurzní podstaty. Zástavní smlouva podle dovolatelky zajišťuje pouze dluh úpadkyně D, s. r. o. a o přistoupení žalobkyně (k dluhu) se vůbec nezmiňuje. Podle názoru dovolatelky bylo následné přistoupení ža- lobkyně k dluhu pouze účelové, vzhledem k tomu, že úpadkyně následně, dne 30. 4. 1998, podala návrh na prohlášení konkurzu na svůj ma- jetek. Dovolatelka proto navrhovala, aby dovolací soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Vrch- nímu soudu v Praze k dalšímu řízení.

Žalobkyně ve svém vyjádření opakovala svoji výše uvedenou argumentaci a uvedla, že byla oprávněna a povinna v postavení přímého dluž- níka svůj dluh vůči bance splnit, což také učinila. Navrhla, aby dovolací soud dovolání zamítl.

Nejvyšší soud s odvoláním na bod 17, hlavy první, části dvanácté zákona č. 30/2000 Sb. projednal dovolání podle příslušných ustanovení

o. s. ř., účinných do 31. 12. 2000, jelikož odvo-

lací soud v souladu s bodem 15 hlavy první, části dvanácté uvedeného zákona podané odvolání projednal a rozhodl o něm podle příslušných ustanovení o. s. ř., účinných před 1. 1. 2001.

Dovolání je ve smyslu ustanovení § 239 odst. 1

o. s. ř. přípustné, avšak není důvodné.

Nejvyšší soud konstatoval, že v řízení nezjistil vady, k nimž je povinen přihlédnout z úřední po- vinnosti, když ani v dovolání nejsou takové vady namítány.

Nejvyšší soud dále především vyšel z nálezu Ústavního soudu, sp. zn. III. ÚS 253/96, podle kterého, pokud odvolací soud nevymezil právně významné otázky, pro které připustil dovolání pro- ti svému rozsudku, přímo ve výroku tohoto roz- sudku, je dovolání přípustné pro všechny právní otázky, na nichž napadené rozhodnutí spočívá a jejichž řešení bylo dovoláním zpochybněno. Uvedeným dovolacím důvodem je tak dovolací soud vázán v tom rozsahu, jak jej dovolatelka ob- sahově vymezila v dovolání. Nejvyšší soud vychá- zel ze skutkového stavu, jak byl zjištěn soudy niž- ších stupňů.

Právní posouzení věci je obecně nesprávné, jestliže odvolací soud posoudil věc podle právní normy, jež na zjištěný skutkový stav nedopadá, nebo právní normu, sice správně určenou ne- správně vyložil, případně ji na daný skutkový stav nesprávně aplikoval.

S přihlédnutím k době vydání napadeného roz- sudku je pro úvahy Nejvyššího soudu rozhodný především výklad zákona č. 328/1991 Sb. (ZKV) v platném znění. Nejvyšší soud již ve svých dřívěj- ších rozhodnutích formuloval předpoklady, za nichž lze vyhovět excindační žalobě [např. podle rozhodnutí, zveřejněného pod č. 27/2003 Sbír- ky soudních rozhodnutí a stanovisek to jsou tyto: Věc byla správcem konkurzní podstaty pojata do soupisu konkurzní podstaty, excindační žaloba došla soudu, který prohlásil konkurz, nejpozději v poslední den lhůty, stanovené soudem, žalova- ným je správce konkurzní podstaty, v době, kdy soud rozhoduje o vyloučení věci (§ 154 odst. 1

o. s. ř.) trvají účinky konkurzu a věc je nadále se- psána v konkurzní podstatě (nebyla v mezidobí vy-

loučena z konkurzní podstaty správcem)]. Ko- nečně posledním předpokladem úspěšnosti ex- cindační žaloby je to, že osoba, která se domáhá vyloučení věci z konkurzní podstaty prokázala, že věc neměla být do soupisu konkurzní podstaty zařazena a právo, které toto zařazení věci do sou- pisu konkurzní podstaty vylučovalo, svědčí této osobě. Pro výsledek dovolacího řízení je dán po- slední z vypočtených předpokladů.

Jak plyne i z dřívějších výkladů Nejvyššího soudu k ustanovení § 27 odst. 5 ZKV, uveřejně- ných např. pod čísly 66/2001 a 74/2001 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, žalovaná se- psala sporný majetek do konkurzní podstaty oprávněně. Skutečnost, že žalobkyně se ná- sledně přistoupením k dluhu stala dlužnicí vedle pozdější úpadkyně a že šlo rovněž o zajištění dluhu žalobkyně, nemá vliv na skutečnost, že šlo o zajištění dluhu úpadkyně. Nicméně ustanove- ními ZKV není nikterak vyloučeno, že právní dů- vod sepsání věci do konkurzní podstaty později odpadne, přičemž excindační žalobu lze založit i na této argumentaci.

Nejvyšší soud opakovaně formuloval a zdů- vodnil závěr, že nemůže po prohlášení konkurzu dojít k uspokojení pohledávek úpadcových věři- telů jinak, než prostřednictvím konkurzu, bez zře- tele k tomu, zda k uspokojení těchto pohledávek dojde až prostřednictvím rozvrhu nebo již v prů- běhu konkurzu, to vše ovšem za předpokladu, že zákon nestanoví jinak. Typickým příkladem tako- vého postupu, který plyne přímo ze ZKV, je zánik v průběhu konkurzu konkurzního věřitele za úpadcem, byť řádně přihlášené a při přezkum- ném řízení zjištěné pohledávky konkurzního věři- tele za úpadcem, v důsledku její úhrady ručite- lem úpadce (§ 27 odst. 5 ZKV). Tím se ovšem okruh takových případů nevyčerpává. Dalším pří-

padem jsou právě solidární závazky. Jejich pod- stata tkví v tom, že věřitel je oprávněn požadovat plnění v celém rozsahu po kterémkoliv z dluž- níků. Plněním na dluh kterýmkoliv ze solidárních dlužníků v rozsahu plnění zaniká povinnost plnit ostatním (§ 511 odst. 1 o. z.). Odtud plyne – ža- lobkyně se mýlí, pokud dovozuje opak – že nic nebrání tomu, aby věřitel vymáhal pohledávku souběžně jak po úpadci (postupem podle ZKV), tak po ostatních solidárních dlužnících. Pod- statné však je, že v rozsahu plnění na dluh ostat- ními solidárními dlužníky zaniká i pohledávka, při- hlášená do konkurzu. Závěr, který Nejvyšší soud formuloval v rozsudku, uveřejněném pod č. 74/

/2000 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, podle kterého se zástavní dlužník po dobu trvání konkurzu zprostí závazku jen plněním do kon- kurzní podstaty úpadce (osobního dlužníka) platí jen pro situaci, kdy zástavní dlužník není sou- časně sám osobním dlužníkem, jehož povinnost k úhradě věřitelovy pohledávky se obsahem zá- stavního práva nevyčerpává a nemůže skončit dříve, než splněním dluhu. Jestliže žalobkyně za- vázaná solidárně z úvěrové smlouvy dne 15. 12. 1999 beze zbytku uhradila dluh, zanikl tento dluh i ve vztahu k úpadkyni a ve shodě s tehdy plat- ným § 151g o. z. zaniklo i zástavní právo (pro zá- nik zajištěné pohledávky). Tím odpadl i důvod, pro který došlo k soupisu sporného majetku do konkurzní podstaty, což soud v napadeném roz- sudku správně vzal v úvahu.

Dovolatelce se správnost napadeného roz- hodnutí zpochybnit nepodařilo, Nejvyšší soud proto, aniž by nařizoval ve věci jednání (§ 243a odst. 1 věta první o. s. ř.) dovolání zamítl.

Rozsudek zaslal a právní větou opatřil XXXx.

Xxx Xxxxx, advokát v Černošicích.

Kdy Ústavní soud svým rozhodováním (výjimečně) přezkoumává rozhodnutí orgánů čin- ných v přípravném trestním řízení

Ingerenci do rozhodování orgánů činných v trestním řízení v přípravném řízení Ústavní soud považuje, snad s výjimkou zcela mimořádné situace, za zcela nepřípustnou, případně přinejmenším za nežádoucí. Možnost zásahu Ústavního soudu do přípravného řízení trest- ního je tedy nutno vykládat přísně restriktivním způsobem.

Důvodnost obvinění vyřčeného v usnesení o zahájení trestního stíhání je předmětem ce- lého trestního řízení. Ústavnímu soudu nepřísluší jakkoli přezkoumávat po věcné (meritorní) stránce rozhodnutí o zahájení trestního stíhání (§ 160 odst. 1 tr. řádu).

Ústavní soud se cítí být oprávněn při dodržování zásady zdrženlivosti zásahů do činnosti ostatních orgánů veřejné moci a principu subsidiarity ústavní stížnosti přezkoumávat pouze rozhodnutí vydaná ke stížnosti do usnesení o zahájení trestního stíhání (sp. zn. III. ÚS 511/02). Svůj kasační zásah však i tehdy shledává důvodným toliko v situaci materiálního (obsahového) a na první pohled zřejmého odepření spravedlnosti (denegatio iustitiae), na- lézajícího výrazu v naprosto (prima facie) nedostatečném odůvodnění rozhodnutí, jehož roz- hodovací důvody jsou konstruovány obecným a povšechným způsobem.

Usnesení Ústavního soudu ze dne 5. února 2004, sp. zn. III. ÚS 554/03

Z odůvodnění:

I. Včas podanou ústavní stížností, splňující i ostatní formální předpoklady a podmínky stano- vené zákonem, stěžovatel napadl v rozhodnutí Městského státního zastupitelství v Praze, kterým byla zamítnuta jím podaná stížnost směřující vůči tamtéž uvedenému usnesení policejního orgánu, jímž bylo vůči stěžovateli (a dalším osobám) podle § 160 odst. 1 tr. řádu zahájeno pro blíže popsaný skutek trestní stíhání, a to z důvodu po- dezření ze spáchání trestného činu porušování závazných pravidel hospodářského styku dle

§ 127 odst. 1 tr. zák., spáchaného ve spolupa- chatelství ve smyslu § 9 odst. 2 tr. zák.

Stěžovatel tvrdil, že předmětnými rozhodnutími byl dotčen ve svém ústavně zaručeném základním právu zakotveném v čl. 8 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, obsahujícím kautelu, dle níž nikdo nesmí být stíhán nebo zbaven svobody jinak než z důvodů a způsobem, který stanoví zákon.

Okruh svých blíže rozvedených námitek opíral o přesvědčení, že v napadeném rozhodnutí o za- hájení trestního stíhání není správně dovozena ob- jektivní stránka trestného činu, neboť popsané jed-

nání není protiprávním ve smyslu porušení pravidel hospodářského styku. Rovněž zdůraznil jím nazíra- nou absenci explicitního označení úmyslného jed- nání, jež je nutným subjektivním předpokladem pro možnost podřazení stíhaného jednání skutkové podstatě vymezené v § 127 odst. 1 tr. zák. Dom- nívá se, že s jeho takto formulovanými stížnostními výhradami se dozorový státní zástupce v usnesení ze dne 6. října 2003, sp. zn. KZv 289/2003, řádně nevypořádal. Proto se domáhal, aby Ústavní soud obě napadená rozhodnutí nálezem zrušil.

II. Ústavní soud není součástí soustavy orgánů veřejné moci a není zpravidla oprávněn zasahovat do jejich rozhodovací činnosti. Tato maxima je pro- lomena pouze tehdy, pokud by na úkor stěžova- tele vybočila z mezí daných rámcem ústavně zaru- čených základních lidských práv [čl. 83, čl. 87 odst. 1 písm. d) Ústavy ČR].

Ústavní soud ve vztahu k posuzované proble- matice a genezi svého pohledu na ni nejprve při- pomíná, že ve své ustálené rozhodovací praxi zpravidla neshledal opatření, jímž bylo sdělováno obvinění, způsobilým k tomu, aby bylo podrobeno

přezkumu na základě podané ústavní stížnosti. Důvodnost obvinění je totiž předmětem celého trestního řízení a Ústavnímu soudu v této souvis- losti přísluší se otázkou ochrany základních práv a svobod zabývat toliko po jeho ukončení vyčer- páním všech procesních prostředků k ochraně práv dle tr. řádu (sp. zn. III. ÚS 539/98).

Ústavní soud zaujal stanovisko, že pouze za si- tuace, pokud by bylo obvinění spojeno se sku- tečným zásahem do základních práv a svobod, který by bylo nemožné odčinit jinak (vzetí do vazby, zatčení, zadržení podle § 75 tr. řádu), po- tom by ústavní stížnost, po vyčerpání dostupných procesních prostředků ze strany stěžovatele, mo- hla přicházet v úvahu [sp. zn. IV. Ú 316/99, sp. zn. IV. ÚS 349/99, sp. zn. IV. ÚS 408/99 (usne- sení uveřejněné pod č. 65 in: Ústavní soud České republiky: Sbírka nálezů a usnesení – sva- zek 16, vydání 1., Praha, X. X. Xxxx 2000, str. 353 a násl.), sp. zn. I. ÚS 182/01, sp. zn. II. ÚS 366/01]. Pokud tedy došlo k situaci, kdy byl stě- žovatel v souvislosti se sdělením obvinění rovněž postižen vazbou, posouzení jeho eventuálních vad z hledisek kritérií ústavnosti ze strany Ústav- ního soudu mohl případně dosáhnout (při splnění příslušných zákonných předpokladů) návrhem, směřujícím proti předmětným rozhodnutím o vazbě (srov. nález ve věci sp. zn. I. ÚS 46/96, uveřejněný pod č. 43 in: Ústavní soud České re- publiky: Sbírka nálezů a usnesení – svazek 5, vy- dání 1., Praha, X. X. Xxxx 2001, str. 221 a násl.; nález ve věci sp. zn. IV. ÚS 582/99, uveřejněný pod č. 30 in: Ústavní soud České republiky: Sbírka nálezů a usnesení – svazek 17, vydání 1., Praha, X. X. Xxxx 2001, str. 221 a násl.). Napo- sled citované nálezy konečně stěžovatel odka- zuje i v rámci své argumentace v souvislosti s výt- kami směřujícími vůči nedostatečně popsané subjektivní stránce trestného činu, přičemž je třeba zdůraznit, že současně odhlíží od naznače- ného kontextu těchto rozhodnutí.

Od uvedeného názoru se neodchýlil Ústavní soud ani po novele trestního řádu, provedené zák. č. 265/2001 Sb., kdy je vůči usnesení o za- hájení trestního stíhání připuštěna s účinností od

1. 1. 2002 podle ust. § 160 odst. 7 tr. řádu stíž- nost (sp. zn. IV. ÚS 535/02, sp. zn. II. ÚS 741/

/02, sp. zn. IV. ÚS 47/03, sp. zn. II. ÚS 158/03, sp. zn. IV. ÚS 213/03, sp. zn. IV. ÚS 268/03, sp. zn. II. ÚS 289/03, sp. zn. II. ÚS 364/03).

Opodstatněnost uvedených úvah opíral o sta- novisko opakovaně vyjadřované v jeho judikatu- ře, reflektující zásadu zdrženlivosti zásahů Ústav- ního soudu do činnosti ostatních orgánů veřejné moci a nalézající svůj výraz v principu subsidiarity ústavní stížnosti (§ 75 odst. 1 zák. č. 182/1993 Sb., ve znění pozdějších předpisů).

Již v nálezu ve věci sp. zn. III. ÚS 62/95 (uve- řejněném pod č. 78 in: Ústavní soud České re- publiky: Sbírka nálezů a usnesení – svazek 4, vy- dání 1., Praha, X. X. Xxxx 1996, str. 243 a násl.) Ústavní soud vyslovil tezi, dle níž ústavní soud- nictví je vybudováno především na zásadě pře- zkumu věcí pravomocně skončených, v nichž protiústavnost nelze napravit jiným způsobem, tedy především procesními prostředky, které vy- plývají z příslušných právních norem upravujících to které řízení. Konstatoval, že trestní řízení je zá- konem upravený proces poznávání, zjišťování a hodnocení skutečností, na kterých bude ná- sledně vybudováno meritorní rozhodnutí ve věci. Prakticky neustále podléhá kontrole státního za- stupitelství a posléze při vlastním rozhodování o meritu věci v těchto souvislostech i soudnímu přezkumu co do jeho zákonnosti (ústavnosti).

Ústavní soud ve své rozhodovací praxi na margo uvedeného rovněž opakovaně zdůraznil, že ingerenci do rozhodování orgánů činných v trestním řízení proto v přípravném řízení pova- žuje, snad s výjimkou zcela mimořádné situace, za zcela nepřípustnou, případně přinejmenším za nežádoucí (sp. zn. IV. ÚS 316/99, sp. zn. I. ÚS 486/01, sp. zn. IV. ÚS 213/03, sp.

zn. IV. ÚS 262/03). Možnost zásahu Ústavního soudu do přípravného řízení je tedy v těchto sou- vislostech nutno vykládat přísně restriktivním způsobem. Tato kasační intervence má své místo pouze v případech zjevného porušení ko- gentních ustanovení jednoduchého práva, kdy se postup orgánů činných v trestním řízení zcela

vymyká ústavnímu a zákonnému procesněpráv- nímu rámci a tyto vady nelze v soustavě orgánů činných v trestním řízení, zejména obecných soudů, již nikterak odstranit.

Uvedený postoj, pokud se zahájení trestního stíhání týče, Ústavní soud překonal v podstatě s poukazem na zcela mimořádnou situaci, spočí- vající ve zjevné libovůli v rozhodování, v nálezu ve věci sp. zn. III. ÚS 511/02 (uveřejněném pod č. 105 in: Ústavní soud České republiky: Sbírka nálezů a usnesení – svazek 30, vydání 1., Praha,

X. X. Xxxx 2003, str. 471 násl.), v němž podrobil ústavněprávnímu přezkumu usnesení okresního státního zastupitelství vydané ke stížnosti směřující do usnesení policejního orgánu o zahájení trest- ního stíhání. I zde však Ústavní soud vyložil, že mu nepřísluší jakkoli přezkoumávat po věcné (meri- torní) stránce rozhodnutí o zahájení trestního stí- hání (§ 160 odst. 1 tr. ř.) a vyjadřovat se k opod- statněnosti toho kterého trestního stíhání, když jde o otázku náležející výlučně do pravomoci přísluš- ných orgánů činných v trestním řízení.

Odůvodnění rozhodnutí státního zástupce, re- agující na stížnost vůči usnesení o zahájení trest- ního stíhání, jehož rozhodovací důvody byly kon- struovány obecným a povšechným způsobem, potom Ústavní soud shledal z hlediska ústavně zaručených kautel, tj. z pohledu postulátu „sta- noveného postupu“ (čl. 36 odst. 1 Listiny zá- kladních práv a svobod ve spojení s § 134 odst. 2 tr. řádu) nedostatečným, a tudíž nepře- zkoumatelným, když na konkretizované a nikoli také zcela bezvýznamné námitky stěžovatele re- agovalo okresní státní zastupitelství apodiktickým a v podstatě nic neříkajícím závěrem, dle něhož (stěžovatelem napadený postup) byl „shledán zcela oprávněným“, aniž by bylo možno alespoň na rozhodovací důvody, které k takovému roz- hodnutí okresní státní zastupitelství vedly, usou- dit.

Takto odepřením spravedlnosti, spočívajícím v naprosté neseznatelnosti rozhodovacích dů- vodů, zatížené rozhodnutí proto posléze nálezem zrušil. Lze tedy říci, že právě v důsledku materi- álního (obsahového) a na první pohled zřejmého

denegationis iustitiae, jež našlo výrazu v na- prosto (prima facie) nedostatečném odůvodnění tehdy napadeného rozhodnutí, se Ústavní soud odchýlil od své dosavadní judikatury a ingeroval do rozhodovací činnosti orgánů činných v trest- ním řízení kasací rozhodnutí o stížnosti do usne- sení o zahájení trestního stíhání. Vlastní materi- ální hodnocení důvodnosti (opodstatněnosti) zahájení trestního stíhání však Ústavní soud svému přezkumu ani v tomto případě nepodrobil. Citovaný nález ovšem nelze, a to i s ohledem na shora uvedené momenty z dosavadní rozho- dovací praxe Ústavního soudu plynoucí, interpre-

tovat nepřiměřeně extenzivním způsobem.

Je třeba zdůraznit, že nyní posuzovaný případ stěžovatele vykazuje zcela zásadní odlišnosti. Státní zástupce se s výhradami uplatněnými ve stížnosti směřující do rozhodnutí o zahájení trest- ního stíhání zákonu odpovídajícím způsobem vy- pořádal. Na okraj se zdůrazňuje, že dle dikce pa- ragrafu 134 odst. 2 tr. řádu je v odůvodnění třeba, jestliže to přichází podle povahy věci v úva- hu, zejména uvést skutečnosti, které byly vzaty za prokázané, důkazy, o něž se skutková zjištění opírají, úvahy, jimiž se rozhodující orgán řídil při hodnocení provedených důkazů, jakož i právní úvahy, na jejichž podkladě posuzoval prokázané skutečnosti podle příslušných ustanovení záko- na.

Pokud tedy státní zástupce v odůvodnění roz- hodnutí vyložil konkrétní obsah jednotlivých kom- ponentů napadeného usnesení o zahájení trest- ního stíhání reflektující jeho zákonem požadova- né náležitosti (§ 160 odst. 1 tr. řádu), resp. vy- jádřil se k argumentaci stěžovatelem předestře- né s důsledky označení v něm dle jeho názoru oprávněně uvedených podstatných náležitostí to- hoto usnesení, a to v rozsahu, v němž to podle povahy věci a fáze, v níž se řízení nacházelo, při- cházelo v úvahu, nezbývá než uzavřít, že svým povinnostem řádně dostál; když se sluší sou- časně uvést, že právě z počáteční fáze trestního řízení lze též vyvodit požadovanou úroveň obsa- hové preciznosti jednotlivých náležitostí rozhod- nutí (sp. zn. II. ÚS 258/02).

K samotnému usnesení o zahájení trestního stíhání je třeba dodat, že stěžovatel zcela zjevně přeceňuje stylistickou pregnantnost kladenou na obsah takovýchto usnesení, která ovšem přiro- zeně musejí vykazovat náležitosti tr. řádem poža- dované (§ 134 odst. 1, odst. 2, § 160 odst. 1 tr. řádu). Podle ust. § 160 odst. 1 tr. řádu musí výrok usnesení o zahájení trestního stíhání obsahovat popis skutku, ze kterého je osoba obviněna, aby nemohl být zaměněn s jiným, zákonné označení trestného činu, který je v tomto skutku spatřován a v odůvodnění usnesení je třeba přesně označit skutečnosti, které odůvodňují závěr o důvodnosti trestního stíhání. Znaky skutku podřazeného skutkové podstatě trestného činu podle § 127 odst. 1 tr. zák. jsou v usnesení policejního rady Policie ČR, Správy hl. m. Prahy, služby kriminální policie a vyšetřování, odboru hospodářské krimi- nality ze dne 9. září 2003 ČTS: PSP-2241/HK-4- 2003 obsaženy potud, pokud je tyto co do in- tencí zákonných požadavků možno v této fázi trestního řízení na základě zjištěných skutečností (odůvodňujících zahájení trestního stíhání) blíže rozvést a logicky, včetně subjektivní stránky, vy- plývají z konstelace skutkových okolností ve vý- roku napadeného usnesení popsaných.

Z předmětného usnesení se bez pochybností podává, který objekt trestného činu, kým a za ja- kých okolností měl být označeným jednáním zasa- žen. S ohledem na důkazní situaci v době rozho- dování podle § 160 odst. 1 tr. řádu ani není možno požadovat po orgánech činných v trestním řízení natolik vyčerpávající popis skutku, jak se domnívá stěžovatel. Formulace jej zachycující v jeho zá- kladních obrysech tak, jako je tomu v daném kon- krétním případě, se jeví podle přesvědčení Ústav- ního soudu dostačující. V této fázi trestního řízení k zahájení trestního stíhání postačí vyšší stupeň

pravděpodobnosti nasvědčující tomu, že obviněný spáchal skutek tomu odpovídajícím způsobem po- psaný ve skutkové větě usnesení o zahájení trest- ního stíhání a z tohoto vymezení lze též vyvodit požadovanou úroveň obsahové preciznosti jednot- livých náležitostí napadeného rozhodnutí, neboť trestná činnost nemusí (a ani nemůže) být v tomto stadiu prokázána a posléze ve skutkové větě po- psána natolik spolehlivě v míře, jako je tomu např. u podané obžaloby (§ 176 tr. řádu).

Provádět výklad, zda v usnesení o zahájení trestního stíhání popsané protiprávní jednání spadá (či nikoliv) pod rozsah pojmu „pravidla hospodářského styku“, kterýžto závěr stěžovatel rozporuje, potom Ústavnímu soudu v zásadě ne- přísluší, neboť toto posouzení je primárně plně v pravomoci orgánů činných v trestním řízení, když konečným způsobem případně spadá, bude-li v dané trestní věci podána obžaloba, pod jurisdikci trestního soudu.

Pokud tedy bylo trestní stíhání vůči stěžovateli zahájeno z důvodů a způsobem, který stanoví trestní řád (čl. 8 odst. 2 Listiny základních práv a svobod), dospěl Ústavní soud k závěru, že je třeba ústavní stížnost pro zjevnou neopodstatně- nost, mimo ústní jednání bez přítomnosti účast- níků, odmítnout [§ 43 odst. 2 písm. a) zák. č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů].

Usnesení zaslal a právní větou opatřil XXXx. Xxxxx Xxxxx, asistent soudce Ústavního soudu ČR.

Poznámka redakce Usnesení podrobně reflektuje aktuální postoj Ústavního soudu k dané problematice, dávající rovněž i rámco- vou odpověď na otázku, za jakých podmínek podaná ústavní stížnost má naději na úspěch.

VÝBĚR ROZHODNUTÍ OTIŠTĚNÝCH V JINÝCH ODBORNÝCH PERIODIKÁCH

obhajoba – trestní ĭízení – advokátní tarif *)

Sbírky ORAC – rozhodnutí českých soudů ve věcech trestních, sešit 2/2004, poř. č. 361/2004. Usnesení Nejvyššího soudu z 30.

9. 2003, sp. zn. 6 Tdo 380/2003. Právní věta rozhodnutí se týká porušování autorského práva podle § 152 tr. zák. V odůvodnění je však připo- menuta významná otázka přípustnosti dovolání. Protože v tomto ohledu dochází často k pochybení advokátů, přetiskujeme tu část rozhodnutí, která připomíná základní chyby pokud jde o uplatnění dovolacího důvodu podle § 265 odst. 1 písm. g) tr. ř. (rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmot- něprávním posouzení):

Z dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. vyplývá, že Nejvyšší soud je zá- sadně povinen vycházet z konečného skut- kového zjištění soudu prvního, eventuálně druhého stupně a v návaznosti na tento skut- kový stav zvažuje hmotněprávní posouzení, přičemž skutkové zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazo- vání, tak i v závislosti na jiném hodnocení důkazů provedených v předcházejícím řízení. V rámci takto vymezeného dovolacího důvodu je možné namítat, že skutek, jak byl v původním řízení zjiš- těn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin, nebo že nešlo o žádný trestný čin. Lze vytknout i vady spočíva- jící v jiném hmotněprávním posouzení. Důvody dovolání jsou koncipovány v ustanovení § 265b odst. 1 tr. ř. tak, že v dovolání není možno namí- tat vady týkající se skutkových zjištění včetně úpl- nosti dokazování a hodnocení důkazů, neboť právní posouzení skutku i jiné hmotněprávní po- souzení vždy navazuje na skutková zjištění vyjá- dřená především ve skutkové větě výroku o vině

napadeného rozhodnutí a blíže rozvedená v jeho odůvodnění. Tento názor lze jednoznačně dovo- dit právě s ohledem na jednotlivé důvody dovo- lání popsané v citovaném zákonném ustanovení. Dovolání jako specifický mimořádný opravný prostředek je určeno k nápravě procesních a právních vad rozhodnutí vymezených v § 265a tr. ř. Proto Nejvyšší soud v řízení o dovolání není a ani nemůže být další (v pořadí již třetí) instancí přezkoumávající skutkový stav věci v celé šíři. V takovém případě by se dostával do role soudu prvního stupně, který je z hlediska uspořádání ří- zení, zejména hlavního líčení, soudem jak záko- nem určeným, tak nejlépe způsobilým ke zjištění skutkového stavu věci (§ 2 odst. 5 tr. ř.), popř. do pozice soudu druhého stupně, který může skut- kový stav korigovat prostředky k tomu určenými zákonem. V této souvislosti je potřebné připome- nout, že z hlediska nápravy skutkových vad trestní řád obsahuje další mimořádné opravné prostředky, a to především obnovu řízení (§ 277 a násl. tr. ř.) a v určitém rozsahu i stížnost pro po-

rušení zákona (§ 266 a násl. tr. ř.).

K této problematice podrobně srov. též Xxxx Xxxxxxxxx: Dovolání v trestním řízení – první rok v praxi, Bulletin advokacie č. 5/2003, s. 7–20.

Podotýkáme, že v případě zcela bezvýsled- ně podaného dovolání činí paušální částka ná- kladů řízení podle § 153 odst. 1 tr. řádu deset tisíc Kč [§ 3a odst. 1 písm. b) vyhl. č. 312/1995 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů trestního řízení].

Tamtéž, rozhodnutí poř. č. 362/2004. Podle právní věty tohoto rozhodnutí (usnesení KS v Českých Budějovicích z 19. 11. 2003, sp.

*) Výběr civilistické judikatury v příštím čísle.

zn. To 861/2003 ve věci, ve které je odvola- telem obviněný, jenž je zastoupen obhájcem na základě plné moci, je možné konat ve- řejné zasedání o odvolání i přesto, že o ve- řejném zasedání byl řádně vyrozuměn pouze obhájce obviněného, nikoliv obviněný, a obvi- něnému se nepodařilo vyrozumění o veřejném zasedání doručit.

K tomuto rozhodnutí, které krajský soud opírá o § 62 odst. 2 tr. ř. a podrobně je zdůvodňuje, uvádí redakce Sbírky poznámku, v níž konstatuje, že jde o názor zatím ojedinělý. Poukazuje na to, že pochybnosti o správnosti budí zejména otázka splnění zákonného požadavku dodržení lhůt k pří- pravě veřejného zasedání uvedených v ust. § 233 odst. 2 tr. ř. V poznámce se dovozuje, že má-li být u obžalovaného zachována lhůta uvedená v cit. ustanovení, je zřejmě nutné trvat na tom, že mu musí být doručeno vyrozumění některým ze záko- nem požadovaných způsobů (naše poznámka: tedy případně i na základě tzv. fikce doručení ve smyslu § 64 odst. 2 tr. ř.). Poznámku redakce po- važujeme za věcně správnou a otištění rozhod- nutí pouze jako doporučení, jak by se mohla obhajoba v obdobných případech bránit.

Tamtéž, rozhodnutí poř. č. 363/2004. Us- nesení KS v Českých Budějovicích z 25. 11. 2003, sp. zn. 4 To 917/2003. Usnesení se týká odměny advokáta – zmocněnce poškoze- ného v trestním řízení v otázce, která vyvolává v praxi pochybnosti. Krajský soud v něm zastává názor, že za tarifní hodnotu nelze brát částku požadovanou poškozeným v trestním řízení, ale je nutno vycházet z částky, která byla po- škozenému přiznána pravomocným rozhod- nutím podle § 228 odst. 1 tr. ř. Tento názor pak soud podrobně zdůvodňuje.

Tamtéž, rozhodnutí poř. č. 364/2004. Us- nesení Krajského soudu v Českých Budějovicích z 25. 11. 2003, sp. zn. 3 To 961/2003. Roz-

hodnutí řeší specifickou a v publikované xxxxxx-

tuře dosud neřešenou otázku obstrukčního chování obviněného, záležejícího v tom, že se opakovaně na základě předstíraných zá- važných důvodů omlouvá z účasti na úko- nech trestního řízení, přičemž však trvá na své přítomnosti při nich a žádá jejich odro- čení. Usnesení KS potvrdilo usnesení OS v Čes- kých Budějovicích, jímž na základě posouzení ta- kového jednání jako účelového byl obviněný vzat do vazby z důvodu uvedeného v § 67 písm. a) tr. ř. s odůvodněním, že jde o „zvláštní formu skrývání se před trestním stíháním“. V dalším od- kazujeme na podrobné zdůvodnění obsažené v rozhodnutí krajského i okresního soudu.

Tamtéž, rozhodnutí poř. č. 365/2004. Jde opět o rozhodnutí Krajského soudu v Českých Budějovicích (usnesení z 11. 11. 2003, sp. zn. 4 To 854/2003). Řeší otázku povinnosti odsou- zeného k zaplacení odměny a náhrady hoto- vých výdajů ustanoveného obhájce v pří- padě, kdy byl stíhán pro vícečinný souběh a ohledně některých trestných činů byl uznán vinným, zatímco ohledně některých byl obžaloby zproštěn. Z odůvodnění citujeme:

„... je-li ve společném řízení pro více trestných činů jednoho obviněného spáchaných ve vícečin- ném souběhu ohledně některých trestných činů vyslovena vina a ohledně některých je obviněný viny zproštěn, je nutné při rozhodování podle

§ 155 odst. 1 tr. ř. a § 152 odst. 1 písm. b) tr. ř. za- vázat obviněného k zaplacení odměny a ná- hrady hotových výdajů ustanoveného obhájce státu jen v té výši, jaká odpovídá součtu hodnot mimosmluvních odměn za veškeré ve věci vykona- né úkony právních služeb, které (mimosmluvní od- měny) jsou ovšem určeny podle sazeb stanove- ných (včetně modifikace podle § 12 odst. 4 advo- kátního tarifu) jen na ty trestné činy, ohledně nichž byla vyslovena vina, s hodnotou paušál- ních náhrad odpovídajících počtu úkonů právní služby (§ 13 odst. 3 advokátního tarifu) a s hodno- tou ostatních hotových výdajů s výjimkou výdajů vy- naložených výlučně na úkony právní služby týkající

se jen trestných činů, ohledně nichž nebyla vyslo- vena vina. Stížnostní soud má za potřebné upozor- nit, že s ohledem na skutečnost, že obhajoba v každé jednotlivé konkrétní věci představuje jeden celek, nelze postupovat tak, že by byly zjišťovány úkony právní služby, které se týkaly výlučně ná- sledně zproštěného trestného činu (v případě úko- nu spočívajícího v účasti u hlavního líčení kona- ného o více trestných činech by takový postup ani nebyl možný), a ohledně těchto úkonů by nebyla vyslovována povinnost následně odsouzeného za- platit státu náklady za ustanoveného obhájce.“

Usnesení se zabývá ještě některými dalšími aspekty této otázky, na které čtenáře pouze od- kazujeme.

Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek č. 1–2/2004, poř. č. 4. Usnesení KS v Hradci Králové z 19. 3. 2003, sp. zn. 12 To 113/2003. Usnesení řeší otázku, zda v případě, kdy se koná hlavní líčení ve zjednodušeném řízení v nepřítomnosti obžalovaného, lze číst úřední záznamy o vysvětlení osob. Dovozuje, že to není možné, neboť takto lze postupovat jen se souhlasem stran, včetně obviněného. Takový souhlas však může dát obviněný předem, např. v rámci výslechu podle § 314b odst. 2 tr. ř.

V dané věci zrušil krajský soud rozsudek OS v Hradci Králové ze 7. 5. 2002, sp. zn. 3 T 71/

/2002 a věc vrátil tomuto soudu k novému pro- jednání rozhodnutí. Prvý soud totiž jednal v nepří- tomnosti obžalovaného, který se nedostavil bez řádné omluvy. Protože šlo o zjednodušené řízení, přečetl soud výpověď obžalovaného podle § 207 odst. 2 tr. ř., i když ji učinil ještě jako podezřelý, což je přípustné (§ 314d, odst. 2 ve spojení s § 207 odst. 2 tr. ř.). To však neplatí o úředních záznamech podle § 158 odst. 5 tr. ř. o podání vy- světlení. Prvý soud přečetl tyto záznamy s odvo- láním na to, že s tím souhlasil státní zástupce. Krajský soud pak dovozuje, proč takový postup není možný – poukazuje přitom na rozdílnost po- stupu, jedná-li se o výslechy svědků, a o vysvět- lení, zachycená v úředním záznamu. Obžalovaný,

který nebyl u hlavního líčení, nedal souhlas k pře- čtení těchto záznamů, a protože k jejich přečtení je potřebný souhlas jak státního zástupce, tak i obžalovaného, bylo třeba napadený rozsudek zrušit a věc vrátit soudu prvého stupně k novému projednání a rozhodnutí. V novém hlavním líčení musí být obžalovaný dotázán, zda souhlasí se čte- ním záznamu o vysvětlení osob a nebude-li tento souhlas udělen nebo nebude-li považovat soud vyjádření těchto osob za dostatečné, bude třeba je před soudem vyslechnout. Pokud by však ob- žalovaný souhlas k přečtení úředních záznamů o vysvětleních dal již předem, aniž se účastnil hlavního líčení, nešlo by o vytýkanou vadu.

Pozn. redakce Nabízí se otázka, zda může dát souhlas se čtením úředních záznamů za nepřítomného obviněného při hlavním líčení přítomný obhájce. Domníváme se, že se zde obdobně uplatní stanovisko, vyjádřené v Bec- kově komentáři k tr. ř. (Xxxxx, Král, Xxxx, Xxxx, Trestní řád, Komentář II, 2. díl, 4. vydání z roku 2002, vysv. č. 3 k § 211 na str. 1355), podle něhož souhlas ve smyslu § 211 odst. 1 tr. ř. ke čtení protokolu o výpovědi svědka při hlavním líčení musí učinit obžalovaný osobně a nikoliv prostřednictvím obhájce, neboť jde o osobní úkon obžalovaného, jehož povaha vy- lučuje, aby to učinil za něj obhájce. Patrně by však za osobní souhlas obviněného bylo možno považovat i jeho písemné prohlášení vlastnoručně podepsané, které by obhájce při hlavním líčení v nepřítomnosti obviněného předložil.

Tamtéž, rozhodnutí č. 1–2/2004, poř. č. 7. Usnesení Krajského soudu v Českých Budějovi- cích z 31. 3. 2003, sp. zn. 3 Nt 15/2003 a 3 To 278/2003. Tímto usnesením krajský soud nepo- volil obžalovanému navrácení lhůty k podání odvolání proti rozsudku Okresního soudu v Jindři- chově Hradci z 3. 3. 2003, sp. zn. 11 T 44/2003 a současně odvolání obžalovaného zamítl.

Podle odůvodnění obviněný sám odvolání ne- podal. Obhájce v době, kdy mu byl rozsudek

soudu prvého stupně doručen a kdy též skončila lhůta k podání odvolání, se nachá- zel podle svého tvrzení na dovolené mimo území republiky. Celá odvolací lhůta uběhla v době jeho pracovní nepřítomnosti jakožto ustanoveného obhájce. Z těchto důvodů zmeškal lhůtu k podání odvolání, proto žádal v tří- denní lhůtě uvedené v § 61 odst. 1 tr. ř., aby od- volací soud lhůtu navrátil, když o navrácení lhůty požádal v zákonné třídenní lhůtě od pominutí pře- kážky. Spolu s žádostí o navrácení lhůty obhájce spojil i odvolání, které současně odůvodnil. Od- volací soud s odvoláním na konstantní judikaturu, pokud jde o „důležité důvody“ způsobilé vyvolat rozhodnutí o navrácení lhůty, žádosti nepovolil a odvolání jako opožděné podle § 253 odst. 1 tr. ř. zamítl. Uvádíme příslušnou pasáž odůvodnění: Odvolací soud před svým rozhodnutím se blíže nezabýval zjišťováním údajů ohledně toho, kdy ob- hájce nastoupil na dovolenou a kdy opustil území ČR. Odvolací soud nepovažoval ověřování těchto skutečností pro své rozhodnutí za podstatné s ohledem na to, že absolvování dovolené bě- hem lhůty k podání opravného prostředku ne- považuje za „důležitý důvod“ ve smyslu § 61 odst. 1 tr. ř., a to ani v případě obhájce, jemuž by bylo rozhodnutí, proti kterému zákon při- pouští opravný prostředek, doručeno záko- nem předpokládaným způsobem již v době, kdy se tento nacházel na dovolené mimo území ČR, a lhůta k podání opravného pro- středku uběhla celá v době jeho nepřítom- nosti zapříčiněné právě dovolenou. Odvolací soud v tomto směru vychází z toho názoru, že ad- vokát, byť vykonává advokátní praxi samo- statně, je povinen výkon svých práv a ze- jména povinností ve vztahu k obviněnému, jak jsou tyto vymezeny v ustanovení § 41 tr. ř., ale rov- něž například v ustanoveních § 16 a násl. zák. č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, zabezpečit i v případě, že mu určité

skutečnosti brání v řádném výkonu obhajoby. Na to pamatuje i ustanovení § 27 odst. 1 zákona o advokacii, z něhož vyplývá, že brání-li advoká- tovi, který vykonává advokacii samostatně, jaká- koliv překážka ve vykonávání advokacie, je povi- nen učinit opatření za účelem ochrany práv nebo právem chráněných zájmů svých klientů.

V projednávaném případě ustanovený obhájce byl povinen učinit opatření za účelem další obha- joby obviněného M. B. Je zřejmé, že obhájce si byl vědom té skutečnosti, že dne 3. 3. 2003 byl vy- hlášen odsuzující rozsudek, přičemž šlo o věc skutkově i právně poměrně jednoduchého charak- teru, šlo o věc vazební, takže ustanovený obhájce naprosto reálně musel předpokládat, že písemné vyhotovení odsuzujícího rozsudku mu bude po- měrně brzy doručeno do sídla jeho advokátní kan- celáře. Přitom je zřejmé, že věděl o tom, že bude čerpat dovolenou, že se vzdálí do zahraničí, zřejmě na jeden týden, případně na dobu delší.

S ohledem na lhůtu k podání opravného pro- středku, která je osmidenní, mohl předpokládat, že tato lhůta uplyne v době jeho nepřítomnosti. Přesto však nezvolil žádné opatření, které by do- statečným způsobem eliminovalo z hlediska práv jeho klienta jeho tehdejší nepřítomnost v České republice. Obhájce se mohl již v souvislosti s vy- hlášením rozsudku v závěru hlavního líčení domlu- vit tak, že klient, pokud bude chtít využít řádného opravného prostředku, sám podá písemné odvo- lání a obhájce toto odvolání po svém návratu z do- volené zdůvodní, případně mohl pověřit jiného ad- vokáta svým zastoupením v této trestní věci v době své dovolené. Obhájce však tak neučinil, obžalo- vaný sám odvolání v zákonné lhůtě nepodal.

S ohledem na shora uvedené skutečnosti ne- dospěl odvolací soud k závěru, že by byly spl- něny zákonné předpoklady pro vyhovění žádosti obžalovaného o navrácení lhůty.*)

Připravil Xxxxxx Xxxxxx

*) Všechna uvedená periodika jsou k dispozici v knihovně ČAK, doslovné znění citovaných pramenů lze vyžádat i telefonicky (221 729 010) nebo faxem (224 934 778).

F E J E T O N

JAK (NE)ZNIČIT KRTKA

Milí kolegové,

předpokládám, že nepochybně jste se snad už dokonce jako advokátní koncipienti s měsíční praxí setkali s touto situací:

Přichází velmi rozezlený klient – říkejme mu pracovně třeba zahradník, s jediným požadavkem na právní pomoc, připomínající motto známé televizní kreslené pohádky – „Zničit krtka!“

Pokládá tak před příslušníky našeho stavu obtížný úkol, který se skládá hned z několika mi- mořádně těžkých podúkolů:

1. Jak s noblesou vykázat krtka do patřičných mezí?

2. Jak bez úrazu naložit s jedem, který si zahradník předtím (nikoliv v drogerii) opatřil a v množství, postačujícím na celý regiment krtků, přinesl s sebou?

3. Jak na celém procesu deratizace (jenž může, na rozdíl od výše zmíněného kresleného se- riálu, dokonce hradit i krtek), ještě navíc vydělat?

Ačkoliv jsem dosud pamětliv nezapomenutelných slov jistého politika, který v jednom svém televizním vystoupení připomenul známé úsloví o tom, že o peníze jde až v první řadě, odsunu poslední podotázku na závěr.

Začnu tedy svým osobním stanoviskem: Xxxxx, jaký máte vztah ke krtkům, ale já je mám do- cela rád, neboť se domnívám, že po světě běhá daleko více nebezpečných živočišných druhů. Vyjdu-li však z této premisy, stojím již od samého počátku před dilematem, jak uspokojit za-

hradníka bez vážné újmy na zdraví (zejména psychickém) páně krtkově, o svém nemluvě.

Protože se mi podařilo pracovat ještě nějaký čas v době socialistického experimentu, na- padne mě okamžité řešení tohoto typu: no nic – budu formálně, avšak s velmi viditelným úsilím předstírat, že hubím krtka (účtovat za tuto těžkou práci zálohy na náklady i příslušnou odměnu) a v průběhu času se věc již nějak utřepe.

Protože ale hned poznám, že mne toto pokrytecké řešení již zcela neuspokojuje, pokusím se zahradníkovi navrhnout kroky vedoucí (z mého hlediska) k rozumné eliminaci krtka a zastavení boje po dobytí vytyčené kóty.

Ve chvílích přetékajících vlastní odvahou se pak pokusím navíc ještě opatrně naznačit, že i s krtkem by mohla, za jistých podmínek, přicházet v úvahu koexistence na principech vzájem- ného neútočení, neboť (nedej bože) dokonce i zahradníkovi se jednou může stát, že bude jindy, na jiné zahradě a jiným zahradníkem označen za krtka, a pak by mu takové nabídnuté příměří mohlo přijít vhod.

Jistě (z vlastní praxe) tušíte, že se nyní začíná vaše debata se zahradníkem dostávat na ne- bezpečné minové pole, kde jen málo stačí, aby zahradník ve vás objevil „Velkého KRTKA“, který si po právu zaslouží pořádnou dávku z jím přineseného jedového kyblíku.

Všimli jste si přitom, že je vám mnohý zahradník ochoten zaplatit daleko větší obnos za krtkův požadovaný postih než za nalezení vhodného kompromisu, umožňujícího vzájemné soužití těchto, již několik set let, soupeřících druhů? Je to zvláštní, ale je to tak.

Chci přitom podotknout, že sám sebe neřadím mezi defétisty a jsem připraven přijmout i boj s minimální nadějí na vítězství. Velmi intenzivně a stále totiž vnímám trvalou potřebu odvahy, ale považuji za odvážné takové činy, jako třeba: zajít zaklepat na dveře vedlejšího bytu, kde soused již po několikáté mlátí svoji ženu, upřímně přiznat svoji chybu a za tuto se omluvit, nebo jen vy- kázat rázně do patřičných mezí svou panovačnou tchyni atd. – pravých příležitostí se vždycky

F E J E T O N

najde dost; ale přijmout osobní angažmá, v němž je třeba za anonymní zahradníkovy peníze vlastníma rukama „přidusit“ jím tolik nenáviděného krtka, mi nejen jako hrdinství nepřipadá, ale ani mi nevhání žádný entuziasmus do žil.

Je pravdou, že ve škole jsme takové situace neprobírali, takže se je učíme řešit každý sám v rámci průzkumu bojem. Neapeluji přitom ale na vedení naší komory, aby zařadilo kurzy aserti- vity do všech povinných školení advokátních koncipientů (i když např. malá lekce od policejního psychologa stran vyjednávání s teroristy by nepochybně přišla vhod, třeba při našem občasném dohadování za krtka-otce se zahradníkem-matkou, zadržujícím jejich společné děti). Spíše mi jde jen o poukaz na tento problém, jenž z naší práce činí občansky závažné povolání, neboť se jej nezbavíme přáním, aby obecně (bez našeho přispění), bylo na světě méně krtků, čímž by- chom se méně setkávali se zahradníky. Náš problém totiž není otázkou existence krtků, ale do- konce ani zahradníků. Jde „jen“ o problém nás samých, našeho stavu a především stavu našeho individuálního, a tím i kolektivního vědomí.

Byl bych proto rád (neboť, po pravdě řečeno, ani já sám jsem ne vždy spor zahradníků s krtky

„uřídil“ podle svých přání a představ), abychom se k popsanému fenoménu poctivě přihlásili a označili jej za věc, hodnou naší pozornosti. Půjdu dokonce odvážně až tak daleko, že si dovo- lím zařadit požadavek na řešení této otázky za srovnatelně významný cíl s akademickou polemi- kou o kvalitě a vzájemné provázanosti právních norem, úrovni jejich přiblížení Evropské unii či o schopnosti přesné a včasné aplikace práva našimi státními orgány.

Jak vidím, na závěr mi proto nezbude, než se přece jen přiznat, že jsem jedním z členů (za- tím) neorganizované sekce ekologického hnutí za zdravější psychické ovzduší na zeměkouli. A co vy, milí kolegové?

S přání mnoha úspěchů

XXXx. Xxxxx Xxxxxxx, advokát v Ostravě

ČTYŘIKRÁT Z RAKOUSKA

K OTÁZCE PŘÍPUSTNÉ REKLAMY

Lednové číslo časopisu rakouské advokátní ko- mory Österreichisches Anwaltsblatt přináší zají- mavé kárné rozhodnutí řešící otázku přípustné ad- vokátní reklamy. Pod poř. č. 7906 je otištěno rozhodnutí Nejvyšší kárné komise z 25. 11. 2002, sp. zn. 3 pkd 4/02, vztahující se k článku 10 Ev- ropské konvence lidských práv – volné vyjádření názorů a k § 45 rakouské Směrnice pro výkon ad- vokátního povolání – reklama. Právní věta je for- mulována takto:

Reklamní slogan „dobrá rada je poloviční úspěch“ na reklamní tabuli se jménem, adre- sou atd. nepředstavuje křiklavou sebechválu.

V důvodech se mj. uvádí:

V napadeném usnesení vyslovila disciplinární komise, že není důvod k disciplinárnímu stíhání dr. A. a dr. B., advokátů ve Vídni, ohledně ozná- mení, že umístěním dvou reklamních tabulí v jed- né stranici metra o rozměrech 119 x 168 cm se sloganem „dobrá rada je poloviční úspěch“ ohro- zili čest a pověst stavu.

Rozhodnutí založila disciplinární rada na ná- sledujícím skutkovém ději:

Kárně obvinění si najali od reklamní agentury ve stanici metra nacházející se v blízkosti jejich kanceláře (5 pěších minut) dvě reklamní plochy 119 x 168 cm výškového formátu, a to v každém jízdním směru jednu, na období jednoho roku od

13. 10. 2000. Velikost těchto reklamních ploch představuje nejmenší pro pronájem možnou veli- kost. Velikost reklamní plochy je dána mj. také pro- to, aby nápisy byly pro cestující čekající na nástu- pišti čitelné. Reklamní plochy se nacházejí na zadní stěně nástupiště metra s odstupem nejméně 4 me- try od cestujících. Reklamní tabule má tento obsah:

„Dobrá rada je poloviční úspěch dr. A. dr. B.

advokáti – obhájci v trestních věcech odtud necelých 5 minut pěšky

(adresa, telefonní číslo, e-mailová adresa)“

V bezprostřední blízkosti byla umístěna re- klamní tabule jedné notářské kanceláře.

Disciplinární rada byla toho názoru, že slogan

„dobrá rada je poloviční úspěch“ nepředstavuje křiklavou sebechválu (sebeocenění), protože pou- ze vyjadřuje, že od advokáta lze očekávat dobrou radu a ta že je předpokladem úspěchu v odpovída- jícím záměru. S tím není spojena žádná dehone- stující výpověď o jiných povoláních nebo kolezích. Jeví se jako přípustné, jestliže advokát, aniž by použil křiklavou reklamu, se představuje a pouka- zuje na to, kde a jak s ním lze navázat spojení.

Toto zastavující usnesení napadl kárný žalob- ce komory stížností, která nebyla úspěšná.

§ 45 odst. 2 Směrnice pro výkon advokátního povolání ve znění platném od 28. 9. 1999 ozna- čuje reklamu advokáta zásadně za dovolenou, po- kud je „pravdivá, věcná, v souladu se ctí a s váž- ností stavu, povinnostmi povolání a úkoly advokáta v rámci výkonu spravedlnosti“. Nedovolená je na tomto úseku jen taková reklama, která není s touto obecnou zásadou v souladu; příkladmý výčet ne- přípustných reklamních opatření, která jsou uve- dena v § 45 odst. 3 Směrnice, objasňuje, že jako nepřípustná zůstává jen hrubě neseriózní reklama. Výstižně poukazuje disciplinární rada na to, že zakázána je pouze reklama, která představuje křiklavou sebechválu. Proti mínění kárného ža- lobce nemůže být slogan „dobrá rada je polo- viční úspěch“ posouzen ani jako křiklavá sebe- chvála, ani jako srovnávací reklama ve vztahu

k příslušníkům stavu.

Výstižná je námitka stěžovatele, že při posu- zování přípustnosti reklamního prostředku je třeba vzít v úvahu též druh a způsob reklamní pre- zentace.

K tomu otiskla redakce poznámku, z níž uvá- díme:

I reklama (komerční nebo reklama příslušníka svobodného povolání) je vyjádření svobodného ná- zoru a podléhá proto zásadně ochraně názorové svobody ve smyslu čl. 10 Evropské úmluvy o lid-

ských právech. Omezení představují proto jen vý- jimku (viz § 45 odst. 2 Směrnice) a jsou možné jen v případech uvedených v § 45 odst. 3 Směrnice; takové zásahy do právního řádu (právě tak jako ty, které jsou upraveny jednoduchými zákony) patří k výjimkám, které jsou uvedeny v čl. 10 odst. 2 Ev- ropské úmluvy o lidských právech. (...) Zde uve- dený reklamní slogan je míněn napůl žertovně, na- půl vážně; sebechvála zde nepředpokládá, že se zde představuje jen jeden vychvalovatel, avšak

„dobrou radu“ že lze očekávat od každého advo- káta, a reklamní substrát „dobré rady“ ohledně do- cílení úspěšného výsledku klienta patří k proces- ním povinnostem každého advokáta. Tím se žádným způsobem nepříčí stavovským zájmům; nešlo ani o křiklavou reklamu. V dřívějších dobách měli zejména advokáti působící na předměstích, pokud měli kancelář a byt v jednom domě, umís- těny profesní tabule přes celé patro. Nyní se dívá uživatel podzemní dráhy čekající na nástupišti nebo procházející nádražní haly na takové advokátní re- klamní tabule, pokud si nevšimne ničeho jiného nebo nemyslí na nic lepšího; tempora mutantur.

Zajímavé je zdůraznění disciplinární komise, že § 45 Směrnice neobsahuje ohledně posou- zení přípustnosti „reklamního opatření“ žádné bližší ustanovení pokud jde o druh a způsob re- klamního provedení prezentace, ačkoliv druh a způsob této prezentace je významný.

V daném případě nepřekračuje předmětná úprava reklamních tabulí hranice křiklavé rekla- my, a proto proti jejímu provedení, velikosti, barvě atd. nebylo co namítat.

• • •

K tomu uvádíme ad informandum pracov- ní překlad z citované rakouské směrnice ust.

§ 45 – § 47, vztahující se k reklamě:

§ 45

(1) Reklamou advokáta je především kvalita jeho právních služeb.

(2) Reklama je přípustná, pokud je pravdivá, věcná, v souladu se ctí a vážností stavu, s povin- nostmi povolání a s úkoly advokáta v rámci vý- konu spravedlnosti.

(3) Nepřípustná je zejména

a) sebechvála pomocí křiklavé reklamy;

b) srovnávací reklama ve vztahu k příslušní- kům stavu;

c) získávání zastoupení s využitím nátlaku;

d) postoupení formulářů plné moci třetím oso- bám za účelem jejich předání neurčitému okruhu osob;

e) uvádění jmen mandantů bez jejich souhlasu;

f) nabízení nebo poskytování výhod za obsta- rání zastoupení;

g) poukazování na úspěchy a na výši obratu.

§ 46

Advokát je povinen v žádoucí míře pečovat o to, aby nedocházelo k reklamě v jeho pro- spěch třetími osobami, zvláště sdělovacími pro- středky, v rozporu se stavovskými zásadami.

§ 47

Ve styku se sdělovacími prostředky je advokát povinen dbát na zájmy svého mandanta, na čest a vážnost stavu a na povinnosti povolání. Při výkonu zastoupení je přípustné uveřejňovat s ním souvise- jící informace ve sdělovacích prostředcích, jestliže uveřejnění není v rozporu s oprávněným zájmem mandanta a jestliže k tomu dal výslovný souhlas.

• • •

Pro srovnání připomínáme českou úpravu (novelizované znění dle č. 2/2003 Věstníku):

Čl. 25

Publicita

Advokát má právo informovat veřejnost o po- skytovaných službách za předpokladu, že jsou tyto informace přesné, nejsou klamavé a respek- tují povinnost mlčenlivosti a další základní hodnoty advokacie.

Čl. 26

Reklama

Osobní publicista advokáta v médiích jako tisk, rozhlas, televize, elektronická komerční ko- munikace nebo jiná média se povoluje, pokud jsou splněny podmínky čl. 25.

Ve srovnání s rakouskou úpravou je české ustanovení o reklamě jen rámcové. Sporné otázky bude tedy „za pochodu“ řešit praxe.

ADVOKÁTNÍ PRŮKAZY NOVĚ

Únorové číslo Österreichisches Anwaltsblatt při- náší informaci o zavedení nových průkazů pro ra- kouské advokáty. Půjde o zcela moderní systém na bázi čipové karty. Bude použit pevný materiál, totožný s úředními osobními průkazy. Tím je zajiš- těna na jedné straně nemožnost padělání a zničení průkazu a současně spojením s čipovou kartou bude zaručena aplikace pro sítě založené na inter- netové elektronické komunikaci.

Čipová technologie zabrání neoprávněnému výběru dat, čímž je nový advokátní průkaz technic- ky na nejvyšším stupni soudobé jistoty. Spolehlivá signatura na čipové kartě umožňuje advokátovi, aby se jednoznačně identifikoval v elektronickém obchodním styku a současně zajišťuje příjemci, že zpráva pochází skutečně od „pravého“ odesíla- tele. Současně signatura zaručuje nemožnost pa- dělání zaznamenaných údajů – každý pokus pa- dělání zprávy bude příjemcem poznán.

Kromě toho použití druhého kryptografického klíče na kartě (tajný kód) umožňuje spolehlivé uzavření zpráv a tím i zachování profesní povin- nosti mlčenlivosti v elektronickém datovém styku. Tímto způsobem se integrují tři funkce: je garan- tována autenticita, integrita a zachování tajemství. Výlohy k nezbytné adaptaci v kanceláři s in- ternetovou sítí jsou minimální – pohybují se vý-

razně pod 300 EUR, včetně software.

Evropské předpisy budou předepisovat ta- kový průkaz advokáta jako přístupové oprávnění do systému, stejně tak jako rozvíjející se elektro- nický listinný registr advokacie. To umožní všech- ny úřední postupy v rámci e-governmentu po- mocí tohoto průkazu – použitý čip v sobě zahrnuje i funkci osobního průkazu.

Rakouská advokátní komora již obstarává cer- tifikační místo podle příslušných předpisů.

Takto se stávají advokáti průkopníky nové doby

a budou dostatečně vyhovovat požadavkům e-go- vernmentu.

NOVELA RAKOUSKÉHO ADVOKÁTNÍHO ŘÁDU (PRANÍ PENĚZ)

(publikováno v rakouské Sbírce zákonů z 28. 10. 2003)

Práva a povinnosti advokátů

§ 8a

(1) Advokát je povinen zvlášť pečlivě zkoumat všechny úkony, jejichž druh naznačuje, že by mohly souviset s praním peněz (§ 165 trestního zákoníku) nebo financováním terorismu (§ 278d trestního zákoníku), a u kterých on sám

1. se za svoji stranu podílí na plánování nebo na realizaci a předmětné úkony se týkají následujícího:

a) koupě nebo prodej nemovitostí nebo podniků;

b) správa peněz, cenných papírů nebo ji- ných majetkových předmětů, zřizování nebo spravování bankovních či vklado- vých účtů nebo účtů cenných papírů;

c) zakládání, provozování nebo správa dů- věrnických společností, společností nebo podobných struktur včetně opatřování prostředků potřebných k založení, provo- zování nebo správu společnosti; nebo

2. v zastoupení své strany provádí finanční nebo nemovitostní transakce.

(2) Advokát musí ve své kanceláři zavést vhod- né kontrolní a sdělovací mechanismy, aby v pří- padech podle odst. I č. 1 a 2 zamezil provádění úkonů, které by mohly souviset s praním peněz (§ 165 trestního zákoníku) nebo financováním te- rorismu (§ 278d trestního zákoníku).

§ 8b

(1) V případě existence některého z úkonů uvedených v § 8a odst. I č. 1 a 2 je advokát po- vinen vždy zjistit totožnost svojí strany v následu- jících případech:

1. při navazování na dlouhou dobu založené mandátní smlouvy;

2. u všech ostatních úkonů, u kterých cena zakázky (vyměřovací základ podle auto- nomních směrnic pro stanovování hono- ráře advokáta) činí minimálně 15 000 EUR, a to nezávisle na tom, zda úkon bude uči- něn v jednom jediném případě nebo v rám- ci několika případů, mezi nimiž se zdá být souvislost; jestliže cena zakázky (výše vy- měřovacího základu) není zpočátku zřej- má, musí být totožnost zjištěna hned, jak- mile lze předpokládat nebo je zjištěno, že cena zakázky (výše vyměřovacího základu) bude pravděpodobně činit minimálně 15 ti- síc EUR; nebo

3. jestliže má odůvodněné podezření, že do- tyčný úkon slouží účelům praní peněz (§ 165 trestního zákoníku) nebo financování tero- rismu (§ 278d trestního zákoníku). Má-li advokát pochybnost, zda strana jedná na vlastní účet, nebo jestliže má jistotu, že strana na vlastní účet nejedná, musí učinit přiměřená opatření k získání informací o skutečné identitě osob, na jejichž účet jeho strana jedná. Jestliže strana žádosti advokáta ohledně získání informací v rámci jeho povinnosti ztotožnit (skutečnou stra- nu – pozn. překl.) nevyhoví, musí být vyro- zuměn spolkový ministr vnitra (Spolkový kri- minální úřad).

(2) Totožnost strany nebo svěřitele musí být zjištěna na základě osobního předložení úřed- ního průkazu totožnosti s fotografií nebo – není-li to možné – doložitelným a stejně průkazným způsobem. Jako úřední průkaz totožnosti s foto- grafií v tomto smyslu platí doklady vystavené stát- ním orgánem, které jsou opatřeny nevyměnitel- nou, zřetelnou fotografií hlavy dotyčné osoby, jakož i jménem, podpisem a – je-li na to právem státu vystavujícího doklad pamatováno – také da- tem narození této osoby a názvem orgánu, který průkaz vystavil. Jestliže za stranu vystupuje zá- stupce, musí být jeho totožnost zjištěna stejným způsobem. Oprávnění k zastupování musí být

přezkoumáno na základě vhodných potvrzení. Není-li strana v případech podle § 8a odst. I č. 1 a 2 při navazování na dlouhou dobu založené mandátní smlouvy nebo při realizaci úkonu fy- zicky přítomna („úkon na dálku“), musí advokát učinit vhodná a průkazná opatření, aby totožnost osoby spolehlivě zjistil.

(3) Zjišťování totožnosti se může nekonat, jest- liže stranou je úvěrový nebo finanční ústav, který podléhá ustanovením směrnice 91/308/EWG ve znění směrnice 2001/97/EG nebo který je usazen ve třetí zemi, kde jsou na něj kladeny po- žadavky rovnocenné s požadavky této směrnice.

(4) Advokát musí podklady, které jsou mu předloženy ke zjištění totožnosti podle odst. 2, uchovávat pokud možno v originále. U úředních průkazů totožnosti s fotografií a jiných podkladů, jejichž uložení v originále není možné nebo účelné, musí být pořízeny a uloženy kopie.

§ 8c

(1) Existuje-li v případech podle § 8a odst. I č. 1 a 2 odůvodněné podezření, že úkon slouží k praní peněz (§ 165 trestního zákoníku) nebo fi- nancování terorismu (§ 278d trestního zákoníku), musí o tom advokát neprodleně zpravit (ohlášení podezření) spolkového ministra vnitra (Spolkový kriminální úřad). Advokát ale není povinen ozná- mit podezření týkající se takovýchto skutečností, o kterých se dozvěděl od nějaké strany nebo

o nějaké straně v rámci poskytování právního po- radenství nebo v souvislosti s jejím zastupováním před soudem nebo před některým soudu před- řazeným orgánem nebo státním zastupitelstvím, ledaže by strana požadovala, podle názoru advo- káta zjevně, právní poradenství za účelem praní peněz (§ 165 trestního zákoníku) nebo financo- vání terorismu (§ 278d trestního zákoníku). O ohlášení podezření nebo o vyrozumění spol- kového ministra vnitra (Spolkového kriminálního úřadu) podle § 8b smí advokát stranu informovat jen tehdy, pokud je to nutné k tomu, aby se strana zdržela provedení zakázaných jednání a opomenutí, která by mohla souviset s praním peněz.

(2) Musí-li advokát učinit ohlášení podezření podle odst. I, nesmí úkon provést před tím, než vyrozumí spolkového ministra vnitra (Spolkový kriminální úřad). Advokát je oprávněn od spolko- vého ministra vnitra (Spolkového kriminálního úřadu) požadovat, aby tento rozhodl, zda existují námitky proti neprodlenému provedení úkonu; jestliže se spolkový ministr vnitra (Spolkový krimi- nální úřad) nevyjádří do konce následujícího pra- covního dne, smí být úkon neprodleně prove- den. Pokud by ale vzdání se provedení úkonu nebylo možné nebo pokud by takovýmto vzdáním se bylo ztíženo či znemožněno zjištění skutko- vého děje nebo zajištění majetkových hodnot, musí advokát spolkovému ministrovi vnitra (Spol- kovému kriminálnímu úřadu) sdělit potřebné in- formace bezprostředně poté.

(3) Spolkový ministr vnitra (Spolkový kriminální úřad) je zmocněn nařídit, že provedení takové- hoto úkonu se nesmí uskutečnit nebo že musí být odloženo. Spolkový ministr vnitra (Spolkový kriminální úřad) musí o takovémto nařízení bez zbytečného odkladu vyrozumět advokáta, stranu a státní zastupitelství. Vyrozuměním advokáta platí toto nařízení za vydané. Vyrozumění strany musí obsahovat odkaz, že ona či osoba jinak do- tčená je oprávněná podat stížnost pro porušení jejích práv k nezávislému správnímu senátu; musí být poukázáno na ustanovení týkající se takovéto stížnosti, která jsou obsažena v § 67c AVG. Po- kud by strana měla být o takovémto nařízení vy- rozuměna, smí advokát svoji stranu o tom v kaž- dém případě informovat.

(4) Spolkový ministr vnitra (Spolkový kriminální úřad) musí nařízení podle odst. 3 zrušit, pokud předpoklady pro jeho vydání zanikly nebo pokud státní zastupitelství prohlásí, že nejsou dány předpoklady pro vydání předběžného opatření podle § 144a trestního řádu. Nařízení obecně ztrácí platnost,

1. jestliže od jeho vydání uplynulo šest mě- síců, nebo

2. pokud soud pravomocně rozhodl o návrhu na vydání předběžného opatření podle

§ 144a trestního řádu.

NOVELA RAKOUSKÉHO TRESTNÍHO ZÁKONA (§ 165 – PRANÍ PENĚZ)

(1) Kdo přechovává nebo zastírá původ sou- částí majetku pocházejících ze zločinu, přečinu podle § 223, § 224, § 225, § 229, § 230,

§ 269, § 278, § 278d, § 288, § 289, § 293,

§ 295 nebo § 304 až § 308 nebo pocházejících z jiného, do kompetence soudu spadajícího fi- nančního přečinu pašování nebo krácení dovoz- ních či vývozních poplatků jiného, zejména tím, že v právním styku uvádí nepravdivé údaje o pů- vodu nebo skutečné povaze těchto součástí ma- jetku, o vlastnictví nebo jiných právech k nim, o oprávnění disponovat s nimi, jejich převodu nebo o tom, kde se nacházejí, bude potrestán trestem odnětí svobody v trvání až dvou let nebo peněžitým trestem až do výše 360 denních sa- zeb.

(2) Stejně bude potrestán, kdo takovéto sou- části majetku vědomě převede na sebe, přecho- vává, ukládá, spravuje, transformuje, zhodno- cuje nebo převede na třetího.

(3) Kdo spáchá takovýto čin v rozsahu převy- šujícím částku 40 000 EUR nebo jako člen zlo- činného spolčení, vytvořeného za účelem pokra- čujícího praní peněz, bude potrestán trestem odnětí svobody v trvání šesti měsíců až pěti let.

(4) Součást majetku pochází z trestné činnosti tehdy, jestliže jej pachatel trestné činnosti získal trestným činem nebo jej pro jeho spáchání přijal nebo jestliže se v něm ztělesňuje hodnota pů- vodně získané nebo přijaté majetkové hodnoty.

(5) Kdo vědomě na sebe převede, přecho- vává, ukládá, spravuje, transformuje, zhodnocu- je nebo převede na třetího součásti majetku zlo- činného spolčení (§ 278a) nebo teroristického sdružení (§ 278b) z jejího/jeho příkazu nebo v jeho/jejím zájmu, bude potrestán trestem od- nětí svobody v trvání až tří let; kdo spáchá tento trestný čin v rozsahu převyšujícím hodnotu 40 ti- síc EUR, bude potrestán trestem odnětí svobody v trvání šesti měsíců až pěti let.

Rubriku připravil Xxxxxx Xxxxxx

INFORMACE Z BRUSELU

Přinášíme několik informací, které v poslední době otiskl zpravodajský list Nachrichten aus Brüssel, vydávaný Spolkovou advokátní komorou Německa.

1.

DVA ROZSUDKY EVROPSKÉHO SOUDNÍHO DVORA

a) Dne 7. 1. 2001 pod zn. C-117/01 Evropský soudní dvůr rozhodl, že vnitrostátní úprava, která neuznává novou sexuální identitu transsexuála po změně pohlaví a nedovoluje mu proto uza- vřít manželství, není společensky konformní, když má za následek, že takovým osobám není za- jištěn pozůstalostní důchod. Anglická žalobkyně chtěla určit svého životního partnera za poživatele vdovského důchodu, který si změnil pohlaví ze ženského na mužské. Podle britského práva nemůže však transsexuál při svém novém pohlaví uzavřít sňatek, protože křestní list ohledně pohlaví nemůže být změněn. Kromě toho je manželství, které není uzavřené mezi mužem a ženou, ze zákona ne- platné. Žalobkyně proto nemohla se svým životním partnerem uzavřít sňatek a pořídit mu pozůsta- lostní rentu. Evropský soudní dvůr shledal v postupu, který znemožňuje partnerům uzavřít sňatek a tak brání tomu, že pozůstalému bude zaručena pozůstalostní renta, porušení článku 141 Evrop- ského společenství a čl. 12 Evropské konvence pro lidská práva (právo na sňatek).

b) Druhým rozhodnutím ze dne 22. 1. 2004, zn. C-353/01 Evropský soudní dvůr zrušil rozsudek prvního stupně a prohlásil za neúčinné rozhodnutí Evropské komise. Šlo o přístup k dokumentům Komise a Rady, který byl žalobci odmítnut. Finský státní občan O. M. O. žádal u Komise a Rady v roce 1999 o přístup k dokumentům, v nichž šlo o vztahy Evropské unie k Rusku a k Ukrajině. Podle kodexu Rady a Komise z roku 1993 má být pokud možno umožněn široký přístup k oběma institu- cím. Komise a Rada to odmítly v dané věci s poukazem na výjimku z důvodů ochrany veřejného zá- jmu v mezinárodních stycích. Tyto orgány byly podle názoru velkého Evropského soudního dvora po- vinny zkoumat možnost, zda by nebylo možno umožnit žalobci částečný přístup. To vyplývá ze zásady přiměřenosti a ustálené judikatury Evropského soudního dvora. To se však nestalo, takže mělo být porušeno právo poškozeného, že každé rozhodnutí, které ho omezuje, má být odůvodněno, aby mohl zjistit, zda je věcně správné.

2.

HAAGSKÁ KONFERENCE TÝKAJÍCÍ SE SMLUVNÍHO URČENÍ SOUDNÍ PŘÍSLUŠNOSTI

Konference pro mezinárodní právo soukromé připravuje konvenci o smluvním určení soud- ní příslušnosti. Xxxxxxx a cílem této konvence má být získání právní jistoty smluvních stran s ohle- dem na domluvenou soudní příslušnost. Doposud není pevně stanoveno, že zvolený soud svou pří- slušnost skutečně uzná, dále není jisté, zda dva různé soudy jeho příslušnost akceptují. Avizovaná konvence má zjednodušit střednědobé a dlouhodobé obchodně právní transakce mezi Evropskou unií a třetími státy. První jednání na toto téma začala v prosinci 2003 a v dubnu 2004 budou pokračovat. Pracovní materiály xxx.xxxxxx.xx.xxx/xxxx/xxxxxxx_xxxx/xxxx/xxxx_xx_xxxxx_xxxxxxxxxx

.pdf

3.

NEPROVEDENÍ SMĚRNICE K PRANÍ ŠPINAVÝCH PENĚZ

Evropská komise vybídla k 9. 2. 2004 v rámci druhé fáze řízení o porušení smlouvy podle článku 226 ES státy Itálii, Portugalsko, Řecko, Švédsko, Lucembursko, Francii k implementaci směrnice k boji proti špinavým penězům. Z členských států implementovalo tuto směrnici včas pouze Německo, Dánsko, Holandsko a Finsko, Irsko a Španělsko s malým zpožděním. Řízení o porušení smlouvy proti Rakousku, Belgii a Velké Británii bylo mezitím na základě předložených transpozičních zákonů zastaveno. Důvodem vzniku druhé směrnice o praní špinavých peněz je rozšíření působnosti směrnice první, která byla ome- zena pouze na finanční sektor. Nyní se vztahuje i na povolání, která nesouvisí s finančním sektorem, ale dá se u nich předpokládat riziko výskytu praní špinavých peněz. Zde vznikla povinnost hlásit podezřelé transakce příslušným orgánům a došlo k rozšíření na určité finanční činnosti advokáta. Pokud těchto šest států na žádost Komise nepodá uspokojivou odpověď, bude je Komise žalovat před ESD.

Odkazy Směrnice 2001/97/ES Evropského parlamentu a Rady ze 4. prosince 2001 ke změně směrnice 91/308/EHS Rady k zamezení využívání finančního systému k praní špinavých peněz xxx.xxxxxx.xx.xxx/xxx-xxx/xxx/xx/xx/xxx/0000/

sonn., v. m.

M E Z I N Á R O D N Í V Z T A H Y

TŘICÁTÁ DRUHÁ EVROPSKÁ PREZIDENTSKÁ KONFERENCE – VÍDEŇSKÉ ADVOKÁTNÍ ROZHOVORY

(19. – 21. února 2004)

Když v roce 1972 tehdejší prezident Rakouské advokátní komory Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx založil „Ví- deňské advokátní rozhovory“, netušil, že tak dal podnět k tradici, která se bude konat každoročně jako pravidelné celoevropské setkání vedoucích funkcionářů advokacie z celé Evropy a bude tak reprezentativním informativním fórem i příležitostí k výměně aktuálních zkušeností. Letos v únoru se konalo již třicáté druhé setkání.

Jako každoročně byli hosty konference pře- devším předsedové (prezidenti) – až na několik výjimek – všech evropských advokacií. U příleži- tosti konference pravidelně ve Vídni zasedají též orgány reprezentativních evropských advokát- ních organizací – i tentokrát byli přítomni jejich vedoucí funkcionáři.

Toto každoroční setkání je významné přede- vším tím, že jeho organizátoři pečlivě vybírají pro- gramová témata tak, aby se diskutovalo o aktuál- ních problémech advokacie v celoevropském kontextu. Současně jsou však neocenitelné i osobní kontakty a neformální rozhovory zástupců advokacií z celé Evropy. Součástí materiálů, které jsou pro účastníky pravidelně k dispozici, jsou i ná- rodní zprávy evropských advokacií, které informují o aktuálních problémech té které země za uply- nulé roční období. Nechyběla pochopitelně ani zpráva zpracovaná Českou advokátní komorou.

Jako každoročně byla konference zahájena slavnostní recepcí v předvečer pracovního pro- gramu. V posledních letech je jejím místem ar- chitektonicky důstojné prostředí Uměleckohisto-

rického muzea. Pracovní jednání zahájil 20. úno- ra opět již tradičně v paláci Förstel předseda Ra- kouské advokátní komory Xx. Xxxx Ibler. Po or- ganizační stránce došlo poprvé k odchylce od tradičního programu.

Zatímco v předchozích letech probíhal celý program vždy v plenárním zasedání, letos po úvodních dílčích referátech ke třem hlavním té- matům předneseným v plénu zasedaly odděleně tři pracovní skupiny. Výsledky jejich jednání pak byly tlumočeny opět v odpoledních hodinách všem účastníkům konference.

V době, kdy dochází k přístupu řady zemí do Evropské unie, byla na programu profesní témata, která souvisejí s rozvíjejícím se právním životem na její půdě, mimo jiné i s přihlédnutím k přistupujícím zemím, mezi něž náleží i Česká republika.

Po úvodních referátech v plénu následovala diskuse v oddělených skupinách k těmto tema- tickým okruhům:

1) Národní společenství – partnerství advo- kátů v Evropské unii (referent honorární profesor Xx. Xxxx Xxxxxx, advokát ve Vídni),

2) Přípustnost výkonu profese advokátů z tře-

tích zemí v Evropské unii (referentka advokátka Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxxx-Xxxxxxx),

3) Přeshraniční praktické vzdělávání advokát- ních čekatelů v Evropské unii (referentka advo- xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx).

V závěru opět společného zasedání shrnul vý- sledky diskuse předsedající Xx. Xxxx Ibler.

V sobotu 21. února přijal účastníky konference rakouský ministr spravedlnosti Xx. Xxxxxx Xxxx- xxxxxx.

Součástí rámcového programu byl slavnostní banket v paláci Pallavicini. Účastníci se mohli účastnit též právnického plesu, který se koná každoročně den po světoznámém plese ve ví- deňské opeře.

Českou advokacii na konferenci reprezentoval předseda ČAK XXXx. Xxxxxxxx Xxxxxxxx a bývalý předseda JUDr. PhDr. Xxxxxxxxx Xxxxx. Přítomen byl též pražský advokát XXXx. Xxxx Xxxxxx, který je dlouholetým členem stálého senátu konferen- ce a šéfredaktor našeho časopisu.

Překlad všech tří přednesených referátů při- neseme v příštím čísle.

XXXx. Xxxxxx Xxxxxx

SEMINÁŘ AIJA KONANÝ VE DNECH 26. – 28. 2. 2004 V LONDÝNĚ

Ve dnech 26. – 28. 2. 2004 proběhlo v Lon- dýně jedno z pravidelných setkání organizace AIJA (Association Internationale des Jeunes Avocats; In- ternational Association of Young Lawyers).

Přednášky a diskuse probíhaly v anglickém ja- zyce za účasti 67 účastníků z 20 zemí. Za zmínku stojí, že semináře se zúčastnili i kolegové ze zemí, jejichž právní kultura je Středoevropanovi značně vzdálená, až zcela neznámá (autor příspěvku zde hovoří samozřejmě výhradně za sebe), přičemž se velmi aktivně zapojovali do celé debaty. To platí zejména o účastnících z Afriky a Indie.

Tématem semináře bylo tzv. „corporate gover- nance“. Tento termín, jehož plné vystižení v něko-

lika slovech činí určité obtíže, definovala organi- zace pro ekonomickou spolupráci a rozvoj (OECD) v roce 1999 jako komplex vzájemných vztahů a vazeb mezi vrcholnými zaměstnanci spo- lečnosti (management), statutárními orgány (bo- ard) a vlastníky-akcionáři (shareholders) a ostat- ními zúčastněnými osobami (např. depozitář).

Přednášky i panelová diskuse se týkaly objas- nění právní úpravy těchto otázek v jednotlivých ze- mích a toho, jak zabránit – obecně řečeno – ne- poctivému jednání hlavních nositelů faktické rozhodovací moci společnosti (ať již jsou to čle- nové vrcholného managementu či přímo členové statutárních či jiných orgánů). To však s sebou

nese kromě nutnosti vlastní právní regulace i zvý- šené nároky administrativní (např. návrh na povin- né „zavedení“ nevýkonných ředitelů), podstatný nárůst byrokracie a kontrolních systémů vůbec a s tím souvisejících značných nákladů, které v konečném důsledku ponesou opět akcionáři.

Zajímavé bylo v této souvislosti sledovat vývoj právní úpravy v jednotlivých zemích, kdy sku- tečně k výrazné „poptávce“ po zpřesňující a v mnoha případech zpřísňující legislativě došlo a dochází zejména ve vztahu ke krachům velkých společností a s tím spojených důsledků (zejména Enron, World com., Tyco, Parmalat apod.).

Americká legislativa 90. let kupříkladu obsa- hovala v národních a federálních zákonech pouze základní právní rámec regulace shora na- značených vztahů (obdobně jako je tomu v sou- časné době v České republice) a teprve krachy velkých společností učinily z nutnosti větší regu- lace zejména veřejně registrovaných společností politický imperativ, který posléze našel své vyjá- dření v zákoně nazývaném SARBANEX-OXLEY.

Z českého pohledu bylo nadmíru zajímavé sle-

dovat přednášky a diskusi, a to nejen proto, že celá problematika regulace vztahů mezi vrcholným managementem, resp. statutárními orgány, do- zorčí radou a akcionáři mezi sebou navzájem vč. souvisejících otázek (např. hranice a určování od- měny manažerů společnosti, otázky vnitřní a vnější kontroly společnosti, otázky nezávislého auditu, kontroly finančních toků společnosti apod.) je i v ČR velmi aktuální a před řešení těchto záleži- tostí je praktický právník velmi často postaven, ale i z toho důvodu, že jde o problematiku do značné míry novou, resp. stále nově upravovanou.

Xxxxxxx v Londýně byl dle mého názoru po odborné stránce přínosný a celé jednání probí- halo ve velmi přátelské a příjemné atmosféře, což je ostatně na obdobných akcích pořádaných organizací AIJA dobrým zvykem.

I tato skutečnost budiž povzbuzením k aktivní účasti všech kolegů na akcích obdobného typu.

XXXx. Xxxxxxxx Xxxx, advokát a partner Advokátní kanceláře Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx, Vych a partneři

Z Č A S O P I S E C K É L I T E R A T U R Y

AD NOTAM

Číslo 1/2004

Xxxxxxxxxxx, K.: Uvolněný obchodní podíl Nejvyšší soud ČR: Povolení ke kácení dřevin

a obtěžování souseda padajícím jehličím

ČASOPIS PRO PRÁVNÍ VĚDU A PRAXI

Číslo 4/2004

Xxxxx, Xxx: Licenční základy frančízové smlouvy Xxxxxxxxx, Xxx: K právní úpravě klamavé rekla-

my v nekalé soutěži

Xxxxx, Xxxxxx: Odpovědnost členského státu Evropské unie za akty moci soudní

DANĚ

Číslo 4/2004

Boháč, Radim: Novela zákona o dani dědické, dani darovací a dani z převodu nemovitostí Xxxxxx, Xxxx: Správní soudnictví – otázka pří-

slušnosti soudů

DHK

Číslo 4/2004

Xxxxxxxx, Xxxxx: Co přinese minimální základ da- ně?

Xxxxxxxx, Xxxx: Výdaje a příjmy vylučované ze základu daně z příjmů u fyzické osoby

Chmelík, Milan: Zástavní právo a daně

Z Č A S O P I S E C K É L I T E R A T U R Y

Číslo 5/2004

Xxxxxxxx, Xxxxx: Prodej podniku poplatníkem, který nevede účetnictví

Kořínek, Xxxxx: Zajištění daně ze zdanitelných příjmů fyzických osob po novele

JUSTIČNÍ PRAXE

Číslo 4–5/2003

Xxxxxx, Xxxxx: Soudnictví je také služba Vrchová, Xxxxx: K aplikaci katastrálních předpisů

v soudní praxi

Xxxxxx, Xxxxx: Lhůty pro vydání rozhodnutí v ří- zení před katastrálními úřady

OBCHODNÍ PRÁVO

Číslo 2/2004

Z rozhodovací praxe:

I. Smlouva o dílo–uspokojení nároků z vad díla

II. Dohoda o narovnání – spornost dluhu

PRÁVNÍK

Číslo 3/2004

Xxxxxx, Xxxxxx X.: K účinku práva Světové ob- chodní organizace (WTO) v právním řádu ES

Hůlka, Xxxxxx: O potřebě právní dogmatiky ochra- ny lidských práv v české právní teorii a praxi (na příkladu čl. 13 Listiny základních práv a svobod)

PRÁVNÍ RÁDCE

Číslo 2/2004

Xxxxxxx, Xxxxx: Důkazy nutné k obhajobě Telec, Xxx, Xxxx, Xxxxx: Přehled práva duševní-

ho vlastnictví a jeho právní ochrany v České republice

Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx: Vzor s komentářem: Zruše- ní společnosti s ručením omezeným s likvidací

Xxxxx, Xxxxx: Všechno nejlepší k novému roku už je

Chalupa, Luboš: Vyloučení člena z bytového druž- stva

Xxxxxx, Xxxxx: Transparentnost zadávání veřej- ných zakázek

Xxxxx, Xxxxxxxx: Změny v zákoníku práce: Zákon č. 46/2004 Sb.

Xxxxx, Xxxxx: Poskytování informací stavebními úřady

Xxxxxx, Xxxxxxxxx: Práva účastníka stavebního ří- zení: Vyjádření se k podkladu rozhodnutí a na- vrhování důkazů

PRÁVNÍ ROZHLEDY

Číslo 4/2004

Xxxx, Z.: Význam proměny soudcovské ideolo- gie aplikace práva ve světle ústavní judikatury let 1993–2003

Xxxxxx, X.: Problematika výkladu „může“ v usta- novení § 153b odst. 1 o. s. ř.

Nejvyšší soud ČR: K rozhodování akciové spo- lečnosti jako jediného společníka společnosti s ručením omezeným v působnosti valné hro- mady. K přezkoumávání platnosti rozhodnutí jediného společníka v působnosti valné hro- mady společnosti s ručením omezeným po marném uplynutí lhůty podle § 131 odst. 1 ObchZ

Nejvyšší soud ČR: K náhradě škody při střetu provozů mezi provozovateli a k nároku třetí osoby vůči nim. K povinnosti pojistitele nahra- dit škodu za neznámého provozovatele do- pravního prostředku

Nejvyšší soud ČR: K zániku funkce člena statu- tárního orgánu akciové společnosti odstoupe- ním z funkce. K posuzování trestnosti nepo- dání návrhu na prohlášení konkursu z časo- vého hlediska

Evropský soud pro lidská práva: K omezení svo- body projevu právníků v rámci soudního řízení

Číslo 5/2004

Telec, I.: Není rozpor se zákonem jako rozpor se zákonem

Xxxxx, M.: Které české soudy budou mít povin- nost obracet se na Evropský soudní dvůr v rám- ci řízení o předběžné otázce?