PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY

PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY

Katedra obchodního práva

DIPLOMOVÁ PRÁCE

Smlouva o obchodním zastoupení – porovnání české a běloruské právní úpravy

Xxxxxxx Xxxxxxxxx 2008/2009

„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci zpracovala samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí děkana a s citačními zvyklostmi“.

Podpis:

Obsah

Obsah 2

Seznam použitých zkratek 4

1 Úvod 5

2 Závazkové právo 8

2.1 Úvodní výklad 8

2.1.1 Rekodifikace soukromého práva v ČR 9

2.2 Pojem závazků 10

2.3 Vznik a zánik závazků 11

2.4 Zajištění závazků 12

2.5 Závěrečné pojednání 13

3 Institut obchodního zastoupení 15

3.1 Úvodní výklad 15

3.1.1 Česká právní úprava 15

3.1.2 Běloruská právní úprava 17

3.1.3 Zastoupení 19

3.2 Vznik obchodního zastoupení 23

3.2.1 Česká právní úprava 23

3.2.2 Běloruská právní úprava 25

3.2.3 Plná moc 27

3.3 Předmět plnění a jednání obchodního zástupce 30

3.4 Práva a povinnosti smluvních stran 31

3.4.1 Česká právní úprava 31

3.4.2 Běloruská právní úprava 36

3.5 Provize 38

3.5.1 Česká právní úprava 38

3.5.2 Běloruská právní úprava 42

3.6 Druhy smlouvy o obchodním zastoupení 42

3.7 Zánik obchodního zastoupení 44

3.7.1 Česká právní úprava 44

3.7.2 Běloruská právní úprava 46

3.8 Právo na odškodnění 47

3. 9 Konkurenční doložky 49

3.10 Závěrečné pojednání 50

4 Porovnání smlouvy o obchodním zastoupení s úpravou tzv. dealerské smlouvy 52

4. 1 Úvodní výklad 52

4. 2 Dealerská smlouva 52

4. 3 Závěrečné pojednání 54

5 Příkazní a komisionářská smlouva 56

5.1 Úvodní výklad 56

5. 2 Příkazní smlouva 56

5. 3 Komisionářská smlouva 57

5. 4 Závěrečné pojednání 58

6 Závěr 60

7 Seznam použité literatury 63

8 Resumé 67

Seznam použitých zkratek

BR Běloruská republika,

ČR Česká republika,

EU Evropská unie,

GK Граждански кодекс Республики Беларусь № 218-3, 7 декабря 1998 г., ve znění pozdějších předpisů,

LZPS zákon č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky,

ObchZ zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník České republiky, ve znění pozdějších předpisů,

OZ zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník České republiky, ve znění pozdějších předpisů,

SmEHS směrnice Rady č. 86/653/EHS, o koordinaci právní úpravy členských států týkající se nezávislých obchodních zástupců,

SSSR Svaz sovětských socialistických republik.

1 Úvod

Na samém úvodu bych ráda uvedla několik poznámek o Běloruské republice a jejím právním systému, jelikož se domnívám, že pro mnoho lidí představuje dosti exotickou zemi, se kterou mají především spojenu vládu prezidenta Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, který bývá označován jako „poslední evropský diktátor“. Tato republika vznikla vyhlášením nezávislosti dne 25. srpna 1991 a tímto aktem vystoupila ze SSSR, jehož součástí byla ve 20. století po několik desítek let. V této práci se nezabývám politickou situací či mírou demokracie v Bělorusku, ale snažím se zde přiblížit jednu z možností podnikání na zdejším trhu.

Právní systém Běloruska lze podřadit pod evropský kontinentální právní systém. Je postaven na základních zásadách jako právní systémy ve zbytku kontinentální Evropy, tj. že základním pramenem práva je normativní právní akt, kterým je zákon. Po rozpadu SSSR se právní systém Běloruska vyčlenil z tzv. Socialistické právní rodiny. I dnes struktura právního systému vychází ze struktury práva, která byla vytvořena během trvání SSSR. V současné době můžeme v právním systému Běloruska vyčlenit tato právní odvětví: ústavní právo, správní právo, trestní právo, občanské právo, pracovní právo, rodinné právo, pozemkové právo, finanční právo, trestní právo procesní, občanské právo procesní atd.1 Jak si lze všimnout, obchodní právo jako samostatné odvětví práva v běloruském právním systému nenalezneme. Instituty, které známe z českého obchodního práva, nalezneme v GK, tedy v odvětví občanského práva. GK obsahuje ustanovení vymezující fyzické a právnické osoby, ustanovení o právním jednání, o zastoupení, o lhůtách a počítání času, dále vymezuje vlastnictví a další věcná práva, závazkové právo, právo duševního vlastnictví, dědické právo a mezinárodní právo soukromé.

Tématem mojí diplomové práce je porovnání české a běloruské právní úpravy smlouvy o obchodním zastoupení. Tato smlouva je v českém prostředí, respektive v prostředí celé Evropské unie, značně využívána v podnikatelské oblasti. Pokud výrobce zboží či poskytovatel služeb chce rozšířit svoji působnost na další trh a prodávat více zboží či služeb, využívá k tomu zpravidla další osobu, která dobře zná daný trh a zná místní podmínky důležité pro obchodování. Hlavním důvodem pro rozšíření prodeje je samozřejmě vyšší zisk. Právní základ pro tuto činnost je dán smlouvou o obchodním

1 National Legal Internet Portal of the Republic of Belarus [citováno 29. ledna 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxx/XxxxXxxxxx.xxx/Xxxxxxx/00?XxxxXxxxxxxx.

zastoupení. V Bělorusku tato smlouva či institut obchodního zastoupení není mnoho využíván a i z tohoto důvodu je právní úprava zcela mizivá. Na rozdíl od české úpravy je obchodní zastoupení pouze druhem obecného zastoupení a smlouva o obchodním zastoupení není upravena jako samostatný smluvní typ v části závazkového práva. Smlouva o obchodním zastoupení v BR je využívána především pro úpravu smluvních vztahů mezi běloruskými podnikateli a mezi jejich zahraničními partnery. Z této praxe vyplývá také to, že většina odborných studií o otázkách obchodního zastoupení a obecně o zprostředkovatelských smlouvách je vytvářena na základě rozboru zahraničních právních úprav.

Na samém počátku této práce pojednávám o úpravě závazkového práva, kde přiblížím především běloruskou úpravu s uvedením základních rozdílů oproti české úpravě.

V následující kapitole se již budu zabývat smlouvou o obchodním zastoupení. Nejprve vymezím samotný pojem obchodního zastoupení a proces jeho vzniku. Přiblížím zde i problematiku zastoupení a plné moci dle běloruské úpravy, neboť jak jsem uvedla, v BR je obchodní zastoupení pouze druhem zastoupení. Těmto institutům budu věnovat samostatné podkapitoly. Poté budu řešit otázky předmětu plnění, práv a povinností smluvních stran, úplaty, uplatňování odpovědnosti a zániku tohoto smluvního vztahu, vše v porovnání české úpravy s běloruskou.

Dle zadání diplomové práce porovnám i provádění podle dealerské smlouvy. Nejdříve objasním samotný pojem dealerské smlouvy, která je smlouvou nepojmenovanou pro oba právní řády, a v závěrečném pojednání této kapitoly ji porovnám se smlouvou o obchodním zastoupení.

V této práci dále uvedu i jiné instituty, které se ve své podstatě obchodnímu zastoupení velice přibližují a v běloruské praxi jsou mnohem více využívány. Zaměřím se na úpravu běloruskou, jelikož předpokládám, že českou úpravu čtenáři již znají. Jedná se o zprostředkovatelské smlouvy či v jiné terminologii smlouvy příkazního typu. Jde o příkazní smlouvu a smlouvu komisionářskou, kterým odpovídají v české úpravě stejnojmenné smlouvy.

Průřezovou otázkou a cílem této práce je dle zadání diplomové práce zajištění dostatečné ochrany před případným zneužíváním ze strany zastoupeného podnikatele. Obchodní zástupce je v postavení slabší strany a z tohoto důvodu mu má být poskytována ochrana ve větším rozsahu než ochrana zastoupenému. Do české právní úpravy byla

mnohá ustanovení zajišťující ochranu obchodnímu zástupci začleněna zákonem č. 370/2000 Sb., tzv. harmonizační novelou ObchZ s účinností od 1. 1. 2001, která sjednotila českou úpravu s právem EU a především se SmEHS. V běloruské právní úpravě se s ustanoveními na ochranu obchodního zástupce nesetkáme. Na zákonná ustanovení, která poskytují ochranu obchodnímu zástupci, upozorňuji v textu práce a souhrnné shrnutí provedu v závěru práce.

2 Závazkové právo

2.1 Úvodní výklad

V této kapitole přiblížím problematiku závazkového práva, jelikož se domnívám, že je vhodné uvést zde několik poznámek k institutům závazkového práva v ČR i v BR. Cílem mé práce je porovnání české a běloruské právní úpravy smlouvy o obchodním zastoupení, a protože v české úpravě se jedná o smluvní typ v části závazkového práva, zatímco v běloruské jde o druh zastoupení a o nepojmenovanou smlouvu, popíši v této kapitole ve stručnosti závazkové právo s uvedením rozdílů v české a běloruské úpravě. Činím tak hlavně z toho důvodu, že smlouva o obchodním zastoupení dle běloruské úpravy je smlouvou nepojmenovanou, a proto se domnívám, že je vhodné přiblížit obecnou úpravu závazkového práva. Nejprve objasním pojem závazku, poté vznik a zánik závazkového vztahu a také přiblížím zajištění závazků, jelikož jsem toho názoru, že zajištění smluvních vztahů je velice potřebným a užitečným institutem.

V českém právním řádu můžeme najít duplicitu v některých ustanoveních závazkového práva, a to v části III. ObchZ v § 261 až § 755 a v části VIII. OZ v § 488 až

§ 852k.2 Tato široce pojatá duplicita obligačních vztahů v obou základních soukromoprávních kodexech a zdvojení normativních konstrukcí i těch nejzákladnějších soukromoprávních institutů vyvolává rozpaky.3 I z tohoto důvodu byla nutná rekodifikace soukromého práva v ČR, která prozatím vyústila v návrh nového občanského zákoníku a obchodního zákona. Tyto návrhy doposud prošly připomínkovým řízením a byly předloženy vládě, která se jimi bude zabývat na jaře roku 2009. Blíže k návrhu obchodního zákona a občanského zákoníku ČR dále v podkapitole Rekodifikace soukromého práva v ČR.

V běloruském právním řádu duplicitu v normách závazkového práva nenalezneme, neboť závazkové právo upravuje pouze GK, a to v rámci norem občanského práva. Závazkové právo je upraveno v části III. GK v čl. 288 až čl. 978, která obsahuje oddíl

1. Obecná ustanovení závazkového práva a oddíl 2. Obecná ustanovení o smlouvách.

2 Úprava v ObchZ je speciální a pro obchodní závazkové vztahy se použije vždy. Jsou zde výjimky, a to pokud ObchZ něco neupravuje, bude se daný vztah řídit dle OZ. Dále lze nalézt v ObchZ ustanovení, které doplňují úpravu v OZ, v těchto případech se vztah bude řídit ustanoveními ObchZ i OZ.

3 Xxxxx, X. Xxxxx, X. In Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, P. a kol. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky.

3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 4.

Jednotlivé smluvní typy jsou upraveny v části IV. GK. Dle mého názoru mají v tomto směru, tj. v jednotnosti norem soukromého práva, oproti české úpravě určité výhody a předpokládám, že budou přínosné zejména pro širokou veřejnost. Dalo by se říci, že dané návrhy na rekodifikaci soukromého práva v ČR se jistým způsobem přibližují právní úpravě soukromého práva v BR.

2.1.1 Rekodifikace soukromého práva v ČR

Současný stav soukromého práva v ČR si žádá změnu. Této potřeby si je odborná veřejnost vědoma, a tudíž se již několik let pracuje na návrzích rekodifikace soukromého práva. V procesu vytváření zákona již byl vypracován a předložen vládě po připomínkovém řízení návrh nového OZ, obchodního zákona a zákona o mezinárodním právu soukromém.4 Jak uvádí xxxx. Xxxxx Xxxxx: „Předností navržené úpravy není jen sjednocení základů soukromého práva a jejich systematické uspořádání, tedy i přehlednost, ale také srozumitelnost a uživatelská příjemnost, jakož i její evropský rozměr za současného respektování tradic a svébytnosti zdejší právní kultury.“5 Tyto návrhy však nejsou prozatím závazné a je možné, že obsah konečné verze se bude od nynějšího stavu dosti lišit.

Návrh OZ přináší obsáhlé změny od stavu de lege lata.6 Navrhované řešení obsahuje především sjednocení duplicitní úpravy závazkového práva mimo jiné i sjednocení jednotlivých druhů smluvních typů z OZ a ObchZ pouze do OZ. Určité změny se týkají i smlouvy o obchodním zastoupení (viz znění návrhu OZ). Domnívám se, že tato změna bude velkým přínosem, hlavně pro laickou veřejnost, která již nebude v rozpacích z důvodu neznalosti podřazení konkrétního právního vztahu, a tudíž i konkrétní smlouvy pod režim OZ či ObchZ.

Návrh obchodního zákona obsahuje pouze úpravu týkající se obchodních společností a družstev7, lze tedy říci, že návrh je věcně jen zákon o obchodních

4 Občanský zákoník [citováno 17. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xx/xxxxxx- stranka.html.

5 Xxxxx, X. Reforma soukromého práva aktuálně: Do Evropy!. Právní rozhledy, 2008, č. 12, s. 423.

6 Text návrhu zákona v aktuální verzi již po zpracování připomínek a důvodovou zprávu lze nalézt na xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xx/xxxxx-xxxxxx.xxxx.

7 Text návrhu zákona v aktuální verzi již po zpracování připomínek a důvodovou zprávu lze nalézt na xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xx/xxxxx-x-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx/xxxx-xxxxxx-xxxxxx.xxxx.

korporacích (s drobnými výjimkami pouze o soukromých), tudíž je označován i jako zákon o obchodních korporacích.8

V porovnání s běloruskou úpravou můžeme konstatovat, že systém soukromého práva v BR je ucelenější než v ČR. Instituty soukromého práva, tedy i závazkového práva, jsou jednotně upraveny v GK a nenalezneme zde dualitu v závazkově právních vztazích jako doposud v OZ a ObchZ. Domnívám se však, že běloruská právní úprava potřebuje mnohem více změn než český právní řád, a to zejména v propracovanosti jednotlivých ustanovení.

2.2 Pojem závazků

Závazkové vztahy jsou jedny ze základních vztahů, které umožňují realizaci různých společensky významných zájmů v okruhu vztahů regulovaných obchodním i občanským právem. Jde rovněž o historicky nejstarší typ právního vztahu, jehož počátky nalezneme již v římském právu.9 Pro závazkové vztahy je příznačná dynamika vztahů a jsou charakteristické tím, že „mobilizují majetkové hodnoty, jsou to normy, které regulují pohyb, změnu, v hospodářském životě společnosti tedy směnné a obchodní vztahy“.10 Běloruský právní systém je kontinentálním právním systémem a jako takový vychází stejně jako český právní systém ze systému římského práva, lze tedy říci, že závazkové právo je s drobnými odchylkami pojímáno oběma právními řády stejně.

Závazkovým vztahem je povinnost jedné osoby (dlužníka) vykonat ve prospěch jiné osoby (věřitele) určitou činnost, to je převést majetek, vykonat práci, zaplatit peněžní částku apod. nebo se zdržet určité činnosti, a věřitel má právo požadovat od dlužníka splnění této povinnosti. Tato definice uvedená v čl. 288 b. 1 GK je totožná s definicí v § 488 OZ.

Aby se v české právní úpravě jednalo o obchodní závazkový vztah, musí být k této obecné charakteristice připojena další skutečnost a poté se tento vztah bude řídit ustanoveními ObchZ. Touto skutečností může být, že subjekty vztahu jsou podnikatelé nebo další možnosti uvedené v § 261 a § 262 ObchZ. Obchodní závazkové vztahy můžeme

8Havel, B. Předpokládané změny obchodního práva při rekodifikaci práva soukromého aneb nad návrhem obchodního zákona. Obchodněprávní revue, 2009, č. 1, s. 4.

9 Xxxxx, X. x xxx. Lexikon občanského práva. 1. vydání. Ostrava: Sagit, 1997, s. 428.

10 Xxxxx, X. Xxxxx, X. Xxxxxxxx, M. Římské právo. 2. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 1995, s. 210.

členit do čtyř skupin závazkových vztahů, a to relativní, fakultativní, absolutní obchody a absolutní neobchody.11 Toto členění je důležité pro podřazení obchodních závazkových vztahů pod režim ObchZ či OZ. Relativní obchodní závazkové vztahy upravují ustanovení

§ 261 odst. 1 a 2 ObchZ. Absolutní obchody jsou vymezeny v § 261 odst. 3 ObchZ a fakultativní obchody v § 262 ObchZ. Absolutní neobchody jsou vlastně absolutně občanskoprávní vztahy a jsou to ty, které můžeme podřadit pod ustanovení § 261 odst. 6 a 7 ObchZ.

2.3 Vznik a zánik závazků

Vznik závazků je možný na základě smlouvy, ze způsobené škody, z bezdůvodného obohacení a z jiných skutečností uvedených v zákoně (viz § 489 OZ a čl. 288 b. 2 GK).

Zánik závazků může nastat různými skutečnostmi.12 Způsoby, které jsou společné pro české i běloruské právo (u jednotlivých způsobů uvádím jejich krátký popis dle běloruské úpravy s poukázáním na rozdíly s českou úpravou):

• splněním (splnění musí být řádné + dle české úpravy musí být splněno i včas),

• dohodou, tzv. privativní novací (tj. pokud se věřitel s dlužníkem domluví, že původní závazek bude nahrazen novým závazkem),

• nemožností plnění (GK rozlišuje, na které straně nastaly okolnosti znemožňující plnění a která strana nese odpovědnost a v souvislosti s tímto rozlišováním stanovuje práva a povinnosti věřitele či dlužníka),

• výpovědí (tj. ukončení závazku jednou stranou lze pouze na základě legislativy či smlouvy – čl. 378 b. 2 GK, v české úpravě je navíc uvedeno upřesnění v případě, že nevyplývá u smlouvy uzavřené na dobu neurčitou ze smlouvy či ze zákona způsob její výpovědi, výpověď je možno dát ve lhůtě tří měsíců ke konci kalendářního čtvrtletí – viz § 582 OZ),

• smrtí dlužníka či věřitele (závazek zanikne, jestliže plnění mohlo být splněno jen osobně dlužníkem a ten zemře či šlo o plnění, které bylo neoddělitelně spojeno

11 Xxxxxx, X. Obchodní závazky (Obecná úprava a kupní smlouva). 2. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994, s. 58.

12 Blíže k jednotlivým způsobům zániku závazků v § 559 až § 587 OZ, § 324 až § 364 ObchZ a čl. 378 až čl. 389 GK. Pro obchodní závazkové vztahy dle české právní úpravy se pro zánik závazku jeho splněním použijí speciální ustanovení v ObchZ, pro ostatní způsoby zániku závazků se použije úprava obsažená v OZ s doplněním úpravy v ObchZ.

s osobou zesnulého věřitele) + navíc dle GK zánik závazku likvidací právnické osoby (s výjimkou, kdy legislativa předá povinnost plnění závazku na jinou osobu),

• vzdáním se nároku (dle GK jde o jednostranný právní úkon, dle OZ musí jít o písemnou dohodu),

• započtením (zanikají „vzájemné pohledávky stejného druhu mezi týmiž stranami, pokud se kryjí“13, k započtení postačí projev vůle jednoho z nich),

• narovnáním (neboli dohodou stran, kterou si mezi sebou upraví práva a povinnosti, původní závazek je nahrazen novým),

• splynutím (jestliže se osoba dlužníka stane současně i svým věřitelem).

V české právní úpravě mimo výše uvedené nalezneme i další způsoby zániku závazků, kterými jsou uplynutí doby u závazku na dobu určitou a neuplatnění práv. V běloruské právní úpravě je dalším způsobem zánik na základě aktu státního orgánu, tj. takový případ, kdy se stane plnění nemožné v důsledku vydání právního aktu státním orgánem. Domnívám se, že tento způsob lze podřadit pod způsob zániku nemožností plnění, jde vlastně jen o jakýsi poddruh tohoto způsobu.

2.4 Zajištění závazků

Z definice závazků vyplývá, že jde o vztah mezi minimálně dvěma subjekty, ve kterém jedna strana má povinnost něco dát, vykonat, strpět nebo něčeho se zdržet a druhá strana má právo toto plnění požadovat. Subjekty závazku však nemusí být vždy osoby, které se znají a mají o sobě a svých schopnostech dostát daným povinnostem dostatečné vědomosti. Nebo tyto vědomosti sice mít mohou, ale v dnešní době se spoléhat na něčí dobré slovo je dle mého názoru zcela naivní a i neefektivní. Proto existují takové právní instituty, které zabezpečí pohledávku věřitele a pro dlužníka jsou „strašákem“ pro případ nesplnění jeho povinnosti. Těmito instituty jsou zajištění závazků, tj. takové specifické právní prostředky, které směřují k dosažení či usnadnění uspokojení věřitele ze závazku.14 Zajišťovací právní prostředky přistupují k hlavnímu závazkovému vztahu jako vedlejší vztahy a jsou charakteristické svou akcesorickou a subsidiární povahou.

13 Xxxxxx, X. Xx Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 193.

14 Xxxxx, X. x xxx. Občanské právo hmotné. 3. opravené a doplněné vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2002, s. 219.

V českém právním řádu je zajištění závazků obsaženo v úpravě OZ v § 544 až § 558, na kterou navazuje pro obchodní závazkové vztahy ustanovení § 300 až § 323f ObchZ. Základní úpravou je tedy úprava v OZ, která zahrnuje smluvní pokutu, ručení, dohodu o srážkách ze mzdy a jiných příjmů, zajištění závazků převodem práva či postoupením pohledávky, jistotu, uznání dluhu a zástavní smlouvu, která může založit zástavní, podzástavní či zadržovací právo. Úprava obsažená v ObchZ v některých případech úpravu v OZ doplňuje (smluvní pokuta), nebo je komplexní (uznání závazku a ručení), či obsahuje druhy zajištění, které OZ nezná, tj. bankovní záruka a finanční zajištění.15 Pokud je úprava obsažena pouze v ObchZ či je komplexní, pro obchodní závazkové vztahy se použijí ustanovení ObchZ.

V běloruském právním řádu nalezneme zajištění závazků v hlavě 23. v čl. 310 až čl. 352 GK, jež stanovují tyto druhy zajišťovacích institutů: pokuta, zástava, zadržení, ručení, záruka a záloha. Uvedu zde pouze zásadní odlišnosti od české právní úpravy. U pokuty se rozlišují dva druhy, smluvní pokuta vznikající na základě dohody stran a zákonná pokuta, která vznikne i bez dohody stran (pokud to zákon nezakazuje, strany se mohou domluvit pouze na zvýšení zákonné pokuty). Zálohou se rozumí peněžní částka splatná na základě smlouvy, kterou poskytne jedna strana druhé a která plní funkci důkazní (jako důkaz o uzavření smlouvy) a funkci zabezpečovací. Rozdílem mezi ručením a zárukou je možnost uzavřít záruku pouze pro platné nároky, zatímco ručení lze dojednat i na závazky, které vzniknou teprve v budoucnu. Ručení musí být uzavřeno v písemné formě, jinak bude neplatné. Největším rozdílem je však odpovědnost ručitele v případě nesplnění závazku dlužníkem. U ručení budou dlužník a ručitel odpovědni společně a nerozdílně, v případě záruky ručitel bude odpovídat až sekundárně po dlužníkovi.

2.5 Závěrečné pojednání

Tuto kapitolu věnovanou závazkovému právu jsem zařadila hned na první místo, neboť cílem mé práce je porovnání smlouvy o obchodním zastoupení, která zakládá práva a povinnosti smluvních stran, jedná se tedy o závazkový vztah. Chtěla jsem několika poznámkami přiblížit tuto oblast, jelikož v BR je obchodní zastoupení pouze druhem zastoupení a smlouva o obchodním zastoupení je smlouvou nepojmenovanou. Tato

15 Xxxxxxxxx, X. In Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 1027.

smlouva tedy není GK upravena, a proto jsem zde uvedla obecná ustanovení, která lze využít u všech závazkových vztahů.

V porovnání českého a běloruského závazkového práva jsem značné rozdíly nenašla. Největším rozdílem je v české úpravě členění na občanskoprávní a obchodněprávní závazkové vztahy, zatímco v BR je oblast závazkového práva upravena komplexně v GK. Rekodifikací soukromého práva v ČR se vlastně určitým způsobem přiblížíme úpravě v BR, kde zmíněná duplicita v závazkových vztazích neexistuje. S touto změnou v českém právním řádu zcela souhlasím, neboť přinese významné usnadnění práce se zákony v praxi a zcela jistě větší přehlednost pro širokou veřejnost. Co se týká konkrétních návrhů OZ a obchodního zákona, zde se k nim vyjadřovat nebudu a nechám na posouzení každému, jaké změny by dané návrhy mohly ještě obsáhnout.

3 Institut obchodního zastoupení

3.1 Úvodní výklad

3.1.1 Česká právní úprava

Smlouva o obchodním zastoupení je upravena v díle XVIII v hlavě II ve III. části ObchZ, a to v ustanoveních § 652 až § 672a. Dle členění obchodních závazkových vztahů jde o relativní obchod (případně o fakultativní obchod – pokud se tak smluvní strany dohodnou). Za dnešní stav právní úpravy smlouvy o obchodním zastoupení můžeme být vděčni především harmonizační novele, díky které se česká úprava sladila s evropskou, především se SmEHS.

Na smlouvu o obchodním zastoupení se dále použijí i ustanovení o smlouvě o zprostředkování, pokud není v díle XVIII ObchZ stanoveno jinak (viz § 658 odst. 1 ObchZ). Toto ustanovení je dle taxativního výčtu v § 263 odst. 1 ObchZ kogentní a smluvní strany se od jeho ustanovení nemohou odchýlit.

Jak uvádí § 652 odst. 1 ObchZ, obchodním zastoupením se rozumí taková činnost obchodního zástupce, kdy jako nezávislý podnikatel se zavazuje dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv (dále jen

„obchody“) nebo sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet. Jde tedy o smlouvu o soustavném a dlouhodobém či alespoň po určitou dobu trvajícím zprostředkování smluv (dále jen „obchodů“) určitého druhu jako samostatné podnikatelské činnosti, kterou provádí obchodní zástupce ve prospěch zastoupeného s cílem prospěchu obou smluvních stran.16 Od činnosti obchodního zástupce je třeba odlišit činnost zaměstnance, který vykonává obsahově totožnou činnost pro svého zaměstnavatele z titulu pracovněprávního vztahu, jež je založen pracovní smlouvou či dohodami konanými mimo pracovní poměr. „Na rozdíl od zaměstnance vyvíjí obchodní zástupce svou činnost samostatně a vznik nároku na provizi je zcela závislý na úspěšném výsledku této činnosti.“17

Ke vzniku obchodního zastoupení je třeba podepsat písemnou smlouvu o obchodním zastoupení oběma smluvními stranami. Jednou smluvní stranou bude nezávislý podnikatel, který je označován jako obchodní zástupce. Druhá smluvní strana

16 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 2001, č. 11, s. 2.

17 Xxxxx, X. Obchodní kontrakty. II.díl. Praha: Prospektrum, 1994, s. 543.

je nazývána zastoupeným.18 Kdo je podnikatel, uvádí § 2 ObchZ, a to osoba, která je zapsána v obchodním rejstříku či podniká na základě živnostenského oprávnění atd.

ObchZ stanovuje v § 652 odst. 2 negativní vymezení obchodního zástupce, kterým nemůže být z důvodu možnosti střetu zájmů osoba, která může jako orgán zavazovat právnickou osobu, společník či člen zmocněný dle zákona zavazovat ostatní společníky nebo členy (na akcionáře obchodních společností se zřejmě daná úprava vztahovat nebude19) a likvidátor nebo insolvenční správce. Položila jsem si zde otázku, ke které mě přivedla úvaha Xxxxx Xxxxx00, zda osoby, které vystupují ve výše uvedených funcích v různých právnických osobách, nemohou být obchodním zástupcem vůbec či pouze ve vztahu k té „své“ právnické osobě, v konkrétně které vystupují. V ustanovení ObchZ tuto odpověď nenalezneme, ale lze předpokládat, že zákonodárce měl při vytváření tohoto ustanovení na mysli ve vztahu ke „své“ právnické osobě, neboť ve druhém případě by se dle mého názoru jednalo o omezení práva podnikat, které je zaručeno čl. 26 odst. 1 LZPS. A takového omezení se zcela jistě zákonodárce dopustit nechtěl.

Dle § 652 odst. 3 písm. b) ObchZ21 dále nemůže být obchodním zástupcem osoba působící na českém nebo zahraničním regulovaném trhu či v českém nebo zahraničním mnohostranném obchodním systému nebo na komoditní burze.

Posledním omezením zastávat funkci obchodního zástupce je vykonávání této činnosti bezplatně. Toto omezení je uvedeno až v § 652 odst. 3 písm. a) ObchZ, přičemž si dovolím vyslovit svůj názor, že podmínka úplatnosti vztahu mezi obchodním zástupcem a zastoupeným by měla zaujímat své místo již na počátku tohoto ustanovení z důvodu její důležitosti. V dřívější právní úpravě byla úplatnost stanovena povinností zastoupeného zaplatit obchodnímu zástupci provizi a byla obsažena již v úvodním paragrafu Základního ustanovení. Změnu přinesla implementovaná SmEHS, kterou se podmínka úplatnosti dostala na dnešní místo. Kogentnost úplatnosti sice touto změnou nebyla dotčena, jelikož toto ustanovení i bez označení Základní ustanovení požívá všech atributů, ze kterých lze

18 V jiných právních úpravách je též obchodní zástupce označován jako agent a zastoupený jako principál. Toto označení se objevuje i v některé běloruské literatuře věnované obchodnímu zastoupení.

19 Xxxxxxxxxx, A., Xxxxxx, B. Smlouva o obchodním zastoupení a obchodní zástupci. Právní rádce, 2002, č. 5, s. 34.

20 Xxxxx, X. Smluvní obchodní právo. Kontrakty. 4. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2008, s. 341.

21 Toto ustanovení bylo změněno zákonem č. 230/2008 Sb., kterým se mění zákon o kapitálovém podnikání. Předchozí znění „osoby působící na burze cenných papírů nebo na komoditní burze“ se změnilo v důsledku zapracování předpisů Evropských společenství.

usoudit, že se o něj jedná, a tudíž se na něj vztahuje ustanovení § 263 odst. 2 ObchZ.22 Pro přehlednější úpravu ale doporučuji následující změnu v § 652 odst. 1 ObchZ:

„Smlouvou o obchodním zastoupení se obchodní zástupce jako nezávislý podnikatel zavazuje dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv nebo sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet, a zastoupený se zavazuje zaplatit obchodnímu zástupci provizi.“ Tak by se úplatnost znovu stala podstatnou částí smlouvy. V textu návrhu nového OZ již tato povinnost zastoupeného zaplatit provizi je opět začleněna do Základního ustanovení.

3.1.2 Běloruská právní úprava

Smlouva o obchodním zastoupení jako samostatný institut v části závazkového práva v GK upravena není. Institut obchodního zastoupení v běloruské právní úpravě nalezneme, ale pouze ve velmi skromném rozsahu. Obchodní zastoupení bylo zavedeno do běloruského občanského práva novelou GK v roce 1998 a je vymezeno jako zvláštní druh institutu zastoupení.23 Jelikož je druhem „obecného“ zastoupení, budou se ustanovení týkající se zastoupení vztahovat i na obchodní zastoupení.

Obchodní zastoupení upravuje GK v části I oddíle 4 hlavě 10 v článku 185 a tento článek je jediným zdrojem regulace obchodního zastoupení v běloruském právním systému. Skromný rozsah úpravy obchodního zastoupení „na jedné straně nechává hodně otázek, ale na druhé straně nechává stranám smluvní svobodu a umožňuje jim samostatně konstruovat model smluvních vztahů“.24 Dá se ale předpokládat, že smluvní strany dostatečně neznají danou problematiku a opomenou upravit určité otázky, které by v budoucnu mohly vyvolat rozpory. Doporučení pro praxi je dostatečné prostudování zahraničních úprav pro inspiraci (např. české úpravy, která je již v souladu s evropskými požadavky na smlouvu o obchodním zastoupení) nebo využití právních služeb odborníků, kteří se na tuto problematiku specializují.

22 Xxxxxxxxxx, X. Xxxxxxx obchodního zástupce u smluv o obchodním zastoupení, Brno, 2008, s. 6-7.

23 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 572.

24 Овсейко, X. Xxxxxxxxxxxxxx внешнеторговые договоры. Валютное регулирование и ВЭД, 2008,

№ 10, s. 61.

Jak jsem se dozvěděla, v praxi se institutu smlouvy o obchodním zastoupení příliš mnoho nevyužívá. Dle mého názoru je to i z důvodu neexistence podrobné právní úpravy. GK sice uvádí v čl. 185 b. 4, že specifika obchodního zastoupení jsou pro jednotlivé oblasti podnikatelských činností stanoveny právními předpisy, ale takovou právní úpravu bychom v běloruském právním řádu hledali marně, jelikož příslušné právní předpisy nebyly prozatím přijaty. Tato situace je zapříčiněna mimo jiné i tím, že není potřebou společnosti tento institut podrobně upravit legislativou. Oblasti činností, které jsou často pokryty v ČR smlouvou o obchodním zastoupení, v BR budou pravděpodobně upraveny smlouvami příkazního typu.

V GK je alespoň definována osoba obchodního zástupce jako osoba, která soustavně a samostatně vystupuje jménem podnikatelského subjektu při uzavření smluv v podnikatelské činnosti (čl. 185 b. 1 GK). Z tohoto ustanovení vyplývá, že pokud se osoba zabývá zastupováním jen občas nebo zastupování, jež osoba uskutečňuje, nesouvisí s uzavřením smluv v oblasti podnikatelské činnosti, pak nemůže být považována za obchodního zástupce.25 Dle tohoto ustanovení obchodní zástupce musí činnost, tj. uzavírání smluv (dále „obchodů“), vykonávat trvale a pouze v rámci podnikatelské činnosti. Podnikatelskou činností se rozumí samostatná činnost fyzické či právnické osoby konaná jejím jménem a na její odpovědnost, která směřuje k soustavnému získávání prospěchu z nakládání s majetkem, z prodeje vyrobených, zpracovaných či nabytých věcí a také z provedení prací či poskytnutí služeb, jestliže tyto práce či služby nejsou pro vlastní spotřebu.26

Další vymezení obchodního zástupce uvádí čl. 185 b. 2 GK a to, že obchodním zástupcem může být i osoba, která zastupuje v daném obchodu obě dvě smluvní strany. Tento způsob zastupování lze pouze na základě souhlasu smluvních stran obchodu nebo v zákonem stanovených případech. V případech zastupování zájmů obou smluvních stran jednou osobou jde o výjimku z institutu zastoupení, který jinak zakazuje, aby zástupce představoval obě dvě strany právního úkonu. K tomuto problému se vyjádřil i Nejvyšší hospodářský soud Běloruské republiky ve svém usnesení ze dne 16. 12. 1999, č. 16. V tomto usnesení soud uvedl, že zástupce v souladu s čl. 183 GK nemá možnost např. jako

25 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 572.

26 Субьекты хозяйствования – Национальный правовой портал Республики Беларусь [citováno 24. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxx_xxxxx0.xxx.

zástupce podniku uzavírat jménem podniku obchodní transakci s vlastní osobou a také s jiným podnikem, jehož zástupcem je současně, vyjma případů obchodního zastoupení. Je tedy třeba zohlednit, že současné obchodní zastupování různých stran v obchodní transakci je přípustné na základě souhlasu těchto stran a také v jiných zákonem stanovených případech (čl. 185 GK).

Obchodní zastoupení v BR pojímají mimo jiné i jako pojem zastřešující veškeré zprostředkovatelské smlouvy v rámci podnikatelské činnosti. Pod pojem „smlouvy obchodního zastoupení“ dle mého názoru můžeme podřadit příkazní smlouvu, smlouvu o obchodním zastoupení a další nepojmenované smlouvy. Toto označení bych přirovnala k pojmu „Smlouvy příkazního typu“27, který použil Xxxxxxx Xxxxx pro smlouvy o činnosti pro jiného. Pod tímto označením uvedl smlouvu příkazní dle OZ a smlouvu mandátní, smlouvu o kontrolní činnosti, smlouvu o zprostředkování, smlouvu o obchodním zastoupení, smlouvu komisionářskou a smlouvu zasilatelskou dle ObchZ.

U charakteristiky smluv obchodního zastoupení je nutné poznamenat, že jsou spojené s prodejem zboží určitého výrobce nebo poskytováním určitých služeb na konkrétním trhu a mají tyto znaky:

a) obchodní zástupce jedná jménem zastoupeného a v rámci pokynu, který mu dal,

b) na obchodního zástupce nepřechází vlastnické právo k prodávanému zboží,

c) obchodní zástupce není odpovědný za nezaplacení zboží konečným zákazníkem (s výjimkou delcredere),

d) obchodní zástupce dostává odměnu za svoji činnost,

e) jednání obchodního zástupce může vytvářet práva a povinnosti pro zastoupeného,

f) obchodní zástupce musí být odpovědný zástupci za svoji činnost.28

3.1.3 Zastoupení

V této podkapitole přiblížím právní úpravu zastoupení, neboť běloruská úprava vymezuje obchodní zastoupení jako jeho druh a tudíž se veškerá ustanovení regulující

27 Xxxxx, X. Xx Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 361 a násl.

28 Функ, X. X. Xxxxxxx о кооперировании и отношения торгового представительства Промышленно- торговое право, 2007, № 3-4, s. 213.

zastoupení vztahují samozřejmě i na obchodní zastoupení. V českém právním řádu tento druh zastoupení nenalezneme. Proto se zaměřím především na běloruskou právní úpravu a popíši jen podstatné rozdíly oproti české právní úpravě zastoupení, která je obsažena v hlavě 3 v § 22 až § 33b OZ. Mohu ale říci, že právní regulace institutu zastoupení v těchto dvou zemích je založena na stejném základu a tudíž se mnoho neliší.

Institut zastoupení upravuje GK v hlavě 10 v čl. 183 a násl. Základní definici nalezneme v čl. 183 b. 1, kde jej GK vymezuje jako právní jednání, které je uskutečněno jednou osobou (zástupcem) jménem druhé osoby (zastoupeného) na základě pravomocí založených plnou mocí, legislativou nebo právním předpisem kompetentního státního orgánu nebo orgánu místní správy a samosprávy, jenž bezprostředně vytváří, mění nebo ruší občanská práva a povinnosti zastoupeného. Pravomoc může také vyplývat z okolností, v nichž zástupce působí (prodávající v maloobchodě, pokladní apod.).

Obecně v institutu zastoupení můžeme vypozorovat tři druhy vztahů, a to vztahy mezi zastoupeným a zástupcem (tzv. vnitřní vztahy), mezi zástupcem a třetími osobami (tzv. vnější vztahy) a mezi zastoupeným a třetími osobami. Vnitřní právní vztahy jsou základem pro vznik vztahů vnějších a vnější právní vztahy tak vznikají pouze v souvislosti s realizací vnitřních vztahů. Dohromady vnitřní a vnější vztahy jsou příčinou vzniku právního vztahu mezi zastoupeným a třetími osobami. Tyto právní vztahy tvoří kompletní celek vzájemně propojených a podmíněných právních vztahů.29

Obsahem zastoupení je jednání zástupce v rámci jeho pravomoci (nemusí jím být nutně pouze činění právních úkonů, ale činění jakýchkoliv úkonů), které vede ke vzniku, změně či zániku práv a povinností zastoupeného. Zastoupenému z právního vztahu zastoupení vzniknou práva a povinnosti pouze v případě, kdy zástupce vystupuje jménem zastoupeného a v rámci mu poskytnutých pravomocí. Pravomoc můžeme definovat jako míru možného (povoleného) chování zástupce ve vztahu k třetím osobám, jejíž rozsah je stanoven zastoupeným nebo vyplývá ze zákona.30 Z možnosti zplnomocnit zástupce ke konání úkonů je vyloučeno takové jednání, které svou povahou může učinit pouze zastoupený osobně a další úkony uvedené v zákoně (blíže v čl. 183 b. 4 GK).

V právních vztazích zastoupení tedy vystupují nejméně dva, ale zpravidla tři

subjekty, a to zastoupený, zástupce a třetí osoby. Zastoupeným může být fyzická

29 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 569.

30 Tamtéž, s. 570.

či právnická osoba zcela bez omezení. Funkci zástupce může vykonávat fyzická nebo právnická osoba, která má v plném rozsahu způsobilost k právním úkonům a byla zplnomocněna pro provádění právních úkonů v zájmu a jménem zastoupeného.

GK obsahuje i negativní vymezení zástupce, a to tak, že zástupce nemá možnost činit právní úkony jménem zastoupeného ve vztahu ke své osobě, dále nesmí činit úkony vůči takové osobě, ke které je současně v postavení jejího zástupce, vyjma případů obchodního zastoupení (viz čl. 183 b. 3 GK). Oproti české právní úpravě chybí v GK zákaz být zástupcem, jestliže jsou jeho zájmy v rozporu se zájmy zastoupeného (§ 22 OZ). Myslím si, že je to nedostatek běloruské právní úpravy, neboť by se tohoto dalo zneužít v neprospěch zastoupeného. Zástupcem také není osoba, která koná úkony v cizím zájmu, ale vlastním jménem (tím je např. vykonavatel závěti v dědickém řízení).31

Třetími osobami jsou takové osoby, se kterými zástupce uzavírá právní úkony nebo vůči nim právní úkony činí, a to takové úkony, ke kterým měl pravomoc od zastoupeného.

K ochraně zájmů zastoupeného je v GK čl. 184, jehož ustanovení uvádí, že v případě jednání jménem jiné osoby, která k tomuto neudělila plnou moc nebo při překročení pravomocí ze strany zástupce, je jednání učiněné zástupcem či osobou konající bez příslušné plné moci považováno za uzavřené jeho (jejím) jménem a na jeho (její) účet. Od tohoto pravidla lze upustit, pokud zastoupený či jiná osoba následně toto jednání schválí. Dodatečné schválení má za následek vznik, změnu či zánik práv a povinností vyplývajících z takového jednání, a to od okamžiku jeho uskutečnění. Logicky lze ale vyvodit, že pokud nedojde k dodatečnému souhlasu, má se za to, že se obchod považuje za neuzavřený. Nicméně zákonodárstvím nejsou stanoveny účinky pro neuzavření obchodů (na rozdíl např. od neplatných).32 Xxxxxxxxxx Xxxxxxx si položila otázku: „Jakým způsobem se lze vyvarovat nepříjemných situací spojených s uzavřením obchodu nekompetentní osobou?“33 Jako možné řešení navrhla vytvoření centrálního státního registru právnických osob a individuálních podnikatelů, kde by byly uvedeny osoby s pravomocí k uzavírání obchodů jménem podnikatele, a tento registr by byl schopný reagovat rychle na změny. Toto řešení přirovnávám k obchodnímu rejstříku, který již mnoho let funguje na území ČR. S návrhem vytvořit centrální registr souhlasím, ale myslím si, že je to běh na dlouhou trať

31 Viz čl. 183 b. 3 GK.

32 Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxxxx услуги в Беларуси: Представительство от имени юридичеких лиц [citováno 25. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx.xxxx.

33 Tamtéž.

a do té doby si musí každý (nejen podnikatel) dostatečně prověřit, s kým hodlá uzavřít obchod či jiný právní úkon a požadovat po druhé smluvní straně prokázání všech rozhodných skutečností.

Zastoupení můžeme dle skutečností, na kterých se zakládá, rozlišovat na smluvní a na zákonné (povinné) zastoupení. Smluvní zastoupení vzniká ze smlouvy nebo z plné moci. Zastoupení vzniklé ze smlouvy se většinou zakládá na příkazní smlouvě, při níž se jedna strana zavazuje činit jménem a na účet druhé strany stanovené právní úkony či na smlouvě o obchodním zastoupení.34 V české právní úpravě smluvní zastoupení „vzniká dohodou o plné moci, kterou vzniká vztah zmocnění mezi zmocnitelem a zmocněncem (může mít různou podobu typové smlouvy obligační, např. příkazní smlouvy, mandátní apod.).“35 Rozsah pravomocí daných zástupci ve smluvním zastoupení odpovídá rozsahu projevu vůle zastoupeného. Smluvní zastoupení vyvolává v praxi mnohem více otázek než zákonné zastoupení a lze říci, že většina těchto nejasností je způsobena nedostatečným vyhotovením plné moci či smlouvy nebo jako důsledek překročení pravomocí ze strany zástupce, jež mu byly svěřeny.36 Z tohoto důvodu doporučuji při sepisování plné moci, ať již dle českého nebo běloruského práva, být velice obezřetní a postupovat co nejpečlivěji v určení pravomocí zástupce (tj. velice podrobně specifikovat rozsah jeho oprávnění vystupovat jménem zastoupeného). K otázkám týkajících se plné moci viz podkapitola Plná moc.

Zákonné zastoupení se dá charakterizovat jako vzniklé přímo ze zákona či jiného právního předpisu nebo zřízené rozhodnutím státního orgánu,37 tedy nezávisle na vůli zastupovaného. Pravomoci zástupce při zastupování, které vzniklo na základě předpisu kompetentního státního orgánu či orgánu místní správy či samosprávy, se určují příslušným právním předpisem nebo vyplývají z pracovních povinností zaměstnance nebo evidentně vyplývají z okolností, v nichž zástupce jedná (např. pokladní, prodávající,

34 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 571.

35 Xxxxx, X. x xxx. Lexikon občanského práva. 1. vydání. Ostrava: Sagit, 1997, s. 312.

36 Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxxxx услуги в Беларуси: Представительство от имени юридичеких лиц [citováno 25. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx.xxxx.

37 Xxxxx, X. x xxx. Občanské právo hmotné. 3. opravené a doplněné vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2002, s. 82.

pracovník přijímající objednávky).38 V české úpravě nalezneme ustanovení, dle kterého je osoba pověřená určitou činností při provozování podniku zmocněna ke všem úkonům, k nimž při takové činnosti obvykle dochází (§ 15 odst. 1 ObchZ). Toto ustanovení dle mého názoru odpovídá běloruské úpravě zastoupení vyplývajícího z pracovních povinností nebo z okolností, v nichž zástupce jedná, ale v praxi je použitelné pouze při vykonávání činností při provozu podniku.

3.2 Vznik obchodního zastoupení

3.2.1 Česká právní úprava

Obecně k uzavírání smluv, které jsou podřízeny režimu ObchZ či OZ - ke vzniku těchto smluv musí být splněny určité předpoklady. Jako tyto předpoklady se uvádějí např. platná oferta, řádná akceptace oferty, právní způsobilost smluvních stran, dodržení právem požadované formy a soulad se zvláštními pravidly, jež upravují příslušný typ smlouvy. Tyto a další předpoklady vycházejí z principů a zásad teorie dokonalého kontraktu.39

Vznik smluv uzavřených i v režimu ObchZ je upraven § 43 až § 51a OZ, s tím, že v ObchZ (§ 269 až § 275 pod nadpisem Některá ustanovení o uzavírání smlouvy) jsou upraveny pouze zvláštnosti pro oblast obchodu. Proces uzavírání smlouvy bude následující: navrhovatel učiní a doručí nabídku budoucímu smluvnímu partnerovi, která musí být dostatečně určitá a musí vyjadřovat úmysl navrhovatele se zavázat v případě jejího přijetí (tzv. oferta). Jestliže smluvní partner chce spolupracovat s navrhovatelem, musí nabídku přijmout. Tímto úkonem dá najevo svou vůli přijmout nabídku a uzavřít smlouvu o obsahu uvedeném v nabídce (tzv. akceptace).40 Smlouva bude uzavřena dle ustanovení § 44 odst. 1 OZ okamžikem, kdy přijetí návrhu na uzavření smlouvy nabývá účinnosti.

38 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 572.

39 Xxxxxx, X. Obchodní závazky (Obecná úprava a kupní smlouva). 2. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994, s. 55.

40 Podrobněji k otázkám uzavírání smluv např. Xxxxxx, X. Obchodní závazky (Obecná úprava a kupní smlouva). 2. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994, s. 55-88; Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 51-96; Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, X., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 995 a násl.

Z dikce ObchZ vyplývá, že smlouva o obchodním zastoupení musí mít písemnou formu. Toto ustanovení je kogentní, a tudíž se od něj nelze odchýlit. Kogentnost je dána

§ 263 odst. 2 ObchZ, které stanovuje, že se smluvní strany nemohou odchýlit od ustanovení, která předepisují povinnou písemnou formu právního úkonu. S kogentností tohoto ustanovení zcela souhlasím, neboť se domnívám, že smlouvou o obchodním zastoupení si smluvní strany ujednávají mezi sebou závazek značného rozsahu, ze kterého ze zákona vyplývá mnoho povinností nejen pro obchodního zástupce, ale i pro zastoupeného, a tudíž by ústní dohoda nemohla pojmout vše důležité. Moje doporučení pro praxi je, aby veškeré obchodněprávní i občanskoprávní smlouvy byly uzavírány písemně, čímž by se předcházelo případným nedorozuměním. Písemnou formu úkonů doporučuji používat i pro následnou komunikaci mezi smluvními stranami.

Platnost smlouvy o obchodním zastoupení nastane pouze v případě jejího písemného vyhotovení. O tom, kdy je zachována písemná forma, pojednává i pro obchodněprávní vztahy ustanovení § 40 odst. 3 a 4 OZ. Písemnou formu lze členit na formu prostou a formu úředního zápisu s tím, že právní řád stanoví, ve kterých případech je třeba formy úředního zápisu.41 Obecně lze říci, že u smlouvy o obchodním zastoupení postačí prostá forma. Pokud budou smluvní strany chtít změnit či zrušit smlouvu, musí tak učinit v písemné formě, ale pouze v případě, že si ujednaly nutnost písemné formy již v samotné smlouvě, o jejíž změnu či zrušení jde (§ 272 odst. 2 ObchZ). Takovéto ujednání doporučuji včlenit do smlouvy, aby o veškerých změnách v právním vztahu smluvních stran nebylo pochybností.

Smlouva musí obsahovat podstatné části, kterými jsou „uvedení osoby obchodního zástupce jako nezávislého podnikatele, závazek obchodního zástupce dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv (obchody) nebo sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet, uvedení určitých smluv (obchodů) a uvedení osoby zastoupeného“.42 Dle dnešní úpravy podstatnou částí smlouvy již není závazek zastoupeného zaplatit obchodnímu zástupci provizi. Je sice upraven jiným kogentním ustanovením, ale již výše jsem uvedla svůj názor, že by se úplatnost měla vrátit na své dřívější místo (tj. na počátek § 652 ObchZ).

41 Xxxxx, X. x xxx. Lexikon občanského práva. 1. vydání. Ostrava: Sagit, 1997, s. 197-198.

42 Xxxxx, X. Smluvní obchodní právo. Kontrakty. 4. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2008, s. 342.

Dále uvádím možnosti stran ujednat si podmínky, které nejsou podstatnými částmi smlouvy, tudíž jejich nepřítomnost nebude vyvolávat neplatnost smlouvy. Ve smlouvě lze mimo jiné zcela libovolně vymezit určité území (např. obec, kraj, stát nebo území více obcí, krajů nebo států či dokonce celý svět), ve kterém bude obchodní zástupce působit. Jestliže takovéto ujednání ve smlouvě není, platí vyvratitelná domněnka, že územní působnost obchodního zástupce je na celém území České republiky. Avšak toto pravidlo se uplatní pouze v případě obchodního zástupce se sídlem, místem podnikání či bydlištěm na území České republiky. Pokud má obchodní zástupce sídlo, místo podnikání či bydliště v době uzavření smlouvy v jiném státě, je rozhodující v souladu s § 738 ObchZ území tohoto státu.

Smluvní strany si dále mohou stanovit, o který druh obchodního zastoupení se bude jednat, tj. o výhradní či nevýhradní obchodní zastoupení. V případě, že ve smlouvě ujednání o druhu obchodního zastoupení bude chybět, ze zákona se bude jednat o nevýhradní obchodní zastoupení. Blíže k jednotlivým druhům obchodního zastoupení a jejich specifikaci v podkapitole Druhy smlouvy o obchodním zastoupení.

Dobu trvání obchodního partnerství zástupce a zastoupeného si mohou smluvní strany dohodnout ve smlouvě. Mohou si tedy stanovit smlouvu o obchodním zastoupení uzavřenou na dobu určitou či na dobu neurčitou. U smlouvy uzavřené na dobu určitou musí být vždy výslovně ujednána lhůta trvání nebo musí vyplývat z účelu smlouvy nějaké omezení (např. smlouva o obchodním zastoupení, ve které bude činností zástupce prodej lístků na určitý koncert a je logické, že tato činnost bude trvat pouze do začátku představení).43 V ostatních případech půjde o smlouvu na dobu neurčitou.

3.2.2 Běloruská právní úprava

Obchodní zastoupení nevzniká jednostranným právním úkonem ze strany zastoupeného, ale je realizováno na základě smlouvy, ve které by měly být vymezeny práva a povinnosti smluvních stran a která má podobu dvoustranného právního úkonu (viz čl. 185 odst. 3 GK). Právní úprava ovšem neuvádí, jakým druhem smlouvy má tento vztah být sjednán. Jestliže půjde o smlouvu o obchodním zastoupení, bude se jednat

43 Xxxxx, X. Xx Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 384.

o nepojmenovanou smlouvu44, která musí obsahovat podstatné náležitosti dle čl. 185 GK a musí dostatečně určit práva a povinnosti smluvních stran. Tím, že je obchodní zastoupení realizováno na základě smlouvy, můžeme ho podřadit pod smluvní čili dobrovolné zastoupení.

Avšak lze se setkat s různými názory, které uvádějí, jakými druhy smluv lze obchodní zastoupení ujednat. Jedním názorem je, že obchodní zastoupení se uskutečňuje přes smlouvy agentské, komisionářské, příkazní a konsignační.45 Dalším názorem je, že obchodní zastoupení vzniká ze smlouvy příkazní či z plné moci. Zatímco jednání učiněné komisionářem, kurýrem či jiným poslem, brokerem (obchodním prostředníkem) nebo jinými zástupci, kteří jsou zmocněni pouze k vyjednávání obchodů a nikoliv k uskutečňování smluv, nemá postavení obchodního zastoupení. A proto smlouva komisionářská a úplatné poskytnutí služeb nemůže být právní formou obchodního zastoupení.46 Xxxxxxxxx s názorem, že komisionářská smlouva nemůže založit vztah obchodního zastoupení, neboť komisionář jedná vlastním jménem, ale na účet komitenta, zatímco obchodní zástupce jedná vždy jménem a na účet zastoupeného. Tyto názory ale operují s obchodním zastoupením pouze jako s pojmem, který zastřešuje jednotlivé druhy zprostředkovatelských smluv v oblasti podnikání a nikoli jako se samostatným institutem obchodního zastoupení.

Právní úprava problematiky uzavírání smluv je v běloruském právním řádu upravena čl. 390 až čl. 423 GK. K uzavření smlouvy je třeba dát návrh konkrétní osobě či osobám, který musí být dostatečně určitý a musí vyjadřovat záměr této osoby zavázat se v případě jeho přijetí. Jestliže osoba, jíž byl adresován, návrh přijme, stává se tímto okamžikem návrh nabídkou. GK v čl. 405 uvádí, že již nabídka musí obsahovat podstatné náležitosti smlouvy. Odpověď na nabídku bude přijetím a to musí být úplné a bezpodmínečné. Dále k podmínkám uzavírání smluv platí obecně to, co jsem uvedla ohledně kontraktačního procesu v české právní úpravě.

Obchodní zastoupení vzniká platností a účinností smlouvy o obchodním zastoupení, které nastane okamžikem uzavření smlouvy. Okamžikem uzavření se rozumí doba, kdy

44 Právní základ pro vznik nepojmenovaných neboli inominátních smluv je dán v ustanovení čl. 7 GK.

45 Функ, X. X. Xxxxxxx о кооперировании и отношения торгового представительства Промышленно- торговое право, 2007, № 3-4, s. 213.

46 Xxxxxxx, X. Xxxxx Xxxx Xxxxxxx: Как открыть иностранное представительство в Беларуси [citováno 27. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxx.xxxx/xxxx-xx.xxxx.

bylo dosaženo dohody týkající se všech podstatných náležitostí smlouvy47 a tuto dohodu potvrdí obě dvě smluvní strany. Smlouvu o obchodním zastoupení uzavírají dva subjekty, a to na jedné straně obchodní zástupce a na druhé straně zastoupený. Obchodním zástupcem i zastoupeným může být jak fyzická, tak i právnická osoba. Tato smlouva musí být vyhotovena v písemné formě (čl. 185 b. 3 GK). Jedná se o kogentní ustanovení, tudíž není možné, aby se smluvní strany od něj odchýlily.

Jedinou podstatnou náležitostí smlouvy, kterou vymezuje čl. 185 b. 3 GK, je ujednání vymezující povinnosti obchodního zástupce. V případě neexistence takového ujednání musí být součástí smlouvy plná moc, která vymezí pravomoci zástupce. K otázce plné moci blížeji viz podkapitola Plná moc. Další podstatné náležitosti smlouvy stanoveny nejsou, ale odvozením z definice obchodního zastoupení jsem přesvědčena, že jimi musí být přesné označení smluvních stran, závazek obchodního zástupce jednat jménem zastoupeného trvale a samostatně a určení smluv, které budou zprostředkovávány obchodním zástupcem.

3.2.3 Plná moc

Plnou moc upravují ustanovení čl. 186 až čl. 190 GK a vymezují ji jako písemné pověření, které vydává jedna osoba (zmocnitel) druhé (zmocněnci) za účelem zastupování před třetí osobou. Při rozboru této legální definice plné moci lze usoudit, že stávající zákonodárství považuje plnou moc především jako právní dokument, který má zajistit vně obsah zastoupení.48 Jelikož plná moc může dle běloruské právní úpravy nahrazovat některá důležitá ustanovení smlouvy o obchodním zastoupení, považuji za vhodné tomuto institutu věnovat samostatnou podkapitolu a přiblížit tak její právní úpravu v běloruském právním řádu s uvedením rozdílů oproti české právní úpravě.

Plnou mocí rozumíme „právní dokument adresovaný třetím stranám, které vstoupí do právních vztahů se zmocněncem, a který zajišťuje pokyny zmocnitele, jež tvoří tímto způsobem okruh práv a povinností zmocněnce“.49 Jedná se o jednostranný právní úkon

47 Podstatnými náležitostmi se rozumí: podmínky vztahující se k předmětu smlouvy, podmínky vyjmenované v zákoně jako podstatné, nezbytné či povinné pro jednotlivé smluvní typy a podmínky vyžadované alespoň jednou smluvní stranou (viz čl. 402 GK).

48 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 578.

49 Tamtéž.

vykonaný zmocnitelem vůči zmocněnci, při kterém je nezbytné dostatečné a svobodné vyjádření vůle zmocnitele. K vystavení plné moci je oprávněna každá právně způsobilá fyzická osoba a v rámci své speciální právní subjektivity také právnická osoba.

Podle rozsahu a charakteru pravomocí udělených zmocněnci se v běloruské úpravě rozlišují tři druhy plných mocí, tj. generální, speciální a jednorázová. V české úpravě rozlišujeme pouze generální a speciální plnou moc.50 Rozdíl je v tom, že v české úpravě je speciální moc vydávána k jednomu nebo několika úkonům, zatímco v běloruské úpravě se jednorázová plná moc vydává pouze na jeden konkrétní úkon a ke zmocnění na několik stejných úkonů se vydává speciální plná moc. Zásadní rozdíl to samozřejmě není, jde pouze o jiné členění plných mocí s totožným obsahem.

Nyní několik poznámek k vyhotovení plné moci. Jedinou podstatnou náležitostí plné moci dle GK je datum jejího vystavení. Jestliže toto datum v plné moci nebude, plná moc je neplatná (čl. 187 b. 1 GK). Dalšími povinnými údaji, které ale nevyvolají neplatnost ze zákona, jsou u fyzických osob jejich jméno, příjmení a otčestvo51 a u právnických osob název, sídlo a evidenční údaje. Nakonec je velice důležité uvést čitelný a úplný seznam předávaných pravomocí.52

Velký rozdíl oproti české právní úpravě se týká doby platnosti plné moci. Zatímco plná moc dle českého práva může být vydána na dobu neurčitou s možností odvolání zmocnitelem či možností výpovědi ze strany zmocněnce (blíže § 33b OZ), plná moc uzavřená dle běloruského práva může být uzavřena na dobu maximálně tří let ode dne její platnosti. Pokud není v plné moci uvedena lhůta platnosti, bude plná moc platit jeden rok ode dne jejího vystavení. Moje doporučení pro praxi je pro případ uzavření obchodního zastoupení uzavírat smlouvu se specifikací povinností obchodního zástupce, tedy aby součástí smlouvy o obchodním zastoupení plná moc nebyla. Jelikož jde o vztah dlouhodobý, mohlo by se stát, že plná moc by byla po třech letech neplatná a musela by být znovu vydána nová, předpokládám totožného obsahu. Úkon to samozřejmě není složitý, ale myslím si, že je nadbytečný.

50 Xxxxx, X. x xxx. Občanské právo hmotné. 3. opravené a doplněné vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2002, s. 82.

51 Otčestvo = jméno po otci.

52 Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxxxx услуги в Беларуси: Представительство от имени юридичеких лиц [citováno 25. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx.xxxx.

Platnost plné moci skončí uplynutím lhůt výše uvedených, zrušením ze strany zmocnitele, výpovědí zmocněncem, zánikem právnické osoby, která plnou moc vydala či na kterou byla plná moc vydána a úmrtím osoby v postavení zmocnitele nebo zmocněnce (blíže v čl. 189 GK). Zde opět můžeme najít rozdíl oproti české právní úpravě, dle které při zániku právnické osoby (zmocnitele či zmocněnce) zaniká plná moc, pouze pokud nepřecházejí její práva a povinnosti na jinou osobu a při úmrtí zmocnitele zaniká plná moc, jestliže z jejího obsahu nevyplývá něco jiného (dle § 33b odst. 2 OZ).

Po ukončení platnosti plné moci je osoba, v jejíž prospěch byla vydána nebo právní nástupce takové osoby, tuto plnou moc povinna vrátit (čl. 190 b. 3 GK), a to pokud možno okamžitě. Dalším rozdílem v běloruské právní úpravě plné moci oproti české úpravě jsou následky ukončení platnosti plné moci. Jelikož ukončení plné moci přináší právní důsledky nejenom pro zmocnitele, ale i pro třetí strany, v čl. 190 GK je obsažena záruka ochrany práv těchto stran, jestliže v období mezi ukončením platnosti plné moci a okamžikem, kdy zjistily nebo měly znát toto ukončení platnosti, jednaly tyto strany v dobré víře.53 Jak uvádí čl. 190 GK je zmocnitel povinen oznámit po ukončení platnosti plné moci zmocněnci a také jemu známým třetím osobám, vůči kterým byl zmocnitel zastupován zmocněncem, skutečnost o ukončení platnosti plné moci. Do doby takového oznámení veškerá práva a povinnosti ke třetím osobám, vzniklé v důsledku jednání zmocněnce, jsou činěny jménem zmocnitele. Od tohoto pravidla lze upustit pouze v případě, že třetí osoba věděla či měla vědět o ukončení platnosti plné moci. Aby se předešlo nepříjemným situacím, kdy zmocněnec bude jednat již bez oprávnění, doporučuje se zjistit si přímo u zmocnitele, jestli zmocněnec je oprávněn jednat jeho jménem.54 Dle mého názoru je tato právní úprava v praxi spojena se značnými komplikacemi, jelikož zmocnitel po ukončení platnosti plné moci musí vyhledat třetí osoby, se kterými by zmocněnec mohl jednat, a oznámit jim skutečnost, že zmocněnec už nemůže vystupovat jeho jménem. Pokud tak neučiní, je zmocnitel vázán i z právních úkonů, ke kterým zmocněnec již neměl oprávnění. A najít všechny takové osoby bez součinnosti obchodního zástupce bude téměř nemožné.

53 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 580.

54 Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxxxx услуги в Беларуси: Представительство от имени юридичеких лиц [citováno 25. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx.xxxx.

3.3 Předmět plnění a jednání obchodního zástupce

V této podkapitole bude objasněn předmět plnění smlouvy o obchodním zastoupení a způsob jednání obchodního zástupce. Vymezením předmětu plnění si vlastně přiblížíme základní povinnosti obchodního zástupce. Popíši zde českou úpravu, jelikož běloruská úprava předmět plnění ani jednání obchodního zástupce blíže nespecifikuje. V GK je pouze uvedeno, že obchodní zástupce vystupuje jménem zastoupeného při uzavření smluv. Myslím si, že pod pojmem „uzavíráním smluv“ lze rozumět nejen samotné uzavření smlouvy, ale celý proces vyjednávání mezi obchodními partnery. Dále uvedené se v určitých částech může vztahovat i k běloruské úpravě a to, co na její současný stav nelze použít doporučuji jako možnou inspiraci de lege ferenda pro běloruskou úpravu.

V české úpravě je předmět plnění přímo definován v ustanovení § 654 ObchZ, a to takto: Předmětem závazku obchodního zástupce je vyhledávání zájemců o uzavření obchodů, jež jsou vymezeny ve smlouvě. Stanoví-li smlouva, že obchodní zástupce činí právní úkony jménem zastoupeného, řídí se práva a povinnosti s tím související ustanoveními o smlouvě mandátní. Bez udělené plné moci není obchodní zástupce oprávněn jménem zastoupeného uzavírat obchody, cokoli pro něho přijímat nebo činit jiné právní úkony.

Jelikož nejde o zastoupení „ve smyslu § 22 a násl. OZ, z této smlouvy tedy nevzniká bez dalšího oprávnění obchodního zástupce uzavírat za zastoupeného jeho jménem smlouvy nebo činit jiné právní úkony“55, obchodní zástupce pouze vyhledává potencionální smluvní partnery. Obchodní zástupce musí vyhledávat takové osoby, u nichž je dán předpoklad, že s nimi zastoupený uzavře obchod a zástupce je dále povinen při jednáních spolupůsobit k uzavření této smlouvy. Tato činnost obchodního zástupce bude spočívat zejména v navazování kontaktů s potencionálními zájemci, ve vyvolání jejich zájmu k budoucímu uzavření obchodů, v poskytování odborných konzultací, v přijímání objednávek apod.

Jestliže by si však smluvní strany ve smlouvě o obchodním zastoupení ujednaly, že obchodní zástupce bude za zastoupeného sjednávat a uzavírat obchody jeho jménem a na jeho účet, potom se postavení obchodního zástupce bude řídit ustanoveními o smlouvě mandátní, a to § 566 až § 576 ObchZ. K tomu, aby obchodní zástupce mohl sjednávat a uzavírat obchody nebo činit jiné právní úkony za zastoupeného, je třeba, aby měl

55 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 1994, č. 10, s. 2.

udělenou plnou moc. „Smlouva o obchodním zastoupení však může obsahovat ustanovení, že obchodní zástupce bude jednat za zastoupeného podle jeho pokynů – pak jde o současné uzavření smlouvy o obchodním zastoupení a mandátní smlouvy na jedné listině. Ustanovení o mandátní smlouvě ovšem platí s tím, že pokud jsou v dalších ustanoveních o smlouvě o obchodním zastoupení určitá specifika, platí tyto odchylky nebo doplnění.“56

Z výše uvedeného můžeme vyvodit, že obchodní zástupce může jednat jednou ze dvou možných forem obchodního zastoupení. První formu můžeme označit jako zprostředkované zastoupení, tj. pouze činnost směřující k uzavření určitých obchodů a druhou formou je přímé zastoupení, při kterém obchodní zástupce sjednává a uzavírá obchody.57 Zastoupený si rozhodne, jakou formu zastoupení bude daná smlouva obsahovat. Doporučuji tak učinit po zhodnocení výhod a nevýhod obou forem zastoupení s aplikací na konkrétní případ a vybrat tu nejvýhodnější variantu. Jako kritérium pro posouzení může sloužit např. to, zda jde o drahé obchody (tj. jak je vysoká peněžní částka, na níž znějí tyto obchody). Předpokládám, že u obchodů, které se pohybují ve vysokých částkách, si zastoupený raději zvolí zprostředkované zastoupení a smlouvu s třetí stranou uzavře sám, a nikoli prostřednictvím obchodního zástupce.

3.4 Práva a povinnosti smluvních stran

3.4.1 Česká právní úprava

Práva a povinnosti obchodního zástupce:

Obchodní zástupce má právo na provizi. Tomuto tématu bude věnována samostatná podkapitola Provize. Další práva obchodního zástupce svým obsahem korespondují s povinnostmi zastoupeného.

Základní povinností obchodního zástupce je vyvíjet určenou činnost (činnost obchodního zástupce je popsána v předcházející podkapitole Předmět plnění a jednání podnikatele). Tato činnost by měla být ve smlouvě o obchodním zastoupení dostatečně specifikována, aby nebylo pochybností o povinnostech zastoupeného.

Další povinnosti dle ustanovení § 655 odst. 1 ObchZ jsou:

- uskutečňovat svou činnost:

56 Xxxxx, X. Xx Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 1331.

57 Nesnídal, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Právní rádce, 2002, č. 2, s. 40.

• poctivě,

• s vynaložením odborné péče,

• v dobré víře,

- a dále je obchodní zástupce povinen:

• dbát zájmů zastoupeného,

• jednat v souladu s pověřením a rozumnými pokyny zastoupeného,

• sdělovat zastoupenému nutné informace, které má k dispozici.

Povinností obchodního zástupce je tedy uskutečňovat svou činnost poctivě, tzn. jednat v souladu se zásadami poctivého obchodního styku. Dále musí vykonávat činnost s odbornou péčí. Odbornou péči můžeme definovat jako péči „s použitím znalostí a vynaložením pečlivosti vyžadovaných od osob, jejichž předmětem podnikání je obchodní zastoupení.“58 Tuto povinnost mu stanovuje i § 653 ObchZ, který uvádí, že obchodní zástupce je povinen ve smlouvou stanovené územní oblasti (pokud není stanoveno, tak na území České republiky) vyvíjet svou činnost s odbornou péčí. Termín dobré víry

„v daném kontextu je třeba chápat jako dobrou víru obchodního zástupce, že ve své činnosti, k níž se zavázal, postupuje podle zásad poctivého obchodního styku a dobrých mravů v obchodním styku. Jde tu o vyjádření určitého subjektivního vztahu jednajícího k jeho činnosti, ale je současně nutno vzít v úvahu, že tento vztah jednajícího musí vycházet z nároků na podnikatele profesionála, který si musí být vědom dosahu a důsledků svého jednání, jaké lze z hlediska profesionála předpokládat.“59

Obchodní zástupce má jednat v souladu s pověřením a rozumnými pokyny zastoupeného. Posuzování správnosti a rozumnosti náleží obchodnímu zástupci, a to podle svých znalostí trhu, na kterém vyvíjí činnost. Dá se předpokládat, že obchodní zástupce jako podnikatel pohybující se v daném oboru musí mít tyto znalosti na vysoké úrovni, a měl by tedy umět správně posoudit situaci. „Posouzení rozumnosti pokynů tak bude zřejmě záviset na momentálním posouzení okamžitých okolností ze strany zástupce.“60

Obchodní zástupce může dojít k závěru, že pokyn zastoupeného není pro daný obchod vhodný. V takovém případě by měl být postup následující: oznámení

58 Xxxxx, X. Obchodní kontrakty. II.díl. Praha: Prospektrum, 1994, s. 545.

59 Xxxxx, X. Xx Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 1332.

60 Xxxxxxxxxx, A., Xxxxxx, B. Smlouva o obchodním zastoupení a obchodní zástupci. Právní rádce, 2002, č. 5, s. 34.

zastoupenému o nevhodnosti či nesprávnosti jeho pokynu a popřípadě navržení jiného řešení a následně pokračování dohodnutým způsobem. Ale existuje i možnost, že obchodní zástupce se nebude řídit pokynem zastoupeného, a to aniž by upozornil na jeho nevhodnost. „Jde však o výjimku a možnost odchýlit se je třeba vykládat restriktivně, je tedy podmínkou, že pokyn zastoupeného je objektivně a zřejmě nerozumný, jinak by obchodní zástupce, pokud by se odchýlil, porušil své povinnosti.“61

Odst. 2 ustanovení § 655 ObchZ ukládá povinnost obchodnímu zástupci podávat zastoupenému zprávy o vývoji trhu a všech okolnostech důležitých pro zájmy zastoupeného, zejména ty, které souvisí s rozhodováním o uzavření smluv. Mohou to být informace o smluvních partnerech, o konkurentech, o vývoji cen a další. Lze říci, že se jedná o „širokou informační povinnost, která vyplývá ze shodnosti zájmu obchodního zástupce a rozvoji obchodů, které zprostředkovává, a na soustavnosti a dlouhodobosti tohoto vztahu.“62

Obchodní zástupce má také povinnost sdělit zastoupenému na jeho žádost údaje potřebné k posouzení důvěryhodnosti zájemce o uzavření obchodu (§ 649 odst. 2 ObchZ). Tato povinnost je dána obchodnímu zástupci ustanovením o smlouvě zprostředkovatelské, které se podpůrně použije i pro úpravu obchodního zastoupení. Použití právní úpravy zprostředkovatelské smlouvy na smlouvu o obchodním zastoupení je umožněno ustanovením § 658 odst. 1 ObchZ. Upozorňuji zde na odst. 1 § 649 ObchZ, ze kterého vyplývá, že obchodní zástupce nebude mít odpovědnost ani nebude ručit za nesplnění závazku třetí osobou, kterou doporučil k uzavření obchodu. Nesmí ale doporučit takového partnera, o kterém ví nebo musí vědět, že je důvodná pochybnost, že splní řádně a včas své závazky. „Z použitého výrazu „musí vědět“ plyne, že se neočekává zvláštní zjišťování informací o této osobě, ale požaduje se znalost informací běžně dostupných v daném oboru.“63 Co se týká ručení, kogentní § 658 ObchZ uvádí, že obchodní zástupce se může písemně zavázat k ručení za splnění závazku třetí osobou, ale musí za to dostat zvláštní

61 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 2001, č. 11, s. 6.

62 Tamtéž.

63 Xxxxx, X. Xx Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 1328-1329.

odměnu. Tato sjednaná odpovědnost obchodního zástupce za splnění závazku třetí osobou se nazývá delcredere.64

Jestliže je součástí smlouvy o obchodním zastoupení ujednání, které dává obchodnímu zástupci oprávnění jménem zastoupeného uzavírat obchody, je povinností obchodního zástupce uzavírat tyto obchody pouze za obchodních podmínek stanovených zastoupeným. Od tohoto pravidla lze upustit jen v případě, že zastoupený odsouhlasil jiný postup v dané věci. Tyto obchodní podmínky by bylo vhodné stanovit již při uzavírání smlouvy o obchodním zastoupení, a to z důvodu zabezpečení určitosti závazku obchodního zástupce. Doporučuji je stanovit co nejpřesněji, aby v budoucnu nevznikly nejasnosti, nejlépe ve formě samostatné přílohy ke smlouvě o obchodním zastoupení. Samozřejmě zastoupený může obchodní podmínky kdykoliv později změnit.

Jestliže obchodní zástupce není schopen vykonávat svou činnost, § 655 odst. 4 ObchZ uvádí, že v takovém případě musí obchodní zástupce bez zbytečného odkladu podat zprávu zastoupenému. V praxi myslím mohou nastat problémy, jelikož není přesně definováno, jakými způsoby má obchodní zástupce takovou zprávu podat. Xxxxxxx je, zda bude dostačující telefonický rozhovor se zastoupeným či nutnost písemného vyrozumění a jeho doručení zastoupenému. Jak jsem již uvedla, bylo by vhodné si do smlouvy o obchodním zastoupení začlenit i ujednání, jakými způsoby bude probíhat komunikace mezi smluvními stranami.

Všechny výše uvedené povinnosti jsou uvedeny v ustanoveních, která jsou kogentní, tudíž si smluvní strany ve smlouvě nemohou ujednat něco jiného, než stanovuje ObchZ.

Dále uváděné povinnosti jsou stanoveny dispozitivními ustanoveními, smluvní strany mají tedy možnost ve smlouvě o obchodním zastoupení ujednat si něco jiného.

Obchodní zástupce je dále povinen spolupůsobit v rámci svého závazku při uskutečňování uzavřených obchodů podle pokynů zastoupeného a v zájmu zastoupeného, které jsou nebo musí být obchodnímu zástupci známé, zejména při řešení nesrovnalostí, jež vzniknou z uzavřených obchodů (§ 656 ObchZ). Povinností obchodního zástupce je zejména vedení obchodních jednání a řešení nesrovnalostí v případě sporu, zahlazení následků při vadných plněních apod. Obchodní zástupce při výkonu této povinnosti postupuje zejména podle pokynů zastoupeného a pokud mu je znám, tak

64 Xxxxx, X. Xx Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 380.

i v zájmu zastoupeného.65 Tato povinnost reflektuje snahu obou smluvních partnerů na získání a udržení dobrého jména zastoupeného na trhu a na zachování dobrých vztahů mezi smluvními a také třetími stranami.

Při své činnosti obchodní zástupce získává různé informace o zastoupeném a jeho povinností je ponechat si tyto informace v tajnosti a nevyužívat je pro sebe ani pro jiné osoby, a to i po skončení smlouvy o obchodním zastoupení. Tuto povinnost by mohl porušit, jestliže by to nebylo v rozporu se zájmy zastoupeného. Uvedená úprava v ustanovení § 657 ObchZ je speciální, jelikož obecně je chráněno obchodní tajemství v § 17 a násl. ObchZ. Avšak ne ve všech případech budou informace požívat ochrany obchodního tajemství, přesto tyto informace a znalosti budou obchodně důležité a úprava v § 17 ObchZ by je nepokryla, proto bylo zavedeno speciální ustanovení § 657 ObchZ.66 Pokud dojde k porušení obchodního tajemství, vztahují se na to ustanovení o nekalé soutěži uvedené v hlavě V díle II v I části ObchZ.

Poslední povinností obchodního zástupce uváděnou v § 663 odst. 3 ObchZ je uschování dokladů nabytých v souvislosti s jeho činností po dobu, po kterou mohou být významné pro ochranu zájmů zastoupeného (doklady mohou být významné např. z pohledu plynutí záručních či reklamačních lhůt, lhůt k uplatnění náhrady škody apod.67). Bližší uvedení délky této lhůty nenalezneme, proto ji doporučuji specifikovat ve smlouvě o obchodním zastoupení.

Práva a povinnosti zastoupeného:

Povinnosti zastoupeného byly včleněny do ObchZ harmonizační novelou, a to v podobě § 655a. Tímto ustanovením je poskytována ochrana obchodnímu zástupci před zneužíváním ze strany zastoupeného podnikatele, a jelikož je toto ustanovení kogentní, smluvní strany se od něj nemohou odchýlit. K právům obchodního zástupce podotýkám to, že veškeré povinnosti obchodního zástupce uvedené výše, jsou současně právem zastoupeného. Podrobněji se k nim již vyjadřovat nebudu.

Povinností zastoupeného je ve vztazích s obchodním zástupcem jednat poctivě a v dobré víře. Zvláště je zastoupený povinen poskytnout zástupci nezbytnou dokumentaci,

65 Nesnídal, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Právní rádce, 2002, č. 2, s. 40.

66 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 1994, č. 10, s. 4.

67 Xxxxx, X. Obchodněprávní smlouvy. 5. vydání. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 2004, s. 242.

která se vztahuje k předmětu obchodů, a obstarat zástupci informace nezbytné k plnění závazků ze smlouvy o obchodním zastoupení, zejména v rozumné lhůtě sdělit obchodnímu zástupci, že předpokládá významné snížení rozsahu činnosti oproti tomu, co by mohl zástupce normálně očekávat (§ 655a odst. 1 ObchZ). Termíny poctivě a v dobré víře byly objasněny výše v části týkající se práv a povinností obchodního zástupce. Zastoupenému je uložena povinnost zajistit „materiálně pro obchodního zástupce předpoklady pro dobrý výkon jeho činnosti.“68

Na tuto povinnost navazuje další, a to povinnost zastoupeného předávat obchodnímu zástupci veškeré podklady a pomůcky, které bude potřebovat ke své činnosti. Těmito podklady a pomůckami mohou být například informační prospekty pro potencionální zájemce, reklamní předměty, vzorky, ceníky, návrhy smluv apod. Takovéto předměty jsou ve vlastnictví zastoupeného a obchodní zástupce je po skončení smlouvy o obchodním zastoupení povinen je vrátit nespotřebované. Ohledně otázek jaké druhy pomůcek a podkladů bude obchodní zástupce potřebovat ke své činnosti, o množství poskytovaných podkladů apod., by bylo vhodné stanovit si smluvní ujednání. Doporučuji opět ve formě samostatné přílohy s uvedením jednotlivých druhů podkladů a počtem poskytnutých kusů, případně uvést i za jakých podmínek a jakým způsobem může obchodní zástupce požadovat dodání dalších.

Jestliže zastoupený přijal, odmítl či nesplnil úkon obstaraný obchodním zástupcem, vzniká mu další povinnost, a to podat o tomto v přiměřené lhůtě obchodnímu zástupci informace (viz § 655a odst. 2 ObchZ).

Velice důležitou povinností zastoupeného je zaplatit obchodnímu zástupci za jeho vykonanou práci. Tato úhrada probíhá ve formě provize a tomuto tématu je věnována podkapitola Provize.

3.4.2 Běloruská právní úprava

Následující pojednání nebudu již dále členit na Práva a povinnosti obchodního zástupce a na Práva a povinnosti zastoupeného, jelikož běloruská právní úprava je malého rozsahu a dle mého názoru členění není nutné.

Povinnosti obchodního zástupce GK uvádí pouze dvě, ostatní práva a povinnosti nespecifikuje, tudíž se domnívám, že vše bude záležet na ujednání ve smlouvě

68 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 2001, č. 11, s. 6.

o obchodním zastoupení nebo na rozsahu oprávnění svěřených zástupci plnou mocí a z nich vyplývajících povinností. Jak jsem uvedla výše, existují různé názory na to, jakým druhem smlouvy lze ujednat obchodní zastoupení. V případě využití smlouvy uvedené v GK budou práva a povinnosti specifikována dle konkrétního druhu smlouvy.69 Obchodnímu zástupci není právní úpravou poskytnuta ochrana před zneužíváním za strany zastoupeného, jelikož v GK nenalezneme ustanovení stanovující zastoupenému povinnosti tohoto typu. V budoucnu je třeba tuto oblast upravit a zajistit tak dostatečnou ochranu obchodnímu zástupci, jakožto slabší straně smluvního vztahu. V následujícím textu se budu věnovat pouze povinnostem dle smlouvy o obchodním zastoupení, nikoli dle jiného druhu smlouvy.

První povinností, kterou GK stanovuje, je povinnost obchodního zástupce plnit svou činnost s běžnou péčí podnikatele. Tato povinnost je uváděna v druhé větě čl. 185 b.

2 GK, tedy v souvislosti se zastupováním obou smluvních stran obchodu jedním obchodním zástupcem. Kladu si zde otázku, zda se tato povinnost vztahuje na všechna jednání obchodního zástupce, tj. i na taková jednání, kdy zastupuje pouze jednu stranu obchodu. Předpokládám, že obchodní zástupce by měl vykonávat činnost s běžnou péčí podnikatele v každém případě bez ohledu na to, koho zastupuje. Měl by mít zkušenosti v dané podnikatelské oblasti a tuto oblast již dostatečně znát, tudíž s běžnou péčí by měl konat všechny úkony. GK sice neuvádí pro obchodního zástupce podmínku být nezávislým podnikatelem jako český ObchZ, ale předpokládám, že zastoupený pečlivě promyslí a vybere vhodnou osobu, se kterou uzavře smlouvu o obchodním zastoupení a která bude vystupovat jeho jménem. V konečném důsledku jde přece o dobrou obchodní pověst zastoupeného.

Druhou povinností je povinnost zachovávat mlčenlivost o skutečnostech a informacích, které se obchodní zástupce dozvěděl v souvislosti se svou činností

o zastoupeném, a o uskutečněných či o budoucích obchodech. Tato povinnost, kterou ukládá čl. 185 b. 3 GK, přetrvává i po skončení smluvního vztahu obchodního zastoupení.

Zcela jistě nejdůležitějším právem a současně povinností zastoupeného je právo obchodního zástupce dostat zaplaceno za svou činnost. Toto právo bychom mohli nazvat hnacím motorem obchodního zastoupení, jelikož provize je dle mého názoru tím hlavním, co obchodní zástupce od tohoto vztahu očekává. Více v podkapitole Provize.

3.5 Provize

3.5.1 Česká právní úprava

Obchodní zastoupení je závazek obchodního zástupce vyvíjet pro zastoupeného činnost k budoucímu uzavírání smluv či tyto smlouvy pro něj uzavírat. Tato činnost musí být samozřejmě odměněna, čemuž se tak děje ve formě provize. Oblast poskytování úplaty obchodnímu zástupci za vykonanou činnost byla značně pozměněna harmonizační novelou, neboť bylo třeba zajistit účinnější ochranu obchodního zástupce před libovůlí zastoupeného. Ustanovení ObchZ týkající se provize jsou většinou kogentní nebo je u dispozitivních ustanovení dána možnost odchýlit se pouze ve prospěch obchodního zástupce. Těmito prostředky si myslím je zaručena dostatečná ochrana obchodního zástupce před zneužíváním postavení ze strany zastoupeného.

Jak uvádí ustanovení § 659 odst. 1 ObchZ, obchodní zástupce má nárok na provizi sjednanou, jinak odpovídající zvyklostem podle místa jeho činnosti a s ohledem na druh zboží, jehož se týká smlouva o obchodním zastoupení. Obchodní zástupce bude mít nárok na provizi „tehdy, byl-li obchod uzavřen v důsledku jeho činnosti nebo jestliže byl obchod uzavřen s třetí osobou, kterou před účinností smlouvy o obchodním zastoupení získal jako zákazníka za účelem uskutečňování obchodů tohoto druhu.“70

Nejvhodnější tedy bude si provizi ujednat ve smlouvě o obchodním zastoupení, kdy výše provize bude pravděpodobně stanovena dle počtu a obsahu uzavřených obchodů, které zprostředkoval obchodní zástupce. Budou-li se uzavřené obchody týkat peněžitého plnění, zpravidla se výše provize stanoví jako určité procento z tohoto plnění.

Pokud ve smlouvě provize určena nebude, bude obchodnímu zástupci náležet ve výši odpovídající zvyklostem v místě jeho činnosti a podle druhu zboží. Zvyklosti tohoto druhu však nemusí existovat, a tak má obchodní zástupce právo na rozumnou odměnu, jejíž výše se stanoví s přihlédnutím ke všem okolnostem uskutečněného úkonu.

„Pro posouzení nároku v takovém případě bude zřejmě nutno vyjít z obvyklé výše provize při podobných obchodech, případně průměrné provize na daném trhu u zboží srovnatelného v obecné úrovni s přihlédnutím k podmínkám a okolnostem daného případu.“71 Výpočet provize se může skládat z několika různých položek, ale každá část

70 Xxxxxxxxxx, A., Xxxxxx, B. Smlouva o obchodním zastoupení a obchodní zástupci. Právní rádce, 2002, č. 5, s. 34.

71 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 2001, č. 11, s. 8.

odměny, která se mění podle počtu a hodnoty obchodních případů, je považována za složku provize (§ 659 odst. 1 ObchZ). V případě smluvního ujednání o zúžení činnosti obchodního zástupce, která bude spočívat pouze v obstarávání příležitostí pro zastoupeného k uzavření obchodů, vzniká obchodnímu zástupci nárok na provizi již obstaráním takovéto příležitosti. Mým doporučením pro praxi je dostatečné a konkrétní ujednání výše provize či způsob jejího výpočtu a splatnost provize již ve smlouvě o obchodním zastoupení. Pokud tak učiníme, odpadnou nám problémy s jejím následným určením dle zvyklostí nebo se stanovením rozumné odměny.

Obchodnímu zástupci dále vznikají náklady na provoz své kanceláře v souvislosti s uskutečňováním činnosti pro zastoupeného (např. nájem kancelářských prostor, úhrady za energie, kancelářské potřeby), cestovní výdaje, telefonní účty apod. Náhradu těchto nákladů může obchodní zástupce po zastoupeném požadovat, ale pouze, pokud si to smluvní strany ujednaly ve smlouvě o obchodním zastoupení, v ostatních případech jsou tyto náklady již zahrnuty v provizi. Proplaceny mu budou úhrady nákladů takového obchodu, z něhož mu vznikl nárok na provizi, pokud ze smlouvy nevyplývá něco jiného.

Provizi a úhradu nákladů si nebude obchodní zástupce moci nárokovat, jestliže současně vykonával činnost jako obchodní zástupce či zprostředkovatel pro osobu, se kterou zastoupený uzavřel obchod. Tyto náklady by tedy mohl požadovat pouze po jedné smluvní straně, ovšem ve smlouvě o obchodním zastoupení lze ujednat něco jiného, jelikož ustanovení § 659 odst. 3 ObchZ je dispozitivní. Při takovém ujednání je třeba mít na paměti, aby nedošlo k bezdůvodnému obohacení a porušení zásad poctivého obchodního styku.72 V běloruské právní úpravě je naopak stanoveno, že zástupce má nárok požadovat na každé straně obchodu, aby plnila rovným dílem.

Obchodnímu zástupci, jež má nárok na provizi, vzniká právo na provizi okamžikem, kdy zastoupený splnil závazek ze smlouvy nebo zastoupený byl povinen splnit závazek na základě smlouvy uzavřené s třetí osobou nebo třetí osoba splnila závazek ze smlouvy (§ 660 odst. 1 ObchZ). Toto právo vznikne obchodnímu zástupci nejpozději, když třetí osoba splní, či jí nastane povinnost splnit svůj závazek, s podmínkou, že zastoupený svoji část závazku již splnil. Jestliže má třetí osoba splnit svůj závazek až po uplynutí více než šesti měsíců po uzavření obchodu, vznikne nárok na provizi již po uzavření obchodu (§ 660 odst. 2 ObchZ), tzn. v den následující po dni uzavření

72 Xxxxx, X. Smluvní obchodní právo. Kontrakty. 4. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2008, s. 347.

obchodu. Toto ustanovení je sice dispozitivní, ale kogentní odst. 4 téhož ustanovení stanovuje, že smluvní strany si mohou ujednat odlišnou úpravu pouze, pokud bude ve prospěch obchodního zástupce. Tímto ustanovením poskytl zákonodárce dostatečnou ochranu obchodnímu zástupci před případným zneužitím dlouhé doby k plnění třetí stranou.

Provizi můžeme dělit na dva druhy, tj. provize po dobu zastoupení a provize po ukončení zastoupení. Jednotlivé druhy jsou upraveny ustanoveními § 659a a § 659b ObchZ, která jsou obě kogentní. Při provizi po dobu zastoupení má obchodní zástupce právo na provizi za úkony, které činí v době trvání smluvního vztahu obchodního zastoupení. Provizi si bude moci nárokovat za každý úkon:

• jestliže byl na základě jeho činnosti uzavřen obchod, nebo

• v případě, že obchod byl uzavřen s třetí osobou, kterou obchodní zástupce získal jako zájemce za účelem uskutečňování těchto obchodů ještě předtím, než uzavřel se zastoupeným smlouvu o obchodním zastoupení.

Právo na provizi bude mít obchodní zástupce také v případě, že se na uzavřený obchod vztahuje výhradní zastoupení sjednané ve prospěch zástupce. „Jde tak o případ, kdy obchodní zástupce má nárok na provizi i tehdy, byl-li obchod uzavřen s osobou ve sjednaném teritoriu nebo ze sjednaného okruhu subjektů, kam (jak lze předpokládat) zástupce zaměřil své aktivity, a zastoupený tak těží z této jeho činnosti, byť uzavření konkrétního obchodu nedoporučil.“73

Druhým typem provize je provize po ukončení zastoupení. Tato provize bude náležet obchodnímu zástupci po ukončení smlouvy o obchodním zastoupení, jestliže nadále učiní některý z úkonů vykazující tyto znaky:

• smlouva mezi zastoupeným a třetí osobou byla uzavřena v rozumné lhůtě po ukončení smlouvy o obchodním zastoupení a úkon byl uskutečněn především v důsledku činnosti obchodního zástupce, nebo

• pokud byla akceptace návrhu na uzavření smlouvy ze strany třetí osoby doručena zastoupenému či obchodnímu zástupci před ukončením smlouvy o obchodním zastoupení a na tento návrh by se v jiném případě vztahovalo právo na provizi po dobu zastoupení.

73 Xxxxxxxxxx, A., Xxxxxx, B. Smlouva o obchodním zastoupení a obchodní zástupci. Právní rádce, 2002, č. 5, s. 34.

„Termín v rozumné lhůtě je třeba chápat tak, že je třeba posoudit vazbu na činnost obchodního zástupce z časového hlediska, s ohledem na druh zboží, obchodní podmínky a rozsah daného obchodu, jakož i další okolnosti jednání o uzavření zprostředkované smlouvy a plnění závazků z této smlouvy.“74

Pro případ souběhu nároků na provizi dvou obchodních zástupců, který nastane v případě změny obchodního zástupce, zde existuje § 659c ObchZ. Toto ustanovení je kogentní a uvádí, že nový obchodní zástupce nemá nárok na provizi po dobu zastoupení, jestliže se na tuto provizi vztahuje nárok dřívějšího obchodního zástupce, a to z titulu provize po ukončení zastoupení. V těchto případech je třeba dostatečně posoudit, jaká činnost kterého z obchodních zástupců přispěla k uzavření smlouvy. Mohou nastat situace, že se oba dva obchodní zástupci se velkou měrou podíleli na uzavření smlouvy a aby to bylo spravedlivé, musí být provize mezi ně rozdělena.

Zastoupený platí provizi způsobem, který si s obchodním zástupcem ujednal ve smlouvě o obchodním zastoupení. Toto ujednání není podstatnou částí smlouvy, tudíž smlouva bude platná i bez něj, ale domnívám se, že otázka finančního ohodnocení obchodního zástupce je pro něj tak důležitá, že pravděpodobně toto ujednání ve smlouvě neopomene. Splatnost provize si nemohou strany stanovit smluvně, je dána obchodním zákoníkem kogentně k ochraně obchodního zástupce, a to na poslední den měsíce, který následuje po skončení čtvrtletí, ve kterém na ni vzniklo právo. Je možné se odchýlit od tohoto ustanovení, ale jen pokud to bude ve prospěch obchodního zástupce. Lze předpokládat, že ne vždy bude dodržena lhůta splatnosti a provize se tak stane dlužnou provizí. Zastoupený je v takovém případě povinen předat obchodnímu zástupci výkaz o dlužné provizi, který obsahuje údaje, na základě kterých byla provize vypočítána. Tento výkaz musí předat nejpozději poslední den měsíce následujícího po čtvrtletí, v němž byla provize splatná. Dlužnou provizi upravuje § 662a a lze se od něj odchýlit pouze ve prospěch obchodního zástupce.

Pokud právo na provizi zanikne, zaplacená provize obchodnímu zástupci musí být vrácena zastoupenému. Toto právo zanikne, pokud je zřejmé, že smlouva mezi zastoupeným a třetí osobou nebude splněna a současně příčiny nesplnění nezavinil zastoupený (viz § 662 ObchZ). Smlouvou si však smluvní strany mohou ujednat něco jiného, ale pouze opět ve prospěch obchodního zástupce.

74 Xxxxx, X. Xx Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 1336.

3.5.2 Běloruská právní úprava

V běloruské právní úpravě obchodního zastoupení není jednoznačně stanoveno, že zastoupený musí zaplatit obchodnímu zástupci za jeho činnost odměnu. Nalezneme zde pouze ustanovení obsažené ve větě třetí v čl. 185 b. 2 GK, která říká, že: obchodní zástupce má právo požadovat na smluvních stranách rovným dílem vyplacení sjednané odměny a náhrady nákladů, vzniklých při plnění jeho povinností, pokud ujednáním není stanoveno něco jiného. Zmíněné ustanovení má dispozitivní charakter, z čehož vyplývá, že smluvní strany ve smlouvě o obchodním zastoupení mohou stanovit nejen výši odměny, ale i vzdát se rovnosti dílů na úhradu odměny a vynaložených nákladů.75 Toto právo obchodního zástupce se však vztahuje na případy, kdy obchodní zástupce zastupuje obě dvě smluvní strany obchodu.

Opět si zde pokládám stejnou otázku jako v případě povinnosti obchodního zástupce vykonávat svoji činnost s běžnou péčí podnikatele, a to zda právo na provizi se vztahuje pouze na případ, kdy zastupuje obě dvě smluvní strany obchodu či nikoli. Za využití analogie předpokládám, že obchodní zástupce má vždy nárok na zaplacení odměny a náhrady nákladů, které mu vznikly v důsledku jeho činnosti bez ohledu na zastupované strany. V mém názoru mě utvrzují i odborné texty, které vymezují charakteristické znaky obchodního zastoupení a uvádí jako jeden znak povinnost zastoupeného odměnit obchodního zástupce za vykonanou činnost.76

Tato úprava v GK je zcela nedostatečná, proto doporučuji její změnu s důrazem na dostatečné zajištění ochrany obchodního zástupce, jelikož dle stávající úpravy není obchodní zástupce nejen v oblasti úhrady odměny a náhrady nákladů vůbec chráněn.

3.6 Druhy smlouvy o obchodním zastoupení

Podle exkluzivity činnosti na daném území můžeme dle české právní úpravy rozlišovat dva druhy smlouvy o obchodním zastoupení. Jedná se o nevýhradní a výhradní obchodní zastoupení upravené § 664 a § 665 ObchZ. V běloruské právní úpravě se ustanovení tohoto typu nenachází, tudíž se v této podkapitole budu věnovat pouze české

75 Xxxxxxxx, X.X. In Чигир, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, s. 572.

76 Viz např. Xxxx, X. X. Xxxxxxx о кооперировании и отношения торгового представительства Промышленно-торговое право, 2007, № 3-4.

úpravě s tím, že níže uvedené doporučuji jako de lege ferenda pro běloruskou právní úpravu.

Obecným druhem a v praxi nejběžnějším je nevýhradní obchodní zastoupení, které nastává vždy, pokud si smluvní strany ve smlouvě neujednaly výhradní obchodní zastoupení. Nevýhradní obchodní zastoupení spočívá v tom, že zastoupený může pověřit určitou činností současně několik nezávislých obchodních zástupců i pro jednu oblast. Naproti tomu, aby postavení smluvních stran nebylo nevyvážené, obchodní zástupce může tutéž činnost vyvíjet i pro jiné osoby (další zastoupené) či může uzavírat obchody na vlastní účet nebo jako komisionář na účet jiné osoby. V praxi je toto řešení dle mého názoru výhodnější, jelikož obchodní zástupci mají v sobě konkurenci a budou nuceni stále více pracovat a snažit se vyhledávat více zájemců k uzavření obchodů. Je ale třeba, aby všichni obchodní zástupci na daném území měli stejné podmínky a aby zastoupený nezvýhodňoval pouze některé z nich.

Výhradní obchodní zastoupení dává obchodnímu zástupci exkluzivitu jeho činnosti na určitém předem dohodnutém území a pro předem daný okruh obchodů. Zastoupený nesmí v této oblasti pro daný druh obchodů využívat jiného obchodního zástupce a obchodní zástupce nesmí v tomto rozsahu vykonávat činnost obchodního zástupce pro jiné osoby (další zastoupené) či nesmí uzavírat obchody na vlastní účet nebo na účet jiné osoby. Při porušení povinnosti zastoupeným (tj. při využívání dalšího obchodního zástupce) má obchodní zástupce právo odstoupit od smlouvy. Toto právo odstoupení od smlouvy náleží i zastoupenému při porušení povinnosti zástupcem (tj. bude vykonávat obdobnou činnost i pro jiné osoby). Možnost odstoupení od smlouvy je dána § 672 ObchZ, který zajišťuje jak ochranu obchodního zástupce, tak i ochranu zastoupeného před zneužíváním druhou smluvní stranou. Toto ustanovení je ale dispozitivní, tudíž se lze od něj smluvně odchýlit.

Vztah mezi zastoupeným a obchodním zástupcem při výhradním zastoupení bude zcela jistě založen na velké důvěře, neboť obchodní zástupce může v daném území zásadně ovlivnit postavení zastoupeného na trhu. Zastoupený má sice právo uzavírat obchody i bez součinnosti obchodního zástupce77, ale pokud si neujednali ve smlouvě něco jiného, zastoupený má povinnost zaplatit provizi za tyto obchody obchodnímu zástupci, tak jako by byly uzavřeny díky jeho činnosti. Jde o ustanovení § 666 ObchZ, které určitým

77 Zastoupený může uzavírat obchody sám nebo s využitím komisionářské smlouvy.

způsobem poskytuje ochranu obchodnímu zástupci před zastoupeným. Z této exkluzivity vyplývají pro obchodního zástupce nepsané povinnosti týkající se marketingové strategie prodeje daného druhu zboží (reklama apod.). Tyto povinnosti nejsou uloženy obchodnímu zástupci ze zákona, proto doporučuji podmínky propagace na daném trhu a výdaje s tím spojené podrobně upravit ve smlouvě o obchodním zastoupení, a to jak povinnosti na straně obchodního zástupce, tak i na straně zastoupeného.

Při rozhodování jaký druh obchodního zastoupení použijeme pro smluvní vztah, je třeba zejména přihlédnout „k druhu prodávaného zboží, k situaci na trhu v rámci daného obchodního území, v neposlední řadě pak k chování konkurence.“78 V praxi se mohou vyskytnout i jiné úpravy, odlišné od výhradního či nevýhradního obchodního zastoupení, jelikož ustanovení § 664 a § 665 ObchZ jsou dispozitivní a smluvní strany si ve smlouvě mohou ujednat něco jiného.

3.7 Zánik obchodního zastoupení

3.7.1 Česká právní úprava

Smlouva o obchodním zastoupení obsahuje závazek obchodního zástupce vykonávat činnost pro zastoupeného dlouhodobě, tudíž smlouva nezaniká již splněním zprostředkování jednotlivého obchodu a následným zaplacením provize.79 Tento závazek bude trvat až do uplynutí doby, na kterou byla smlouva uzavřena. Rozlišujeme, zda smlouva byla uzavřena na dobu určitou či neurčitou. „Ochrana obchodního zástupce před silnějším postavením zastoupeného je ale mottem právní úpravy zániku smluvního vztahu. Z jejího charakteru je zřejmé, že se jedná o smluvní vztah průběhový, jehož délku je nutno ohraničit a konstatovat, že je uzavřen na dobu neurčitou.“80 Lze říci, že obchodní zastoupení bude vždy uzavřené na dobu neurčitou, ledaže si strany ve smlouvě ujednaly zastoupení na dobu určitou.

Smlouvu sjednanou na dobu neurčitou lze kdykoliv vypovědět kteroukoliv smluvní stranou. Zákon nestanovuje důvody výpovědi, tudíž je možné dát výpověď z jakéhokoliv důvodu či bez uvedení důvodu. Rovněž zákon neuvádí, v jaké formě má být výpověď

78 Nesnídal, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Právní rádce, 2002, č. 2, s. 41.

79 Xxxxx, X. Obchodní kontrakty. II.díl. Praha: Prospektrum, 1994, s. 550.

80 Xxxxx, X. Xx Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 384.

učiněna, zda písemně nebo postačí ústně. Již výše jsem se zmínila, že doporučuji písemnou formu komunikace, a to především z důvodu přesnosti, jasnosti a právní jistoty. Jediné, co ObchZ stanovuje, je v kogentním ustanovení odst. 3 § 668 délka výpovědní lhůty. První rok trvání závazku je výpovědní lhůta jeden měsíc, druhý rok jsou to dva měsíce, třetí a další roky výpovědní lhůta trvá tři měsíce. Smluvní strany si mohou dohodnout pouze prodloužení této lhůty, nikoli její zkrácení. V tomto ustanovení opět spatřuji ochranu obchodního zástupce před možným zneužitím ze strany zastoupeného. Prodloužení lhůty lze domluvit smluvně za dodržení podmínek daných zákonem, které stanovují, že lhůta musí být stejná jak pro zastoupeného, tak i pro obchodního zástupce. Pro určení délky výpovědní lhůty je třeba zjistit dobu trvání závazku, pro jejíž vypočtení „je rozhodující doba mezi dnem jejího uzavření a dnem předání nebo odeslání výpovědi“81 druhé smluvní straně. U smlouvy přeměněné na neurčitou dobu se při zjišťování doby trvání smlouvy přihlédne i k uplynulé době trvání závazku před její přeměnou. Výpovědní lhůta má skončit ke konci kalendářního měsíce v posledním měsíci výpovědní lhůty, smluvně lze ovšem ujednat něco jiného.

V případě uzavření smlouvy na dobu určitou zaniká obchodní zastoupení uplynutím lhůty, na kterou byla uzavřena. Jestliže smluvní strany uzavřely smlouvu o výhradním obchodním zastoupení na dobu určitou, lze ji vypovědět, pokud objem obchodu nedosáhl během posledních 12 měsíců objemu obchodů stanoveného ve smlouvě, jinak přiměřeného odbytovým možnostem (§ 670 ObchZ). Výpověď může podat kterákoliv ze smluvních stran. Délka výpovědní lhůty se řídí ustanoveními upravujícími výpovědní lhůty pro smlouvy uzavřené na dobu neurčitou.

U výhradního obchodního zastoupení připadá v úvahu odstoupení od smlouvy jednou smluvní stranou v případech uvedených v § 672 ObchZ. Blíže k této možnosti zániku obchodního zastoupení v předcházející podkapitole Xxxxx obchodního zastoupení.

Dle výše uvedeného obchodní zastoupení na dobu určitou zaniká až po uplynutí doby, na kterou byla smlouva uzavřena. Jestliže smluvní strany budou pokračovat dále v činnostech specifikovaných ve smlouvě (např. když obchodní zástupce vyhledává partnery, získává objednávky a zastoupený tyto objednávky potvrzuje82) i po uplynutí stanovené lhůty, tato smlouva se přemění na smlouvu uzavřenou na dobu neurčitou.

81 Xxxxx, X. Obchodní kontrakty. II.díl. Praha: Prospektrum, 1994, s. 550-551.

82 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 1994, č. 10, s. 7.

Nadále se na tuto smlouvu bude pohlížet a budou se na ni vztahovat veškerá ustanovení upravující smlouvy uzavřené na dobu neurčitou, tj. např. výpovědní lhůty.

Zánikem obchodního zastoupení vzniká povinnost obchodního zástupce vrátit zastoupenému nespotřebované materiály a pomůcky, které mu zastoupený poskytl v souvislosti s jeho činností. Po skončení obchodního zastoupení trvá obchodnímu zástupci nadále povinnost uchovávat veškeré informace o zastoupeném v tajnosti, nepředávat je třetí osobě a tyto informace nevyužívat pro sebe či jiného.

3.7.2 Běloruská právní úprava

V běloruské právní úpravě obchodního zastoupení není nic o způsobech jeho zániku, pouze je zde ustanovení, které se týká povinnosti zachovávat mlčenlivost i po skončení obchodního zastoupení (čl. 185 b. 3 GK). Z důvodu neexistence podrobností o ukončení smlouvy o obchodním zastoupení zde přiblížím obecné podmínky zániku všech smluv, uvedené v GK v části III oddíle 2 hlavě 29 v čl. 420 až 423. Lze připomenout i druhy zániku závazků, které jsem uvedla v kapitole Závazkové právo.

Smlouvy je možné ukončit na základě dohody smluvních stran, pokud zákon nebo smlouva samotná neposkytují jiný způsob zániku. Tato dohoda musí být vyhotovena ve stejné formě jako smlouva, ledaže zákon či smlouva uvádí něco jiného. Samozřejmě lze ukončit smlouvu i jednostranným úkonem, tj. výpovědí, která bude důležitá zejména u smluv uzavřených na dobu neurčitou. Jestliže výpověď učiněná jednou stranou bude dovolena zákonem nebo dohodou stran, smlouva bude považována za ukončenou vzájemně. Další možností dle GK je ukončení smlouvy rozhodnutím soudu, ale tento způsob je možný jen pokud jde o podstatné porušení smlouvy jednou smluvní stranou, nebo pokud to připouští zákon či smlouva.

Všechna výše uvedená ustanovení jsou dispozitivní, tudíž smluvní strany si mohou ujednat zcela individuální podmínky pro konkrétní smluvní vztah a konkrétní smlouvu. Proto doporučuji, jak již jsem v tomto textu několikrát uvedla, vypracovat smlouvu o obchodním zastoupení s precizností a snažit si ujednat co možná nejvíce v samotné smlouvě a předejít tak možným nesrovnalostem.

3.8 Právo na odškodnění

V běloruské právní úpravě nenalezneme nic o právu obchodního zástupce na odškodnění, proto následující text věnovaný české úpravě může sloužit jako doporučení de lege ferenda pro běloruskou úpravu.

Obchodní zástupce má právo na odškodnění po skončení platnosti smlouvy o obchodním zastoupení jako náhradu ušlé provize, která by mu v případě pokračování smluvního vztahu náležela.83 Zákon upravuje právo na odškodnění ustanoveními § 669 a § 669a ObchZ, která poskytují ochranu obchodnímu zástupci. Tato ustanovení jsou sice dispozitivní, ale obsahují i kogentnost, která je dána tím, že smluvní strany si nemohou v době platnosti smlouvy ujednat něco, co by bylo v neprospěch obchodního zástupce. K tomu, aby obchodní zástupce měl právo na odškodnění, musí být splněny současně podmínky stanovené v § 669 ObchZ, kterými jsou:

• obchodní zástupce pro zastoupeného získal zájemce o uzavření obchodů či významně rozvinul jednání s dosavadními zájemci a zastoupený stále požívá z těchto obchodů podstatné výhody (prospěch má i v době skončení smlouvy o obchodním zastoupení) a

• zaplacení odškodnění při posouzení všech okolností dané situace je spravedlivé.

Obchodní zástupce toto své právo na odškodnění musí uplatnit nejpozději do jednoho roku od skončení platnosti smlouvy o obchodním zastoupení. Zde opět vyvstává otázka formy uplatnění tohoto práva. Postačí pouhé ústní oznámení zastoupenému, ale opět doporučuji písemnou formu. Využitím práva na odškodnění není dotčeno právo obchodního zástupce na náhradu škody, jestliže mu vznikla v souvislosti s ukončením smluvního vztahu. Náhrada takové škody se bude řídit obecnými ustanoveními o náhradě škody, a to § 373 a násl. ObchZ.

Odškodnění může požadovat maximálně ve výši roční provize, která se vypočítá z ročního průměru odměn získaných zástupcem za posledních pět let činnosti. Pokud smluvní vztah netrval pět let, vypočítá se odškodnění z průměru za celé smluvní období (blíže v § 669 ObchZ).

Otázkou výše odškodnění se zabýval Nejvyšší soud ČR v rozsudku ze dne

30. 4. 2008, sp. zn. 32 Odo 1001/2006. V tomto sporu se dovolatelka domáhala zrušení

83 Xxxxx, X. Xx Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C.H.Beck, 2003, s. 385.

rozsudku odvolacího soudu, kterým byl Vrchní soud v Praze, ze dne 15. 3. 2006, sp. zn. 12 Cm 451/2005 – 112. Tímto odvolacím rozsudkem byla potvrzena povinnost dovolatelky zaplatit žalobkyni určitou částku jako odškodnění po ukončení smlouvy o obchodním zastoupení dle § 669 ObchZ. Dovolatelka s tímto názorem nesouhlasila a podala dovolání k Nejvyššímu soudu ČR, ve kterém uvedla jako hlavní důvod to, že v napadeném rozhodnutí nebylo správně posouzeno určení výše odškodnění dle § 669 odst. 1 a 2 ObchZ a tvrdí, že ho nelze mechanicky určit ve výši tzv. roční provize, ale je nezbytné zohlednit všechny rozhodné okolnosti. Dovolací soud se ztotožnil s názorem soudu prvního stupně, který konstatoval, že bylo prokázáno a je nesporné mezi stranami, že žalobkyně získala pro žalovanou (dovolatelku) nové klienty, rozvinula i obchod s klienty dosavadními a žalovaná má z těchto obchodů dosud výhody. Dále soudy uvedly, že žalobkyně plnila své povinnosti řádně a smlouvu o obchodním zastoupení ukončila dovolatelka výpovědí bez udání důvodu. Při určení výše odškodnění soudy vycházely i z toho, že žalobkyně byla po ukončení platnosti smlouvy o obchodním zastoupení omezena ve své činnosti z titulu konkurenční doložky. Z těchto důvodů soudy přiznaly žalobkyni maximální výši dle ObchZ, tedy ve výši roční provize. Dovolací soud uvedl, že oba soudy správně posoudily a aplikovaly § 669 odst. 1 a 2 ObchZ, když se zabývaly naplněním podmínek, kterými jsou: získání nových zákazníků, rozvinutí obchodů, výhody z obchodů, zda je placení odškodnění spravedlivé s ohledem na konkrétní okolnosti případu, zejména sjednanou konkurenční doložku a ztrátu provizí. Nejvyšší soud ČR toto dovolání odmítl pro nepřípustnost.

V dalším rozsudku Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 11. 2007, sp. zn. 32 Odo 1627/2006, dospěl dovolací soud k názoru, že Vrchní soud v Praze právní posouzení pro určení výše provize neprovedl správně, když ujednání „se zavazuje, že po dobu dvou let po zániku výhradního obchodního zastoupení nebude kontaktovat klienty Č. a. s.“, ve smlouvě o obchodním zastoupení nepřiznal postavení konkurenční doložky dle § 672a ObchZ. Dovolací soud uvedl, že toto ujednání naplňuje obsahově znaky konkurenční doložky, a proto s ní lze spojit právní účinky na spravedlivé odškodnění dle § 669 ObchZ.

V zákonné úpravě v ObchZ nalezneme výjimky, kdy právo na odškodnění nevznikne, a to:

• pokud zastoupený ukončil smlouvu o obchodním zastoupení z důvodu porušení smluvního vztahu ze strany obchodního zástupce a toto porušení je tak závažné, že by zakládalo právo na odstoupení od smlouvy,

• pokud smlouvu ukončil obchodní zástupce (výjimkou je ukončení činnosti z důvodu vysokého věku, nepříznivého zdravotního stavu a z důvodů způsobených zastoupeným),

• pokud obchodní zástupce převede práva a povinnosti vyplývající ze smluvního vztahu obchodního zastoupení na třetí osobu a na tomto převodu se dohodl se zastoupeným (viz § 669a odst. 1 ObchZ).

3. 9 Konkurenční doložky

V běloruské právní úpravě ustanovení upravující konkurenční doložky u smlouvy o obchodním zastoupení nenalezneme, tudíž vše níže uvedené doporučuji de lege ferenda pro běloruský právní řád. Proto tuto podkapitolu již dále nečlením a zabývám se zde pouze českou úpravou.

Smluvní strany si mohou ve smlouvě o obchodním zastoupení ujednat konkurenční doložky, které zajistí ochranu obchodních zájmů zastoupeného. Možnost ujednat takovou doložku ve smlouvě je dána skutečností, „že jde o spolupráci dvou podnikatelů, kteří mají po dobu trvání obchodního zastoupení společný zájem, a že obchodní zástupce se nutně seznámí s činností zastoupeného a jeho obchodními záměry a získá řadu poznatků, které ve svém souhrnu mohou mít i značnou vypovídací hodnotu o zastoupeném.“84 K ochraně těchto poznatků a informací o zastoupeném ObchZ připouští ujednání, že obchodní zástupce nesmí po stanovenou dobu na stanoveném území nebo vůči stanovenému okruhu osob na tomto území vykonávat na vlastní nebo na cizí účet činnost, která byla předmětem obchodního zastoupení, nebo jinou činnost, která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zastoupeného (§ 672a ObchZ). Lhůta, po kterou nesmí obchodní zástupce vykonávat takovou činnost, je stanovena na max. dva roky po ukončení smlouvy.

Úprava konkurenčních doložek v ObchZ je kogentní. Smyslem této úpravy je především ochrana zastoupeného, ale spatřuji v tom i určitou ochranu obchodního zástupce, konkrétně ve stanovení maximální lhůty trvání omezení, a to zejména z pohledu neomezení jeho práva podnikat dle LZPS. Kdyby nebyla kogentně stanovena tato lhůta, dalo by se předpokládat, že zastoupený podnikatel by se snažil ujednat co nejdelší lhůtu a obchodní zástupce jakožto slabší strana by byl donucen na to přistoupit. Pro ochranu obchodního zástupce je zde i odst. 3 téhož ustanovení, jež připouští v pochybnostech

84 Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 2001, č. 11, s. 4.

možnost přezkoumání konkurenční doložky soudem. Soud může po přezkoumání doložku omezit či prohlásit za neplatnou, a to tehdy pokud, by doložka omezovala obchodního zástupce více, než je potřebná míra ochrany zastoupeného. Konkurenční doložka tedy musí být přiměřená.

Pokud by ujednaná konkurenční doložka odporovala výše uvedeným podmínkám,

„byla by celá doložka neplatná – protože jde o úpravu danou výlučně k ochraně zájmu zastoupeného, jde o relativní neplatnost.“85

3.10 Závěrečné pojednání

Smlouva o obchodním zastoupení v české úpravě je smluvním typem upraveným v ObchZ, zatímco v běloruské úpravě se jedná pouze o druh obecného zastoupení a smlouva o obchodním zastoupení je smlouva nepojmenovaná. Toto je základní rozdíl v úpravách uvedených dvou právních řádů.

Závazkem vyplývajícím z této smlouvy se obchodní zástupce zavázal zprostředkovat pro zastoupeného určité obchody, a nebo, pokud si to ujednají, může tyto obchody za něj uzavírat a na jeho účet. Od činnosti obchodního zástupce je třeba odlišit činnost vznikající z pracovněprávního poměru k zaměstnavateli.

Česká úprava této smlouvy je dosti podrobná a jako taková by mohla být vzorem pro úpravu de lege ferenda v BR, jelikož zde je obchodnímu zastoupení věnováno pouze jedno zákonné ustanovení s velmi skromným rozsahem. Dle mého názoru by se smlouva o obchodním zastoupení měla začlenit do GK jako samostatný smluvní typ, jelikož se dá předpokládat do budoucna její častější využívání.

Další změna, kterou navrhuji pro běloruský GK, se týká ustanovení regulující plnou moc, konkrétně následky ukončení platnosti plné moci dle čl. 190 GK. Dle stávající úpravy je zmocnitel vázán právními úkony, které vykonal zmocněnec i nad rámec oprávnění či bez něj. Doporučuji změnit toto ustanovení, aby odpovědnost za jednání nesl ten, kdo jej činí – tedy zmocněnec s tím, že by byla dána možnost toto jednání zmocnitelem dodatečně schválit. Česká úprava plné moci takovéto ustanovení obsahuje.

Česká úprava smlouvy o obchodním zastoupení se značně změnila harmonizační novelou, díky níž se sjednotila s evropskou úpravou a zejména se SmEHS. Mým

85 Xxxxx, X. Xx Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 1344.

doporučením pro změnu stávající české úpravy je upřesnění negativního vymezení obchodního zástupce v § 652 odst. 2 ObchZ, kde není formulováno přesně, k jaké právnické osobě nemůže být v postavení zástupce. A dále změna Základního ustanovení, která by měla opět obsahovat povinnost zastoupeného zaplatit obchodnímu zástupci za jeho činnost provizi. Myslím si, že úplatnost tohoto vztahu je tak důležitá, že by tato povinnost měla být již v úvodním ustanovení. Tento názor zastávají i tvůrci návrhu nového OZ a povinnost zaplatit provizi opět začlenili na samý počátek úpravy smlouvy o obchodním zastoupení. Pro více podrobností o navrhovaných změnách odkazuji na návrh zákona uveřejněný na internetu.86

Při sepisování smlouvy o obchodním zastoupení je třeba dodržet kogentní ustanovení ObchZ či GK. Ale mohu říci, že převažují dispozitivní ustanovení, tudíž si smluvní strany mohou ujednat v konkrétních případech zcela individuální smlouvy. Základní podmínkou je dodržení písemné formy. To je kogentní pro oba právní řády. Smlouva musí obsahovat podstatné části smlouvy (pro českou úpravu – jejich výčet jsem uvedla výše, pro běloruskou – jedinou podstatnou náležitostí dle čl. 185 GK je uvedení povinností zástupce). Další ujednání již budou v dispozici smluvních stran. Doporučuji ve smlouvě minimálně přesně specifikovat činnost obchodního zástupce, dostatečně určit území, na kterém má tuto činnost vykonávat, zda se jedná o výhradní či nevýhradní zastoupení, dobu trvání smluvního vztahu, povinnosti smluvních stran (např. provádění reklamy, servisu), ujednat si konkurenční doložku, vymezit způsoby zániku smlouvy a samozřejmě určit výši a způsob placení náhrady nákladů a provize. Při sepisování smlouvy budou další podmínky záležet na konkrétním případě a na jeho specifikách. Jako inspirace nám mohou posloužit i různé vzorové smlouvy publikované v literatuře či dostupné na internetu.87

86 Text návrhu zákona v aktuální verzi lze nalézt na xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xx/xxxxx-xxxxxx.xxxx.

87 Viz např.: xXxxxxxxxx.xx – portál pro začínající podnikatele [citováno 10. března 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx-x-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxx.xxxx, Nesnídal, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Právní rádce, 2002, č. 2, Овсейко, С. Посреднические внешнеторговые договоры. Договор коммерческого представительства. Валютное регулирование и ВЭД, 2008, № 10, Xxxxxxxxxx.xx – informace pro váš business a podnikání [citováno 10. března 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxx-x-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx/ , Sekerová, V., Xxxxx, V. Aktuální vzorové smlouvy pro obchodní styk: aktuální příručka určená pro každodenní praxi. Praha: Verlag Dashöffer, 1998.

4 Porovnání smlouvy o obchodním zastoupení s úpravou tzv. dealerské smlouvy

4. 1 Úvodní výklad

Výrobci určitých produktů či poskytovatelé služeb se snaží rozšiřovat prodej na trhy, na kterých dosud nepůsobili, čímž chtějí dosáhnout především vyššího zisku. Prosadit se na novém trhu však není jednoduché, a proto tito výrobci využívají služeb prostředníků, kteří daný trh a místní podmínky obchodování dobře znají. Obvykle se využívá institutu obchodního zastoupení nebo tzv. dealerské smlouvy. Jak v české, tak i v běloruské právní úpravě je dealerská smlouva inominátní neboli nepojmenovaná smlouva, a nikoli konkrétní smluvní typ v části závazkového práva.

V následujícím textu se zaměřím na charakteristiku pojmu dealerská smlouva a v závěrečném pojednání i na její porovnání se smlouvou o obchodním zastoupení. Tento text již nebudu členit na běloruskou a českou úpravu, nýbrž se pokusím tuto problematiku popsat společně pro oba právní řády.

4. 2 Dealerská smlouva

Jak jsem uvedla výše, jedná se o nepojmenovanou smlouvu. Právní základ pro vznik inominátních smluv je dán v § 269 ObchZ a v čl. 7 GK. Dalo by se říci, že tato ustanovení připouští vznik nepojmenovaných smluv za shodných podmínek, ale v propracovanosti ustanovení vyniká česká úprava, a proto může být příkladem pro běloruskou úpravu do budoucna. Obecně lze říci, že nepojmenovanou smlouvu lze ujednat pro jakýkoliv vztah, na nějž nelze použít konkrétní smluvní typ upravený v ObchZ, OZ či GK. Aby takto ujednaná smlouva byla platná, musí obsahovat dostatečně určený předmět závazků smluvních stran (tj. musí být stanoveny stranám jasné a určité povinnosti a práva, která jim vznikají). „Není vyloučeno, aby obsah inominátní smlouvy byl smluvními stranami určen odkazem na ustanovení daná pro některý upravený smluvní typ, odkaz však musí být určitý.“88 Je možné, aby byl ujednán pouze způsob umožňující dodatečné určení obsahu závazku oběma smluvními stranami, který nahradí ve smlouvě samotné určení předmětu závazku.

88 Xxxxx, X. Xx Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 998.

Dealerskou smlouvou se rozumí smlouva s výrobcem (vývozcem), ve které dealer přijímá závazek prodávat určité zboží ve stanovené oblasti a ve sjednaném objemu, a tato smlouva se obvykle vyznačuje trvalostí. Dealer vykonává tuto činnost vlastním jménem a na vlastní riziko, ale v zájmu výrobce.89 V praxi se proces prodeje realizuje tak, že dealer koupí od výrobce určité zboží, následně je prodává na předem dohodnutém území. Jde o rámcovou smlouvu, na základě které jsou uskutečňovány jednotlivé kupní smlouvy na zboží, jež následně dealer prodá konečným zákazníkům. Tyto jednotlivé kupní smlouvy budou vycházet z obchodních podmínek obsažených již v dealerské smlouvě.

Subjekty tohoto vztahu mohou být fyzické i právnické osoby, ale určitě jimi budou podnikatelské subjekty. Smluvní strany můžeme označit libovolně, ale dle ustálené praxe se prostředník mezi výrobcem či vývozcem a konečným zákazníkem označuje jako dealer či distributor.

Zboží, na jehož prodej je uzavírána dealerská smlouva, je zpravidla značkové a výrobce chce zajistit určitý standard prodeje na konkrétním území (např. automobily, elektronika, oblečení apod.). S tímto úzce souvisí i to, že součástí dealerské smlouvy jsou obvykle i ujednání o způsobu prodeje, servisu, reklamě apod., které jsou obsaženy v obchodních podmínkách. Pokud dealer tyto povinnosti neplní, jsou stanoveny sankce a při vážném porušení může dojít až k ukončení smlouvy a odebrání licence k prodeji či servisu zboží.

V praxi je tedy třeba dealerskou smlouvu dostatečně vypracovat a specifikovat co nejpřesněji jednotlivá práva a povinnosti smluvních stran, aby nevznikly pochybnosti. Při precizním vypracování smlouvy se strany mohou vyhnout případným sporům. Uvedu zde několik příkladů povinností, které mohou sloužit jako doporučení pro vypracování smlouvy:

• povinnosti výrobce

- být schopen dodat dealerovi zboží ve stanoveném objemu,

- zapojení dealera do distribuční sítě,

- poskytnout dealerovi potřebné informace, reklamní materiály apod.,

- stanovit stejné podmínky pro všechny dealery,

• povinnosti dealera

- odebrat zboží ve sjednaném objemu,

89 Функ, X. Xxxxxxx дилерства (дистрибьюторства). КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000

- plnit předepsané standardy výrobcem.

Smlouva bude obsahovat kromě označení smluvních stran, specifikace zboží, práv a povinností smluvních stran i vymezení objemu zboží, které musí dealer odebrat od výrobce a určení územní působnosti dealera. Objem zboží, které musí dealer odebrat, bude ujednán jako počet kusů na určité období (např. ročně, čtvrtletně či měsíčně). Určením územní působnosti bude stanovena dealerovi oblast, ve které bude vykonávat svou činnost a výrobce se zaváže v této oblasti dodávat zboží pouze jemu. Obvykle i sám výrobce nesmí v této oblasti prodávat zboží. Jde tedy o jistou exkluzivitu. Zde je ovšem nutné dodržet zákonná ustanovení na ochranu hospodářské soutěže. Výhradní dealerská smlouva bude dle běloruského práva neplatná v části stanovující exkluzivitu, jelikož to zakazuje tamní antimonopolní zákon.90

4. 3 Závěrečné pojednání

Na základě výše uvedeného se pokusím uvést charakteristické znaky dealerské smlouvy, které jí odlišují od ostatních smluvních typů:

• jedná se o složenou smlouvu, do které jsou začleněny vztahy koupě-prodeje, provádění reklamy, servisu, předání know-how atd.,

• má trvalý charakter a je rámcovou smlouvou (jednotlivé obchody probíhají samostatnými kupními smlouvami),

• dealer není závislý na výrobci,

• dealer nabývá vlastnické právo ke zboží, které mu výrobce prodal k plnění jeho závazku dle smlouvy,

• dealer odpovídá za zaplacení kupní ceny zboží výrobci bez ohledu na to, zda se mu podařilo zboží prodat nebo ne,

• dealer nesmí vlastními úkony vytvářet práva a povinnosti pro výrobce,

• činnost dealera má zpravidla výhradní (exkluzívní) charakter na určitém území.91

90 Закон Республики Беларусь О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции от 10 декабря 1992 г. ve znění Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г.

№ 364-З

91 Функ, X. Xxxxxxx дилерства (дистрибьюторства). КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000

Dealerská smlouva je v praxi často využívanou smlouvou, hlavně v oblasti automobilového průmyslu. „Je jí třeba chápat jako smlouvu nepojmenovanou, která má řadu shodných rysů se smlouvou o obchodním zastoupení a komisionářskou smlouvou. Na rozdíl od obchodního zástupce, který zpravidla jedná jménem a na účet zastoupeného, a na rozdíl od komisionáře, který jedná vlastním jménem, ale na účet komitenta, jedná dealer vždy svým vlastním jménem a na svůj vlastní účet.“92 Dalším základním rozdílem oproti smlouvě o obchodním zastoupení je skutečnost, že na dealera přechází vlastnické právo ke zboží, zatímco obchodní zástupce pouze obchod sjednává a popřípadě i uzavře. Lze říci, že obchodní zástupce vůbec nepřijde do styku s předmětem daného obchodu. Dealer zodpovídá výrobci za zaplacení ceny zboží v každém případě, zatímco obchodní zástupce ručí za splnění povinností třetí osobou, jen když se k tomu písemně zavázal a za toto ručení obdržel odměnu. Co se týká odměny za tuto činnost, dealerův zisk je rozdílem mezi nákupní cenou od výrobce a prodejní cenou konečnému zákazníkovi. Obchodní zástupce dostává provizi (viz výše v podkapitole Provize). Zde jsem uvedla základní rozdíly oproti smlouvě o obchodním zastoupení. Další rozdíly již ne tak významné budou záviset na konkrétním ujednání ve smlouvě.

Při častém používání této smlouvy, i když je dána absolutní volnost stran v ujednání práv a povinností, se zdá, že její provádění není spojeno se značnými obtížemi. I přesto doporučuji, aby zákonodárce tuto smlouvu upravil jako samostatný smluvní typ a stanovil tak podstatné části dealerské smlouvy a alespoň ustanovení, která by poskytovala ochranu smluvním stranám. V české úpravě by k tomu mohlo dojít včleněním tohoto smluvního typu do návrhu nového OZ a v běloruské úpravě včleněním do GK.

92 Xxxxxxxx, X., Xxxxx, V. Aktuální vzorové smlouvy pro obchodní styk: aktuální příručka určená pro každodenní praxi. Praha: Verlag Dashöffer, část 5., díl 4. Kapitola 5. 1, s. 1.

5 Příkazní a komisionářská smlouva

5.1 Úvodní výklad

Smlouvě o obchodním zastoupení se svou právní podstatou a charakterem velice přibližují smlouva příkazní a smlouva komisionářská. Jelikož smlouvu o obchodním zastoupení dle běloruské úpravy lze uzavřít i příkazní smlouvou, považuji za důležité uvést zde základní údaje o této smlouvě. Jak jsem již uvedla, přímo smlouva o obchodním zastoupení se v BR mnoho nevyužívá, jde o smlouvu nepojmenovanou, a místo ní se v praxi mnohem častěji objevuje příkazní a dále i komisionářská smlouva. Z těchto důvodů v této kapitole stručně objasním pojmy běloruské právní úpravy, tedy příkazní a komisionářskou smlouvu. Českou úpravu zde neuvádím, jelikož toto téma je pro čtenáře zcela jistě dostatečně známé.

Příkazní smlouvě dle GK odpovídá česká příkazní smlouva, kterou upravuje OZ v ustanovení § 724 až § 732 a smlouva komisionářská odpovídá české komisionářské smlouvě upravené ustanoveními § 577 až § 590 ObchZ.

V následujícím textu jednotlivé smlouvy charakterizuji jejich znaky, kterými budou definice smlouvy, dále práva a povinnosti smluvních stran a úplatnost.

5. 2 Příkazní smlouva93

Definici smlouvy uvádí čl. 861 odst. 1 GK:

Na základě příkazní smlouvy se jedna strana (zmocněnec) zaváže k provedení určených právních úkonů jménem a na náklady druhé strany (příkazce). Práva a povinnosti z právního jednání uskutečněného zmocněncem vznikají bezprostředně příkazci.

Práva a povinnosti smluvních stran:

Zmocněnec je povinen splnit příkaz osobně94, musí příkazci na základě jeho požadavku oznamovat informace o průběhu plnění příkazu a bez zbytečného odkladu předat příkazci vše nabyté v souvislosti s plněním příkazu. Zmocněnec je povinen

93 Příkazní smlouva je upravena v části IV. Jednotlivé smluvní typy v hlavě 49., a to v čl. 861 až čl. 869 GK.

94 Jsou možné výjimky, kdy zmocněnec svěří splnění příkazu jiné osobě. Pokud taková osoba není uvedena v příkazní smlouvě, za volbu osoby je odpovědný zmocněnec. Příkazce má ale právo odmítnout osobu určenou zmocněncem. (viz čl. 866 GK)

vykonávat příkaz v souladu s pokyny příkazce, ovšem tyto pokyny musí být oprávněné, reálné a konkrétní (čl. 863 GK). Od pokynů se může zmocněnec odchýlit pouze tehdy, je-li to nutné vzhledem k okolnostem v zájmu příkazce a zmocněnec neměl možnost vyžádat si předběžný souhlas, či neobdržel na svůj dotaz včas odpověď. GK obsahuje i další možnou výjimku, a to v těch případech, kdy příkazní smlouva založí obchodní zastoupení (viz čl. 863 odst. 3 GK). Pokud je tedy zmocněnec obchodním zástupcem, smluvní strany si mohou ujednat, že zmocněnec nemusí k odchýlení od pokynů získat potřebný souhlas od příkazce, jestliže je toto jednání v zájmu příkazce. V takových případech postačí následné oznámení příkazci o provedených úkonech, které má učinit v rozumné lhůtě. Toto ustanovení je dispozitivní, tudíž strany si mohou ve smlouvě ujednat něco jiného.

Příkazce je povinen vydat zmocněnci plnou moc na úkony potřebné k provedení příkazu, nahradit zmocněnci vzniklé náklady, zajistit pro zmocněnce prostředky nezbytné pro splnění příkazu, převzít bez zbytečného odkladu od zmocněnce veškerá plnění a zaplatit odměnu.

Úplatnost:

Příkazce je povinen zaplatit zmocněnci odměnu, pokud si to ujednali ve smlouvě, nebo tak stanoví zákon. Ovšem je-li alespoň jedna strana podnikatelem, musí být odměna vyplacena, pokud není smlouvou stanoveno něco jiného. Výši odměny má určit smlouva a pokud tomu tak není, odměna bude odvozena za podobných podmínek z obvyklé výše pro podobné zboží, práci nebo služby (čl. 394 odst. 3 GK). Zmocněnec může být v pozici obchodního zástupce a z tohoto titulu má oprávnění zadržet u sebe věci příkazce k zajištění svých nároků.

5. 3 Komisionářská smlouva95

Definice smlouvy uvedená v čl. 880 GK:

Na základě komisionářské smlouvy se jedna strana (komisionář) zavazuje vykonat pro druhou stranu (komitenta) za odměnu jeden nebo více právních úkonů svým jménem, ale na účet komitenta. Veškerá práva a povinnosti vzniklé z jednání s třetí osobou přecházejí na komisionáře.

95 Komisionářskou smlouvu upravují ustanovení čl. 880 až čl. 894 GK v části IV v hlavě 51.

Práva a povinnosti smluvních stran:

Komitent je povinen zaplatit komisionáři odměnu, náhradu nákladů a mimořádnou provizi za tzv. delcredere, dále je povinen převzít od komisionáře veškerá plnění a zkontrolovat jejich stav a případně bez odkladu oznámit vady.

Komisionář je povinen splnit závazek za nejvýhodnějších podmínek pro komitenta a dle jeho pokynů.96 Komisionář má právo odchýlit se od pokynů komitenta, jestliže je to vzhledem k okolnostem nutné v zájmu komitenta a komisionář si nemohl vyžádat předběžný souhlas nebo nedostal včas odpověď na svůj dotaz (čl. 885 GK). Komisionář je ale povinen co nejdříve informovat komitenta o svém jednání. Pokud je komisionář podnikatelem, tak si mohou ujednat možnost odchýlení se od pokynů bez předběžného dotazování se. V těchto případech postačí, aby komisionář informoval v rozumné lhůtě komitenta o provedených odchylkách, pokud si ve smlouvě strany neujednaly něco jiného. Dále je povinen uvědomit bez zbytečného odkladu komitenta o nesplnění závazku třetí osobou a shromáždit požadované důkazy. Po splnění závazku je povinen předložit komitentovi zprávu a předat veškeré podklady obdržené na základě této smlouvy.

Úplatnost:

Není-li smlouvou stanovena výše odměny nebo způsob jejího vyplacení a není-li ji možné určit na základě podmínek smlouvy, pak se odměna stanoví opět dle ustanovení čl. 394 odst. 3 GK. V případech, kdy komisionář převzal záruku za splnění smlouvy (tzv. delcredere), má právo vedle odměny i na dodatečnou provizi ve výši ujednané ve smlouvě, pokud ujednána není opět dle výše uvedeného pravidla.

5. 4 Závěrečné pojednání

V této kapitole jsem přiblížila dva smluvní typy, které můžeme podpůrně použít místo smlouvy o obchodním zastoupení. V porovnání s českou úpravou zásadních rozdílů v zákonné úpravě smluv neshledáme.

Tyto zprostředkovatelské smlouvy obsahují závazek, že jedna strana bude zastupovat druhou stranu při výkonu určitých činností. Základní rozdíl mezi těmito smlouvami spočívá v tom, jakým jménem a na čí účet zmocněný jedná. Obecně můžeme říci, že zastoupení rozlišujeme dle tohoto znaku na přímé a nepřímé. Smlouva příkazní

96 Při absenci pokynů musí komisionář jednat v souladu s obvykle kladenými požadavky. Pokud komisionář ujednal právní úkon za více výhodných podmínek, než jaké uvedl komitent, dělí se dodatečný zisk mezi smluvní strany rovným dílem, pokud není ujednáno něco jiného. (čl. 882 GK)

obsahuje zastoupení přímé, tj. práva a povinnosti z jednání zmocněnce vznikají přímo příkazci a smlouva komisionářská je naopak vzorem nepřímého zastoupení.97

U úpravy příkazní smlouvy GK obsahuje ustanovení, které přiznává zmocněnci i postavení obchodního zástupce. Z tohoto znění zákona vyvozuji, jak jsem již v této práci uvedla, že obchodní zastoupení je zastřešující pojem pro zprostředkovatelské smlouvy v oblasti podnikání. Obchodní zastoupení lze založit různými typy smluv, mimo jiné i příkazní či nepojmenovanou smlouvou o obchodním zastoupení.

97 Овсейко, X. Xxxxxxx поручения в финансово-хозяйственной-деятельности предприятия. КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2009.

6 Závěr

Smlouva o obchodním zastoupení zakládá právní vztah mezi smluvními stranami v oblasti podnikání, který se vyznačuje trvalostí a soustavností. Obsahem tohoto vztahu je závazek jedné smluvní strany vykonávat pro druhou určité činnosti, které pomohou zastoupenému rozšířit působnost svého podnikání a zvýšit tak prodej svého produktu a dosáhnout vyššího zisku.

Česká právní úprava této smlouvy je dle mého názoru dosti podrobná, což způsobila zejména harmonizační novela, která ji sladila s evropskou úpravou, zejména se SmEHS. Touto novelou došlo především k posílení ochrany obchodního zástupce, protože je pojímán jako slabší strana a je nutné stanovit kogentními ustanoveními minimální standardy jeho ochrany před zastoupeným. O české úpravě této smlouvy obsažené v § 652 až 672a ObchZ dále mohu říci to, že většina ustanovení má dispozitivní charakter a pokud je některým stanovena kogentnost, je to z důvodu ochrany smluvních stran, především obchodního zástupce. Při vzniku této smlouvy si tedy smluvní strany mohou velký rozsah práv a povinností ujednat ve smlouvě dle konkrétní potřeby pro daný případ. Mým doporučením pro praxi je při vypracovávání této smlouvy být důslední a pokusit se do ní umístit co nejvíce ujednání. Jestliže smlouva bude dosti podrobná, v budoucnu by se díky tomu mohlo předejít nesrovnalostem a případným následným sporům.

Co se týká navrhovaných změn české úpravy de lege ferenda, nejdůležitější je dle mého názoru dokončit probíhající rekodifikaci soukromého práva. Touto změnou právní úpravy by se závazkové právo sjednotilo do jednoho soukromoprávního kodexu, což by přineslo mnoho zřejmých výhod, zejména pro laickou veřejnost, která s právem nepracuje každý den. Součástí návrhu nového OZ jsou i změny v úpravě smlouvy o obchodním zastoupení. V této práci jsem výslovně uvedla, že bych začlenila povinnost zastoupeného zaplatit obchodnímu zástupci provizi zpět do Základního ustanovení. Stejný názor sdílejí i tvůrci nového OZ.

Dle běloruské právní úpravy smlouva o obchodním zastoupení je smlouvou nepojmenovanou. Ale nalezneme zde institut obchodního zastoupení jako zvláštní druh obecného zastoupení. To je zásadní rozdíl oproti českému právnímu řádu, který obchodní zastoupení jako druh zastoupení nezná. Právní regulace obchodního zastoupení je obsažena pouze v čl. 185 GK, a to ve velmi skromném rozsahu. Před důkladným seznámením se

s běloruskou právní úpravou jsem předpokládala, že tato úprava bude bohatší. Bohužel tomu tak není, a proto při sestavování smlouvy o obchodním zastoupení je třeba postupovat s velkou obezřetností a dostatečně ujednat jednotlivá práva a povinnosti smluvních stran.

V běloruském prostředí je obchodní zastoupení spíše pojímáno jako pojem zastřešující různé zprostředkovatelské smlouvy, které zakládají smluvní vztahy v podnikatelském prostředí. Obchodní zastoupení lze založit různými smlouvami, mimo jiné právě i smlouvou o obchodním zastoupení. Jaké podstatné náležitosti by měla smlouva o obchodním zastoupení obsahovat, můžeme dovodit ze znění čl. 185 GK. Mnoho ale z tohoto ustanovení nezjistíme. Další smlouvou, kterou lze založit obchodní zastoupení je příkazní smlouva. Z tohoto důvodu jsem uvedla v jedné kapitole této práce její stručnou charakteristiku a dále i charakteristiku komisionářské smlouvy, která bývá v praxi často využívána místo smlouvy o obchodním zastoupení. Lze říci, že běloruská právní úprava těchto smluv je totožná s českou úpravou s menšími odchylkami, kterými jsem se zde nezabývala.

V BR na rozdíl od ČR tato smlouva není mnoho využívána, přirovnala bych to k situaci v ČR, kdy se tento institut kapitalistického trhu v českém podnikatelském prostředí začal využívat až po změně režimu v roce 1989. V běloruském vnitrostátním podnikatelském prostředí prozatím této smlouvy není třeba, ale i přesto bych doporučila její začlenění do GK, jelikož se dá předpokládat, že v budoucnu se běloruský trh otevře pro zahraniční společnosti více, než je tomu dnes, a tyto společnosti budou chtít svoji činnost rozšiřovat právě pomocí smlouvy o obchodním zastoupení.

Jelikož BR není členem EU a ani v nejbližší době jím nebude, nemá povinnost harmonizovat svůj právní řád s právem EU. Proto mým doporučením de lege ferenda pro běloruskou právní úpravu je začlenění smlouvy o obchodním zastoupení jako samostatného smluvního typu do GK s tím, že běloruští zákonodárci mohou čerpat inspiraci z úpravy v EU, respektive i z české úpravy.

Při porovnání smlouvy o obchodním zastoupení s dealerskou smlouvou jsem dospěla k závěru, že základním rozdílem je, že dealer jedná vždy svým jménem a na svůj účet, zatímco obchodní zástupce jménem a na účet zastoupeného. Dalším zásadním rozdílem je, že na dealera přechází vlastnické právo k prodávanému produktu, kdežto obchodní zástupce nemusí s daným produktem přijít do styku a natož, aby mu k němu vzniklo vlastnické právo. Dealerská smlouva, v obou právních řádech nepojmenovaná

smlouva, bude v praxi dle mého názoru využívána pro jiné produkty či služby než smlouva o obchodním zastoupení. Dealerská smlouva bude typická pro automobilový průmysl, zejména pro prodej automobilů či motocyklů, a smlouva o obchodním zastoupení je typická pro oblast pojišťovacích služeb, služeb cestovních kanceláří apod. Shrnula bych to tak, že dealerskou smlouvou se převážně obchoduje s hmotným zbožím a smlouvou o obchodním zastoupení především se službami. Tato smlouva je v praxi myslím často využívána, proto doporučuji de lege ferenda ji začlenit v českém právním řádu do návrhu nového OZ a v běloruském právním řádu do GK.

Průřezovou otázkou a cílem této práce je zajištění dostatečné ochrany před případným zneužíváním postavení ze strany zastoupeného podnikatele. V české úpravě je dle mého názoru ochrana obchodního zástupce na dobré úrovni, a to zejména díky harmonizaci s právem EU. V této úpravě nalezneme ustanovení chránící obchodního zástupce, kterými jsou: stanovení povinností zastoupenému v § 655a ObchZ, ustanovení o provizi a náhradě nákladů v § 659 až § 662a + § 666 ObchZ, právo na odškodnění po skončení platnosti smlouvy o obchodním zastoupení v § 669 a § 669a ObchZ. Blíže k jednotlivým ustanovením v textu této práce. V běloruské právní úpravě nenalezneme ustanovení zajišťující ochranu obchodnímu zástupci, proto doporučuji do budoucna její změnu s vytvořením dostatečných záruk pro obchodního zástupce, který je ve smluvním vztahu obchodního zastoupení vždy v postavení slabší strany.

Myslím si, že v budoucnu se EU bude snažit dostat na nové trhy, které jsou v Evropě už pouze směrem na východ, a Bělorusko je vhodným adeptem. I díky stávající ekonomické krizi lze vypozorovat již nyní snahy o proniknutí na tamní trh. Z vlastní zkušenosti mohu říci, že Bělorusko poskytuje mnoho příležitostí pro export i pro import. Všechny postupy a procedury nutné pro podnikatelskou činnost v BR jsou ale složitější a zdlouhavější než známe z prostředí EU. Ovšem s těmito komplikacemi musí počítat každý, kdo se chce se svým podnikáním orientovat na východ od EU.

Podnikání zahraničních subjektů na běloruském trhu lze uskutečnit pomocí různých institutů, jedním z nich je i smlouva o obchodním zastoupení. Pokud dojde k otevření tohoto trhu, zcela jistě se budou chtít i běloruští podnikatelé zapojit do tohoto procesu a myslím si, že pro zahraniční subjekty by bylo vhodným prostředkem vytvořit si síť obchodních zástupců k propagaci a prodeji svého produktu na území BR. A k tomu je zapotřebí právě smlouvy o obchodním zastoupení a její dostatečná právní regulace.

7 Seznam použité literatury

1. Xxxxxx, X. Obchodní závazky (obecná úprava a kupní smlouva). 2. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994, ISBN 80-210-0601-3.

2. Xxxxxx, X., Xxxxx, X., Xxxxx, X. x xxx. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 3. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2003, ISBN 80-7179-746-4.

3. Xxxxxxxxx, M., Xxxxxxxxx, X. Xxxxx-český právnický slovník. Praha: Linde, 2002, ISBN 80-7201-354-8.

4. Xxxxx, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 1. Минск: Амалфея, 2005, ISBN 985-441-422-1.

5. Xxxxx, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 2. Минск: Амалфея, 2005, ISBN 978-985-441-589- 5.

6. Xxxxx, X.X. и кол. Комментарий к гражданскому кодексу республики Беларусь в 3 книгах. Книга 3. Минск: Амалфея, 2005, ISBN 985-441-488-4.

7. Xxxxx, X., Xxxxxx, X., Xxxxxxx, V., Telec, I. Lexikon občanského práva. 1. vydání. Ostrava: Sagit, 1997, ISBN 80-7208-002-4.

8. Xxxxx, X. x kol. Občanské právo hmotné. 3. opravené a doplněné vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2002, ISBN 80-210-2793-2.

9. Xxxx, X.X., Xxxxxxx, X.X., Xxxxxxx, X.X. Xxxx внешнеторгового права: основные внешнеторговые сделки. Минск: Издательство деловой и учебной литературы, 2007.

10. Xxxxxxx, J., Xxxxxxx, X. Obchodní zákoník s judikaturou a souvisejícími předpisy. 1. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2007, ISBN 978-80-7179-570-4.

11. Xxxxx, X. Xxxxx, X. Xxxxxxxx, M. Římské právo. 2. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 1995, ISBN 80-7179-031-1.

12. Xxxxxxxxxxx, V. a kol. Aktuální vzorové smlouvy pro obchodní styk. Praha: Verlag Dashöffer, 2008, ISSN 1801-8025.

13. Xxxxx, X. Obchodní kontrakty. II.díl. Praha: Prospektrum, 1994, ISBN 80-7175- 020-4.

14. Xxxxxx, X. X. Xxxx лекций по гражданскому и торговому праву зарубежных стран. Минск: Тесей, 2007, ISBN 978-985-463-251-3.

15. Липень, X. X. Xxxxxxxxxxx правовые акты к образцам договоров в Республике Беларысь. Минск: Амалфея, 2007, ISBN 978-985-441-556-7.

16. Xxxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxxxxx право. Особенная часть. 2. издание. Минск: Молодежное, 2008, ISBN 978-985-6731-36-8.

17. Xxxxxxxxxxx, X. X. Xxxx гражданского права. Особенная часть. В трех томах. Том 1. Минск: Молодежное, 2008, ISBN 978-985-6731-39-9.

18. Xxxxx, X. K obchodním závazkovým vztahům. 2. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1997, ISBN 80-210-0986-1.

19. Xxxxx, X. Obchodněprávní smlouvy. 5. vydání. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 2004, ISBN 80-210-3371-1.

20. Xxxxx, X. Smluvní obchodní právo. Kontrakty. 4. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2008, ISBN 978-80-210-4619-1.

21. Xxxxxxxx, X., Xxxxx, V. Aktuální vzorové smlouvy pro obchodní styk: aktuální příručka určená pro každodenní praxi. Praha: Verlag Dashöffer, 1998.

22. Xxxxxxxxx, I., Xxxxx, S., Xxxxx, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha: C.H.Xxxx, 2006, ISBN 80-7179-487-2.

23. Xxxxxxxxxx, X. Xxxxxxx obchodního zástupce u smluv o obchodním zastoupení, Brno, 2008 – rukopis.

Články:

1. Xxxxxxxxxx, A., Xxxxxx, B. Smlouva o obchodním zastoupení a obchodní zástupci. Právní rádce, 2002, č. 5.

2. Xxxxx, X. Reforma soukromého práva aktuálně: Do Evropy! Právní rozhledy, 2008, č. 12.

3. Xxxx, X. Xxxxxxx дилерства (дистрибьюторства). КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2009.

4. Xxxx, X. Xxxxxxx консигнации. De jure, 2004, № 17.

5. Xxxx, X. Xxxxxxx о кооперировании и отношения торгового представительства. Промышленно-торговое право, 2007, № 3-4.

6. Xxxxx, X. Předpokládané změny obchodního práva při rekodifikaci práva soukromého aneb nad návrhem obchodního zákona. Obchodněprávní revue, 2009, č. 1.

7. Xxxxx, X. Smlouva o zprostředkování a smlouva o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 1997, č. 5.

8. Nesnídal, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Právní rádce, 2002, č. 2.

9. Овсейко, X. Xxxxxxx поручения в финансово-хозяйственной-деятельности предприятия. КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2009.

10. Овсейко, С. Посреднические внешнеторговые договоры. Валютное регулирование и ВЭД, 2008, № 7.

11. Овсейко, X. Xxxxxxxxxxxxxx внешнеторговые договоры. Агентские соглашения. Валютное регулирование и ВЭД, 2008, № 8.

12. Овсейко, X. Xxxxxxxxxxxxxx внешнеторговые договоры. Валютное регулирование и ВЭД, 2008, № 9.

13. Овсейко, X. Xxxxxxxxxxxxxx внешнеторговые договоры. Договор коммерческого представительства. Валютное регулирование и ВЭД, 2008,

№ 10.

14. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxxxxxxx внешнеторговые договоры. Договор консигнации. Валютное регулирование и ВЭД, 2008, № 12.

15. Xxxxx, X. Zprostředkovatelské vztahy v mezinárodním obchodě. Ekonomický a právní rádce podnikatele, 1995, č. 10 – 11.

16. Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 1994, č. 10.

17. Xxxxx, X. Xxxxxxx o obchodním zastoupení. Obchodní právo, 2001, č. 11.

Judikatura:

1. Постановление пленума Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь, 16. 12. 1999, № 16.

2. Постановление президиума Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь, 25. 9. 2003, № 28.

3. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 30. 4. 2008, sp. zn. 32 Odo 1001/2006.

4. Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 28. 11. 2007, sp. zn. 32 Odo 1627/2006.

Elektronické prameny:

1. xXxxxxxxxx.xx – portál pro začínající podnikatele [citováno 10. března 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx.

2. Национальный правовой портал Республики Беларусь [citováno 24. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxxx.xx.

3. National Legal Internet Portal of the Republic of Belarus [citováno 29. ledna 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxx.xx.

4. Občanský zákoník [citováno 17. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxx.xx.

5. Xxxxxxxxxx.xx – informace pro váš business a podnikání [citováno 10. března 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx.

6. Юридичецкие услуги в Беларуси [citováno 25. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxx.xx.

7. Xxxxx Xxxx Xxxxxxx [citováno 27. února 2009]. Dostupný z: xxxx://xxx.xxxx.xxxx.

Právní předpisy:

1. № 218-3 Граждански кодекс Республики Беларусь, 7 декабря 1998 г., ve znění pozdějších předpisů.

2. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník České republiky, ve znění pozdějších předpisů.

3. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník České republiky, ve znění pozdějších předpisů.

4. Zákon č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky.

8 Resumé

Темой настоящей дипломной работы является сравнение чешского и белорусского юридического оформления договора о коммерческом представительстве. Этот договор используется в области предпринимательской деятельности в ситуациях, когда производитель товаров или лицо, оказывающее услуги, хочет расширить область своей деятельности и тем самым увеличить объём продаж своей продукции. Для проникновения на новые рынки он, как правило, использует лицо, которое хорошо знает данный рынок и местные условия, важные для коммерческой деятельности и тем самым является коммерческим представителем. По чешскому законодательству таким лицом должен быть независимый предприниматель, в белорусском законодательстве ограничения такого типа отсутствуют.

Договор о коммерческом представительстве по чешскому законодательству является типом договора по обязательственному праву и его регулируют положения

§ 652 - § 672a закона № 513/1991, торговый кодекс. Состояние законодательства на сегодняшний день соответствует законам Европейского Союза, чему в первую очередь помогло гармонизирующее дополнение к торговому кодексу (закон

№ 370/2000 Сз.), которое принесло много важных элементов, прежде всего положение, защищающее коммерческого представителя в качестве более слабой стороны договорных отношений.

Этот договор широко используется в чешской предпринимательской среде, поэтому он подробно рассмотрен в законе. В самом начале законодательного описания данного договора мы найдём основные положения (§ 652 торгового кодекса), которые трактуют его как договор, в котором коммерческий представитель как независимый предприниматель предполагает на долгосрочной основе для представляемого осуществлять деятельность, направленную на заключение договоров определенного вида или готовить и заключать сделки от имени представляемого лица и за его счёт. Далее путём перечисления свойств устанавливается субъект коммерческого представителя. Законодательная трактовка далее рассматривает определение отдельных прав и обязанностей для сторон договора, а значительным правом можно назвать право коммерческого представителя на комиссионное вознаграждение и оплату произведенных расходов.

Торговый кодекс предусматривает два вида коммерческого представительства – исключительное и не исключительное (§ 654 - § 666). Отличительным знаком является объём предоставленной исключительности. В приведенных далее положениях мы находим возможности окончания действия договора о коммерческом представительстве и связанное с этим право на компенсацию ущерба, который возникнет для коммерческого представителя в результате окончания действия договорных отношений. В конце чешского законодательного оформления мы найдём спецификацию соглашения о неконкурировании, которая была принята в рамках гармонизирующего дополнения к закону для защиты интересов представляемого по окончании отношений коммерческого представительства.

В Республике Беларусь этот договор или институт коммрческого представительства широко не используется, и поэтому законодательное оформление имеет минимальный объём. В отличие от чешского варианта коммерческое представительство является всего лишь видом общего представления интересов, и договор о коммерческом представительстве не рассмотрен как отдельный тип договора в части обязателственного права. Однако этот договор можно заключить и по белорусскому законодательству, а именно как договор без наименования. В белорусской теории права коммерческое представительство понимается и как определение, включающее в себя договора на оказание посреднических услуг, и может быть создано по различным видам договоров. Такими договорами может быть договор о коммерческом представительстве, договор поручения и т.п.

Сам институт коммерческого представительства рассмотрен только в одном положении, а именно в ст. 185 закона № 218-3, Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. В этой статье мы найдём определение коммерческого представителя как лица, которое постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Единственной законодательной обязанностью является сохранение молчаливости и по окончании отношений коммерческового представительства, иные обязанности необходимо установить в договоре, создающем эти юридические отношения. Данная юридическая трактовка включена в 10 главу гражданского кодекса, которая в общем регулирует институт

представительства и доверенности, т.е. для коммерческого представительства действуют и общие положения о представительстве.

В настоящее время договор о коммерческом представительстве в Белорусской республике используется в первую очередь для оформления договорных отношений между белорусскими предпринимателями и их зарубежными партнёрами. Значительно чаще используются договора, которые по своему характеру очень похожи, напр. договор поручения или комиссии. Можно предполагать, что с постепенным расширением рынка будет необходимо данный институт ввести и создать юридические рамки регулирования, которые обеспечили бы сторонам достаточную защиту. Поэтому рекомендую договор о коммерческом представительстве изменить с договора без наименования в отдельный тип договора в части обязательственного права в гражданском кодексе и тем самым ограничить практически абсолютную договорную свободу сторон при заключении таких договоров.

Составной частью данной работы является и более подробное рассмотрение дилерского договора и его сравнение с договором о коммерческом представительстве. Дилерский договор в обоих законодательствах является договором без наименования, поэтому рекомендую его в будущем в обоих законодательствах включать как самостоятельный договорной тип в части обязательственного права.

Сквозным вопросом данной работы является защита коммерческого представителя от возможных злоупотреблений со стороны представляемого предпринимателя. В чешском законодательстве такая защита предпринимателя уже на достаточном уровне, в первую очередь благодаря гармонизирующему дополнению, которое ввело много изменений, касающихся данной области. В белорусском законодательстве мы не найдём положения данного типа, поэтому рекомендую де леге ференда включить их в положения о договоре коммерческого представительства.