ÚRAD PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE

ÚRAD PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE

Rada Úradu pre verejné obstarávanie Ružová dolina 10, P. O. BOX 98, 820 05 Bratislava

Bratislava 02. 01. 2023

Číslo spisu: 14723-9000/2022

Rada Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „rada“) ako príslušný orgán Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) podľa § 187i ods. 1 v spojení s § 187h ods. 15 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) vo veci odvolania obstarávateľa Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s., Partizánska cesta 5, 974 01 Banská Bystrica, zastúpeného AK (ďalej len „kontrolovaný“) proti rozhodnutiu úradu č. 8743-6000/2022-OD/5 zo dňa 10. 11. 2022 vydanému v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy pri zadávaní zákazky na uskutočnenie stavebných prác na predmet „Aglomerácia Kalinovo – kanalizácia a ČOV“ vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie č. S 124/2021 dňa 30. 06. 2021 pod č. 329482 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 152/2021 dňa 01. 07. 2021 pod značkou 30757 – MSP, vydáva toto

r o z h o d n u t i e

Rada Úradu pre verejné obstarávanie odvolanie kontrolovaného zamieta a rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 8743-6000/2022-OD/5 zo dňa 10. 11. 2022 potvrdzuje podľa § 187i ods. 16 v spojení s § 187h ods. 15 zákona o verejnom obstarávaní.

O d ô v o d n e n i e

1. Kontrolovaný dňa 23. 11. 2022 doručil úradu odvolanie proti rozhodnutiu úradu č. 8743- 6000/2022-OD/5 zo dňa 10. 11. 2022 (ďalej len „rozhodnutie úradu“) vydanému v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy pri zadávaní predmetnej zákazky, v ktorom úrad podľa § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť výsledok vyhodnotenia ponúk a znova vyhodnotiť ponuku uchádzača – skupiny dodávateľov zloženej zo spoločností AAA a BBB, so zameraním na posúdenie konfliktu záujmov podľa § 23 zákona o verejnom obstarávaní, zachytiť vyhodnotenie tohto úkonu preskúmateľným spôsobom, a ak je to potrebné, prijať primerané opatrenia za účelom odstránenia konfliktu záujmov, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto výroku rozhodnutia, a následne postupovať vo verejnom obstarávaní spôsobom ustanoveným týmto zákonom.

Rozhodnutie úradu

2. Z rozhodnutia úradu vyplýva, že úspešným uchádzačom v predmetnom verejnom obstarávaní sa stala skupina dodávateľov zložená zo spoločností AAA ako vedúceho člena skupiny a BBB ako člena skupiny. V rámci konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy úrad identifikoval prepojenia medzi spoločnosťou BBB a kontrolovaným.

3. Z webovej stránky xxx.xxxx.xx úradu vyplynulo, že predsedom predstavenstva spoločnosti

BBB je od xxx do súčasnosti DDD, bytom xxx. Zo zápisu v registri partnerov verejného sektora

(xxx.xxxx.xxx.xx) úradu ďalej vyplynulo, že DDD, nar. xxx, je zároveň aj jedným

z konečných užívateľov výhod spoločnosti BBB, keďže má xxx % podiel na:

- základnom imaní spoločnosti BBB,

- hlasovacích právach v spoločnosti BBB,

- zisku/hospodárskom prospechu spoločnosti BBB.

4. Z webovej stránky xxx.xxxx.xx úradu ďalej vyplynulo, že predsedom predstavenstva kontrolovaného je od xxx do súčasnosti CCC, bytom xxx. Zo zápisu v registri partnerov verejného sektora (xxx.xxxx.xxx.xx) úradu ďalej vyplynulo, že CCC je narodený dňa xxx.

5. Úrad z verejne dostupných informácií vyplývajúcich zo zápisov v obchodnom registri, v registri partnerov verejného sektora a z evidencie katastra nehnuteľností zistil viacero prepojení medzi DDD a CCC:

OMISSIS

6. Z dostupných údajov z xxx.xxxx.xx mal úrad za to, že osoby s menom DDD a CCC boli v minulosti (v rokoch xxx) spoločníkmi, a tiež konateľmi v spoločnosti EEE (predtým pôsobila daná spoločnosť aj pod obchodným menom EEA a v rokoch xxx až xxx mala sídlo na ulici xxx). Táto spoločnosť sa podieľala na príprave projektovej dokumentácie pre danú zákazku, ako aj na spracovaní rozpočtu za účelom stanovenia predpokladanej hodnoty danej zákazky.

7. Úrad ďalej poukázal na fakt, že manželka DDD DDM má na liste vlastníctva č. xxx pre katastrálne územie xxx vedenom Okresným úradom xxx, katastrálnym odborom, uvedenú adresu xxx, a teda zhodnú adresu, aká je evidovaná pri zápise v obchodnom registri týkajúcom sa spoločnosti EEE a DDD. Úrad tiež poukázal na skutočnosť, že spoločnosť EEE mala v rokoch xxx až xxx sídlo na xxx, t. j. na ulici, ktorú majú aktuálne ako svoju adresu evidovanú aj DDD aj CCC. Prostredníctvom portálu xxx.xxxxxx.xxx.xx úrad zistil, že v zápise v registri právnických osôb týkajúcom sa spoločnosti EEE majú osoby konateľov s menami DDD a CCC zhodné dátumy narodenia ako predseda predstavenstva spoločnosti BBB a predseda predstavenstva kontrolovaného. V nadväznosti na uvedené úrad konštatoval, že s ohľadom na aktuálne evidované adresy bydliska v rôznych registroch sú DDD a CCC aj susedmi na ulici xxx.

8. Z verejne dostupných údajov z evidencie katastra nehnuteľností, konkrétne z listu vlastníctva č. xxx pre katastrálne územie xxx vedeného Okresným úradom xxx, katastrálnym odborom, ďalej úradu vyplynulo, že DDD a CCC, spolu s ich manželkami a ďalšími tretími osobami, sú spoluvlastníkmi pozemkov a stavby so súpisným č. xxx nachádzajúcich sa v obci xxx.

9. Na základe údajov z xxx.xxxx.xx úrad konštatoval, že osoby s rovnakým menom a adresami ako manželka CCC CCM, bytom xxx a DDD, bytom xxx, sú od roku xxx do súčasnosti spolu s tretími osobami konateľmi a spoločníkmi v spoločnosti MMM. Zároveň sú tieto osoby tiež od roku xxx do súčasnosti spolu s treťou osobou členmi predstavenstva spoločnosti NNN. Prostredníctvom portálu xxx.xxxxxx.xxx.xx úrad zistil, že v zápisoch v registri právnických osôb týkajúcich sa spoločností MMM a NNN majú osoby konateľov, resp. členov predstavenstva s menami DDD a CCM zhodné dátumy narodenia ako predseda predstavenstva spoločnosti BBB a manželka predsedu predstavenstva kontrolovaného. Z verejne dostupných údajov z registra právnických osôb, podnikateľov a orgánov verejnej moci, ktoré sú dostupné na webovej stránke xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxx/#xxxxxx, ďalej úradu vyplynulo, že CCM, nar. xxx, a DDD, nar. xxx, sú zaevidovaní medzi konečnými užívateľmi výhod spoločností NNN, ako aj MMM.

10. Úrad konštatoval, že uvedené skutočnosti naznačujú, že medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB je viacero vzájomných prepojení, či už z minulosti alebo aktuálnych, priamych alebo nepriamych prostredníctvom manželky predsedu predstavenstva kontrolovaného. V danom personálnom prepojení sa podľa úradu spája prepojenie a spolupráca daných osôb na úrovni podnikateľskej (prepojenia v rámci spoločností EEE, MMM a NNN), a tiež prepojenie na úrovni súkromnej (susedstvo na rovnakej ulici v xxx a vzájomné podielové spoluvlastníctvo pozemkov a stavby v danej obci).

11. V nadväznosti na uvedené úrad poukázal na všeobecné metodické usmernenie č. 9/2016, podľa ktorého zainteresovanými osobami by mohli byť osoby podieľajúce sa na verejnom obstarávaní, napr. osoby pripravujúce opis predmetu zákazky, osoby, ktoré sa zaoberajú stanovením predpokladanej hodnoty zákazky, finančným rozpočtom, ktorý má byť použitý na predmet zákazky, podmienkami účasti, kritériami na vyhodnotenie ponúk, vrátane pravidiel ich uplatnenia, zmluvnými podmienkami, vysvetľovaním podkladov, prípravou elektronickej aukcie alebo nastavením softvéru, ktorý bude použitý na realizáciu verejného obstarávania, preberaním ponúk alebo žiadostí o účasť, doručovaním písomností a pod., a ďalej tiež osoby rozhodujúce o najpodstatnejších úkonoch súvisiacich s verejným obstarávaním, t. j. členovia komisie na vyhodnotenie ponúk, osoba poverená vyhodnotením splnenia podmienok účasti, členovia komisie na vyhodnotenie podmienok účasti, členovia poroty a riadiaci zamestnanci verejného obstarávateľa/obstarávateľa.

12. Úrad poukázal taktiež na praktickú príručku Európskej komisie a XXXX k identifikácii konfliktu záujmov pri postupoch verejného obstarávania v časti týkajúcej sa vymedzenia pojmu konflikt záujmov, následne premietnutej do prílohy 1 tejto príručky, ktorá obsahuje vzorové vyhlásenie o neprítomnosti konfliktu záujmov, cit.: „Na účely odseku 1 nastáva konflikt záujmov vtedy, keď je ohrozený nestranný a objektívny výkon funkcií účastníka finančnej operácie alebo inej osoby uvedených v odseku 1 z rodinných alebo citových dôvodov, z dôvodov politickej alebo národnej príslušnosti, ekonomického záujmu alebo akéhokoľvek iného záujmu spoločného s príjemcom.“

13. Úrad ďalej poukázal na výkladové stanovisko č. 2/2016 zo dňa 15. 04. 2016, podľa ktorého so zreteľom na princípy verejného obstarávania a povinnosť definovanú v § 23 zákona o verejnom obstarávaní je obstarávateľ povinný zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní nedošlo ku konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť čestnú hospodársku súťaž alebo porušiť princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov a princíp transparentnosti. Konflikt záujmov v zmysle § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní zahŕňa najmä situácie, ak zainteresovaná osoba, ktorá môže ovplyvniť výsledok alebo priebeh verejného obstarávania (vrátane osoby bez nutnosti formálneho zapojenia do priebehu verejného obstarávania), má priamy alebo nepriamy finančný záujem, ekonomický záujem alebo iný osobný záujem, ktorý možno považovať za ohrozenie jej nestrannosti a nezávislosti v súvislosti s verejným obstarávaním. Obstarávateľ je povinný prijať také primerané a účinné opatrenia, ktoré identifikujú konflikt záujmov, a následne uskutočniť nápravu. Takýmito opatreniami môžu byť vylúčenie zainteresovanej osoby z procesu prípravy alebo realizácie verejného obstarávania alebo úprava jej povinností a zodpovednosti s cieľom zabrániť pretrvávaniu konfliktu záujmov, resp. ak nie je možné identifikovaný konflikt záujmov odstrániť žiadnymi inými účinnými opatreniami, je obstarávateľ povinný vylúčiť z verejného obstarávania uchádzača, vo vzťahu ku ktorému bol konflikt záujmov identifikovaný.

14. Z postavenia CCC ako predsedu predstavenstva kontrolovaného bolo podľa úradu zrejmé, že ide o zainteresovanú osobu v zmysle § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Osoba predsedu predstavenstva kontrolovaného podľa úradu totiž disponuje rozhodovacími

právomocami v rámci kontrolovaného, a zároveň môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania bez toho, aby sa nevyhnutne podieľala na jeho príprave alebo realizácii.

15. Zároveň úrad identifikoval viacero prepojení medzi CCC (predsedom predstavenstva kontrolovaného) a DDD (predsedom predstavenstva spoločnosti BBB, ktorá je členom skupiny dodávateľov, ktorá sa stala úspešným uchádzačom v danom verejnom obstarávaní). Vzhľadom na uvedené bolo podľa úradu zrejmé, že v danom prípade existuje viacero typov prepojení medzi zainteresovanou osobou podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní na strane kontrolovaného a DDD (predsedom predstavenstva spoločnosti BBB), a teda existuje dôvodné podozrenie z existencie potenciálneho konfliktu záujmov, v dôsledku ktorého potenciálne mohla byť ohrozená alebo narušená nestranná a objektívna realizácia predmetného verejného obstarávania, ako aj jeho výsledok, čo nepodporuje čestnú hospodársku súťaž. V nadväznosti na uvedené úrad konštatoval, že CCC ako zainteresovaná osoba podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní mohol mať vplyv na nastavenie a priebeh daného verejného obstarávania smerujúci k úspešnosti ponuky skupiny dodávateľov, ktorej členom bola spoločnosť BBB, ako nedôvodnej výhody v porovnaní s inými uchádzačmi.

16. Úrad konštatoval, že konflikt záujmov je v zákone o verejnom obstarávaní koncipovaný ako nežiaduci vzťah v rámci procesu verejného obstarávania medzi zainteresovanými osobami na strane verejného obstarávateľa/obstarávateľa a osobami konajúcimi na strane hospodárskych subjektov, pričom inštitút konfliktu záujmov je založený na aktívnej úlohe verejného obstarávateľa/obstarávateľa, ktorý je povinný zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní nedošlo ku konfliktu záujmov, vedúcemu k narušeniu alebo obmedzeniu hospodárskej súťaže alebo porušeniu princípu transparentnosti a princípu rovnakého zaobchádzania. V prípade, ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ zistia konflikt záujmov, sú povinní prijať primerané opatrenia a vykonať nápravu (napr. vylúčenie zainteresovanej osoby z procesu prípravy alebo realizácie daného verejného obstarávania, úprava povinností a zodpovednosti zainteresovanej osoby, a tým zabrániť pretrvávaniu konfliktu záujmov).

17. V nadväznosti na uvedené úrad konštatoval, že z predloženej dokumentácie k predmetnému verejnému obstarávaniu nevyplýva, že by kontrolovaný uvedenú skutočnosť akokoľvek vyhodnocoval, resp. sa ňou zaoberal. Z predloženej dokumentácie teda podľa úradu vôbec nevyplývalo, ako a či vôbec sa kontrolovaný zaoberal existenciou daného potenciálneho konfliktu záujmov, a ako sa kontrolovaný vysporiadal s podozrením z existencie potenciálneho konfliktu záujmov, a zároveň z jej obsahu nevyplývalo, že by kontrolovaný prijal prípadne primerané opatrenia a vykonal nápravu. Úrad uviedol, že vo svojom vyjadrení kontrolovaný potvrdil, že sa daným potenciálnym konfliktom záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a spoločnosťou BBB vôbec nezaoberal, nakoľko o ňom nemal vedomosť. Svoju nevedomosť kontrolovaný zdôvodnil tým, že nevykonáva operatívno-pátraciu činnosť, pričom jeho možnosti pri identifikovaní konfliktu záujmov sú limitované verejne dostupnými informáciami a existenciou silných indikátorov súvisiacich s konfliktom záujmov.

18. Kontrolovaný v rámci svojho vyjadrenia k zisteniam úradu argumentoval tým, že predseda predstavenstva kontrolovaného nezasahoval do daného verejného obstarávania, s výnimkou signácie určitých dokumentov, pričom zadávacie podmienky v celom rozsahu spracúvala spoločnosť CRATUS SK, s.r.o. V tejto súvislosti kontrolovaný predložil úradu tri čestné vyhlásenia zo dňa 27. 09. 2022 (body 58 a 59 tohto rozhodnutia), z ktorých malo vyplývať, že úradom identifikovaný konflikt záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a spoločnosťou BBB nemohol mať vplyv na výsledok a priebeh daného verejného obstarávania.

19. V nadväznosti na uvedené úrad poukázal na to, že vysporiadanie sa so zistenými skutočnosťami nasvedčujúcimi možný konflikt záujmov je kontrolovaný povinný vykonať v celom procese verejného obstarávania, pričom súčasne je povinný zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní

nedošlo ku konfliktu záujmov. Úrad uviedol, že je povinnosťou kontrolovaného riadne preukázať skutočnosť, že sa posúdením uvedeného potenciálneho konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní zaoberal, a to preskúmateľným spôsobom. Pokiaľ kontrolovaný túto skutočnosť nepreukáže, a teda nezdokumentuje úvahy, ktorými sa v tejto súvislosti zaoberala komisia na vyhodnotenie ponúk, ako aj závery, ku ktorým komisia dospela, spolu s ich odôvodnením, ide podľa úradu len o nepodložené tvrdenia kontrolovaného, ktoré nemajú oporu v dokumentácii z procesu verejného obstarávania, a preto je potrebné ich považovať za nepreskúmateľné. V tejto súvislosti úrad tiež uviedol, že opatrenia súvisiace so zisteným potenciálnym konfliktom záujmov, na ktoré kontrolovaný poukázal vo svojom vyjadrení, nepovažuje v súčasnosti za dostatočné. Úrad považoval za potrebné, aby sa kontrolovaný zisteným potenciálnym konfliktom záujmov riadne a transparentne zaoberal v procese daného verejného obstarávania a tento proces aj riadne zdokumentoval, a súčasne, aby v nadväznosti na identifikované skutočnosti kontrolovaný prijal primerané a účinné opatrenia súvisiace so zisteným potenciálnym konfliktom záujmov.

20. Úrad zároveň uviedol, že pokiaľ kontrolovaný pristúpi k analyzovaniu a zvažovaniu možných opatrení súvisiacich s predmetným potenciálnym konfliktom záujmov, ktoré by mal vykonať, v danom prípade má zainteresovaná osoba na strane kontrolovaného (predseda predstavenstva) postavenie podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, pričom z definície tejto zainteresovanej osoby vyplýva, že ide o osobu s rozhodovacími právomocami obstarávateľa, ktorá môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania bez toho, aby sa nevyhnutne podieľala na jeho príprave alebo realizácii. Úrad uviedol, že skutočnosť, či sa takáto zainteresovaná osoba podieľala na príprave alebo realizácii verejného obstarávania nie je podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní relevantná.

21. V nadväznosti na uvedené úrad taktiež poukázal na skutočnosť, že ak konflikt záujmov podľa § 23 zákona o verejnom obstarávaní nemožno odstrániť inými účinnými opatreniami, tak posledným riešením je vylúčenie dotknutého uchádzača z verejného obstarávania podľa

§ 40 ods. 6 písm. f) tohto zákona. Keďže kontrolovaný deklaruje záujem o financovanie danej zákazky z finančných prostriedkov Európskej únie, úrad dal do pozornosti kontrolovaného aj Metodický pokyn CKO č. 13, verzia 6, ktorý sa zaoberá posudzovaním konfliktu záujmov v procese verejného obstarávania.

22. K rozhodnutiu úradu č. 7534-6000/2019-OD, na ktoré poukázal kontrolovaný, a v ktorom úrad podľa kontrolovaného obdobný konflikt záujmov vyhodnotil ako konflikt záujmov bez vplyvu na priebeh verejného obstarávania, úrad uviedol, že v predmetnom rozhodnutí úrad posudzoval postup verejného obstarávateľa Slovenská národná galéria pri uzatváraní Dodatku č. 9 zo dňa

01. 04. 2019 k Zmluve o dielo č. 1205-05-01 zo dňa 15. 12. 2005 (Rekonštrukcia, modernizácia a dostavba areálu SNG) so zhotoviteľom A B.K.P.Š., spol. s r. o. V danom prípade podľa úradu išlo o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, pričom predmetom daného konania bol postup verejného obstarávateľa pri uzatváraní dodatku k zmluve o dielo, a nie priamo celý proces verejného obstarávania, x. x. xxxxxxxxx zákazky ako takej, a preto úrad dané rozhodnutie považoval za nerelevantné a nesúvisiace.

23. Vzhľadom na uvedené skutočnosti úrad konštatoval, že kontrolovaný postupoval v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne princípmi transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uchádzačov vo verejnom obstarávaní, ako aj v rozpore s § 23 ods. 5 tohto zákona, keďže sa s potenciálnym konfliktom záujmov medzi CCC, predsedom predstavenstva kontrolovaného, ktorý je v zmysle § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní zainteresovanou osobou v súvislosti s predmetným verejným obstarávaním, a DDD – predsedom predstavenstva spoločnosti BBB ako člena úspešnej skupiny dodávateľov, riadne a preskúmateľne nevysporiadal, resp. neprijal primerané opatrenia a nevykonal nápravu za účelom odstránenia tohto potenciálneho konfliktu záujmov. Úrad

konštatoval, že uvedené konanie kontrolovaného mohlo mať vplyv na výsledok daného verejného obstarávania, keďže sa existencia potenciálneho konfliktu záujmov týka člena úspešnej skupiny dodávateľov, a to spoločnosti BBB, a zároveň z predloženej dokumentácie nevyplýva, akým konkrétnym spôsobom sa kontrolovaný zaoberal existenciou tohto konkrétneho potenciálneho konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní, akým konkrétnym spôsobom sa kontrolovaný vysporiadal s dôvodným podozrením z existencie potenciálneho konfliktu záujmov v danom verejnom obstarávaní, a zároveň z jej obsahu nevyplýva, že by kontrolovaný prijal prípadne primerané opatrenia a vykonal nápravu v predmetnom verejnom obstarávaní.

Odvolanie kontrolovaného

24. Proti rozhodnutiu úradu podal kontrolovaný odvolanie, v ktorom uvádza, že v celom rozsahu nesúhlasí (i) s postupom úradu v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného, ako ani (ii) so záverom úradu ohľadom možného ohrozenia alebo narušenia nestrannej a objektívnej realizácie verejného obstarávania v súvislosti s tým, že sa kontrolovaný nezaoberal existenciou uvedeného konfliktu záujmov.

25. Kontrolovaný v odvolaní poukazuje na svoje vyjadrenie k úradom zisteným skutočnostiam, pričom uvádza, že medzi úradom a kontrolovaným nie je sporné, že identifikovaný vzťah medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB napĺňa definičné znaky konfliktu záujmov podľa § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Sporné je podľa kontrolovaného to, či úradom identifikovaný konflikt záujmov mohol ovplyvniť priebeh alebo výsledok verejného obstarávania, porušiť princíp transparentnosti alebo rovnakého zaobchádzania, a teda potenciálny vplyv na výsledok tohto verejného obstarávania. Kontrolovaný má za to, že identifikovaný konflikt záujmov nemohol ovplyvniť priebeh alebo výsledok daného verejného obstarávania.

26. V súvislosti s nezákonnosťou rozhodnutia úradu kontrolovaný v podanom odvolaní poukazuje na (i) potrebu aplikácie zásady materiálnej pravdy, (ii) podklady, ktoré majú byť podkladom pre rozhodnutie správneho orgánu, (iii) objektívnu nevedomosť kontrolovaného ohľadne potenciálneho konfliktu záujmov do momentu prijatia ponuky, (iv) objektívnu nevedomosť členov komisie ohľadne potenciálneho konfliktu záujmov v čase vyhodnocovania ponúk a vyhodnocovania splnenia podmienok účasti, (v) možnosti odstraňovania vád procesu verejného obstarávania tak, ako to vykonala rada v odvolacom konaní č. k. 6106-9000/2022,

(vi) nenáležité odmietnutie porovnateľnosti situácie v kauze rekonštrukcie Slovenskej národnej galérie, ktoré vyústilo do iného záveru úradu a (vii) princíp legitímnych očakávaní, ako súčasť zásady dobrej správy vecí verejných.

27. Merito konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného vo verejnom obstarávaní by malo byť podľa kontrolovaného zamerané na to, či došlo k porušeniu pravidiel verejného obstarávania, ktoré (i) má alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania alebo (ii) nemá, ani nemohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Kontrolovaný uvádza, že úradom konštatované porušenie súvisiace s neidentifikovaním potenciálneho konfliktu záujmov, ktoré mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, úrad stavia výlučne na tom, že je potrebné, aby sa kontrolovaný týmto konfliktom záujmov zaoberal, pričom však úrad nevylučuje, že výsledok hodnotenia kontrolovaného môže byť rovnaký bez potreby prijatia opatrení alebo vylúčenia úspešného uchádzača. Úrad teda podľa kontrolovaného de facto pripúšťa, že opätovné vyhodnocovanie konfliktu záujmov v konečnom dôsledku nemusí mať iný výsledok ako ten, ktorý kontrolovaný oznámil prostredníctvom informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk, a teda dôležité je podľa úradu to, či sa kontrolovaný konfliktom záujmov zaoberal alebo nezaoberal v procese vyhodnotenia ponúk a vyhodnotenia splnenia podmienok účasti. Z rozhodnutia úradu podľa kontrolovaného vyplýva, že nie je podstatné, či sa v konaní preukáže hodnoverným spôsobom, že porušenie, ku ktorému došlo, nemalo alebo nemohlo mať

vplyv na výsledok verejného obstarávania. Úrad rozhodnutím podľa kontrolovaného de facto vyjadril právny názor, že dôležité je len to, čo kontrolovaný vykoná do momentu začatia konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred podpisom zmluvy, s čím sa kontrolovaný nestotožňuje, pričom uvádza, že v administratívnoprávnych konaniach je dôležité prihliadať na právo na dobrú správu vecí verejných, ktoré stojí na viacerých pilieroch, medzi ktoré patrí aj zásada materiálnej pravdy, ktorej podstatou je spoľahlivo zistený stav, avšak úrad túto zásadu neaplikuje adekvátne s ohľadom na skutočnosti, ktoré v konaní vyšli najavo. Kontrolovaný má za to, že úrad je pri rozhodovaní v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného povinný prihliadať na všetky skutočnosti, ktoré v konaní vyjdú najavo.

28. V tejto súvislosti kontrolovaný ďalej uvádza, že ak sa v konaní hodnoverným spôsobom vyvráti

možný vplyv na výsledok verejného obstarávania, úrad nie je oprávnený rozhodnúť podľa

§ 175 ods. 1 písm. a) alebo b) zákona o verejnom obstarávaní, a teda nariadiť odstrániť protiprávny stav alebo zrušiť použitý postup zadávania zákazky. Ak porušenie na základe dokumentácie z verejného obstarávania naznačuje možný vplyv na výsledok, avšak v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného sa tento možný vplyv hodnoverným spôsobom vyvráti, nariadiť odstrániť protiprávny stav stráca podľa kontrolovaného z pohľadu princípu efektivity zmysel. Kontrolovaný uvádza, že v kontexte napadnutého rozhodnutia úradu by na odstránenie protiprávneho stavu postačovalo, ak by kontrolovaným vymenovaná komisia pri opätovnom vyhodnotení ponúk v zápisnici z vyhodnotenia „skopírovala“ argumenty, ktoré kontrolovaný uviedol vo svojom vyjadrení k úradom zisteným skutočnostiam, ktoré úrad v rozhodnutí nespochybnil. Kontrolovaný uvádza, že existujú prípady rozhodnutí úradu o zastavení konania v súvislosti s verejnými obstarávaniami, v ktorých verejný obstarávateľ identifikoval možný konflikt záujmov v priebehu procesu verejného obstarávania a vypracoval stručný záznam o tom, že konflikt záujmov nemal vplyv na prostredie čestnej hospodárskej súťaže.

29. Z pohľadu informácií dostupných úradu v čase prijatia rozhodnutia je však takýto postup podľa kontrolovaného nelogický, pretože úrad bol povinný sa v konaní vysporiadať s tvrdeniami kontrolovaného, ako aj dôkazmi, na ktoré kontrolovaný poukázal, a ak by mal úrad napriek týmto skutočnostiam za to, že tvrdenia a predložené dôkazy vplyv identifikovaného porušenia na výsledok verejného obstarávania hodnoverným spôsobom nevyvracajú, úrad bol povinný vysporiadať sa s nimi v rámci odôvodnenia rozhodnutia. Podľa kontrolovaného sa však úrad v rozhodnutí vysporiadal len so všeobecnými argumentmi, nie s konkrétnymi skutočnosťami, medzi ktoré patrí aj to, že priebeh a výsledok danej verejnej súťaže bol bez ingerencie predsedu predstavenstva kontrolovaného.

30. V tejto súvislosti kontrolovaný poukazuje aj na § 32 ods. 2 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov (ďalej len „správny poriadok”), ktorý sa subsidiárne aplikuje aj na konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného, a ktorý vymedzuje základné pravidlo, čo má tvoriť podklad rozhodnutia orgánu verejnej moci, pričom nie všetky skutočnosti musia byť v konaní osvedčené výlučne dôkazmi (napr. vo forme zápisnice), ale prípustnými pre osvedčovanie skutočností rozhodných pre prijatie rozhodnutia sú popri dôkazoch aj čestné vyhlásenia. Kontrolovaný uvádza, že predložil úradu čestné vyhlásenia osôb, ktoré sa podieľali na príprave, vyhlásení a realizácii verejného obstarávania, ako aj čestné vyhlásenie predsedu predstavenstva kontrolovaného, avšak úrad ich v rozhodnutí nehodnotil napriek tomu, že osvedčujú skutočnosti rozhodné pre to, či úradom identifikované porušenie pravidiel verejného obstarávania malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok daného verejného obstarávania.

31. Z čestných vyhlásení dotknutých osôb v spojení s dokumentáciou z verejného obstarávania pritom podľa kontrolovaného vyplýva, že predseda predstavenstva kontrolovaného sa dozvedel o spôsobe a podmienkach zadávania danej verejnej zákazky iba deň pred vyhlásením verejnej súťaže, a teda bezprostredne pred tým, ako sa o zadávaní danej verejnej zákazky dozvedela

široká verejnosť. Kontrolovaný ďalej uvádza, že z dokumentácie z verejného obstarávania vyplýva, že v priebehu verejnej súťaže dochádzalo výlučne k zmene opisu predmetu zákazky (úpravám výkazu-výmer), a to v súvislosti s odstraňovaním nejasností alebo rozporov, a v tej súvislosti aj k posunu lehoty na predkladanie ponúk, pričom dokumentácia potvrdzuje, že proti súťažným podmienkam žiadny hospodársky subjekt neuplatnil žiadosť o nápravu. Uvedené podľa kontrolovaného osvedčuje, že trhové prostredie neindikovalo žiadne negatívne aspekty v zadávacích podmienkach, pričom z dokumentácie vyplýva aj to, že lehota na predkladanie ponúk uplynula dňa 29. 09. 2021, a teda, že hospodárske subjekty mali neobmedzený prístup k dokumentácii z verejného obstarávania 91 dní, čo je pomerne dlhá a nadštandardná doba na prípravu ponuky. Z dokumentácie ďalej podľa kontrolovaného vyplýva, že ponuku v danom verejnom obstarávaní predložilo 5 uchádzačov, ktorí sú na lokálnom trhu etablovanými hospodárskymi subjektmi.

32. Z dokumentácie tiež podľa kontrolovaného vyplýva, že proces daného verejného obstarávania sa uskutočňoval prostredníctvom informačného systému EVO, v rámci ktorého obstarávateľ pred uplynutím termínu na otváranie ponúk nedokáže identifikovať, aký hospodársky subjekt prejavil záujem o účasť vo verejnom obstarávaní, ani to, aký hospodársky subjekt predložil vo verejnom obstarávaní ponuku. Proces verejného obstarávania bol teda podľa kontrolovaného realizovaný prostredníctvom najkorektnejšieho informačného systému, ktorého funkcionality vylučujú možný únik informácií smerom k hospodárskym subjektom ohľadne ich konkurencie v dotknutom verejnom obstarávaní.

33. Čestné vyhlásenia dotknutých osôb v spojení s dokumentáciou z verejného obstarávania podľa kontrolovaného osvedčujú, že predseda predstavenstva sa prvýkrát oboznámil s tým, že medzi uchádzačmi, ktorí predložili ponuku vo verejnej súťaži, je aj spoločnosť BBB, až v čase podpisovania informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk, ktorá mu bola predložená komisiou na vyhodnotenie ponúk, a to až potom, ako komisia vyhodnotila ako úspešného uchádzača skupinu dodávateľov zloženú okrem iného aj zo spoločnosti BBB.

34. Čestné vyhlásenie predsedu predstavenstva kontrolovaného zároveň podľa kontrolovaného osvedčuje, že rozhodnutie o prijatí alebo neprijatí ponuky nevykonal predseda predstavenstva v rámci svojej rozhodovacej právomoci, ale toto rozhodnutie prijala komisia na vyhodnotenie ponúk, ktorá mu predložila vypracovanú informáciu o výsledku vyhodnotenia ponúk na podpis. Kontrolovaný dodáva, že oznámenie o prijatí ponuky úspešného uchádzača a neprijatí ponúk neúspešných uchádzačov pritom okrem predsedu predstavenstva kontrolovaného podpísala aj ďalšia osoba, ktorá je členom predstavenstva kontrolovaného.

35. Kontrolovaný uvádza, že predseda predstavenstva kontrolovaného ani keby chcel, nemohol sám ovplyvniť prijatie alebo neprijatie ponuky, nakoľko kontrolovaný má zavedený kontrolný systém štyroch očí, ktorý vylučuje presadzovanie svojvôle akéhokoľvek člena predstavenstva. Kontrolovaný dodáva, že funkcia člena predstavenstva je závislá výlučne od vôle akcionárov kontrolovaného, ktorí príslušné odvolanie alebo vymenovanie člena predstavenstva môžu prijať len formou rozhodnutia valného zhromaždenia, pričom predseda predstavenstva nie je akcionárom kontrolovaného, a teda nie je schopný nijakým spôsobom ovplyvniť zotrvanie konkrétnej osoby v predstavenstve kontrolovaného.

36. V súvislosti s hodnotením konfliktu záujmov kontrolovaný uvádza, že sa stotožňuje so záverom úradu, že predseda predstavenstva kontrolovaného napĺňa znaky zainteresovanej osoby podľa

§ 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, avšak povinnosťou obstarávateľa v medziach tohto zákona nie je zabrániť akémukoľvek konfliktu záujmov. Kontrolovaný uvádza, že podľa § 23 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ povinný zabrániť iba takému konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti alebo princíp rovnakého zaobchádzania.

37. Kontrolovaný uvádza, že ak v kontexte konkrétnej situácie absentuje esenciálna zložka vplyvu konfliktu záujmov na výsledok verejného obstarávania, ktorou je spôsobilosť (schopnosť) zainteresovanej osoby ovplyvniť priebeh alebo výsledok verejného obstarávania, a teda spôsobilosť zainteresovanej osoby zvýhodniť nejaký hospodársky subjekt vo verejnom obstarávaní, potom sa daný konflikt záujmov nematerializuje, a nie je spôsobilý ani narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti alebo princíp rovnakého zaobchádzania. V uvedenom kontexte dáva kontrolovaný do pozornosti, že vážnym problémom verejného obstarávania je iba existencia konfliktu záujmov, ktorý narúša alebo obmedzuje hospodársku súťaž, cit.: „Ak je ohrozená alebo narušená nestranná a objektívna realizácia verejného obstarávania, ktorej následkom môže byť narušenie čestnej hospodárskej súťaže alebo ohrozenie zásady rovnakého zaobchádzania so všetkými uchádzačmi alebo záujemcami, ide o stav, ktorý je v rozpore so základnými princípmi verejného obstarávania.“

38. Dokumentácia z verejného obstarávania v spojení s čestnými vyhláseniami predloženými v rámci konania podľa kontrolovaného osvedčuje, že predseda predstavenstva kontrolovaného nijakým spôsobom neovplyvňoval priebeh alebo výsledok verejnej súťaže, a teda nezasahoval do procesu verejného obstarávania, ktorý prebiehal nestranne a objektívne (mimo jeho pôsobnosti). Identifikovaný konflikt záujmov, ktorý kontrolovaný v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného nepopieral, nemohol podľa kontrolovaného narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž. Kontrolovaný má za to, že zvolený koncept daného verejného obstarávania, konkrétne zverenie rozhodovacích právomocí tretej osobe, resp. komisii na vyhodnotenie ponúk a vyhodnotenie splnenia podmienok účasti, a to aj tam, kde tak kontrolovaný nemusel urobiť (napr. pri formulovaní podmienok účasti alebo vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti), bol náležitý a rovnako eliminoval akýkoľvek vplyv úradom identifikovaného konfliktu záujmov na prostredie zdravej hospodárskej súťaže.

39. Kontrolovaný uvádza, že zistené prepojenie medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB napĺňa formálne znaky konfliktu záujmov podľa § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, avšak kontrolovaný ani predseda predstavenstva kontrolovaného v čase vyhlasovania verejnej súťaže nemal vedomosť o tom, že spoločnosť BBB prejaví záujem o danú zákazku alebo predloží v danej verejnej súťaži ponuku. Kontrolovaný uvádza, že nijakým spôsobom, okrem zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, neinformoval účastníkov trhu (hospodárske subjekty)

o vyhlásení verejnej súťaže (čo osvedčuje podľa kontrolovaného aj dokumentácia z verejného obstarávania). Kontrolovaný dodáva, že nie je možné vopred predvídať, či sa konkrétny hospodársky subjekt, ktorý pôsobí na danom trhu, reálne zapojí do verejného obstarávania, ktoré obstarávateľ realizuje. Keďže kontrolovaný (predseda predstavenstva kontrolovaného) nemohol predvídať, že sa spoločnosť BBB plánuje zúčastniť danej verejnej súťaže, nevedel vo verejnej súťaži vopred prijať ani žiadne primerané opatrenia.

40. Kontrolovaný konštatuje, že predseda predstavenstva kontrolovaného sa dozvedel o účasti spoločnosti BBB vo verejnej súťaži až v čase, keď mu bola predložená na podpis informácia

o výsledku vyhodnotenia ponúk, a teda až potom, ako komisia na vyhodnotenie ponúk, ktorá bola vymenovaná z podnetu investičného riaditeľa kontrolovaného, vyhodnotila vo verejnej súťaži ponuky. Predseda predstavenstva kontrolovaného v čase podpisu informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk už pritom nemohol nijakým spôsobom zasiahnuť v prospech alebo v neprospech úspešného uchádzača a zmeniť výsledok vyhodnotenia ponúk, ku ktorému dospela komisia na vyhodnotenie ponúk. Podľa kontrolovaného by sa pritom akýkoľvek zásah predsedu predstavenstva do výsledku vyhodnotenia ponúk premietol do dokumentácie, napr. vo forme zrušenia pôvodného rozhodnutia komisie a opätovného vyhodnocovania ponúk. Dokumentácia z verejného obstarávania však podľa kontrolovaného osvedčuje, že bezodkladne po ukončení vyhodnotenia ponúk došlo k informovaniu uchádzačov o výsledku vyhodnotenia ponúk, pričom komisia na vyhodnotenie ponúk nijakým spôsobom svoje závery nerevidovala.

Predseda predstavenstva kontrolovaného sa teda objektívne dozvedel a mohol dozvedieť o konflikte záujmov až potom, ako bolo zo strany komisie na vyhodnotenie ponúk urobené rozhodnutie vo veci výsledku vyhodnotenia ponúk, pričom predseda predstavenstva do tohto rozhodnutia nezasahoval a v plnom rozsahu ho akceptoval, čo sa prejavilo jeho signovaním informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk.

41. Komisia na vyhodnotenie ponúk podľa kontrolovaného od oboznámenia sa so zoznamom uchádzačov vo verejnej súťaži až do času ukončenia svojej činnosti (vyhodnotenia ponúk a predloženia informácie o výsledku vyhodnotenie ponúk na podpis štatutárnemu orgánu kontrolovaného), nemala a ani nemohla mať vedomosť o potenciálnom konflikte záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB, nakoľko nie je orgánom, ktorý by vykonával operatívno-pátraciu činnosť a jej zdroje a možnosti vyhodnocovania ponúk a vyhodnocovania splnenia podmienok účasti (vrátane konfliktu záujmov) sú značne obmedzené.

42. V tejto súvislosti kontrolovaný uvádza, že podstatou úradom identifikovaných prepojení medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB, nebolo a ani nemohlo byť spoločné podnikanie, ktoré bolo ukončené pred viac ako dvadsiatimi rokmi pred vyhlásením verejnej súťaže, a rovnako ani susedský vzťah nemôže podľa kontrolovaného determinovať konflikt záujmov. Podľa kontrolovaného preto rozhodným pre dané zistenie boli alebo mohli byť výlučne aktuálne aktivity medzi manželkou predsedu predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva BBB Kontrolovaný uvádza, že identifikácia spoločných aktivít medzi manželkou predsedu predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB zo strany úradu však musela spočívať v prvotnom identifikovaní susedského vzťahu predsedu predstavenstva kontrolovaného a predsedu predstavenstva spoločnosti BBB, pričom len prostredníctvom lustrácie katastra nehnuteľností mohlo dôjsť k identifikácii osoby, ktorá je manželkou predsedu predstavenstva kontrolovaného, a následnému prepojeniu s predsedom predstavenstva spoločnosti BBB. Podľa kontrolovaného je pritom evidentné, že identifikácia týchto prepojení medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB nemohla spočívať len vo verejne dostupných údajoch obchodného registra a evidencie katastra nehnuteľností. Kontrolovaný uvádza, že ak by sa komisia na vyhodnotenie ponúk mala spoliehať na verejne dostupné údaje, a prácne vyhľadávať potenciálne prepojenia medzi osobami na strane kontrolovaného a osobami na strane úspešného uchádzača (známymi alebo neznámymi komisii) cez dáta obchodného registra a evidenciu katastra nehnuteľností, trvalo by jej skúmanie nekonečno dlho, kým by zistila všetky potenciálne prepojenia medzi osobami na strane kontrolovaného a osobami na strane úspešného uchádzača. Komisia na vyhodnotenie ponúk sa v tomto prípade podľa kontrolovaného objektívne nedozvedela, a ani nemohla dozvedieť, o konflikte záujmov pred tým, ako sa jej jednotliví členovia oboznámili so zistením úradu. Kontrolovaný dodáva, že z databázy obchodného registra vyplýva, že v obchodných spoločnostiach MMM a NNN je „nejaká“ CCM s evidovanou odlišnou adresou trvalého pobytu ako predseda predstavenstva kontrolovaného, čo do značnej miery vylučuje stotožnenie tejto osoby a prepojenie na predsedu predstavenstva kontrolovaného. Kontrolovaný uvádza, že z rozhodnutia úradu vyplýva, že stotožnenie danej osoby s manželkou predsedu predstavenstva kontrolovaného sa úradu podarilo len prostredníctvom lustrácie katastra nehnuteľností a overenia údajov obchodného registra cez databázu xxxxxx.xxx.xx, ku ktorej kontrolovaný (ani komisia) nemá prístup, keďže nie je orgánom verejnej moci. Kontrolovaný uvádza, že komisia na vyhodnotenie ponúk je tak odkázaná len na verejne dostupné informácie, z ktorých nevyplýva napr. dátum narodenia osoby, ani iný relevantný identifikátor (rodné číslo).

43. V nadväznosti na uvedené kontrolovaný uvádza tiež výhradu k obsahovej stránke rozhodnutia úradu, ktoré podľa kontrolovaného neobsahuje náležitosť podľa § 175 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, a teda stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci

v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. Kontrolovaný uvádza, že návod úradu obsiahnutý v odôvodnení rozhodnutia je vágny, bez toho, aby úrad relevantným spôsobom určil, ako má kontrolovaný (verejní obstarávatelia a obstarávatelia vo všeobecnosti) skúmať potenciálny konflikt záujmov medzi kontrolovaným a úspešným uchádzačom. Kontrolovaný má za to, že pokiaľ úrad formuluje porušenie pravidiel verejného obstarávania, je povinný poskytnúť kontrolovanému konkrétny návod, a nie floskuly o tom, že kontrolovaný sa má vyvarovať porušení pravidiel verejného obstarávania tak, že ich neuskutoční, in concreto, že bude skúmať konflikt záujmov a tento preskúmateľne zaznamená. Obsahová náležitosť rozhodnutia podľa

§ 175 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní musí podľa kontrolovaného reflektovať princíp právnej istoty a právo na dobrú správu vecí verejných, a teda v odôvodnení rozhodnutia úradu, ktorým sa konštatuje porušenie pravidiel verejného obstarávania, musí úrad poskytnúť konkrétnu metodiku, ako postupovať v obdobných veciach, aké nástroje na identifikovanie konfliktu záujmov používať, a ako sa s takýmito konfliktmi záujmov vysporiadať, najmä pokiaľ je z konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného zrejmé, že daná verejná súťaž prebiehala nezávisle od predsedu predstavenstva kontrolovaného.

44. Kontrolovaný ďalej poukazuje na rozhodnutie rady č. 6106-9000/2022 a postup rady v tomto konaní, konkrétne, že rada odstraňovala vady preskúmateľnosti postupu kontrolovaného tak, že požiadala kontrolovaného o doplnenie dokumentácie z verejného obstarávania, a to formou prerušenia konania. Podľa kontrolovaného teda rozhodovacia prax rady potvrdzuje, že vady preskúmateľnosti postupu z hľadiska vplyvu na výsledok verejného obstarávania je možné v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného, ako aj v odvolacom konaní, odstraňovať, a to formou prerušenia konania a dožiadania kontrolovaného o doplnenie skutočností, ktoré sú podstatné pre rozhodnutie vo veci samej. Kontrolovaný má za to, že aj v tomto prípade, kedy úrad nemohol z dokumentácie z verejného obstarávania identifikovať, akým spôsobom okrem signovania vybraných dokumentov vo verejnej súťaži sa na jej procese podieľal predseda predstavenstva kontrolovaného, a teda nemohol identifikovať, či verejná súťaž prebiehala nezávisle bez zvýhodňovania úspešného uchádzača, mal úrad postupovať tak, ako postupovala rada, a teda prerušiť konanie a dožiadať kontrolovaného o doplnenie dokumentácie o tú časť, ktorá by preukazovala rolu predsedu predstavenstva kontrolovaného vo verejnej súťaži a jeho spôsobilosť narušiť alebo ohroziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti alebo princíp rovnakého zaobchádzania. Kontrolovaný uvádza, že táto rozhodovacia prax rady mohla vyvolať legitímne očakávania na strane kontrolovaného, pričom rozhodnutie úradu sa v tomto konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného výrazne vzdialilo od rozhodovacej praxe rady, nakoľko, ak v jednej veci rada ako odvolací orgán konštatovala, že je možné odstraňovať vady rozhodnutia, a to z pohľadu vád preskúmateľnosti úkonov kontrolovaného v kontexte sledovania vplyvu na výsledok verejného obstarávania, potom nie je možné rozumieť rozhodnutiu úradu, ktoré sa od tejto praxe odchýlilo, a zároveň sa nevysporiadalo ani so zodpovedajúcou výhradou kontrolovaného.

45. Kontrolovaný ďalej konštatuje, že konflikt záujmov ako súčasť základných princípov verejného obstarávania nie je obmedzený len na tzv. základný proces verejného obstarávania, a teda od prípravy verejného obstarávania do vyhodnotenia ponúk alebo do uzatvorenia zmluvy, ale princípy verejného obstarávania je potrebné dodržiavať v každej etape života verejnej zákazky, a teda aj pri jej zmenách (dodatkoch), ktoré môžu výrazne ovplyvniť prostredie zdravej hospodárskej súťaže. Kontrolovaný uvádza, že podstata konania č. 7534-6000/2019- OD spočívala v tom, že po uzatvorení zmluvy (po ukončení základného procesu verejného obstarávania) došlo zo strany Slovenskej národnej galérie k podpisu dodatku s hospodárskym subjektom, ktorý bol rodinne prepojený so štatutárnym orgánom Slovenskej národnej galérie. Podľa kontrolovaného predmetným dodatkom pritom došlo k nezanedbateľnému navýšeniu zakontrahovanej ceny, a teda úkonu, ktorý bez ďalšieho vyvoláva pochybnosti o objektívnom a nestrannom prístupe Slovenskej národnej galérie. Úrad pritom podľa kontrolovaného

vyhodnotil daný konflikt záujmov medzi dodávateľom a riaditeľkou Slovenskej národnej galérie ako bezpredmetný pre ohrozenie alebo narušenie nestranného a objektívneho postupu Slovenskej národnej galérie pri dotknutej zmene zmluvy. Úrad teda predmetný konflikt záujmov v danom prípade podľa kontrolovaného vyhodnotil bez vplyvu na priebeh alebo výsledok verejného obstarávania (zmenu zmluvy), ako aj bez vplyvu na princíp transparentnosti a rovnakého zaobchádzania. Kontrolovaný uvádza, že dané rozhodnutie úradu bolo postavené na tom, že riaditeľka Slovenskej národnej galérie nezasahovala do procesu uzatvárania dodatku, a tento len signovala ako výstup, ktorý jej predložili osoby, ktoré boli poverené vypracovaním a kontrahovaním dodatku. V nadväznosti na uvedené kontrolovaný nerozumie, prečo úrad odmieta prihliadať na porovnateľnosť konfliktu záujmov v tejto verejnej súťaži s konfliktom záujmov v prípade rekonštrukcie Slovenskej národnej galérie, keďže v oboch prípadoch ide podľa kontrolovaného o porovnateľný prípad spočívajúci v tom, že štatutárny orgán verejného obstarávateľa, resp. člen štatutárneho orgánu obstarávateľa, výlučne signoval výstup procesu verejného obstarávania, a to v jednom prípade vzťahujúci sa k tzv. základnému procesu verejného obstarávania a v druhom prípade vzťahujúci sa k zmene zmluvy. Kontrolovaný má za to, že odmietaním úradu prihliadať na porovnateľnú kauzu s iným výsledkom konania

o preskúmanie úkonov kontrolovaného dochádza k porušeniu práva na dobrú správu veci verejných a práva na rešpektovanie legitímnych očakávaní a porušovaniu § 3 ods. 5 správneho poriadku.

46. Kontrolovaný zároveň ako dôkaz, že komisia sa stotožňuje so závermi kontrolovaného o vplyve na výsledok daného verejného obstarávania, v odvolaní predkladá vyhlásenie členov komisie na vyhodnotenie ponúk, ktoré osvedčuje, aký názor na daný konflikt záujmov má komisia kontrolovaného. Po porade s členmi komisie na vyhodnotenie ponúk pritom kontrolovaný deklaruje, že akékoľvek iné rozhodnutie rady, ako navrhované v podanom odvolaní, bude znamenať, že kontrolovaný by opakovane predložil úradu podnet na preskúmanie úkonov kontrolovaného, a to potom, ako by do dokumentácie z verejného obstarávania doplnil postoj komisie k identifikovanému konfliktu záujmov, a to v rozsahu uvedenom v tomto konaní, tzn. skutkový ani právny stav výsledku verejnej súťaže by sa nezmenil, len by dochádzalo k opakovanému administratívnemu konaniu na úrade. Kontrolovaný tiež uvádza, že do budúcna prijal a ešte aj prijme primerané opatrenia, ktoré vylúčia akúkoľvek možnosť vplyvu predsedu predstavenstva kontrolovaného na všetky zmluvné vzťahy so spoločnosťou BBB, súvisiace s ukončením danej verejnej súťaže alebo súvisiace s inými verejnými obstarávaniami.

47. Na základe uvedeného kontrolovaný žiada radu, aby po náležitom preskúmaní veci zmenila rozhodnutie úradu tak, že konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy zastaví podľa § 174 ods. 1 písm. o) zákona o verejnom obstarávaní, teda z dôvodu, že nebolo zistené porušenie tohto zákona, ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania.

Zistenia rady

48. Po preskúmaní dokumentácie kontrolovaného k predmetnej zákazke a administratívneho spisu úradu z konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy rada zistila nasledovné skutočnosti:

49. Kontrolovaný v predmetnom verejnom obstarávaní postupoval ako obstarávateľ vykonávajúci činnosti podľa § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Na obstaranie identifikovaného predmetu zákazky „Aglomerácia Kalinovo – kanalizácia a ČOV“ kontrolovaný použil postup verejnej súťaže podľa § 91 v spojení s § 66 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní. Oznámenie

o vyhlásení verejného obstarávania bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie č. S 124/2021 dňa 30. 06. 2021 pod č. 329482 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 152/2021 dňa 01. 07. 2021 pod značkou 30757 – MSP. V závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 9 339 371,37 eur bez DPH ide

o nadlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác. Podľa informácií uvedených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania má byť predmetná zákazka financovaná z fondov Európskej únie, konkrétne z Operačného programu Kvalita životného prostredia. V lehote na predkladanie ponúk, t. j. do 29. 09. 2021 do 10:00 hod., predložili ponuky piati uchádzači. Otváranie ponúk sa uskutočnilo dňa 29. 09. 2021 o 10:30 hod. Po vyhodnotení ponúk nebol vylúčený žiadny uchádzač. Na základe stanoveného kritéria na vyhodnotenie ponúk, ktorým bola najnižšia cena vyjadrená v eur bez DPH za celý predmet zákazky, komisia kontrolovaného na vyhodnotenie ponúk vyhodnotila ako úspešného uchádzača skupinu dodávateľov zloženú zo spoločností AAA (ďalej len „AAA“) ako vedúceho člena skupiny dodávateľov a BBB (ďalej len „BBB“) ako člena skupiny dodávateľov. Úspešný uchádzač vo svojej ponuke predložil návrh na plnenie kritéria na vyhodnotenie ponúk vo výške 5 863 381,13 eur bez DPH.

50. Z webovej stránky xxx.xxxx.xx vyplýva, že predsedom predstavenstva spoločnosti BBB je od xxx do súčasnosti DDD, xxx. Zo zápisu v registri partnerov verejného sektora (xxx.xxxx.xxx.xx) vyplýva, že DDD, nar. xxx, je zároveň aj jedným z konečných užívateľov výhod spoločnosti BBB, keďže má xxx % podiel na:

- základnom imaní spoločnosti BBB,

- hlasovacích právach v spoločnosti BBB,

- zisku/hospodárskom prospechu spoločnosti BBB.

51. Z webovej stránky xxx.xxxx.xx vyplýva, že predsedom predstavenstva kontrolovaného je od xxx do súčasnosti CCC, bytom xxx. Zo zápisu v registri partnerov verejného sektora (xxx.xxxx.xxx.xx) vyplýva, že CCC je narodený dňa xxx.

52. Z webovej stránky xxx.xxxx.xx vyplýva, že osoby s rovnakými menom ako DDD a CCC boli v minulosti (v rokoch xxx) spoločníkmi a tiež konateľmi v spoločnosti EEE (predtým pôsobila daná spoločnosť aj pod obchodným menom EEA). Predmetná spoločnosť sa podieľala na príprave projektovej dokumentácie pre danú zákazku, ako aj na spracovaní rozpočtu za účelom stanovenia predpokladanej hodnoty danej zákazky.

53. Manželka DDD DDM má na liste vlastníctva č. xxx pre katastrálne územie xxx vedenom Okresným úradom xxx, katastrálnym odborom, uvedenú adresu xxx, a teda zhodnú adresu, aká je evidovaná pri zápise v obchodnom registri týkajúcom sa spoločnosti EEE a DDD. Spoločnosť EEE mala v rokoch xxx až xxx sídlo na xxx v obci xxx, a teda na ulici, ktorú majú aktuálne ako svoju adresu evidovanú taktiež DDD aj CCC. Z portálu xxx.xxxxxx.xxx.xx vyplýva, že v zápise v registri právnických osôb týkajúcom sa spoločnosti EEE majú osoby konateľov s menami DDD a CCC zhodné dátumy narodenia ako predseda predstavenstva spoločnosti BBB (člena skupiny dodávateľov úspešného uchádzača) a predseda predstavenstva kontrolovaného. Vzhľadom na aktuálne evidované adresy bydliska v rôznych registroch sú DDD a CCC taktiež susedmi na ulici xxx v xxx.

54. Z evidencie katastra nehnuteľností, z listu vlastníctva č. xxx pre katastrálne územie xxx vedeného Okresným úradom xxx, katastrálnym odborom, vyplýva, že DDD a CCC, spolu s ich manželkami a ďalšími tretími osobami, sú spoluvlastníkmi pozemkov a stavby so súpisným číslom xxx nachádzajúcich sa v obci xxx.

55. Z webovej stránky xxx.xxxx.xx vyplýva, že osoby s rovnakými menami a adresami ako manželka CCC CCM, bytom xxx a DDD, bytom xxx, sú od roku xxx do súčasnosti spolu s tretími osobami konateľmi a spoločníkmi v spoločnosti MMM (ďalej len „MMM“). Zároveň osoby s rovnakým menom a adresou ako manželka CCC CCCM a DDD, sú tiež od roku xxx do súčasnosti spolu s treťou osobou členmi predstavenstva spoločnosti NNN (ďalej len „NNN“). Z portálu xxx.xxxxxx.xxx.xx vyplýva, že v zápisoch v registri právnických osôb týkajúcich sa spoločností MMM a NNN majú osoby konateľov, resp. členov

predstavenstva s menami DDD a CCM zhodné dátumy narodenia ako predseda predstavenstva spoločnosti BBB a manželka predsedu predstavenstva kontrolovaného. Z verejne dostupných údajov z registra právnických osôb, podnikateľov a orgánov verejnej moci, ktoré sú dostupné na webovej stránke xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxx/#xxxxxx, vyplýva, že manželka CCC CCM, nar. xxx, a DDD, nar. xxx, sú zaevidovaní medzi konečnými užívateľmi výhod spoločností NNN ako aj MMM. Zo zapísaných údajov z registra právnických osôb, podnikateľov a orgánov verejnej moci ohľadom evidencie konečných užívateľov výhod vyplýva zhoda v mene, priezvisku aj dátume narodenia manželky CCC (predsedu predstavenstva kontrolovaného) CCM a DDD, predsedu predstavenstva spoločnosti BBB.

56. Úrad listom č. 8743-6000/2022-OD/3 „Výzva na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy“ zo dňa 14. 09. 2022 (ďalej len „výzva úradu“) v zmysle § 173 ods. 13 zákona o verejnom obstarávaní vyzval kontrolovaného na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy. Úrad konkrétne vyzval kontrolovaného, aby sa vyjadril k úradom zistenej skutočnosti, že kontrolovaný postupoval v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne princípmi transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov vo verejnom obstarávaní, ako aj v rozpore s § 23 ods. 5 tohto zákona, keďže sa kontrolovaný s potenciálnym konfliktom záujmov medzi CCC, predsedom predstavenstva kontrolovaného, ktorý je v zmysle § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní zainteresovanou osobou v súvislosti s daným verejným obstarávaním, a BBB, predsedom predstavenstva spoločnosti BBB (člena úspešnej skupiny dodávateľov), riadne a preskúmateľne nevysporiadal, resp. neprijal primerané opatrenia a nevykonal nápravu za účelom odstránenia tohto potenciálneho konfliktu záujmov, pričom predmetné konanie kontrolovaného mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania.

57. Kontrolovaný dňa 29. 09. 2022, v úradom stanovenej lehote, doručil úradu list „Vyjadrenie kontrolovaného k výzve na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmaní úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy“ zo dňa 27. 09. 2022 (ďalej len „vyjadrenie kontrolovaného“). Obsah doručeného vyjadrenia kontrolovaného k výzve úradu je uvedený v bodoch 14 až 27 rozhodnutia úradu.

58. V rámci svojho vyjadrenia k úradom zisteným skutočnostiam kontrolovaný predložil úradu čestné vyhlásenia zo dňa 27. 09. 2022, v ktorých YYY a YXY čestne vyhlásili nasledovné, cit.:

„že kompletnú dokumentáciu k verejnému obstarávaniu som vypracoval [a] v súvislosti s objednávkou spoločnosti Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s. so sídlom Partizánska cesta 5, 974 01 Banská Bystrica, IČO: 36 056 006, zapísaná v obchodnom registri Okresného súdu Banská Bystrica, oddiel: Sa, vložka č.: 705/S (ďalej len „Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s.“) zadanej pre spoločnosť CRATUS SK, s. r. o. so sídlom Gorkého 5, 811 01 Bratislava - mestská časť Staré Mesto, IČO: 36 862 584, oddiel: Sro, vložka č.: 57242/B (ďalej len „CRATUS SK, s. r. o.“) v spolupráci s YXY, ktorej agenda Stredoslovenskej vodárenskej spoločnosti, a.s. prináleží [s YYY, ktorý je konateľom spoločnosti CRATUS SK,

s. r. o.], pričom kompletná dokumentácia bola doručená spoločnosti Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s. deň pred jej odsúhlasením a podpisom súťažných podkladov;

že predseda predstavenstva spoločnosti Stredoslovenská vodárenská spoločnosť', a.s. žiadnym spôsobom nezasahoval do obsahu súťažnej dokumentácie a ani do priebehu verejného obstarávania alebo jeho výsledku, a tento ponechal v plnej kompetencii spoločnosti CRATUS SK, s. r. o. pokiaľ ide o priebeh verejného obstarávania do otvárania ponúk a v plnej kompetencii komisie na vyhodnotenie ponúk a vyhodnotenie splnenia podmienok účasti pokiaľ ide vyhodnotenie ponúk a rozhodnutie o prijatí alebo neprijatí ponuky.“

59. V rámci svojho vyjadrenia k úradom zisteným skutočnostiam kontrolovaný predložil úradu taktiež čestné vyhlásenie zo dňa 27. 09. 2022, v ktorom CCC čestne vyhlásil nasledovné, cit.:

„že vypracovanie kompletnej dokumentácie k verejnému obstarávaniu bolo zadané spoločnosťou Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s. so sídlom Partizánska cesta 5, 974 0I Banská Bystrica, IČO: 36 056 006, zapísaná v obchodnom registri Okresného súdu Banská Bystrica, oddiel: Sa, vložka č. 705/S (ďalej len „Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s.“) pre spoločnosť CRATUS SK, s. r. o. so sídlom Xxxxxxx 0, 00 0 00 Xxxxxxxxxx

- mestská časť Staré Mesto, IČO: 36 862 584, oddiel: Sro, xxxxxx x. 57242B (ďalej len

„CRATUS SK, s. r. o.“) pričom kompletná dokumentácia bola doručená spoločnosti Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s. deň pred jej odsúhlasením a podpisom súťažných podkladov;

že ako predseda predstavenstva spoločnosti Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s., som žiadnym spôsobom nezasahoval do obsahu súťažnej dokumentácie a ani do priebehu verejného obstarávania alebo jeho výsledku, a tento ponechal v plnej kompetencii spoločnosti CRATUS SK, s. r. o. pokiaľ ide o priebeh verejného obstarávania do otvárania ponúk a v plnej kompetencii komisie na vyhodnotenie ponúk a vyhodnotenie splnenia podmienok účasti pokiaľ ide vyhodnotenie ponúk a rozhodnutie o prijatí alebo neprijatí ponuky;

že jedinú činnosť, ktorú som v doterajšom verejnom obstarávaní vykonával bolo podpisovanie dokumentov, ktoré som vykonával v rámci svojej funkcie predsedu predstavenstva.“

60. V rámci podaného odvolania kontrolovaný predložil vyhlásenie štyroch členov komisie na vyhodnotenie ponúk zo dňa 08. 11. 2022, v ktorom členovia komisie XYX, XXY, YXX a YXY spoločne vyhlasujú nasledovné, cit.:

„že sa oboznámili s výzvami Úradu pre verejné obstarávanie na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaniach o preskúmanie úkonov kontrolovaného, spoločnosti Stredoslovenská vodárenská spoločnosť, a.s. so sídlom Partizánska cesta 5, 974 01 Banská Bystrica, 1ČO: 36 056 006, zapísaná v obchodnom registri Okresného súdu Banská Bystrica, oddiel: Sa, vložka č.. 705/S, ktoré súvisia s vyššie uvedenými verejnými obstarávania a ktoré sú vedené na Úrade pre verejné obstarávanie pod č. k. 8743-6000/2022 a 6720-6000/2022, ako aj s vyjadreniami kontrolovaného k zisteným skutočnostiam, in concreto k potenciálnemu konfliktu záujmov spočívajúcom v Úradom pre verejné obstarávanie vymedzenom vzťahu medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB,

že sa stotožňujú s vyjadrením kontrolovaného k vyššie uvedenému konfliktu záujmov, a teda najmä avšak nie výlučne, že Úradom pre verejné obstarávanie vymedzená situácia napĺňa formálne znaky konfliktu záujmov v zmysle zákona o verejnom obstaráva a že predmetný konflikt záujmov nijakým spôsobom nemohol ovplyvniť priebeh alebo výsledok verejného obstarávania, a to ani z pohľadu princípu transparentnosti a princípu rovnakého zaobchádzania, nakoľko predseda predstavenstva kontrolovaného sa nepodieľal v rámci svojich rozhodovacích právomoci a ani iným spôsobom na vyhlásení ani priebehu a ani vyhodnotení dotknutých verejných obstarávaní, pričom rozhodovacie úlohy boli zverené zamestnancom kontrolovaného alebo tretím osobám, ktoré konali bez zásahov predsedu predstavenstva kontrolovaného, ktorý sa obmedzil iba na podpis úkonov, ktoré mu boli zo strany dotknutých osôb predložené a zároveň, že kontrolovaný zverejnil kompletné informácie ohľadne predmetov dotknutých zákaziek vo svojom profile v rovnakom čase s neobmedzeným prístupom a počas pomerne dlhých lehôt na predkladanie ponúk

že obdobný konflikt záujmov ako ten, ktorý bol identifikovaný Úradom pre verejné obstarávanie vo vyššie uvedených verejných obstarávaniach, identifikovali niektorí členovia komisie aj vo verejnom obstarávaní na predmet zákazky „Inovácia a modernizácia ÚV Hriňová II“, ktorého oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania bolo zverejnené vo Vestníku

verejného obstarávania č. 60/2022 dňa 02.03. 2022 pod zn. 15366 - MSP a Úradnom vestníku Európskej únie dňa 01.03.2022 pod č. 2022/S 042-109951, pričom dotknutom verejnom obstarávaní urobili na základe obdobných skutočností, aké viedli kontrolovaného k záverom uvedeným vo vyjadreniach kontrolovaného k Úradom pre verejné obstarávanie zisteným skutočnostiam, k záveru, že predmetný konflikt záujmov neovplyvnil priebeh ani výsledok verejného obstarávania, a to ani z pohľadu princípu transparentnosti a princípu rovnakého zaobchádzania;

že Úradom pre verejné obstarávanie identifikovaný konflikt záujmov nie je podľa ich názoru dôvodom na vylúčenie úspešného uchádzača, a že budú na účely plnenia predmetu zákazky, ako aj potenciálneho uzatvárania dodatkov k zmluvám, ktoré budú výsledkom vyššie uvedených verejných obstarávaní, odporúčať kontrolovanému nad rámec ním prijatých opatrení vykonávať kontrolu vylúčenia predsedu predstavenstva kontrolovaného z procesov súvisiacich s dotknutými verejnými zákazkami, a zároveň zaznamenávať v písomnej podobe deklarovanie nezávislého postupu jednotlivých organizačných útvarov kontrolovaného, a to pokiaľ ide o závislosť od predsedu predstavenstva.“

Právny rámec

61. Podľa § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona.

62. Podľa § 10 ods. 2 zákona a verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti.

63. Podľa § 23 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní nedošlo ku konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti a princíp rovnakého zaobchádzania.

64. Podľa § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní konflikt záujmov zahŕňa najmä situáciu, ak zainteresovaná osoba, ktorá môže ovplyvniť výsledok alebo priebeh verejného obstarávania, má priamy alebo nepriamy finančný záujem, ekonomický záujem alebo iný osobný záujem, ktorý možno považovať za ohrozenie jej nestrannosti a nezávislosti v súvislosti s verejným obstarávaním.

65. Podľa § 23 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní zainteresovanou osobou je najmä

a) zamestnanec verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorý sa podieľa na príprave alebo realizácii verejného obstarávania alebo iná osoba, ktorá poskytuje verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi podpornú činnosť vo verejnom obstarávaní a ktorá sa podieľa na príprave alebo realizácii verejného obstarávania alebo

b) osoba s rozhodovacími právomocami verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorá môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania bez toho, aby sa nevyhnutne podieľala na jeho príprave alebo realizácii.

66. Podľa § 23 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní zainteresovaná osoba oznámi verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi akýkoľvek konflikt záujmov vo vzťahu k hospodárskemu subjektu, ktorý sa zúčastňuje prípravných trhových konzultácií, záujemcovi, uchádzačovi, účastníkovi alebo dodávateľovi bezodkladne po tom, ako sa o konflikte záujmov dozvie.

67. Podľa § 23 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní prijať primerané opatrenia a vykonať nápravu, ak zistia konflikt záujmov. Opatreniami podľa prvej vety sú najmä vylúčenie zainteresovanej osoby z procesu prípravy alebo realizácie

verejného obstarávania alebo úprava jej povinností a zodpovednosti s cieľom zabrániť

pretrvávaniu konfliktu záujmov.

68. Podľa § 40 ods. 6 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúčia z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak konflikt záujmov podľa § 23 nemožno odstrániť inými účinnými opatreniami.

69. Podľa § 187h ods. 15 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného, ktoré sa vzťahuje na verejné obstarávanie podľa odsekov 1 až 3, nerozhodol do 30. marca 2022, proti jeho rozhodnutiu je prípustné odvolanie podľa § 187i, v konaní, o ktorom sa postupuje podľa § 187i; to neplatí pre rozhodnutia podľa § 175 ods. 4, ktorými úrad uložil kontrolovanému pokutu zníženú o 50 % a pre rozhodnutia, vydané v konaní podľa

§ 169 ods. 2 a 3, ktorých predmetom je preskúmanie postupu zadávania zákazky, koncesie alebo rámcovej dohody úplne alebo sčasti financovanej z prostriedkov európskych štrukturálnych a investičných fondov v programovom období 2014 – 2020.

70. Podľa § 187i ods. 12 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní ak nie je v § 187i ustanovené

inak, na konanie o odvolaní sa primerane použijú ustanovenia § 170 až 176.

71. Podľa § 173 ods. 18 zákona o verejnom obstarávaní ak má účastník konania zástupcu s plnomocenstvom na celé konanie, písomnosti adresované účastníkovi konania úrad doručuje iba tomuto zástupcovi.

Právne posúdenie radou

72. Pokiaľ ide o procesné náležitosti podaného odvolania, rada konštatuje, že odvolanie bolo podané oprávnenou osobou a v lehote podľa § 187i ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, pričom s podaním odvolania bola zložená kaucia, ktorá bola pripísaná na účet úradu v lehote podľa § 187i ods. 10 tohto zákona a vo výške podľa § 187i ods. 11 tohto zákona, a zároveň podané odvolanie obsahuje náležitosti podľa § 187i ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní.

73. Rada na základe § 187i ods. 14 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého je rada viazaná obsahom podaného odvolania, čo neplatí, ak bolo napadnuté rozhodnutie vydané na základe nedostatočne zisteného skutkového stavu alebo spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci a tieto vady odôvodňujú zmenu prvostupňového rozhodnutia, preskúmala odvolaním napadnuté rozhodnutie úradu v rozsahu podaného odvolania, pričom uvádza nasledovné:

74. Kontrolovaný vyhodnotil ako úspešného uchádzača v danom verejnom obstarávaní skupinu dodávateľov zloženú zo spoločnosti AAA ako vedúceho člena tejto skupiny a spoločnosti BBB ako člena tejto skupiny.

75. Rada poukazuje na viaceré vzájomné prepojenia medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného CCC a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB (člena skupiny dodávateľov úspešného uchádzača), DDD tak, ako boli v odvolaním napadnutom rozhodnutí úradom identifikované z verejne dostupných informácií vyplývajúcich zo zápisov v Obchodnom registri Slovenskej republiky, zo zápisov v registri partnerov verejného sektora, ako aj z evidencie katastra nehnuteľností (body 50 až 55 tohto rozhodnutia):

76. Na základe uvedeného má rada v tomto odvolacom konaní za preukázaný záver úradu, že medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva člena skupiny dodávateľov úspešného uchádzača, spoločnosti BBB je viacero vzájomných prepojení, či už z minulosti alebo aktuálnych, priamych alebo nepriamych prostredníctvom manželky predsedu predstavenstva kontrolovaného, pričom v danom personálnom prepojení sa spája prepojenie daných osôb na úrovni podnikateľskej (prepojenia v rámci spoločností EEE, MMM, NNN), a tiež prepojenie na úrovni súkromnej (susedstvo na rovnakej ulici v obci Marianka, a najmä vzájomné podielové spoluvlastníctvo pozemkov a stavby v danej obci).

77. Kontrolovaný pritom v podanom odvolaní konštatuje, že sa stotožňuje so záverom úradu, že predseda predstavenstva kontrolovaného napĺňa znaky zainteresovanej osoby podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, avšak podľa kontrolovaného povinnosťou obstarávateľa v medziach tohto zákona nie je zabrániť akémukoľvek konfliktu záujmov, ale podľa § 23 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je obstarávateľ povinný zabrániť takému konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti alebo princíp rovnakého zaobchádzania. Podľa kontrolovaného teda v tomto prípade medzi úradom a kontrolovaným nie je sporné, že úradom identifikovaný vzťah medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB napĺňa definičné znaky konfliktu záujmov podľa § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, avšak medzi úradom a kontrolovaným je sporné to, či tento úradom identifikovaný potenciálny konflikt záujmov mohol ovplyvniť priebeh alebo výsledok daného verejného obstarávania (potenciálny vplyv na výsledok daného verejného obstarávania).

78. Podľa § 23 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní nedošlo ku konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti a princíp rovnakého zaobchádzania.

79. Podľa § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní konflikt záujmov zahŕňa najmä situáciu, ak zainteresovaná osoba, ktorá môže ovplyvniť výsledok alebo priebeh verejného obstarávania, má priamy alebo nepriamy finančný záujem, ekonomický záujem alebo iný osobný záujem, ktorý možno považovať za ohrozenie jej nestrannosti a nezávislosti v súvislosti s verejným obstarávaním.

80. Podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní zainteresovanou osobou je najmä osoba s rozhodovacími právomocami verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorá môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania bez toho, aby sa nevyhnutne podieľala na jeho príprave alebo realizácii.

81. Rada v nadväznosti na uvedené konštatuje, že z postavenia CCC ako predsedu predstavenstva

kontrolovaného je zrejmé, že ide o zainteresovanú osobu podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona

o verejnom obstarávaní, nakoľko osoba predsedu predstavenstva kontrolovaného disponuje rozhodovacími právomocami v rámci kontrolovaného, a zároveň môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania bez toho, aby sa nevyhnutne podieľala na jeho príprave alebo realizácii.

82. Rada zároveň konštatuje, že z identifikovaných vzájomných prepojení medzi CCC ako predsedom predstavenstva kontrolovaného a DDD ako predsedom predstavenstva spoločnosti BBB, ktorá je členom skupiny dodávateľov, ktorá sa stala úspešným uchádzačom v danom verejnom obstarávaní, je zrejmé, že v danom prípade existuje dôvodné podozrenie z existencie potenciálneho konfliktu záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného ako zainteresovanou osobou podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona

o verejnom obstarávaní a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB ako členom skupiny dodávateľov úspešného uchádzača, v dôsledku ktorého potenciálne mohla byť ohrozená alebo narušená nestranná a objektívna realizácia predmetného verejného obstarávania, ako aj jeho výsledok.

83. V nadväznosti na uvedené rada zároveň konštatuje, že z predloženej dokumentácie k danému verejnému obstarávaniu vôbec nevyplýva, že by sa kontrolovaný týmto potenciálnym konfliktom záujmov v danom verejnom obstarávaní akokoľvek zaoberal, a teda z tejto predloženej dokumentácie vôbec nevyplýva, ako sa kontrolovaný zaoberal existenciou daného potenciálneho konfliktu záujmov, ako sa s ním kontrolovaný vysporiadal, prípadne, že by kontrolovaný v danom verejnom obstarávaní prijal primerané opatrenia a vykonal nápravu. Kontrolovaný pritom vo svojom vyjadrení k zisteniam úradu, ako aj v podanom odvolaní, opakovane potvrdil, že sa daným potenciálnym konfliktom záujmov medzi predsedom

predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB vôbec nezaoberal, nakoľko tento potenciálny konflikt záujmov kontrolovaný, ako ani komisia kontrolovaného na vyhodnotenie ponúk neidentifikovali (resp. nemohli identifikovať).

84. Kontrolovaný teda v odvolaní nespochybňuje skutočnosť, že úradom identifikovaný konflikt záujmov napĺňa formálne znaky konfliktu záujmov podľa § 23 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, avšak kontrolovaný v odvolaní namieta, že tento konflikt záujmov nemohol mať vplyv na priebeh a výsledok verejného obstarávania, nakoľko proces daného verejného obstarávania prebiehal nezávisle od predsedu predstavenstva kontrolovaného.

85. Rada v tejto súvislosti poukazuje na výkladové stanovisko úradu č. 2/2016 zo dňa 15. 04. 2016, podľa ktorého, cit.: „Subjekt uskutočňujúci verejné obstarávanie je povinný zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní došlo k identifikácii prípadného konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť čestnú hospodársku súťaž alebo porušiť princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov a princíp transparentnosti. V rámci opatrení slúžiacich samotnému predchádzaniu a odhaľovaniu konfliktu záujmov by bolo vhodné, aby subjekty uskutočňujúce verejné obstarávanie si určili pravidlá a postupy pri predchádzaní vzniku konfliktu záujmov, napr. vytvorením vnútorného riadiaceho predpisu pre osoby zainteresované vo verejnom obstarávaní s cieľom zamedziť prípadnému vzniku konfliktu záujmov (napr. požadovanie vyhlásení o neprítomnosti konfliktu záujmov, určenie disciplinárnych opatrení). Po samotnej identifikácii konfliktu záujmov je subjekt uskutočňujúci verejné obstarávanie povinný prijať primerané a účinné opatrenia a uskutočniť nápravu (najmä vylúčenie zainteresovanej osoby z procesu prípravy alebo realizácie verejného obstarávania alebo úprava jej povinností a zodpovednosti s cieľom zabrániť pretrvávaniu konfliktu záujmov). V súlade s princípom transparentnosti je subjekt uskutočňujúci verejné obstarávanie povinný všetky úkony v rámci predchádzania konfliktu záujmov, identifikácii konfliktu záujmov a stanovenia účinných opatrení preskúmateľným spôsobom zaznamenať. Povaha, resp. formálny akt vysporiadania sa s danou skutočnosťou je v závislosti od okolností konkrétneho prípadu a kompetencií prislúchajúcich subjektu uskutočňujúcemu verejné obstarávanie. Týmto môže byť napr. odôvodnenie riešenia konfliktu záujmov v zápisnici o vyhodnotení ponúk, resp. v zápisnici o vyhodnotení splnenia podmienok účasti, prípadne oznámenie všetkým uchádzačom/záujemcom, resp. iný formálny úkon v procese verejného obstarávania, ktorý ho robí transparentnejším a čitateľnejším. Až v prípade, ak povaha identifikovaného konfliktu záujmov neumožňuje jeho odstránenie prijatím účinných opatrení je subjekt uskutočňujúci verejné obstarávanie povinný vylúčiť z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, vo vzťahu ku ktorému bol konflikt záujmov identifikovaný. V uvedenom prípade je subjekt uskutočňujúci verejné obstarávanie taktiež povinný sa v súlade s princípom transparentnosti riadne a preskúmateľne vysporiadať so zistenými skutočnosťami. V prípade výkonu dohľadu Úradu pre verejné obstarávanie podľa zákona o verejnom obstarávaní znáša dôkazné bremeno vo vzťahu k preukazovaniu prípadného konfliktu záujmov a vysporiadaniu so zistenými skutočnosťami, ktoré zakladajú možný konflikt záujmov subjekt uskutočňujúci verejné obstarávanie.“

86. V súlade s citovaným výkladovým stanoviskom úradu rada v tomto odvolacom konaní konštatuje, že v procese vyhodnocovania verejného obstarávania má byť predmetom posudzovania obstarávateľom bez výnimky každý potenciálny konflikt záujmov, s ktorým sa následne musí obstarávateľ vysporiadať buď (i) ako so skutočným konfliktom záujmov, vyžadujúcim si prijať primerané opatrenia, alebo (ii) ho vyhodnotí ako konflikt záujmov, ktorý nie je takého charakteru, že ho možno považovať za ohrozenie nestrannosti a nezávislosti verejného obstarávania. Pri skúmaní potenciálneho konfliktu záujmov je následne potrebné [bez ohľadu na skutočnosť, či ide o situáciu podľa (i) alebo (ii)] v dokumentácii z daného verejného obstarávania transparentne (preskúmateľným spôsobom) zachytiť závery z tohto preskúmania potenciálneho konfliktu záujmov tak, aby boli kroky kontrolovaného

preskúmateľné (a teda, či bolo potrebné prijať opatrenia, a ak boli prijaté, či boli dostatočné a vhodné, a pod.). V tomto verejnom obstarávaní pritom existoval potenciálny konflikt záujmov, ktorý kontrolovaný v tomto konaní nespochybňuje, avšak ktorým sa kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní žiadnym spôsobom nezaoberal, nakoľko tento potenciálny konflikt záujmov neidentifikoval (čo kontrolovaný v tomto konaní taktiež nespochybňuje).

87. Podľa rady pritom nie je úlohou úradu v konaní o preskúmanie kontrolovaného pred uzavretím zmluvy (a ani úlohou rady v odvolacom konaní) preukázať, že potenciálny konflikt záujmov identifikovaný úradom v tomto konaní, ktorý kontrolovaný v procese vyhodnotenia ponúk v danom verejnom obstarávaní vôbec neidentifikoval a žiadnym spôsobom sa ním nezaoberal, mal reálny vplyv na priebeh a výsledok daného verejného obstarávania, nakoľko podľa rady v takomto prípade postačuje už samotná možnosť potenciálneho konfliktu záujmov ovplyvniť (ohroziť alebo narušiť) nestrannú a objektívnu realizáciu predmetného verejného obstarávania, ako aj jeho výsledok.

88. Rada na tomto mieste zároveň konštatuje, že zákon o verejnom obstarávaní je koncipovaný na báze potenciálneho vplyvu na výsledok verejného obstarávania (rozsudok Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 2S 154/2011 zo dňa 21. 11. 2012 a sp. zn. 2S 153/2011-96 zo dňa

07. 11. 2012, ktorý bol potvrdený rozsudkom Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 5Sžf 56/2013 zo dňa 25. 05. 2015). Postačuje teda vždy len reálna možnosť, potencialita vplyvu na výsledok verejného obstarávania, za ktorý sa v zmysle uvedených rozsudkov považuje možnosť odradenia uchádzačov od účasti v súťaži, napr. stanovením diskriminačnej podmienky účasti. Podľa rady však uvedené rovnako platí taktiež pre možnosť konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní ovplyvniť (ohroziť/narušiť) nestrannú a objektívnu realizáciu daného verejného obstarávania, ako aj jeho výsledok.

89. Z § 23 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní podľa rady jednoznačne vyplýva povinnosť verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní nedošlo ku konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti a princíp rovnakého zaobchádzania. Z § 23 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní zároveň jednoznačne vyplýva povinnosť verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa prijať primerané opatrenia a vykonať nápravu, ak zistia konflikt záujmov (pričom takýmito opatreniami sú najmä vylúčenie zainteresovanej osoby z procesu prípravy alebo realizácie verejného obstarávania alebo úprava jej povinností a zodpovednosti s cieľom zabrániť pretrvávaniu konfliktu záujmov). Rada má pritom v tomto odvolacom konaní za preukázané, že uvedené zákonné povinnosti si kontrolovaný v rámci procesu kontrolovaného verejného obstarávania nesplnil.

90. Rada zároveň poukazuje na § 24 ods. 1 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zdokumentovať celý priebeh verejného obstarávania s dôrazom na preskúmateľnosť rozhodnutí prijatých vo všetkých fázach verejného obstarávania, bez ohľadu na použité prostriedky komunikácie.

91. V nadväznosti na uvedené rada konštatuje, že v danom verejnom obstarávaní bol kontrolovaný povinný nielen identifikovať daný potenciálny konflikt záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB, ale kontrolovaný bol taktiež povinný v dokumentácii k verejnému obstarávaniu riadne (preskúmateľným spôsobom) zdokumentovať, že sa posúdením daného konfliktu záujmov zaoberal, ako aj to, k akým záverom dospel, a teda, akým spôsobom sa s týmto konfliktom záujmov vysporiadal, prípadne, aké primerané opatrenia kontrolovaný prijal.

92. Pokiaľ by rada v tomto odvolacom konaní prijala argumentáciu kontrolovaného, že komisia na vyhodnotenie ponúk nemala a nemohla mať vedomosť o potenciálnom konflikte záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB, nakoľko nie je orgánom, ktorý by vykonával pátraciu činnosť, pričom vyhľadávanie

potenciálnych prepojení medzi osobami na strane kontrolovaného a osobami na strane úspešného uchádzača cez dostupné dáta obchodného registra a evidenciu katastra nehnuteľností, je prácne, uvedené by podľa rady zároveň znamenalo prijatie nebezpečného a nežiadúceho precedensu, kedy by pri každom identifikovanom konflikte záujmov v rámci výkonu dohľadu nad verejným obstarávaním mohol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ použiť argument, že takýto konflikt záujmov bolo ťažké (prácne) identifikovať, a preto sa ním ani nebolo potrebné zaoberať. Takúto argumentáciu je podľa rady potrebné odmietnuť.

93. Rada v tejto súvislosti zároveň poukazuje na skutočnosť, že úrad vzájomné prepojenia medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB (člena skupiny dodávateľov úspešného uchádzača) identifikoval z verejne dostupných informácií vyplývajúcich zo zápisov v Obchodnom registri Slovenskej republiky, zo zápisov v registri partnerov verejného sektora, ako aj z evidencie katastra nehnuteľností. Pokiaľ ide

o námietku kontrolovaného, že úrad vychádzal taktiež z informácií získaných cez databázu xxxxxx.xxx.xx, ku ktorej kontrolovaný (komisia) nemá prístup, keďže nie je orgánom verejnej moci, a teda komisia na vyhodnotenie ponúk je odkázaná výlučne na verejne dostupné informácie, z ktorých nevyplýva napr. dátum narodenia osoby, ani iný relevantný identifikátor (rodné číslo), rada uvádza, že prostredníctvom xxxxxx.xxx.xx si úrad overoval, či v prípade zhody mien a adries dotknutých osôb, ktoré vyplývali z verejne dostupných informácií, ide preukázateľne o totožné osoby (s rovnakým dátum narodenia). Podľa rady pritom komisii na vyhodnotenie ponúk nič nebránilo v tom, aby sa v prípade pochybností ohľadom totožnosti dotknutých osôb obrátila priamo na kontrolovaného, ktorý by komisii tieto informácie vedel ľahko potvrdiť alebo vyvrátiť.

94. Podľa rady je zároveň nevyhnutné konštatovať, že najneskôr v čase, kedy bol predsedovi predstavenstva kontrolovaného komisiou predložený na podpis výsledok vyhodnotenia ponúk v predmetnom verejnom obstarávaní, kontrolovaný z povahy veci podľa rady musel vedieť daný potenciálny konflikt záujmov identifikovať, a teda najneskôr v tejto fáze verejného obstarávania (v rámci vyhodnotenia ponúk) mal kontrolovaný tento potenciálny konflikt záujmov identifikovať, vysporiadať sa s ním, a uvedené zároveň riadne (transparentným a preskúmateľným spôsobom) zachytiť v dokumentácii z verejného obstarávania.

95. Rada v tejto súvislosti poukazuje aj na metodický pokyn CKO č. 13 ku konfliktu xxxxxxx, cit.:

„Na úrovni prijímateľa sa odporúča prijať vnútorný predpis alebo interný riadiaci akt, ktorý zmapuje procesy prijímateľa súvisiace s prípravou a realizáciou verejného obstarávania vo väzbe na možnosť vzniku konfliktu záujmov. Na úrovni prijímateľa je nevyhnutné akúkoľvek formu prepojenia medzi zainteresovanou osobou a uchádzačom identifikovať a písomne zaznamenať, vrátane prijatých opatrení, aby akýkoľvek možný konflikt záujmov bol na úrovni prijímateľa pomenovaný a zdokumentovaný (napr. v zápisnici z vyhodnotenia ponúk). Opatrenia na predchádzanie konfliktu záujmov musia byť prijaté pred realizovaním konkrétnych úkonov v procese VO, t. j. v tejto fáze musí byť zo strany obstarávateľa identifikovaný konflikt záujmov a musia byť prijaté náležité opatrenia na jeho predchádzanie. V prípade, že prijímateľ prepojenie vyhodnotil ako také, ktoré nenapĺňa definičné znaky konfliktu záujmov podľa § 23 ods. 2 ZVO, uvedie v dokumentácii k zákazke prečo identifikované prepojenie podľa prijímateľa nemôže obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti a princíp rovnakého zaobchádzania.“ Rozhodovacia prax úradu, pri ktorej úrad vyžaduje zdokumentovanie toho, ako sa obstarávateľ zaoberal existenciou možného konfliktu záujmov (o to viac za situácie, keď kontrolovaný v tomto prípade konštatuje, že sa daným potenciálnym konfliktom záujmov vôbec nezaoberal, keďže ho neidentifikoval), je teda taktiež zaužívanou praxou pri kontrolách, ktoré realizujú riadiace orgány, prípadne orgány auditu.

96. Pokiaľ ide o argumentáciu kontrolovaného, že do budúcnosti príjme opatrenia, ktoré vylúčia akúkoľvek možnosť vplyvu predsedu predstavenstva kontrolovaného na všetky zmluvné vzťahy so spoločnosťou BBB, rada uvádza, že prijaté opatrenia smerujúce do budúcnosti nezbavujú kontrolovaného povinnosti vysporiadať sa s identifikovaným potenciálnym konfliktom záujmov v rámci vyhodnotenia ponúk v tomto preskúmavanom verejnom obstarávaní. Prijatie primeraných opatrení smerom do budúcnosti zároveň podľa rady nenasvedčuje záveru, že takéto opatrenia nebolo potrebné prijať v rámci preskúmavaného verejného obstarávania.

97. V nadväznosti na uvedené rada poukazuje na svoje rozhodnutie č. 14285-9000/2019, 14475- 9000/2019 zo dňa 25. 11. 2019, v ktorom rada uviedla nasledovné, cit.: „Rada v tejto súvislosti poukazuje na závažnosť problematiky konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní, ktorý je spôsobilý narušiť alebo obmedziť čestnú hospodársku súťaž alebo porušiť princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov a princíp transparentnosti. Za účelom dodržania predmetných princípov verejného obstarávania a v súlade s princípom transparentnosti má rada za to, že v situácii, keď verejný obstarávateľ, pri vyhodnotení ponúk zistí, že osoba, ktorá sa podieľala na vypracovaní opisu predmetu zákazky, je uvedená v ponuke niektorého z uchádzačov ako jeho odborná kapacita, ktorou uchádzač preukazuje splnenie podmienky účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti, je verejný obstarávateľ povinný sa predmetnou skutočnosťou zaoberať a svoje úvahy a závery, ku ktorým pri posúdení zisteného skutkového stavu dospeje, riadne zdokumentovať. (...) Rada na základe uvedeného považuje za potrebné opätovne zdôrazniť závažnosť problematiky konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní, ktorá v prípade zákaziek financovaných z fondov Európskej únie v prípade identifikovania nedostatkov v postupe verejného obstarávateľa môže viesť až k uloženiu významných finančných korekcií, a z toho vyplývajúcu potrebu sa s posúdením skutočností nasvedčujúcich tomu, že vo verejnom obstarávaní potenciálne mohlo dôjsť ku konfliktu záujmov (z titulu, že osoba, ktorá sa podieľala na príprave opisu predmetu zákazky, sa vyskytuje v ponuke úspešného uchádzača), preukázateľne zaoberať a výsledky tohto posúdenia zaznamenať a odôvodniť v dokumentácii z procesu verejného obstarávania. Rada preto opakovane poukazuje na tvrdenie kontrolovaného, ktorý sám uvádza že sa jeho komisia na vyhodnotenie ponúk zaoberala úvahami o tom, či v súvislosti s tým, že Ing. AB úspešný uchádzač vo svojej ponuke označil ako jednu zo svojich odborných kapacít, mohlo alebo nemohlo dôjsť ku konfliktu záujmov v predmetnom verejnom obstarávaní, avšak nemala potrebu zachytávať tieto pomerne rozsiahle úvahy v zápise, keďže to nie je obligatórnou súčasťou zápisnice z vyhodnotenia splnenia podmienok účasti, a ani zápisnice z vyhodnotenia ponúk. Rada k tomu uvádza, že je povinnosťou kontrolovaného riadne preukázať skutočnosť, že sa posúdením potenciálneho konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní zaoberal, a to preskúmateľným spôsobom. Pokiaľ kontrolovaný túto skutočnosť nepreukáže, a teda nezdokumentuje úvahy, ktorými sa jeho komisia v tejto súvislosti zaoberala, ako aj závery, ku ktorým dospela, spolu s ich odôvodnením, ide len o nepodložené tvrdenie kontrolovaného, ktoré nemá oporu v dokumentácii z procesu verejného obstarávania, a preto je potrebné ho považovať za nepreskúmateľné.“

98. Rada poukazuje aj na svoje rozhodnutie č. 11572-9000/2022 zo dňa 11. 11. 2022, v ktorom rada uviedla nasledovné, cit.: „Rada v tejto súvislosti poukazuje rozsudok Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 2S/33/2018 zo dňa 11. 03. 2020, cit.: „(...) podmienkou dodržania princípu transparentnosti je priebeh verejného obstarávania takým spôsobom, ktorý sa navonok javí ako férový a riadny. Motívy jednotlivých osôb participujúcich na výbere uchádzačov o zákazku (či by išlo o motívy zákonné, no dané neschopnosťou navonok pôsobiť férovo a riadne, prípadne nezákonné alebo dokonca kriminálne) sú v tomto ohľade pre posúdenie porušenia zásady transparentnosti irelevantné. (...) Verejný obstarávateľ je v každom prípade povinný overiť existenciu prípadných konfliktov záujmov a prijať vhodné opatrenia na to, aby im zabránil,

odhalil ich aj ich odstránil. (...) Konflikt záujmov obsahuje riziko, že sa verejný obstarávateľ nechá viesť úvahami, ktoré nesúvisia s konkrétnou zákazkou a že iba z tohto dôvodu uprednostní uchádzača. Takýto konflikt záujmov môže predstavovať porušenie čl. 2 smernice č. 2004/18/ES (rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C-538/13). Pojem konflikt záujmov má objektívny charakter a pri jeho vymedzení nemožno zohľadniť úmysel dotknutých osôb, najmä ich dobrú vieru (rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C-315/99 P, T-415/10).“ Vychádzajúc z uvedeného má rada za to, že verejný obstarávateľ je v každom prípade povinný overiť existenciu prípadných konfliktov záujmov a prijať vhodné opatrenia na to, aby im zabránil, odhalil ich aj ich odstránil, z čoho zároveň vyplýva, že verejný obstarávateľ je povinný sa zaoberať aj potenciálnym konfliktom záujmov, pretože iba tak môže dospieť k vyhodnoteniu, či skutočne predstavuje riziko pre objektívnosť procesu verejného obstarávania.“

99. Rada taktiež poukazuje na svoje rozhodnutie č. 17050-9000/2020 zo dňa 01. 02. 2021, v ktorom rada konštatovala nasledovné, cit.: „Rada preto uvádza, že sa stotožňuje so záverom úradu o tom, že kontrolovaný mal pri vyhodnotení ponúk v tomto verejnom obstarávaní identifikovať, že právny subjekt EEE, ktorý sa podieľal na vypracovaní projektovej dokumentácie, t. j. opisu predmetu zákazky, je uvedený v ponuke úspešného uchádzača ako odborná kapacita, ktorou tento uchádzač preukazuje splnenie podmienky účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti, a rovnako ako subdodávateľ, ktorý bude participovať na realizácii diela, a mal k uvedenému pristupovať ako k skutočnosti nasvedčujúcej existencii potenciálneho (možného) konfliktu záujmov, pričom následne bol kontrolovaný povinný sa predmetnou skutočnosťou zaoberať a riadne zdokumentovať v dokumentácii z procesu verejného obstarávania svoje závery, ku ktorým by po posúdení zisteného skutkového stavu dospel. Rada má totiž za to, že len takýmto postupom možno predísť tomu, aby sa v procese verejného obstarávania vyskytli prvky, ktoré by obstarávanie urobili nekontrolovateľným, resp. horšie kontrolovateľným, nečitateľným, neprehľadným alebo ktoré by vzbudzovali pochybnosti o pravých dôvodoch jednotlivých krokov verejného obstarávateľa/ obstarávateľa. Argumentáciu kontrolovaného, že nepovažuje za nevyhnutné, aby v rámci dokumentácie z verejného obstarávania vypracúval záznamy ohľadom absencie dopadov hypotetického konfliktu záujmov na čestnú hospodársku súťaž, pričom závery súvisiace s týmito skutočnosťami by v tomto prípade pri posudzovaní možného konfliktu záujmov spoločnosti EEE vždy mali hodnotenie „bez významu“, nemožno podľa rady vzhľadom na nepochybnú závažnosť problematiky konfliktu záujmov akceptovať. Kontrolovaný by mal totiž podľa rady vždy postupovať tak, aby riadne preukázal skutočnosť, že sa preskúmateľným spôsobom zaoberal posúdením potenciálneho konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní. V tomto prípade je pritom podľa rady rozhodujúca skutočnosť, že z kontrolovaným predloženej dokumentácie k predmetnému verejnému obstarávaniu žiadnym spôsobom nevyplýva, že by sa kontrolovaný v procese daného postupu zadávania zákazky zaoberal existenciou potenciálneho konfliktu záujmov vo vzťahu k úspešnému uchádzačovi (rovnako ako ani vo vzťahu k druhému uchádzačovi, ktorý v tomto verejnom obstarávaní predložil ponuku, a ktorý na preukázanie danej podmienky účasti technickej/odbornej spôsobilosti, spočívajúcej v disponovaní s expertom „Geodet stavby“ taktiež využil kapacity spoločnosti EEE), čo podľa rady nie je možné v žiadnom prípade považovať za postup kontrolovaného, ktorý by bol v súlade s princípom transparentnosti, a ako taký je tento postup kontrolovaného podľa rady nepreskúmateľný. Rada má za to, že v procese vyhodnocovania verejného obstarávania má byť predmetom posudzovania verejným obstarávateľom/obstarávateľom bez výnimky každý potenciálny konflikt záujmov, s ktorým sa následne musí verejný obstarávateľ/obstarávateľ vysporiadať buď (i) ako so skutočným konfliktom záujmov, vyžadujúcim si prijať primerané opatrenia za účelom odstránenia tohto konfliktu záujmov, alebo (ii) ho verejný obstarávateľ/obstarávateľ vyhodnotí ako potenciálny konflikt záujmov, ktorý nie je takého charakteru, že ho možno považovať za ohrozenie nestrannosti a nezávislosti v súvislosti s konkrétnym verejným obstarávaním. V tomto verejnom obstarávaní pritom podľa rady bolo

prítomné podozrenie o existencii potenciálneho konfliktu záujmu, ktorým sa však kontrolovaný žiadnym spôsobom nezaoberal. (...)

V tejto súvislosti rada poukazuje na rozsudok Súdneho dvora EÚ z 12. marca 2015 vo veci C-538/13 (eVigilo Ltd v. Priešgaisrines apsaugos ir gelbejimo departamentas prie Vidaus reikalu ministerijos), v ktorom sa uvádza, že pokiaľ ide o dôkazné pravidlá podľa čl. 2 smernice 2004/18, verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne a pri uplatňovaní týchto princípov zadávania verejných zákaziek majú aktívnu úlohu. Vzhľadom na to, že táto povinnosť zodpovedá samotnej podstate smerníc týkajúcich sa postupov v oblasti zadávania verejných zákaziek, podľa úradu z toho vyplýva, že verejný obstarávateľ je v každom prípade povinný overiť existenciu prípadných konfliktov záujmov a prijať opatrenia na to, aby im zabránil, odhalil ich a odstránil. Súdny dvor EÚ v danej veci o. i. uviedol aj nasledovné, cit.: „(...) tieto zásady vo všeobecnosti nebránia tomu, aby sa v členských štátoch zaujatosť odborníka mohla určiť iba na základe objektívnej situácie s cieľom vylúčiť akékoľvek riziko, že verejný obstarávateľ sa nechá viesť úvahami, ktoré nesúvisia s konkrétnou zákazkou a ktoré sú spôsobilé iba z toho dôvodu uprednostniť uchádzača.“

Pokiaľ teda ide o argumentáciu kontrolovaného, že nakoľko nebol zistený žiadny konflikt záujmov, nebolo potrebné prijať žiadne opatrenia, ani vykonať nápravy, na základe čoho uvedené nebolo potrebné ani zdokumentovať v priebehu tohto verejného obstarávania, túto je podľa rady potrebné v tomto odvolacom konaní odmietnuť, nakoľko v predmetnom verejnom obstarávaní podľa rady boli jednoznačne dané indície potenciálneho (možného) konfliktu záujmov, s ktorým sa bolo potrebné preskúmateľným spôsobom vysporiadať v dokumentácii z tohto verejného obstarávania. (...). Podľa rady teda kontrolovaný postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, keď v tomto verejnom obstarávaní neidentifikoval potenciálny konflikt záujmov a jeho preskúmanie zároveň žiadnym spôsobom neznamenal v dokumentácii k predmetnému verejnému obstarávaniu. Rada má na základe uvedených skutočností za to, že komisia kontrolovaného bola povinná v rámci vyhodnocovania ponúk v tomto verejnom obstarávaní zdokumentovať, že sa zaoberala posúdením možného konfliktu záujmov, ako aj to, k akým záverom dospela (napr. že nejde o skutočný konflikt záujmov), a z akých dôvodov, a to tak, aby závery komisie a úvahy, na základe ktorých k nim dospela, boli preskúmateľné, t. j. písomne zachytené v dokumentácii. Rada v tejto súvislosti poukazuje taktiež na najčastejšie porušenia podľa tematických okruhov zverejnené na webovom sídle úradu, v časti „Princípy verejného obstarávania“, kde je o. i. medzi najčastejšími porušeniami zákona o verejnom obstarávaní tiež uvedené, cit.: „verejný obstarávateľ postupoval v rozpore so základnými princípmi verejného obstarávania, a to s dôrazom na princíp transparentnosti, keď sa v procese verejného obstarávania nezaoberal existenciou potenciálneho konfliktu záujmov, a to, že medzi hospodárskymi subjektmi a jednotlivými členmi ich orgánov (bez nutnosti formálneho zapojenia do procesu verejného obstarávania) existuje potenciálne personálne prepojenie, v dôsledku ktorého mohla byť ohrozená alebo narušená nestranná a objektívna realizácia verejného obstarávania“. Závery uvedené v rozhodnutí úradu preto neprídu rade ako také, s ktorými by odborná verejnosť nebola uzrozumená.“

100. Pokiaľ ide o čestné vyhlásenia zo dňa 27. 09. 2022 (body 58 a 59 tohto rozhodnutia), ktoré kontrolovaný predložil úradu v rámci svojho vyjadrenia k úradom zisteným skutočnostiam, a s ktorými sa úrad podľa kontrolovaného v odvolaním napadnutom rozhodnutí nevysporiadal, rada uvádza, že tieto čestné vyhlásenia nepreukazujú skutočnosť, že kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní v súlade s § 23 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní zabezpečil, aby v danom verejnom obstarávaní nedošlo ku konfliktu záujmov, ktorý by mohol narušiť alebo obmedziť hospodársku súťaž alebo porušiť princíp transparentnosti a princíp rovnakého zaobchádzania, a tiež nepreukazujú skutočnosť, že kontrolovaný v súlade s § 23 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní prijal v tomto verejnom obstarávaní primerané opatrenia

a vykonal nápravu. Tieto skutočnosti podľa rady nepreukazuje ani vyhlásenie členov komisie na vyhodnotenie ponúk zo dňa 08. 11. 2022 (bod 60 tohto rozhodnutia), ktoré kontrolovaný predložil v rámci podaného odvolania.

101. Pokiaľ kontrolovaný predloženými čestnými vyhláseniami preukazuje skutočnosť, že predseda predstavenstva kontrolovaného žiadnym spôsobom nezasahoval do priebehu daného verejného obstarávania alebo jeho výsledku, rada uvádza, že inštitút konfliktu záujmov je založený na aktívnej úlohe verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktorý je povinný zabezpečiť, aby vo verejnom obstarávaní nedošlo ku konfliktu záujmov, vedúcemu k narušeniu alebo obmedzeniu hospodárskej súťaže alebo porušeniu princípov transparentnosti a rovnakého zaobchádzania. V danom prípade má pritom zainteresovaná osoba na strane kontrolovaného (predseda predstavenstva kontrolovaného) postavenie podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, pričom ide o osobu s rozhodovacími právomocami na strane kontrolovaného, ktorá potenciálne môže ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, a to aj bez toho, aby sa nevyhnutne podieľala na jeho príprave alebo realizácii. Skutočnosť, či sa takáto zainteresovaná osoba reálne podieľala na príprave alebo realizácii verejného obstarávania, nie je pritom podľa § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní rozhodujúca.

102. V predmetnom vyhlásení, ktoré kontrolovaný predložil v rámci podaného odvolania, pritom členovia komisie na vyhodnotenie ponúk o. i. uviedli, že obdobný konflikt záujmov ako v tomto verejnom obstarávaní identifikovali niektorí členovia komisie aj vo verejnom obstarávaní na predmet zákazky „Inovácia a modernizácia ÚV Hriňová II“ uverejnenej kontrolovaným vo Vestníku verejného obstarávania č. 60/2022 dňa 02. 03. 2022 pod značkou 15366 – MSP), pričom v uvedenom verejnom obstarávaní členovia komisie dospeli k záveru, že daný konflikt záujmov neovplyvnil priebeh ani výsledok verejného obstarávania. Rada v tejto súvislosti uvádza, že kontrolovaný nepredložil žiadnu zápisnicu, v ktorej by bol komisiou daný konflikt záujmov vyhodnotený, a teda toto tvrdenie členov komisie v tomto odvolacom konaní nie je preskúmateľné. Zároveň podľa rady platí, že v preskúmavanom verejnom obstarávaní sa kontrolovaný daným konfliktom záujmov vôbec nezaoberal. Rade teda nie je zrejmé, ako má tento argument kontrolovaného, a síce, že v inom verejnom obstarávaní sa obdobným konfliktom záujmov zaoberal, zatiaľ čo v preskúmavanom verejnom obstarávaní sa obdobným konfliktom záujmov nezaoberal, nakoľko ho neidentifikoval, podporovať záver, že postup kontrolovaného (resp. komisie kontrolovaného) v preskúmavanom verejnom obstarávaní bol v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní.

103. Pokiaľ ide o tvrdenie kontrolovaného, že po porade s členmi komisie na vyhodnotenie ponúk kontrolovaný deklaruje, že akékoľvek iné rozhodnutie rady, ako navrhované v odvolaní, bude znamenať, že kontrolovaný by opakovane predložil úradu podnet na preskúmanie úkonov kontrolovaného, pričom by do dokumentácie z daného verejného obstarávania doplnil postoj komisie k identifikovanému konfliktu záujmov, a to v rozsahu uvedenom v tomto konaní, rada dáva kontrolovanému do pozornosti, že úrad v odvolaním napadnutom rozhodnutí konštatoval, že opatrenia súvisiace so zisteným potenciálnym konfliktom záujmov, na ktoré kontrolovaný poukázal vo svojom vyjadrení k zisteniam úradu (konkrétne, že predseda predstavenstva kontrolovaného CCC sa nezúčastní procesu realizácie danej zákazky v žiadnom rozsahu, pričom počas celého procesu realizácie zákazky bude prijímanie príslušných rozhodnutí, ako schvaľovanie žiadostí a faktúr predkladaných dodávateľom, vykonávať investičný riaditeľ kontrolovaného), nepovažuje úrad v súčasnosti za dostatočné.

104. V odvolaní kontrolovaný taktiež namieta, že rozhodnutie úradu neobsahuje náležitosť podľa

§ 175 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, a teda stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný má za to, že ak úrad formuluje porušenie pravidiel verejného obstarávania, je povinný poskytnúť kontrolovanému konkrétny návod (metodiku), ako má postupovať

v obdobných veciach, in concreto, aké nástroje má používať na identifikovanie konfliktu záujmov, a ako sa s takýmito konfliktmi záujmov vysporiadať, najmä pokiaľ je zrejmé, že dané verejné obstarávanie prebiehalo nezávisle od predsedu predstavenstva kontrolovaného.

105. Rada v tejto súvislosti konštatuje, že úrad v bode 75 rozhodnutia uviedol nasledovné, cit.:

„Aby sa kontrolovaný v budúcnosti vyhol vyššie uvedenému nezákonnému konaniu, úrad odporúča kontrolovanému, aby u každej zainteresovanej osoby na verejnom obstarávaní skúmal konflikt záujmov, náležite svoje závery zdokumentoval a odôvodnil, napr. v zápisnici a v prípade, ak kontrolovaný dospeje k záveru, že vo verejnom obstarávaní existuje konflikt záujmov, úrad odporúča kontrolovanému, aby prijal primerané opatrenia a vykonal nápravu, pričom posledným riešením v prípade, ak povaha identifikovaného konfliktu záujmov neumožňuje jeho odstránenie prijatím iných účinných opatrení, je vylúčenie z verejného obstarávania toho uchádzača, vo vzťahu ku ktorému bol konflikt záujmov identifikovaný.“

106. V nadväznosti na uvedené rada konštatuje, že účel odporúčania v zmysle § 175 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, ako v budúcnosti predísť identifikovaným porušeniam tohto zákona, je preventívny, uvedené podľa rady nemá vplyv na posúdenie identifikovaných porušení zákona o verejnom obstarávaní, a teda ani zákonnosť preskúmavaného rozhodnutia úradu. Podľa rady je zároveň potrebné v tomto prípade zdôrazniť, že nie je úlohou úradu (ani rady) v rámci tohto odporúčania uviesť presnú metodiku, ako konkrétne má kontrolovaný skúmať, zdokumentovať a odôvodniť konflikt záujmov vo verejnom obstarávaní, pričom vzhľadom na osobitosti jednotlivých do úvahy prichádzajúcich situácií je v zásade nemožné poskytnúť vyčerpávajúci zoznam všetkých do úvahy prichádzajúcich možností. Povinnosť posúdiť existenciu konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní má pritom vždy samotný kontrolovaný, ktorý pozná dôvody, pre ktoré ku konfliktu záujmov v danom verejnom obstarávaní môže dôjsť. Rada zároveň poukazuje na skutočnosť, že v tomto prípade podstatou úradom zistenej skutočnosti nebolo, že kontrolovaný sa v predmetnom verejnom obstarávaní nedostatočne vysporiadal s identifikovaným konfliktom záujmov, prípadne, že by kontrolovaný po identifikovaní konfliktu záujmov prijal opatrenia, ktoré neboli primerané, ale podstatou úradom zistenej skutočnosti bolo, že kontrolovaný v tomto verejnom obstarávaní vôbec neidentifikoval daný potenciálny konflikt záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločnosti BBB (člena skupiny dodávateľov úspešného uchádzača), pričom kontrolovaný v procese predmetného verejného obstarávania neprijal žiadne opatrenia na odstránenie tohto potenciálneho konfliktu záujmov. Za daných okolností, o to viac za situácie, kedy kontrolovaný v odvolaní tvrdí, že obdobný konflikt záujmov ako v tomto verejnom obstarávaní identifikovali niektorí členovia komisie aj vo verejnom obstarávaní na predmet zákazky „Inovácia a modernizácia ÚV Hriňová II“, ktoré bolo rovnako vyhlásené kontrolovaným, má rada za to, že návod poskytnutý úradom v odvolaním napadnutom rozhodnutí, a síce, aby kontrolovaný u každej zainteresovanej osoby na verejnom obstarávaní v budúcnosti skúmal konflikt záujmov, aby kontrolovaný náležite svoje závery zdokumentoval a odôvodnil, napr. v zápisnici, a v prípade, ak kontrolovaný dospeje k záveru, že vo verejnom obstarávaní existuje konflikt záujmov, aby prijal primerané opatrenia a vykonal nápravu, pričom posledným riešením, ak povaha identifikovaného konfliktu záujmov neumožňuje jeho odstránenie prijatím iných účinných opatrení, je vylúčenie z verejného obstarávania toho uchádzača, vo vzťahu ku ktorému bol konflikt záujmov identifikovaný, je dostatočný. Rada v tejto súvislosti zároveň dáva kontrolovanému do pozornosti, že úrad v odôvodnení preskúmavaného rozhodnutia poukázal na výkladové stanovisko úradu č. 2/2016 zo dňa 15. 04. 2016, všeobecné metodické usmernenie úradu č. 9/2016, ako aj metodický pokyn CKO č. 13 ku konfliktu xxxxxxx, ktoré sa podrobne venujú problematike vyhodnocovania konfliktu záujmov vo verejnom obstarávaní.

107. Kontrolovaný ďalej poukazuje na rozhodnutie rady č. 6106-9000/2022 a postup rady v tomto

konaní, konkrétne, že rada podľa kontrolovaného odstraňovala vady preskúmateľnosti postupu

kontrolovaného tak, že ho požiadala o doplnenie dokumentácie z verejného obstarávania formou prerušenia konania. Kontrolovaný uvádza, že táto rozhodovacia prax rady mohla u neho vyvolať legitímne očakávania, pričom napadnuté rozhodnutie úradu sa výrazne vzdialilo od tejto rozhodovacej praxe rady.

108. Rada k tejto argumentácii kontrolovaného uvádza, že v konaní č. 6106-9000/2022, na ktoré poukazuje kontrolovaný v odvolaní, rada identifikovala rozpor, keď kontrolovaný vo svojom vyjadrení k námietkam navrhovateľa tvrdil, že komisia na vyhodnotenie ponúk sa zaoberala posúdením doručeného vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky úspešného uchádzača, avšak v kontrolovaným predloženej dokumentácii nebolo zaznamenané žiadne posúdenie doručeného vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky úspešného uchádzača komisiou na vyhodnotenie ponúk. Rada pritom predpokladala, že komisia na vyhodnotenie ponúk písomne zaznamenáva svoje úkony a rozhodnutia uskutočnené v rámci vyhodnocovania ponúk uchádzačov, avšak v tomto prípade z kontrolovaným predloženej dokumentácie (zo zápisnice z vyhodnotenia ponúk) žiadne takéto zaznamenanie komisiou na vyhodnotenie ponúk nevyplývalo, a teda vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa podľa rady nekorešpondovalo s kontrolovaným predloženou dokumentáciou (so zápisnicou z vyhodnotenia ponúk). Rada preto v danom prípade dospela k záveru, že preruší konanie o odvolaní a nariadila kontrolovanému doplniť dokumentáciu k predmetnému verejnému obstarávaniu o predloženie dôkazu, z ktorého kontrolovaný vychádzal pri svojom konštatovaní vo vyjadrení k námietkam, a teda o predloženie dôkazu, že komisia na vyhodnotenie ponúk sa zaoberala posúdením doručeného vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky úspešného uchádzača, z ktorého by zároveň vyplývalo, akým spôsobom sa komisia na vyhodnotenie ponúk zaoberala posúdením tohto doručeného vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky úspešného uchádzača. Rozdiel medzi týmito konaniami teda spočíva v tom, že v konaní č. 6106-9000/2022 kontrolovaný tvrdil, že komisia sa zaoberala posúdením vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky, pričom v tomto odvolacom konaní však kontrolovaný žiadnym spôsobom nerozporuje, že v predmetnom verejnom obstarávaní vôbec neidentifikoval potenciálny konflikt záujmov zistený úradom, ale naopak, túto skutočnosť kontrolovaný jednoznačne potvrdil, cit.: „komisia na vyhodnotenie ponúk a vyhodnotenie splnenia podmienok účasti od oboznámenia sa so zoznamom uchádzačov vo verejnej súťaži až do času ukončenia svojej činnosti (vyhodnotenia ponúk a predloženia informácie o výsledku vyhodnotenie ponúk na podpis štatutárnemu orgánu kontrolovaného), nemala a ani nemohla mať vedomosť o potenciálnom konflikte záujmov medzi predsedom predstavenstva kontrolovaného a predsedom predstavenstva spoločností BBB, nakoľko nie je orgánom, ktorý by vykonával operatívno-pátraciu činnosť a jej zdroje a možnosti vyhodnocovania ponúk a vyhodnocovania splnenia podmienok účasti (vrátane konfliktu záujmov) sú značne obmedzené.“ Z uvedeného podľa rady vyplýva, že úrad v tomto prípade postupoval správne, nakoľko kontrolovaný v predmetnom verejnom obstarávaní úradom zistený potenciálny konflikt záujmov vôbec neidentifikoval, na základe čoho sa s ním žiadnym spôsobom ani nevysporiadal, a teda úrad v tomto konaní nemohol žiadať o doplnenie dokumentácie, ktorá (ako potvrdil aj kontrolovaný) neexistovala. Podľa rady preskúmavané rozhodnutie úradu nie je v rozpore s rozhodnutím rady č. 6106-9000/2022 zo dňa 06. 06. 2022.

109. Vo vzťahu k tejto argumentácii kontrolovaného je zároveň podľa rady potrebné dodať, že rada v predmetnom rozhodnutí č. 6106-9000/2022 zo dňa 06. 06. 2022, na ktoré sa odvoláva kontrolovaný, výslovne upozornila kontrolovaného, že vyjadrenia účastníka konania nemôžu rovnocenne nahrádzať zákonnú požiadavku na transparentné zachytenie úkonov a záverov komisie na vyhodnotenie ponúk v dokumentácii, pričom rada uviedla nasledovné, cit.: „Rada v nadväznosti na doručené vyjadrenie kontrolovaného konštatuje, že sa nestotožňuje s argumentáciou kontrolovaného týkajúcou sa výkladu aplikácie § 32 ods. 2 správneho poriadku v tomto konaní, v tom zmysle, že vyjadrenie kontrolovaného v konaní o námietkach (ako vyjadrenie účastníka konania) by malo rovnocenne nahrádzať jednoznačnú požiadavku

zákona o verejnom obstarávaní, aby všetky úkony a závery komisie na vyhodnotenie ponúk uskutočnené v procese vyhodnocovania ponúk boli transparentným (preskúmateľným) spôsobom zaznamenané v dokumentácii z verejného obstarávania. Prijatie takéhoto výkladu kontrolovaného by podľa rady totiž znamenalo, že akékoľvek zaznamenávanie úkonov komisie v dokumentácii z verejného obstarávania by sa stalo nepotrebným, nakoľko všetky tieto úkony komisie na vyhodnotenie ponúk by mohol následne kontrolovaný „vysvetliť“ úradu v rámci konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného. Takýto výklad kontrolovaného je podľa rady neprípustný. Podľa rady je teda potrebné zotrvať na zákonnej požiadavke, aby komisia na vyhodnotenie ponúk v dokumentácii zaznamenávala transparentným (preskúmateľným) spôsobom všetky svoje úkony a rozhodnutia uskutočnené v rámci vyhodnocovania ponúk uchádzačov.”

110. Pokiaľ kontrolovaný poukazuje na rozhodnutie úradu č. 7534-6000/2019-OD, v ktorom úrad podľa kontrolovaného obdobný konflikt záujmov vyhodnotil bez vplyvu na priebeh verejného obstarávania, rada konštatuje, že úrad v tejto súvislosti v odvolaním napadnutom rozhodnutí uviedol, že v predmetnom rozhodnutí posudzoval postup verejného obstarávateľa Slovenská národná galéria pri uzatváraní Dodatku č. 9 zo dňa 01. 04. 2019 k „Zmluve o dielo č. 1205- 05-01 zo dňa 15. 12. 2005 v znení Dodatkov č. 1 až 8 pre akciu 'Rekonštrukcia, modernizácia a dostavba areálu SNG'“ so zhotoviteľom A B.K.P.Š., spol. s r. o., pričom v danom prípade išlo o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, a teda predmetom konania bol podľa úradu postup verejného obstarávateľa pri uzatváraní dodatku k zmluve o dielo, a nie priamo celý proces verejného obstarávania (proces zadávania zákazky ako takej), a preto úrad toto rozhodnutie považoval za nerelevantné a nesúvisiace.

111. Rada v tejto súvislosti uvádza, že úrad predmetným rozhodnutím podľa § 174 ods. 1 písm. o) zákona o verejnom obstarávaní zastavil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, nakoľko pri uzatváraní predmetného Dodatku č. 9 nezistil porušenie tohto zákona, ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Úrad pritom v odôvodnení tohto rozhodnutia len poukázal na predmet dodatku (ktorým sa zmenil predmet, termín a cena plnenia), a teda rade nie je zrejmé, ako kontrolovaný dospel k ním uvádzanému skutkovému stavu. Skutkové okolnosti daného konania, ako ani dôvody právneho posúdenia úradu z odôvodnenia tohto zverejneného rozhodnutia nevyplývajú, pričom uvedené nevyplýva ani z odôvodnenia preskúmavaného rozhodnutia úradu, ktoré je predmetom tohto odvolacieho konania. Rada v tejto súvislosti konštatuje, že odôvodnenie preskúmavaného rozhodnutia úradu v tejto časti, na ktoré poukazuje kontrolovaný, a síce, že v danom prípade úrad posudzoval postup verejného obstarávateľa pri uzatváraní dodatku k zmluve o dielo, pričom v tomto konaní ide o kontrolu zákazky pred uzavretím zmluvy, rada nepovažuje za dostatočné. Rada však zároveň konštatuje, že rozhodnutie úradu, na ktoré poukazuje kontrolovaný, nebolo predmetom preskúmania rady v odvolacom konaní, pričom rada sa nevie relevantne vyjadriť ku skutkovým okolnostiam, ako ani k dôvodom právneho posúdenia úradu v danom prípade, ktoré jej nie sú zrejmé. Uvedené však podľa rady nemá žiadny vplyv na posúdenie zákonnosti preskúmavaného rozhodnutia úradu radou v tomto odvolacom konaní.

112. Vzhľadom na uvedené skutočnosti rada konštatuje, že kontrolovaný postupoval v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne princípmi transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uchádzačov vo verejnom obstarávaní, ako aj v rozpore s § 23 ods. 5 tohto zákona, keďže sa s potenciálnym konfliktom záujmov medzi CCC, predsedom predstavenstva kontrolovaného, ktorý je v zmysle § 23 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní zainteresovanou osobou v súvislosti s predmetným verejným obstarávaním, a DDD, predsedom predstavenstva spoločnosti BBB, ako člena úspešnej skupiny dodávateľov, riadne a preskúmateľne nevysporiadal, resp. neprijal primerané opatrenia a nevykonal nápravu za účelom odstránenia tohto potenciálneho konfliktu záujmov. Uvedené porušenie zákona o verejnom obstarávaní podľa rady mohlo mať vplyv na výsledok verejného

obstarávania, keďže sa existencia potenciálneho konfliktu záujmov týka člena úspešnej skupiny dodávateľov, spoločnosti BBB, pričom kontrolovaný sa v predmetnom verejnom obstarávaní žiadnym spôsobom nezaoberal existenciou tohto potenciálneho konfliktu záujmov, žiadnym spôsobom sa s ním nevysporiadal, a kontrolovaný ani neprijal primerané opatrenia a nevykonal nápravu v danom verejnom obstarávaní za účelom odstránenia tohto potenciálneho konfliktu záujmov.

113. Na základe všetkých uvedených skutočností rada konštatuje, že v tomto odvolacom konaní neidentifikovala dôvody na zmenu odvolaním napadnutého rozhodnutia úradu, na základe čoho rada považuje odvolanie kontrolovaného v celom rozsahu za nedôvodné.

114. V nadväznosti na § 175 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, ktorý sa na základe

§ 187i ods. 12 tohto zákona aplikuje aj na odvolacie konanie, rada uvádza stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. Rada kontrolovanému odporúča, aby u každej zainteresovanej osoby na verejnom obstarávaní dôsledne skúmal potenciálny konflikt záujmov, a aby náležite (preskúmateľným spôsobom) svoje závery zdokumentoval a odôvodnil v dokumentácii z daného verejného obstarávania, a v prípade, ak kontrolovaný dospeje k záveru, že vo verejnom obstarávaní existuje konflikt záujmov, aby v tomto verejnom obstarávaní prijal primerané opatrenia a vykonal nápravu, pričom posledným riešením v prípade, ak povaha identifikovaného konfliktu záujmov neumožňuje jeho odstránenie prijatím iných účinných opatrení, je vylúčenie z verejného obstarávania toho uchádzača, vo vzťahu ku ktorému bol konflikt záujmov identifikovaný. Rada dáva v tejto súvislosti kontrolovanému do pozornosti, že v procese vyhodnocovania verejného obstarávania má byť predmetom posudzovania kontrolovaným bez výnimky každý potenciálny konflikt záujmov, s ktorým sa následne musí kontrolovaný vysporiadať (i) ako so skutočným konfliktom záujmov, vyžadujúcim si prijať primerané opatrenia, alebo (ii) ho vyhodnotí ako konflikt záujmov, ktorý nie je takého charakteru, že ho možno považovať za ohrozenie nestrannosti a nezávislosti verejného obstarávania, pričom (iii) pri skúmaní potenciálneho konfliktu záujmov je následne potrebné [bez ohľadu na skutočnosť, či ide o situáciu podľa

(i) alebo (ii)] v dokumentácii z daného verejného obstarávania transparentne (preskúmateľným spôsobom) zachytiť závery z tohto preskúmania konfliktu záujmov. Rada kontrolovanému zároveň odporúča, aby pri osobách s rozhodovacími právomocami na strane kontrolovaného, ktoré môžu ovplyvniť výsledok verejného obstarávania bez toho, aby sa nevyhnutne podieľali na jeho príprave alebo realizácii (najmä na úrovni štatutárneho orgánu kontrolovaného), komisii na vyhodnotenie ponúk poskytol prehľad spoločností, v ktorých sú tieto osoby s rozhodovacími právomocami na strane kontrolovaného alebo ich blízke osoby členmi štatutárneho orgánu alebo konečnými užívateľmi výhod, čím by kontrolovaný komisii na vyhodnotenie ponúk značne uľahčil napr. namietané prácne vyhľadávanie potenciálnych prepojení medzi osobami na strane kontrolovaného a osobami na strane úspešného uchádzača cez verejne dostupné dáta a registre.

115. Podľa § 187i ods. 16 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní rada v konaní o odvolaní rozhodne vždy vo veci samej, pričom ak sú pre to dôvody, rozhodnutie zmení a v opačnom prípade odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí.

116. Keďže rada v tomto odvolacom konaní neidentifikovala dôvody na zmenu rozhodnutia úradu, bolo potrebné rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.

Kaucia

117. Podľa § 187i ods. 10 tretia veta zákona o verejnom obstarávaní kaucia je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o odvolaní, ktorým rada odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí, alebo dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia rady o zastavení konania o odvolaní podľa odseku 13 písm. e).

118. Vychádzajúc z predmetného ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní sa kaucia zložená kontrolovaným v konaní o odvolaní stane príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia rady o odvolaní, ktorá nastane dňom doručenia tohto rozhodnutia účastníkovi konania.

P o u č e n i e

Podľa § 187i ods. 21 zákona o verejnom obstarávaní proti rozhodnutiu rady o odvolaní nemožno podať opravný prostriedok. Podľa § 187i ods. 22 zákona o verejnom obstarávaní toto rozhodnutie rady o odvolaní je preskúmateľné súdom. Žaloba musí byť podaná do 30 dní odo dňa doručenia rozhodnutia rady o odvolaní.

(elektronický podpis)

XXXx. Xxxxx Xxxxxxx

predseda Rady

Úradu pre verejné obstarávanie

Rozhodnutie sa doručí

AK – právny zástupca kontrolovaného

Na vedomie

Podľa rozdeľovníka