KAPITOLA VI
KAPITOLA VI
Cena
1 Určení ceny díla
Základní povinností objednatele je i podle § 2586 občanského zákoníku dílo převzít a zaplatit cenu.
Konstrukce celkové ceny díla (speciálně u velkých výstavbových projektů) je ovšem jednou z problematických a v českém právním prostředí (i v roce 2021) nedostatečně pochopených oblastí. Často se ve smlouvách i v litera- tuře objevují nedefinované mnohoznačné pojmy, jež bývají předmětem sporů. V každé smlouvě je tedy třeba především dostatečně definovat, jak se tvoří celková cena díla a co je její součástí.
„Náplň pojmu ‚cena‘ byla v Česku i jinde zdeformována příkazovou ekono- mikou, která ceny považovala jednak za neměnné (bez ovlivnění trhem, inflací apod.), jednak jen za ukazatele potřebné pro direktivní plánování, eventuálně za nástroj ovlivňování spotřeby obyvatelstva.“ (Tichý, 2008, s. 94).
V této souvislosti je velmi zajímavé nahlédnout do prvorepublikových čes- koslovenských smluvních podmínek výstavbový projektů, jako jsou například všeobecné podmínky pro stavbu Zemědělského muzea v Bratislavě z roku 1925 (viz též kapitoly I a VIII).
Jejich úroveň je vyšší než v Česku v současnosti (2021) tvořených, na- bízených či používaných smluvních podmínek. Jako příklad uvádím právě ustanovení s konstrukcí celkové ceny díla: „Zaplacení děje se podle skutečné výměry prací na základě jednotkových cen, vepsaných podnikatelem do ce- níku, pokud se týče do výkazu prací, ačli nebyl smluven za objednané dílo peníz paušální. Konečná suma v rozpočtu (ceníku, výkazu prací) vypočítaná nemá významu paušální náhrady, ačli tak výslovně nebylo smluveno, slouží však jako podklad k výpočtu vadia a kauce. Podle dohodnutí obdrží pod- nikatel vyplacenu také jen náhradu za vydané mzdy s určitou percentuální přirážkou na dozor, nářadí, ostatní režii a zisk (tak zvané práce režijní) a za použité hmoty.“
Práce v režii jsou popsány následovně: „Správa stavby jest oprávněna pro- vésti práce, které následkem své povahy nebylo lze předem spolehlivě rozpočísti a oceniti, ve vlastní režii, t. j. na súčtování skutečně vzešlého nákladu na hmotách a práci. O těchto pracích musí podnikatel vésti týdenní listiny a ke konci každého týdne je předložiti dvojmo stavební správě, která je buď potvrdí, neb opraví a poté jeden exemplář vrátí podnikateli. Pro práce v režii prováděné musí podnikatel předložiti režijní ceník, v němž musí býti odděleně uvedeny cena mezd a hmot včetně režie a zisku podnikatele. Při pracích, které mohou býti prováděny dělníky méně kvalifikovanými, není přípustné zaúčtovati dělníky výše kvalifikované, leda jen v té míře, kterou správa stavby uzná za potřebnou. Políři nesmějí býti nikdy zaúčtováni, zodpovědní přední dělníci jen tehdy, pak-li správa stavby je nařídila.“ Problematika fakturace je popsána v článku účtování a výplata především takto: „Při účtování provedených prací jest podnikatel povinen dbáti co do způsobu súčtování ustanovení tarifu nebo výkazu práce a zvláštních podmí- nek, v ohledu formálním také nařízení, které v té příčině vydá správa stavby. Súčtování jednotlivých prací musí býti v účtu tím samým způsobem provedeno, jako jest provedeno ve výkazech rozpočtových. Podnikatel jest povinen sestaviti podrobný účet konečný o všech jím provedených pracích bezplatně a předložiti jej se všemi doklady, jmenovitě s podrobnými účetními plány, správě stavby nejdéle do jednoho měsíce po ukončení neb odvolání prací. Účet i všechny
doklady musí býti podnikatelem vlastní rukou podepsány.“
Je zřejmé, že spojení jako např. „zaplacení podle skutečné výměry prací na základě jednotkových cen“, „peníz paušální“ nebo „práce v režii“ odpovídají tradičnímu vyspělému rozlišování druhů tvorby ceny díla, jež nebylo narušeno příkazovou ekonomikou.
Níže popsané standardní kritérium obsahu a způsobu stanovení celkové ceny pracuje s obdobnou logikou. Xxxx „zaplacení podle skutečné výměry prací na základě jednotkových cen“ označuje „cena položková / měřená zakázka “ (tzv. re-measurement), „peníz paušální“ označuje „cena paušální“ (tzv. lump sum) a „práce v režii“ označuje „cena nákladová“ (tzv. cost plus).
Pro základní odlišení druhů cen u výstavbových projektů mohou posloužit tato základní kritéria:
a) spojená s ekonomickými vlivy (cena pevná nebo pohyblivá),
b) související s konstrukcí ceny, tzn. především obsah ceny a způsob stanovení celkové ceny (cena položková – tzv. měřená zakázka, cena paušální a cena nákladová).
V průběhu projektu se pak dále setkáváme s rozlišením ceny podle její funkce. Například se často používá pojem nabídková cena zhotovitele (u měřené
zakázky jde o částku, ne cenu), která se pak stává akceptovanou cenou po jejím přijetí objednatelem. Ani akceptovaná cena však nemusí (a ve většině případů nebude) být shodná s celkovou cenou díla, která je výsledkem úprav akceptované ceny podle smluvních mechanismů (indexace, změny atd.). Pokud smlouva používá pojem cena ve více významech, je dobré jednotlivé významy vždy pojmově odlišit, aby nedocházelo ke sporům (je například vždy vhodné upřesnit, z jaké ceny se vypočítají smluvní sankce, smluvní limity odpovědnosti nebo výše záruk).
1.1 Ekonomické vlivy na cenu díla
Pevná cena se na rozdíl od ceny pohyblivé po dobu účinnosti smlouvy v dů- sledku ekonomických vlivů nemění. Za ekonomické vlivy se obecně považují především inflace, deflace, depreciace, devalvace, změny kurzů, úrokových sazeb, vývoje ekonomického cyklu a změny cen vstupů. Pohyblivá cena na uvedené ekonomické vlivy (nebo jen některé z nich) reaguje. Pro tyto účely je nutné u pohyblivé ceny stanovit jednotlivá kritéria její úpravy v důsledku ekonomických vlivů.
1.2 Konstrukce ceny díla
Obecně se z hlediska konstrukce (především tedy obsahu a způsobu stano- vení celkové ceny) rozlišuje cena položková / měřená zakázka, cena paušální a nákladová.
V případě položkové ceny, tzv. měřené zakázky, se měří na základě do- hodnuté metody měření skutečně provedené práce, které se ocení jednotlivými jednotkovými cenami (někdy též sazby) za položku (např. cena tuny oceli) a celkovými cenami za položku (např. cena za zřízení zařízení staveniště). Každá taková jednotlivá jednotková nebo celková cena musí být co do znaků řádně popsána, jinak hrozí spory. Popis je obsažen ve výkazu výměr zakázky, ve specifikacích, ale může být stanoven i odkazem na nějaký veřejný oborový třídník cen stanovující odvětvové standardy. Příklad: O měřenou zakázku půjde v případě, kdy zhotovitel ucházející se o výstavbu metra v rámci své nabídky ocení podrobný rozpočet (výkaz) jednotlivých položek stavebních prací v pod- zemí sestavený objednatelem včetně předpokládaných výměr. Platby budou probíhat v předem daných intervalech, typicky jednou měsíčně. Výše platby není předem dána a závisí na tom, kolik množství v položkách bylo skutečně
prostavěno. Před platbou dojde ze strany objednatele (správce zakázky) k mě- ření provedených prací (a jejich vyúčtování zhotovitelem) a na jeho základě bude určena výše průběžné platby (podle položkových cen uvedených v oce- něném výkazu). U měřených zakázek není předem známa celková cena díla. Celková cena vzniká průběžně na základě měření a vyúčtování skutečně pro- vedených prací. Další podrobnosti k měřené zakázce jsou uvedeny v článku 1.3 níže.
Při použití paušální ceny se neprovádí měření skutečně provedených prací, práce jsou hrazeny na základě platebního kalendáře nejčastěji po dokončení předem stanovených částí nebo až po úplném dokončení díla. I při použití paušální ceny může obvykle dojít k její úpravě prostřednictvím především změn díla a v důsledku uplatnění claimů na dodatečné platby a čas. Příklad: O paušální cenu půjde tehdy, pokud bude zhotovitel realizovat pro objedna- tele administrativní budovu, přičemž objednatel bude zhotoviteli hradit platby v předem stanovené výši za dosažení jednotlivých milníků stavby (získání sta- vebního povolení, dokončení základů, dokončení prvního nadzemního podlaží, kolaudace atd.). Objednatel u jednotlivých paušálních plateb neměří, kolik bylo skutečně prostavěno, ale pouze ověřuje skutečnost, zda byly naplněny pod- mínky pro dosažení daného platebního milníku. Předem daná paušální platba se může zvýšit, pokud v průběhu realizace dojde ke změnám díla a claimům – například objednatel si vyžádá nákladnější druh fasády nebo nastane neče- kaný archeologický nález při výkopových pracích, který si vyžádá dodatečné náklady. Další podrobnosti k paušální ceně jsou uvedeny v článku 1.4 níže.
Při použití nákladové ceny zhotovitel dostane zaplaceno od objednatele cenu dodávky v úrovni skutečných nákladů (např. ceny podzhotovitele) a pře- dem stanovenou „přirážku“ za režie a zisk. Jde o účtování podle skutečných nákladů obvykle s pevnou, konstantní procentní nebo klouzavou procentní přirážkou. Nákladové ceny se používají i pro ocenění claimů (v podobě vý- dajů na staveništi a mimo staveniště) a někdy i dodatečných prací, které vy- plynou ze změn. Smlouva v takovém případě obsahuje ustanovení o tom, že cena změny (na základě požadavku objednatele) se určí jako součet nákladů na změnu (náklady lze zjistit například porovnáním nabídek několika subdo- davatelů) a předem určené přirážky. Přirážka obvykle obsahuje koordinační náklady zhotovitele, jeho zisk, režie a například i náklady na financování, pokud platby probíhají v delších intervalech. Další podrobnosti k nákladové ceně jsou uvedeny v článku 1.5 níže.
Je třeba zdůraznit, že uvedené pojmy vycházejí ze zavedené praxe, ale ve zdejším prostředí se někdy používají i v jiném významu. Protože se při výkladu
nemůžeme pevně opřít o podrobnou zákonnou úpravu, ustálenou judikaturu (byť existuje několik rozhodnutí ÚOHS např. k paušální ceně, jde zejména o zakázky na servisní služby v oblasti výpočetní techniky, nikoli u staveb- ních prací) či jednoznačné zvyklosti, je skutečně nutné co nejlépe cenu díla a její určení vymezit ve smlouvě o dílo. Lze samozřejmě použít různé kombi- nace výše uvedených základních druhů cen (např. u hydroelektrárny může být technologie oceněna paušální cenou, hráz bude oceněna položkovými cenami a ocenění claimů bude probíhat v režimu nákladové ceny výdajů na staveništi a mimo staveniště). Ovšem volbu základního systému konstrukce celkové ceny je nutné dodržovat. Jestliže zvolím měřenou zakázku, nemohu limitovat výši celkové ceny. Výše celkové ceny není v době uzavření smlouvy známá. Jestliže volím paušální cenu, nemohu měřit skutečně provedené práce za úče- lem odepření vyplacení zhotovitelem neprostavěných finančních prostředků z paušálu nebo naopak měřit množství pro kompenzaci zhotovitelem špatně oceněného paušálu (viz neplatná ustanovení v Německu v kapitole XIII).
1.3 Položková cena (měřená zakázka)
Jak bylo uvedeno výše, při využití metody této tzv. měřené zakázky dochází k určení celkové ceny měřením skutečně provedených prací oceněných na základě individuálních položkových cen, které zhotovitel uvede ve své na- bídce v takzvaném výkazu výměr (který vypracuje objednatel). Výkaz výměr obsahuje konkrétní položky, podává stručný popis práce a uvádí množstevní údaje. Každá dílčí položka a její příslušná cena musí být řádně promyšlena a její obsah správně pochopen, aby nedocházelo ke sporům.
Při ocenění položkových cen ve výkazu výměr musí zhotovitel vzít v úvahu ceny materiálů, výrobků, pracovní síly, vybavení, technologií (např. náklady na kubický metr zamýšleného výkopu). Tento proces se nazývá předběžné ocenění či odhad a poskytuje objednateli prostředek pro porovnávání již obdržených cenových nabídek. Předběžné ocenění ovšem nemusí být přesné a může se (např. v případě chyby nebo složitosti odhadu) značně lišit od skutečných nákladů. Práce vyžadující specifické podmínky, tedy např. výkopové práce, jsou závislé na mnoha okolnostech, jakými jsou třeba vzdálenost dočasných úložišť vytěžené zeminy – přesný odhad pak může být obtížný.
Obdrží-li tedy objednatel nabídky zhotovitelů, které oceňují jednotný výkaz výměr u měřené zakázky, má objednatel snadno srovnatelné nabídky, pro- tože všichni zhotovitelé vycházeli při sestavení nabídek ze stejných podkladů a oceňují stejné položky ve stejném počtu. Nicméně celková hodnota množství
oceněná v nabídkách je pouze předběžným odhadem, skutečná celková cena bude záviset na skutečném množství použitých položek, které bude stanoveno měřením v průběhu provádění díla. Závazné jsou pro objednatele i zhotovitele položkové ceny, nikoli jejich čerpané množství. Riziko množstevního odhadu prací v jednotlivých položkách nese objednatel.
V rámci plnění probíhá fakturace měřením skutečně provedených prací oceněných na základě jednotkových cen zhotovitele z nabídky. Měření je tedy de facto způsob určení ceny díla, aniž by však toto upřesnění bylo považováno za změnu smlouvy. Upřesněná změněná množství vycházející z položek prací projektové dokumentace nemohou být za podmínky jasně de- finované metody měření považována za dodatečné práce podle § 222 ZZVZ a tato upřesnění nepodléhají, resp. nezapočítávají se do limitů zákona o zadá- vání veřejných zakázek, a jedná se tak o vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ (nejde-li např. o chybu projektové dokumentace, typicky např. zemní práce se doměřují). V předchozí větě je záměrně zmíněno, že změny množství musejí vycházet z položek prací projektové dokumentace, protože ty práce, které objednatel v zadávací dokumentaci, resp. ve výkazu výměr nepředpokládal, nemohou být v průběhu realizace z logiky věci upřesňo- vány, a zadavatel potom musí, při změně díla, postupovat ve smyslu § 222 odst. 4, odst. 5 nebo odst. 6 (resp. i odst. 9) ZZVZ. Pro vyloučení pochyb- ností za měření nemůže být považováno zejména (i) využití položkové ceny obsažené ve výkazu výměr pro ocenění nových položek (prací) ve smlouvě neobsažených, (ii) oprava zjevně vadného množství položky (např. chybný výpočet 5 m3 namísto 10 m3, řádové odchylky např. 500 namísto 5 000 apod.),
(iii) neprovedení položky apod.
Přípustnost měření lze dovodit z rozsudku ESD ze dne 18. 10. 2001 ve věci C-19/00 SIAC Construction či rozsudku ESD ze dne 7. 9. 2016 ve věci C-549/14 Xxxx Xxxxxx A/S proti Xxxxxxxxxxxx ved Center for Beredskabskom- munikation. V České republice mohou být takovým příkladem rozsudky Vrch- ního soudu v Praze ze dne 6. 11. 2019, čj. 4 Cmo 289/2018-610, Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 8. 2013, sp. zn. 2 Afs 4/2013 anebo Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2010, čj. 62 Ca 89/2008-51.
Vedle měření skutečně provedených prací při využití tzv. měřené zakázky se celková cena díla rovněž utváří působením claimů, změn díla (variací) a úprav vycházejících z konkrétní alokace smluvních rizik. Například prodle- ním objednatele s předáním některých podkladů mohou vzniknout dodatečné náklady na straně zhotovitele v podobě zvýšených (případně neoceněných) správních a výrobních režií (v českém právu by zřejmě šlo o škodu, která
zhotoviteli vznikla prodlením objednatele, pokud by smlouva neobsahovala přesný smluvní mechanismus řešení daného nároku).
1.3.1 Metody měření
Metody měření jsou standardizovanými postupy, které usnadňují měření a oce- ňování. Standardizované metody měření určují způsob měření prakticky všech stavebních prací, s nimiž se lze běžně setkat. Jako příklad uveďme dokument Civil Engineering Standard Method of Measurement (CESMM), který vznikl při Institution of Civil Engineers (ICE). Jeho účelem je stanovit postup pro vypracování a ocenění výkazu výměr a v něm uvedených a oceněných prací. Nejnovější vydání (CESMM4 Revised) bylo zveřejněno v roce 2020. Jiným příkladem je Standard Method of Measurement (SMM), metoda, kterou v roce 1988 zveřejnil Royal Institute of Chartered Surveyors (RICS). Od 2012 je me- toda SMM7 nahrazena tzv. The New Rules of Measurement (NRM, konkrétně NRM2 pro stavební práce). Smyslem NRM je usnadnit tvorbu celooborově konzistentních měřítek, motivovat k užívání prověřených metod a pomoci předcházet sporům.
Stanovení konkrétní metody měření je pro smluvní strany zásadní. Pokud metoda není smluvně sjednána, dochází ke sporům. Od roku 2019 existuje Metodika měření pro účely článku 12 Červené knihy FIDIC vydaná SFDI – viz xxxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxx/xxxxxxxx/.
1.3.2 Podmíněné obnosy
Výkaz výměr může obsahovat položky různých typů a částky sloužící různým účelům. Jejich popis a obsah závisí především na smlouvě o dílo a použitém způsobu měření. Jednou z těchto položek jsou tzv. provisional sums, tzn. „pod- míněné obnosy“. U výstavbových projektů může tento termín nabývat různých významů, avšak obvykle jde o finanční obnos ve výkazu výměr, jehož čerpání je nějakým způsobem podmíněné. Podmíněný obnos se používá k ocenění a ná- sledné úhradě prací či služeb, u kterých je obtížné předvídat celkovou cenu, rozsah či množství, anebo v případě nejistoty, zda se vůbec určité práce či služby budou provádět. Například podle vzorů FIDIC jsou „podmíněné ob- nosy“ finanční prostředky, které objednatel vymezí v rozpočtu, aby pokryly konkrétní práce a služby tam, kde si objednatel není jist, zda budou využity, nebo tam, kde určité množstevní či jiné atributy nemohly být přesně známy před zahájením výstavby. Tyto obnosy pak mohou být při realizaci použity pouze pro úhradu těchto konkrétních položek. Práce či služby oceněné podmíněnými obnosy se vykonávají až na pokyn správce stavby. Jejich množství je třeba
měřit a objednatel zaplatí za skutečně vykonané práce buď v rámci postupu pro změny (variace) podle podčlánku 13.3, nebo na základě metody cost plus (tedy formou nákladové ceny – metoda ocenění skutečných nákladů plus konkrétní přirážka). Příkladem může být ocenění určité části stavby, u které je před za- hájením realizace s ohledem na nedostatek informací vysoká pravděpodobnost následných změn (např. neznámý nezbytně nutný rozsah provedení sanačních prací u nestabilního podloží). V takovém případě může objednatel vytvořit ve výkazu výměr pro provedení takové části stavby podmíněné obnosy.
Pro úplnost je potřeba dodat, že výše uvedený výklad je založen na inter- pretaci pojmu podmíněných obnosů tak, jak je uvádí vzory FIDIC. Podmíněný obnos může však mít ve stavebnictví i jiný význam než podle XXXXX. Proto je nezbytné pojem podmíněný obnos, pokud s ním smlouva pracuje, dobře definovat. Podmíněné obnosy tak, jak je vnímá FIDIC, jsou například zcela jiný nástroj než finanční rezerva objednatele (která může být někdy používána podobně jako podmíněné obnosy). Finanční rezerva objednatele také slouží k pokrytí důsledků některých rizik či nebezpečí (ať už známých, či nezná- mých), která nejsou dostatečně pojištěna ani jinak zajištěna. Rezerva objedna- tele však má být důvěrného charakteru a její výše nemá být zhotoviteli známa (zhotovitel by neměl předem kalkulovat s rezervami v rozpočtu objednatele).
1.3.3 Opce
V kontextu práva veřejných zakázek je „opce“ právem objednatele nakupovat výrobky či služby, které je zhotovitel při realizaci povinen dodat na základě předem sjednaných podmínek. Použití „opce“ není změnou smlouvy, nýbrž změnou podle zákona o zadávání veřejných zakázek vyhrazenou (nezapo- čítává se do limitů změn podle zákona o zadávání veřejných zakázek), za předpokladu, že:
a) podmínky pro nové služby nebo nové stavení práce odpovídají podmín- kám pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona o zadávání veřejných zakázek,
b) předpokládaná hodnota nových služeb nebo nových stavebních prací ne- převyšuje 30 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky a
c) opce je dostatečně popsaná v předpokládaném rozsahu a době plnění. Sou- časně musí být hodnota opce již zahrnuta do předpokládané hodnoty před- mětné veřejné zakázky.
Opcí získává objednatel komerční výhodu, neboť si zajistí výhodnější cenu ve fázi nabídkového řízení, kdy má lepší vyjednávací pozici. Cena by měla být výhodnější než cena, kterou objednatel vyjedná se zhotovitelem v rámci
změnového řízení při realizaci, kdy má objednatel pozici slabší (Xxxxxxx a Xxx- xxxxxx, 2013).
1.4 Paušální cena
Jak bylo uvedeno výše, při využití metody paušální ceny (lump sum price) objednatel zhotoviteli uhradí předem sjednanou částku, přičemž se neměří skutečně vykonané práce, ale paušální částka se splácí např. podle plateb- ního kalendáře (harmonogramu plateb) nebo ke dni dokončení předem ur- čených etap (dosažení milníků) a někdy až po úplném dokončení projektu. I na paušální cenu však mají vliv claimy, změny díla a úpravy prováděné na základě konkrétní alokace rizik ze smlouvy. Paušální cena tedy není v praxi nejvýše přípustnou a nepřekročitelnou cenou, jak se často ve smlouvách chybně uvádí. I paušální cena se může zvýšit nebo snížit, pokud například nastanou rizika, která nese objednatel, nebo pokud dojde ke smlouvou nebo zákonem předpokládaným situacím, k nimž se váže změna. Vnímání paušální ceny ze strany objednatele (nebo ze strany širší politické reprezentace, je-li objednatel veřejný subjekt) jako nejvýše možné a nepřekročitelné vede pouze k budou- cím nedorozuměním a sporům. Pokud smlouva o dílo s paušální cenou neřeší změny díla, dodatečné stavební práce a claimy pomocí předem stanovených pravidel, nepostupuje se v souladu se zdravým rozumem a férovým transpa- rentním přístupem všech zúčastněných stran, potom dochází u výstavbových projektů ke sporům a komplikacím.
Paušální cena by měla být obecně dostatečně vysoká, aby pokryla oče- kávané náklady, režie, zisk a rizikové přirážky zhotovitele. Je-li cena nedo- statečná a zhotovitel není schopen zakázku realizovat bez ztráty, je uvedená situace závažná nejen pro zhotovitele, ale také pro objednatele. Hrozí, že zhotovitel zakázku nedokončí nebo dokončí v horší kvalitě s tím, že následné nárokování vad plnění bude pro objednatele vždy administrativně náročné a těžké na prokazování. Iracionálním snižováním ceny bude trpět bezpečnost práce, koordinace stavby a práce bude realizovat nezkušený personál apod. Podcenění nutných nákladů pak může vést k velmi rizikovým situacím, které mohou skončit závažnou nehodou či havárií s celospolečenským dopadem. Cílem objednatele při soutěžení paušální ceny zejména u velkých výstavbo- vých projektů by tedy neměl být výběr nejlevnějšího řešení, ale výběr nej- lepšího dodavatele, jehož cena je „reálná“. Hlavní výhodou pro objednatele při použití paušální ceny je větší předvídatelnost celkové ceny a jednodušší správa (administrace) zakázky. Výhoda se však ztrácí u projektů s obtížně
kvantifikovatelnými riziky, kde bude zhotovitel uplatňovat vysokou rizikovou přirážku a kde bude případně docházet k mnoha odchylkám od předpokladů v době uzavření smlouvy.
Specifickým příkladem je „přísná paušální cena“ při použití metody EPC, viz kapitoly III a IV. O takovou cenu se jedná, když je většina rizik alokována zhotoviteli a objednatel má omezené možnosti měnit dílo v průběhu realizace. Takový přístup bude efektivní pouze u některých projektů (např. u technolo- gických dodávek), především u takových, kde lze rizika ovládat (a pojistit) a strany chápou nutnost využití rizikových přirážek. Takové určení ceny bude zcela neefektivní například u projektů rekonstrukcí, projektů s významným geologickým anebo hydrologickým rizikem a podobných projektů s těžko oce- nitelnými riziky.
V Německu podle občanského zákoníku a zavedené praxe odlišují paušální cenu určenou souhrnně, tzn. bez oceněného výkazu výměr, položek a jednot- kových cen (Global-Pauschalvertrag), a paušalizovaný výkaz výměr (Detail-
-Pauschalvertrag). Druhý případ je situace, kdy existuje oceněný výkaz výměr a strany se dohodnou, že celková cena všech položek tohoto oceněného výkazu výměr je cenou paušální (Leinemann, 2013). Velmi důležité je jasně určit, k čemu rozklad paušálu ve formě oceněného výkazu výměr slouží. Spory vzni- kají právě z nejasného určení smyslu a účelu rozkladu paušální ceny například při vypuštění prací, snížení nebo zvýšení rozsahu množství v položkách, oce- nění změn díla a claimů. Tento výkaz výměr zásadně nemůže sloužit k tomu, aby podle jeho položek byly přeměřovány skutečně provedené práce pro účely určení celkové ceny. Cena byla dohodnuta jako paušální.
1.5 Nákladová cena
V rámci metody nákladové ceny (cost plus) získává zhotovitel od objednatele platbu za řádně vynaložené náklady a přirážku za režii a zisk. Tento přístup je jako výchozí metoda tvorby celkové ceny vhodný např. pro vysoce rizikové projekty, u nichž by paušální cena (která zohledňuje všechny nahodilosti) byla v důsledku rizikových přirážek příliš vysoká. Nákladovou cenu je možné kom- binovat s dalšími mechanismy v situaci, kdy je třeba motivovat zhotovitele k provádění prací za nejnižší možnou celkovou cenu. Jde např. o níže popsanou maximální garantovanou cenu či o cílovou cenu.
Při tomto uspořádání bývají zhotovitelé povinni vést úplnou a aktuální evidenci nákladů a objednatel si obvykle vyhrazuje právo provádět audit před- ložených výdajů s cílem zjistit přiměřenost a opodstatněnost jejich vynaložení.
Právě výše ziskové a režijní přirážky bude předmětem porovnání v etapě na- bídkového řízení a jedním z kritérií pro výběr zhotovitele.
Metoda nákladové ceny (cost plus) se používá i ke kvantifikaci smluvních claimů (případně oceňování změn díla). Například při prodloužení díla bude nutné prodloužit i bankovní záruku a pojištění. Zhotovitel předloží své výdaje v podobě hodnoty dodatku k bankovní záruce nebo pojistné smlouvě a připočte přirážky zisku a režie.
Jiná situace může nastat při oddálení zahájení prací, vznikne-li ke škodě zhotovitele zpoždění vedoucí k prodloužení, ztížené podmínky anebo vynalo- žený výdaj z rizika objednatele. Zhotovitel je oprávněn nárokovat čas a úhradu takového výdaje s přirážkou přiměřeného zisku (v některých případech). Na- příklad podle podčlánku 1.1.4.3 vzorů FIDIC „Náklady“ jsou všechny výdaje, které jsou (nebo budou) rozumně vynaloženy zhotovitelem, ať již na staveništi nebo mimo ně, včetně režijních a podobných poplatků (tzn. například náklady na financování), nezahrnují však zisk. Ten je zohledněn pouze v určitých clai- mech – tedy obvykle těch, jež se týkají prodlení objednatele.
I na určení ceny díla nákladovou metodou mají vliv claimy, změny díla a úpravy prováděné na základě konkrétní alokace rizik ze smlouvy.
1.6 Garantovaná maximální cena
Takzvaná guaranteed maximum price – garantovaná maximální cena – se ve větší míře používá například v USA v rámci metody Construction Manage- ment At-Risk, pro niž tam existují i standardizované smlouvy například od AIA (viz kapitolu XIII).
Klíčem k úspěchu garantované maximální ceny je dvoustupňové zadávací řízení. V prvním stupni se provedou předběžné průzkumy (geologické, hyd- rologické apod.), vypracuje se studie proveditelnosti a základní projektová dokumentace. Ve druhé etapě se vypracuje detailní projektová dokumentace a objektová skladba. Úhrada první etapy se provádí na bázi nákladové ceny. Smlouva o dílo se následně uzavře s garantovanou maximální cenou až v mo- mentě, kdy mají strany jistotu v rozsahu prací a v rizicích. Objednatel má po první etapě možnost v projektu nepokračovat, zjistí-li, že garantovaná maxi- mální cena je neúnosně vysoká, anebo upustit od další spolupráce se zhotovite- lem a zahájit nové zadávací řízení na základě dokončené předběžné projektové dokumentace (Xxxxxxx a Xxxxxxxxx, 2006).
Jak je vidět z uvedeného příkladu, při použití garantované maximální ceny je zásadní vypracovat v rámci přípravy projektu precizní rizikovou analýzu.
Pokud jsou v projektu dobře popsaná předvídatelná rizika, která lze ze strany zhotovitele kontrolovat a ocenit, případně pojistit, je možné uvažovat o stano- vení maximální garantované ceny jako o efektivním nástroji řízení smluvních rizik. V případech, kdy precizní riziková analýza chybí, nebo v případech, kdy se v projektu nachází závažná rizika, která zhotovitel nemůže kontrolo- vat a která nelze pojistit, povede vyžadování garance maximální ceny k ne- bezpečným situacím (zhotovitel nebude schopen projekt dokončit, nebo jej nebude schopen dokončit ve smluveném standardu, dojde k nedostatečnému vynakládání prostředků na některé důležité činnosti související s bezpečností a standardem jakosti atd.). Jednostranná alokace všech rizik u zhotovitele může být ze strany soudu nebo rozhodčího orgánu nahlížena jako neplatné ustano- vení příčící se některým základním principům práva a jako takové může být v případě sporu prohlášeno za neplatné (viz kapitolu XIII a diskuse o neplat- ných ujednáních v Německu). Uplatnění tohoto systému nebude vhodné pro projekty, kde hrozí četná nebezpečí se zásadními nekontrolovatelnými riziky. Dalším problémem je pouze omezené ručení manažera realizace – konzul- tanta a omezená vymahatelnost splnění jeho závazku při realizaci zásadních
rizik, která není manažer realizace schopen unést, pojistit ani zajistit.
Výstavbové projekty, u kterých se objevují formy konstrukce ceny jako maximální ve snaze přenést veškerá rizika možného zvýšení nabídkové ceny díla na zhotovitele (bez předchozí rizikové analýzy nebo přesto, že v projektu je množství nepojistitelných rizik), znamenají leckdy fatální komplikace při realizaci anebo provozování díla.
1.7 Cílová cena
Jedním z nejtěžších úkolů při realizaci výstavbových projektů je vytvořit pro- středí, ve kterém budou všichni účastníci projektu spolupracovat a budou mít společný obchodní zájem. Je proto vhodné navrhnout smluvní mechanismus, který zajistí motivaci smluvních stran k vzájemné komunikaci a spolupráci se společným zájmem uspět při realizaci konkrétního projektu.
Jedním z takových mechanismů je smlouva s cílovou cenou (target price). Smluvní strany se v rámci vyjednávání smlouvy dohodnou na cílové ceně (tzn. akceptovaná nabídková cena/částka je cílovou cenou) na základě své znalosti o podmínkách projektu při ohodnocení možných rizik (cílová cena má vyjadřovat jejich nejlepší odhad ceny, kterou lze za předvídaných podmínek efektivně dosáhnout). Práce jsou následně zahájeny a během jejich realizace dochází souběžně ke dvěma procesům:
– Zhotovitel je obecně placen na bázi nákladové ceny. Jsou mu tedy hrazeny skutečné náklady (s odpočtem nepovolených nákladů) a přirážky (cost plus) v pravidelných platbách (obvykle po 4 týdnech).
– Původní cílová cena je v průběhu realizace upravována v souladu s tím, jak dochází ke kompenzačním událostem (změnám díla nebo uplatnění claimů v souvislosti s riziky, která nese objednatel, typicky například prodlení objednatele) a ocenění kompenzačních událostí.
Při dokončení dochází k porovnání původní smluvně stanovené cílové ceny a skutečné celkové ceny. Pokud v porovnání došlo k úspoře nebo k zvýšení vůči cílové ceně, dělí si strany takovou úsporu nebo zvýšení v dohodnutém poměru, který je nastaven ve smlouvě.
Výše uvedené motivuje strany k efektivnímu řízení zakázky, protože obě strany sdílejí rizika (v různých úrovních) a obě mají zájem snižovat skutečné náklady tak, aby byl společný zisk vyšší nebo společná ztráta nižší. Další smluvní mechanismy jako povinnost včasných varování (early warnings no- tices), povinné vedení registru rizik a povinnost aktualizace harmonogramu jsou nastaveny tak, aby zajistily, že smlouva je používána otevřeným způsobem a obě strany mohou iniciovat snížení ceny a usilovat o něj.
Například dojde-li ke zvýšení ceny u určitých materiálů, bude zřejmé, že v okamžiku fixace ceny bude tato cena vyšší než cena cílová. To by vedlo ke zvýšení původně předpokládané ceny jak pro zhotovitele, tak pro objednatele. Objednatel je proto motivován diskutovat se zhotovitelem o tom, jak negativní vliv redukovat, například společným hledáním jiných alternativních materiálů. Naopak při klasickém rozložení rizik by riziko změny cen materiálu bylo rizi- kem na straně zhotovitele, postihovalo by negativně pouze jeho a objednatel by nebyl nijak motivován danou situaci řešit.
Smlouvy s cílovou cenou mohou být proto velice efektivní v možnosti mo- tivovat strany ke spolupráci a společnému snižování ztráty a zvyšování úspory. Aby se tak mohlo stát, musí strany rozumět klíčovým prvkům, které jsou zákla- dem smlouvy. Zásadním aspektem je potom nastavit cílovou cenu na vhodnou úroveň tak, aby šlo o realistický a dosažitelný cíl. Je-li cíl stanoven na příliš níz- kou nebo vysokou úroveň, motivační mechanismus pravděpodobně nebude fun- govat zamýšleným způsobem. Například v případě příliš nízké cílové ceny, při které dochází téměř automaticky ke ztrátě. Taková cena může narušit obchodní rovnováhu, speciálně v případě, kdy strany ztrátu nesdílejí rovným dílem.