ÚRAD PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE
ÚRAD PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE
Rada Úradu pre verejné obstarávanie Ružová dolina 10, P. O. BOX 98, 820 05 Bratislava
Bratislava 17. 04. 2023
Číslo spisu: 13297-9000/2022
Rada Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „rada“) ako príslušný orgán Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) podľa § 187i ods. 1 v spojení s § 187h ods. 15 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) vo veci odvolania verejného obstarávateľa Ministerstvo vnútra Slovenskej republiky, Xxxxxxxxx 2, 812 72 Bratislava (ďalej len „kontrolovaný“) proti rozhodnutiu úradu č. 14225-6000/2018-OD/15 zo dňa 27. 09. 2022, vydanému v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy z vlastného podnetu úradu v postupe, výsledkom ktorého bolo uzavretie Dodatku č. 16 zo dňa 13. 09. 2019 k Zmluve o individuálnom riešení dátovej komunikácie prostredníctvom verejných elektronických komunikačných služieb MPLS VPN a Virtual Voice Net zo dňa 31. 06. 2006 uzavretej so spoločnosťou Slovak Telekom, a.s., Bajkalská 28, 817 62 Bratislava, vydáva toto
r o z h o d n u t i e
Rada Úradu pre verejné obstarávanie odvolanie kontrolovaného zamieta a rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 14225-6000/2018-OD/15 zo dňa 27. 09. 2022 potvrdzuje podľa § 187i ods. 16 zákona o verejnom obstarávaní v spojení s § 187h ods. 15 zákona o verejnom obstarávaní.
O d ô v o d n e n i e
1. Dňa 07. 10. 2022 doručil kontrolovaný úradu odvolanie proti rozhodnutiu úradu č. 14225- 6000/2018-OD/15 zo dňa 27. 09. 2022 (ďalej len „rozhodnutie úradu“), vydanému v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy z vlastného podnetu úradu, v ktorom úrad konštatoval, že kontrolovaný svojím konaním porušil § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, keď dňa 13. 09. 2019 uzavrel Dodatok č. 16 k Zmluve o individuálnom riešení dátovej komunikácie prostredníctvom verejných elektronických komunikačných služieb MPLS VPN a Virutal Voice Net zo dňa 31. 01. 2006 (ďalej len ,,Zmluva“) bez použitia postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní, pričom uvedené porušenie zákona o verejnom obstarávaní malo vplyv na výsledok verejného obstarávania.
2. Podľa § 187h ods. 15 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného, ktoré sa vzťahuje na verejné obstarávanie podľa odsekov 1 až 3, nerozhodol do 30. marca 2022, proti jeho rozhodnutiu je prípustné odvolanie podľa § 187i, v konaní, o ktorom sa postupuje podľa § 187i; to neplatí pre rozhodnutia podľa § 175 ods. 4, ktorými úrad uložil kontrolovanému pokutu zníženú o 50 % a pre rozhodnutia, vydané v konaní podľa § 169 ods. 2 a 3, ktorých predmetom je preskúmanie postupu zadávania zákazky, koncesie alebo rámcovej dohody úplne alebo sčasti financovanej z prostriedkov európskych štrukturálnych a investičných fondov v programovom období 2014 – 2020.
Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
3. Podľa § 187i ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní ak ide o odvolanie podané proti rozhodnutiu, ktoré vydal úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, môže úrad o odvolaní rozhodnúť, ak nie sú dané dôvody na zastavenie konania o odvolaní a odvolaniu v plnom rozsahu vyhovie. Rozhodnutie podľa prvej vety úrad vydá do 30 dní odo dňa doručenia odvolania. Ak úrad o odvolaní nerozhodne, predloží odvolanie rade najneskôr do 10 dní odo dňa jeho doručenia a upovedomí o tom účastníka konania.
4. Podľa § 187i ods. 17 zákona o verejnom obstarávaní rada rozhodne o odvolaní do 45 dní odo dňa doručenia odvolania. Ak ide o odvolanie proti rozhodnutiu, ktoré vydal úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, rada rozhodne o odvolaní do 45 dní odo dňa predloženia odvolania úradom.
5. Nakoľko úrad o odvolaní kontrolovaného nerozhodol podľa § 187i ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní, úrad dňa 20. 10. 2022 predložil rade predmetné odvolanie spolu s príslušným administratívnym spisom úradu č. 14225-6000/2019-OD/15 a dokumentáciou kontrolovaného k predmetnej zákazke.
Rozhodnutie úradu
6. V úvode rozhodnutia úrad uviedol, že posudzoval postup kontrolovaného vedúci k uzavretiu Dodatku č. 16 v súlade s právnou úpravou týkajúcou sa problematiky verejného obstarávania platnou a účinnou v čase uzavretia Dodatku č. 16. Úrad ďalej posudzoval, či obsah Dodatku č. 16 z hľadiska charakteru poskytovaných služieb predstavuje taký druh služieb, ktoré podliehajú pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní a taktiež skúmal, či sa v danom prípade jednalo o uzavretie nového záväzku.
7. Z hľadiska posúdenia charakteru a druhu poskytovaných služieb/tovarov úrad konštatoval, že prijatím zákona o verejnom obstarávaní bola výnimka podľa § 1 ods. 2 písm. i) do tohto zákona prevzatá zo smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014
o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „smernica 2014/24/EÚ“), preto je príslušné ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní potrebné interpretovať aj v kontexte príslušnej smernice, v súlade s povinnosťou na použitie tzv. eurokonformného výkladu v zmysle článku 288 Zmluvy o fungovaní Európskej únie.
8. V tejto súvislosti úrad uviedol, že v čl. 8 (Osobitné vylúčenia zákaziek v oblasti elektronických komunikácií) smernice 2014/24/EÚ je uvedené, že táto smernica sa neuplatňuje na verejné zákazky a súťaže návrhov, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné telekomunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero elektronických komunikačných služieb.
9. Úrad dodal, že výnimka podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní bola v rovnakom ponímaní upravená v zákone č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 25/2006
Z. z.“), konkrétne v § 1 ods. 2 písm. a), resp. § 1 ods. 2 písm. o) zákona č. 25/2006 Z. z. (v závislosti od času účinnosti tohto zákona). Táto výnimka bola do zákona č. 25/2006 Z. z. prevzatá zo smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004
o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (ďalej len „smernica 2004/18/ES“).
10. Podľa názoru úradu pre objasnenie dôvodu a účelu zavedenia tejto výnimky do smernice 2014/24/EÚ a následne do zákona o verejnom obstarávaní je potrebné objasniť dôvody prijatia jej primárnej úpravy v smernici 2004/18/ES.
11. Úrad poukázal na to, že v čl. 13 (Osobitné výnimky) smernice 2004/18/ES je uvedené, že táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným
obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné telekomunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero telekomunikačných služieb.
12. Úrad ďalej v súvislosti s účelom legislatívy poukázal na článok 91 smernice 2014/24/EÚ, v ktorom sa uvádza, cit.: „Smernica 2004/18/ES sa zrušuje s účinnosťou od 18. apríla 2016. Odkazy na zrušenú smernicu sa považujú za odkazy na túto smernicu a znejú v súlade s tabuľkou zhody uvedenou v prílohe XV.“ Podľa prílohy XV. „Tabuľka zhody“ predmetnej smernice má článok 8 prvý pododsek vychádzať z článku 13, článku 68 písm. b) smernice 2004/18/ES a článok 8 druhý pododsek má vychádzať z článku 1 ods. 15 smernice 2004/18/ES. Podľa úradu, ak teda vychádza súčasné znenie ustanovení smernice 2014/24/EÚ z ustanovení pôvodnej smernice 2004/18/ES, tak je možné vychádzať aj z účelu, ktorý bol v pôvodnej smernici 2004/18/ES zahrnutý v bode 21 preambuly, a to cit.: „Vzhľadom na situáciu efektívnej trhovej hospodárskej súťaže v odvetví telekomunikácií, ktorá nastala v dôsledku vykonávania pravidiel Spoločenstva zameraných na liberalizáciu tohto odvetvia, by verejné zákazky v tejto oblasti mali byť vylúčené z pôsobnosti tejto smernice, pokiaľ sú určené najmä na to, aby verejným obstarávateľom umožnili vykonávanie určitých činností v odvetví telekomunikácií. Tieto činnosti sú vymedzené v súlade s pojmami vymedzenými v článkoch 1, 2 a 8 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií (ďalej len „smernica 93/38/EHS“) tak, že táto smernica sa nevzťahuje na zákazky, ktoré boli vylúčené z pôsobnosti smernice 93/38/EHS podľa jej článku 8.“
13. Úrad uviedol, že z bodu 21 preambuly smernice 2004/18/ES vyplýva, že oprávneným subjektom na uplatnenie výnimky môže byť teda v danom prípade iba verejný obstarávateľ, ktorý sám vykonáva tzv. určité činnosti v odvetví telekomunikácií, konkrétne vymedzené článkami 1, 2 a 8 smernice 93/38/EHS.
14. Úrad mal tiež za to, že rovnaký výklad následne vyplýva aj z článku 8 smernice 93/38/EHS, kde sa v bode 1 uvádza, cit.: „Táto smernica sa neuplatní na zmluvy, ktoré obstarávatelia vykonávajúci činnosť popísanú v článku 2 ods. 2 písm. d) uzavrú na účely určené výslovne k tomu, aby im umožnili zabezpečiť jednu alebo viac telekomunikačných služieb, pričom ostatné subjekty môžu slobodne ponúknuť tie isté služby v tej istej geografickej oblasti a v podstate za tých istých podmienok.“
15. Podľa článku 2 ods. 2 písm. d) smernice 93/38/EHS, príslušnými činnosťami sú: zabezpečenie alebo prevádzka verejných telekomunikačných sietí, alebo zabezpečenie jednej alebo viacerých verejných telekomunikačných služieb a podľa článku 2 bod 1 písm. a) smernice 93/38/EHS, predmetná smernica platí pre verejných obstarávateľov, ktorí: a) sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi a vykonávajú jednu z činností uvedených v odseku 2.
16. Z vyššie uvedeného podľa úradu vyplýva, že identické ponímanie osobitného vylúčenia zákaziek v oblasti elektronických komunikácií zostalo zachované aj prevzatím smernice 2014/24/EÚ. Ďalej úrad uviedol, že pre účely článku 8 odkazuje smernica 2014/24/EÚ v súvislosti s pojmami „verejná komunikačná sieť“ a „elektronická komunikačná služba“ na smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES zo dňa 07. 03. 2002 o spoločnom regulačnom rámci pre elektronické komunikačné siete a služby (rámcová smernica) (ďalej len
„smernica 2002/21/ES“), ktorá v roku 2002 nanovo zadefinovala základné pojmy v oblasti elektronických komunikácií (označenie odvetvia telekomunikácií po novom v súlade s príslušnou sektorovou legislatívou z roku 2002 nahradilo aktuálne označenie elektronické komunikácie).
17. Úrad poukázal na to, že vymedzenie samotných pojmov „verejná telekomunikačná sieť“ a „verejná telekomunikačná služba“ je potom pre účely podmienok slovenskej legislatívy
predmetom zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon č. 351/2011 Z. z.“), ktorý definuje obsahovo zhodné pojmy pod legálnymi pojmami „elektronická komunikačná sieť“ a „elektronická komunikačná služba“, a ktorým bola do slovenskej legislatívy prevzatá smernica 2002/21/ES.
18. V tejto súvislosti dal úrad do pozornosti metodické usmernenie úradu č. 342-2000/2007 zo dňa 23. 04. 2007, v ktorom sa uvádza, cit.:
„Liberalizácia odvetvia telekomunikácií sa prejavila aj v smerniciach ES pre oblasť verejného obstarávania č. 2004/17/ES a 2004/18/ES, ktoré bola Slovenská republika ako členský štát Európskej únie povinná prebrať do národnej legislatívy. V tejto súvislosti bolo nevyhnutné odstrániť prekážky brániace efektívnej hospodárskej súťaži v odvetví telekomunikácií, teda aj výnimku z aplikácie pravidiel verejného obstarávania, ktorou podľa zákona č. 523/2003
Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene zákona č. 575/2001 Z. z. o organizácii činnosti vlády a organizácii ústrednej štátnej správy v znení neskorších predpisov (účinného do 31. januára 2006) bolo poskytovanie hlasových služieb a dátových telekomunikačných služieb šírených káblovým, terestriálnym alebo satelitným spôsobom.
Preto je nevyhnutné interpretovať ustanovenie § 1 ods. 2 písm. a) zákona č. 25/2006 aj v kontexte smerníc ES. Vzhľadom na liberalizáciu tohto odvetvia a zavedenie efektívnej hospodárskej súťaže v dôsledku vykonávania pravidiel ES zameraných na liberalizáciu odvetvia telekomunikácií (prebraté aj do národnej legislatívy SR najmä prostredníctvom zákona o elektronických komunikáciách) sú určité zákazky zadávané verejným obstarávateľom v tejto oblasti vylúčené z pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní. Sú to zákazky určené na to, aby verejným obstarávateľom umožnili vykonávanie určitých činností v odvetví telekomunikácií, takže smernice ES pre oblasť verejného obstarávania sa nevzťahujú (v zmysle preambuly 21 smernice 2004/18/ES) na tie zákazky, ktorých predmetom je prevádzkovanie verejných telekomunikačných sietí alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných telekomunikačných služieb verejným obstarávateľom.
Podľa § 9 ods. 1 zákona č. 25/2006 sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní zadávať zákazky na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác a na poskytnutie služieb podľa tohto zákona.
Zákon č. 25/2006 v § 3 kategorizuje zákazky používané vo verejnom obstarávaní. Podľa odseku
4 citovaného ustanovenia, zákazkou na poskytnutie služby sa rozumie zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby uvedenej v prílohe č. 2 alebo 3 k zákonu č. 25/2006. Služby sa rozdeľujú do kategórií zodpovedajúce jednotlivým položkám spoločného slovníka obstarávania (CPV) a do dvoch príloh (Príloha č. 2 k zákonu o verejnom obstarávaní – Prioritné služby, Príloha č. 3 k zákonu o verejnom obstarávaní – Neprioritné služby) podľa režimu, ktorému podliehajú z hľadiska uplatňovania pravidiel a postupov zadávania zákaziek podľa zákona o verejnom obstarávaní.
V prílohe č. 2 k zákonu č. 25/2006 sú uvedené prioritné služby, medzi ktoré patria aj telekomunikačné služby uvedené v kategórii č. 5 s referenčným číslom CPV od 64200000-8 do 6422800-2, 72318000-7 a od 72700000-7 do 72720000-3.
Z uvedeného vyplýva, že pri zadávaní zákaziek na poskytovanie hlasových, dátových a multimediálnych elektronických komunikačných služieb je verejný obstarávateľ aj obstarávateľ povinný aplikovať pravidlá a postupy verejného obstarávania podľa zákona č. 25/2006.“
19. Zároveň úrad poukázal na rozhodnutie rady v odvolacom konaní č. 14550-9000/2019, ktoré sa týka rovnakej problematiky, aká je posudzovaná v tomto konaní, a to aplikácie tzv. telekomunikačnej výnimky. Úrad poukázal na to, že v uvedenom odvolacom konaní sa
rada listom zo dňa 14. 06. 2021 obrátila na Európsku komisiu so žiadosťou o stanovisko k čl. 8 smernice 2014/24/EÚ. Stanovisko Európskej komisie bolo rade doručené dňa 27. 09. 2021 (ďalej len „stanovisko EK“).
20. Úrad poukázal na to, že v uvedenom stanovisku EK sa o. i. uvádza, cit.:
,,(...) chceli by sme pripomenúť, že článok 8 Smernice 2014/24/EÚ vylučuje zákazky, ktoré sa zadávajú tak, aby príslušný verejný obstarávateľ mohol sám poskytovať alebo využívať verejnú komunikačnú sieť alebo sám poskytoval verejnosti jednu alebo viac elektronických komunikačných služieb. Inými slovami, výnimky sa týkajú zákaziek, ktoré zadávajú verejní obstarávatelia, ak sami pôsobia ako komunikační operátori.“
Pokiaľ ide o Vaše ďalšie otázky, z rôznych jazykových verzií Smernice 2014/24/EÚ a jazykového výkladu pojmu „pre verejnosť“ vyplýva, že služby by mali byť v zásade k dispozícii všetkým, čo majú o tieto služby záujem. Prípadné obmedzenia, ak existujú, by mali byť spojené s objektívnymi dôvodmi (napr. technické požiadavky). Na skutočnom využívaní služieb teda nezáleží, pokiaľ má každý rovnakú možnosť používať sieť (t. j. nízke využitie nie je indikátorom „falošnej“ verejnej dostupnosti).
Alternatívy stanovené v článku 8 Smernice 2014/24/EÚ: „poskytovať alebo využívať verejné komunikačné siete alebo poskytovať verejnosti jednu alebo viac elektronických komunikačných služieb“ si vykladáme v zmysle, že verejný obstarávateľ musí buď poskytnúť alebo prevádzkovať sieť, ktorá slúži na poskytovanie služieb verejnosti, alebo alternatívne poskytovať tieto služby verejnosti. Tieto dve hypotézy nie sú kumulatívne.
Nakoniec, pokiaľ ide o dôvody výnimky, táto výnimka má svojho predchodcu v článku 13 Smernice 2004/18/ES. Podrobné odôvodnenie výnimky možno nájsť v návrhu Smernice 2004/18/ES.“
21. Vychádzajúc z uvedeného, s prihliadnutím na účel vyňatia predmetu výnimky spod pravidiel zadávania zákaziek, ktorým je uľahčenie plnenia určitých činností povinnou osobou v konkurenčnom (liberalizovanom) prostredí telekomunikácií na vyváženie jeho postavenia so súkromnými subjektmi na danom trhu tým, že nebude obmedzovaný inak platnými a záväznými pravidlami verejného obstarávania, úrad konštatoval, že výnimku ustanovenú v § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní je oprávnený aplikovať iba verejný obstarávateľ, ktorý elektronickú komunikačnú sieť alebo elektronickú komunikačnú službu poskytuje podľa zákona č. 351/2011 Z. z.
22. Úrad poukázal na to, že z ustanovenia § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní teda vyplýva, že:
a) pri použití predmetnej výnimky je potrebné skúmať, aký bol hlavný účel danej zákazky (zmluvy), a teda konkrétne to, či hlavným účelom zmluvy (v čase jej uzavretia) bolo umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo verejnej elektronickej komunikačnej služby,
b) predmetná výnimka odkazuje na poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie verejnej elektronickej komunikačnej služby podľa zákona č. 351/2011 Z. z.
23. Následne úrad poukázal na to, že z uvedeného tak vyplýva, že poskytovanie siete alebo služby v oblasti elektronických komunikácií pre tretiu osobu je podnikaním, pričom:
a) výnimka podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní sa vzťahuje na civilnú zákazku, ktorú verejný obstarávateľ uzavrel s hlavným účelom umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete
alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb podľa zákona č. 351/2011 Z. z.,
b) výnimka podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní sa vzťahuje na civilnú zákazku, ktorú verejný obstarávateľ uzavrel s tým hlavným účelom, aby podnikal v oblasti elektronických komunikácií, t. j. hlavným účelom uzavretia zmluvy musí byť umožniť podnikanie verejného obstarávateľa v oblasti poskytovania elektronických komunikačných sietí alebo elektronickej komunikačnej služby.
24. Úrad tiež poukázal na skutočnosť, že z vyjadrenia kontrolovaného vyplýva, že kontrolovaný poskytovanú sieť nevyužíva ďalej za účelom podnikania v zmysle zákona č. 351/2011 Z. z. Úrad v tejto súvislosti uviedol, že zo zoznamu podnikov vedeného Úradom pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb (ďalej len „ÚpREKaPS“) na webovej stránke xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx-xxxxxxxx/ kontrolovaný medzi podnikmi oprávnenými poskytovať predmetné služby uvedený nie je.
25. Úrad uviedol, že z vyjadrenia kontrolovaného vyplýva, že kontrolovaný považuje využívanie elektronických komunikačných sietí, ktoré kontrolovaný využíva pre účely fungovania bezpečnostných a iných zložiek (napr. Policajný zbor, útvary HaZZ, okresné úrady) a na tento účel im tieto siete poskytuje, za poskytovanie verejnej elektronickej komunikačnej siete. Úrad poukázal na to, že podľa § 2 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z. pritom platí, že verejná sieť je sieť, ktorá sa úplne alebo prevažne používa na poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb, ktoré podporujú prenos signálov medzi koncovými bodmi siete. Úrad poukázal aj na § 3 ods. 2 prvá veta zákona č. 351/2011 Z. z., podľa ktorého verejná služba je verejne dostupná služba, o ktorej používanie sa môže uchádzať každý záujemca. Úrad uviedol, že v prípade elektronických komunikačných služieb teda inými slovami ide o služby mobilného operátora (pripojenie na internet), nie o poskytovanie osobitnej siete iným útvarom a zložkám spadajúcim do gescie kontrolovaného, a ani o poskytovanie osobitnej siete na účely bezplatného telefonovania na jednotné európske číslo tiesňového volania 112 alebo na národné čísla tiesňového volania 158, 150, 155.
26. Úrad poukázal na to, že z Dodatku č. 2 a z Dodatku č. 3 k Zmluve, ktorými sa do predmetu Zmluvy v znení neskorších dodatkov doplnili body 1.11. až 1.14 Čl. I. Predmet Zmluvy, ktorých cena a rozsah sa mení Dodatkom č. 16, vyplýva, že predmetom Zmluvy v znení Dodatku č. 2 a č. 3 je zriadenie a poskytovanie dátovej komunikácie kontrolovanému (ako účastníkovi) prostredníctvom verejnej elektronickej komunikačnej služby BCN a DIKS medzi Zmluvou špecifikovanými koncovými bodmi kontrolovaného.
27. Úrad uviedol, že z obsahu Zmluvy v znení Dodatku č. 16 nevyplýva, že by kontrolovaný bol v postavení subjektu poskytujúceho služby verejnosti v konkurenčnom prostredí. Na základe uzatvorenej Zmluvy v znení Dodatku č. 16 úrad konštatoval, že predmetné poskytovanie služieb na osobitnej sieti a tovarov bolo poskytované výlučne pre kontrolovaného, resp. subjekty v jeho zriaďovacej pôsobnosti.
28. Úrad mal za to, že kontrolovaný nepodniká v oblasti poskytovania elektronických komunikačných sietí alebo služieb. Súčasne mal úrad za to, že predmetné služby kontrolovaný neposkytuje na liberalizovanom trhu poskytovania elektronických komunikačných sietí a služieb, a nie je pri ich poskytovaní ani vystavený konkurencii. Súčasne z vyjadrenia kontrolovaného podľa úradu nevyplýva, že by hlavným účelom uzatvorenia Dodatku č. 16 bolo umožniť kontrolovanému poskytovanie verejných elektronických komunikačných sietí alebo služieb, o ktoré sa môže uchádzať každý záujemca, t. j. umožniť kontrolovanému podnikať v oblasti elektronických komunikácií. Podľa úradu bolo hlavným účelom uzavretia Dodatku č. 16 k Zmluve obstaranie služieb/tovarov, ktoré kontrolovanému umožnia plnenie
jeho potrieb, úloh a činností na úseku verejnej správy, pričom je nesporné, že plnenie týchto potrieb nie je podnikaním.
30. Úrad uviedol, že kontrolovaný má právo v zmysle § 49 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z. zriaďovať a prevádzkovať osobitné siete, avšak zároveň úrad zdôraznil, že primárny predpoklad pre oprávnenú aplikáciu predmetnej výnimky z oblasti elektronických komunikácií v zmysle zákona o verejnom obstarávaní, je, že verejný obstarávateľ poskytuje verejné elektronické komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby verejnosti v konkurenčnom prostredí.
31. Úrad poukázal na to, že zo stanoviska Európskej komisie vyplýva, že pojem „verejnosť“ je potrebné vykladať tak, že služby poskytované verejným obstarávateľom ako telekomunikačným operátorom by mali byť v zásade k dispozícii všetkým fyzickým osobám a právnickým osobám, ktoré majú o tieto služby záujem. Ako uviedla Európska komisia, prípadné obmedzenia, ak existujú, by mali byť spojené s objektívnymi dôvodmi (napr. technické požiadavky).
32. Úrad ďalej poukázal na znenie § 49 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z., podľa ktorého osobitná sieť nie je verejná sieť. Ďalej v zmysle § 49 ods. 4 zákona č. 351/2011 X. x. xxxxxxxxxxxxxxxx osobitných sietí nesmú poskytovať verejné služby, ani umožniť poskytovanie takýchto služieb prostredníctvom osobitných sietí tretím osobám. Podľa úradu z uvedeného dôvodu preto nemožno akceptovať ani argument kontrolovaného o tom, že zabezpečuje poskytovanie a využívanie verejnej siete, a to prostredníctvom pripojenia osobitnej siete na verejnú sieť pre ďalšie subjekty.
33. Z uvedeného podľa úradu tiež vyplýva, že postavenie prevádzkovateľa osobitných sietí nenapĺňa účel vyňatia predmetu výnimky spod pravidiel zadávania zákaziek, ktorým je uľahčenie plnenia určitých činností v konkurenčnom (liberalizovanom) prostredí telekomunikácií na vyváženie jeho postavenia so súkromnými subjektmi na danom trhu tým, že nebude obmedzovaný inak platnými a záväznými pravidlami verejného obstarávania.
34. Úrad uviedol, že ani v prípadoch podľa § 49 ods. 5 zákona č. 351/2011 Z. z., keď pripojenie osobitnej siete na verejnú sieť sa uskutoční, ak je to v dôležitom záujme štátu, na základe žiadosti prevádzkovateľa osobitnej siete, pričom prevádzkovateľ verejnej siete je povinný odôvodnenej žiadosti vyhovieť, ak je to technicky uskutočniteľné, sa nemožno oprávnene dovolávať uplatnenia predmetnej výnimky v oblasti telekomunikácií, nakoľko už zo samotného znenia ustanovenia § 49 ods. 5 zákona č. 351/2011 Z. z. vyplýva, že v takom prípade sa prevádzkovateľ osobitnej siete nestáva prevádzkovateľom verejnej siete. Podľa úradu prevádzkovanie osobitnej siete a jej pripojenie na verejnú sieť ani v tomto prípade neznamená situáciu, v ktorej sa prevádzkovateľ osobitnej siete stáva prevádzkovateľom verejnej siete. Podľa úradu totiž prevádzkovateľ osobitných sietí nesmie poskytovať verejné služby.
35. Úrad teda konštatoval, že ani v prípade pripojenia osobitnej siete na verejnú sieť v zmysle
§ 49 ods. 5 zákona č. 351/2011 Z. z. nie je v zmysle účelu vyňatia predmetu výnimky v oblasti elektronických komunikácií spod pravidiel zadávania zákaziek, kontrolovaný oprávnený sa dovolávať uplatnenia tejto výnimky. Z uvedeného je podľa úradu zrejmé, že pri poskytovaní
služieb na základe Dodatku č. 16 k Zmluve absentuje primárny predpoklad aplikácie predmetnej výnimky, spočívajúci v požadovanom postavení kontrolovaného, oprávňujúcom kontrolovaného na jej legitímne uplatnenie.
36. Úrad uviedol, že z obsahu Zmluvy v znení Dodatku č. 16 nevyplýva, že by kontrolovaný bol v postavení subjektu poskytujúceho vyššie uvedené služby, ale práve naopak, predmetné poskytovanie služieb/tovarov bolo poskytované výlučne na účet kontrolovaného,
t. j. kontrolovaný predmetné služby/tovary sám neposkytuje, ale obstaráva.
37. Úrad v tejto súvislosti poukázal aj na metodické usmernenie úradu č. 9745-5000/2016 zo dňa 14. 06. 2016, v xxxxxx sa uvádza, cit.: „(...) Podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní tento zákon sa nevzťahuje na civilnú zákazku, súťaž návrhov alebo koncesiu, ktorej hlavným účelom je umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb.
V dôvodovej správe k zákonu o verejnom obstarávaní je k predmetnej exempcii uvedené nasledovné, cit.: „Osobitnú výnimku predstavuje zákazka, ktorej cieľom je poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb alebo poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete, čo môže predstavovať situáciu, keď verejný obstarávateľ má v úmysle využiť už určité geograficky dislokované siete s cieľom využiť ich ako prípadný poskytovateľ komunikačných služieb. Nejde teda o prípady, keď má verejný obstarávateľ záujem o služby poskytovateľov hlasových alebo dátových elektronických služieb s cieľom získať telefonické alebo internetové prepojenie.“
Z uvedeného vyplýva, že predmetom uvedenej výnimky nie je zákazka na poskytnutie elektronických komunikačných služieb pre verejného obstarávateľa alebo pre potreby organizácií v rámci jeho zriaďovateľskej pôsobnosti, ak verejný obstarávateľ neplní funkciu poskytovateľa týchto služieb voči iným subjektom na trhu. Predmetná výnimka sa vzťahuje na verejného obstarávateľa. To znamená, že pri zadávaní zákaziek na poskytovanie napr. hlasových, dátových alebo multimediálnych elektronických komunikačných služieb je verejný obstarávateľ povinný aplikovať pravidlá a postupy verejného obstarávania podľa zákona o verejnom obstarávaní.“
38. Úrad dal taktiež do pozornosti metodické usmernenia úradu č. 14477-5000/2016 zo dňa
08. 08. 2016 a č. 19818-5000/2016 zo dňa 26. 10. 2016, v ktorých sa uvádzajú identické závery vo vzťahu k výnimke podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní.
39. Úrad dal pre úplnosť do pozornosti aj metodické usmernenie č. 577-5000/2012 zo dňa 18. 06. 2012, č. 490-5000/2012 zo dňa 23. 05. 2012, č. 935-5000/2012 zo dňa 02. 11. 2012, č. 950-5000/2012 zo dňa 15. 11. 2012, č. 2629-5000/2013 zo dňa 11. 03. 2013, ktoré sa rovnako venujú výnimke podľa § 1 ods. 2 písm. o) zákona č. 25/2006 Z. z., a v ktorých úrad už počas platnosti a účinnosti predchádzajúcej právnej úpravy uvádzal posúdenie a vysvetlenie tejto výnimky identickým spôsobom.
40. Úrad na základe vyššie uvedeného uviedol, že spod pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní sú vyňaté len tie zákazky na poskytnutie služieb týkajúcich sa poskytovania alebo využívania verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb, ktoré sú určené na to, aby verejnému obstarávateľovi umožnili vykonávanie určitých činností v odvetví telekomunikácií, najmä čo sa týka poskytovania elektronických komunikačných sietí a/alebo elektronických komunikačných služieb ako subjektu, ktorý tieto siete a/alebo služby poskytuje podľa zákona č. 351/2011 Z. z.
41. Úrad poukázal na to, že kontrolovaný zároveň vo vyjadrení uviedol, že musí pri zabezpečovaní poskytovania verejnej siete prostredníctvom pripojenia osobitnej siete postupovať v súlade
so zákonom č. 45/2011 Z. z. o kritickej infraštruktúre v znení neskorších predpisov a uznesenia vlády Slovenskej republiky č. 347/2018. Kontrolovaný tiež uviedol, že je povinný podľa § 12 ods. 2 zákona č. 45/2011 Z. z. zachovávať mlčanlivosť o citlivej informácii a zmluvy, ktorými sa zabezpečuje poskytovanie verejnej siete prostredníctvom pripojenia osobitnej siete, takéto prvky obsahujú. Kontrolovaný dodal, že tento zákon sa realizuje prostredníctvom uznesenia vlády Slovenskej republiky č. 347/2018, ktoré podlieha stupňu utajenia vyhradené.
42. Z uvedeného argumentu kontrolovaného úradu nebolo zrejmé, či považuje uzatvorenú Zmluvu v znení jej dodatkov za takú, ktorá sa týka poskytovania aj takých služieb, ktoré majú citlivý charakter, a teda ide o zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti podľa § 3 ods. 6 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní. Úrad však uviedol, že z predloženej dokumentácie a ani z vyjadrenia predloženého kontrolovaným takáto skutočnosť nie je zrejmá. Ak by však kontrolovaný preukázal, že ide o uvedený prípad, úrad zdôraznil, že predmetná výnimka z oblasti telekomunikácií sa v zmysle § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní vzťahuje na civilné zákazky.
43. V nadväznosti na posúdenie obsahu Dodatku č. 16 k Zmluve mal úrad ďalej za to, že Dodatok č. 16 k Zmluve rozšíril rozsah plnenia zo Zmluvy v znení predchádzajúcich dodatkov, a to:
(i) z časového hľadiska predĺžením doby viazanosti o 36 mesiacov odo dňa nadobudnutia účinnosti Dodatku č. 16 pri službách definovaných v bode 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy a 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy a zazmluvnením doby viazanosti 36 mesiacov odo dňa nadobudnutia účinnosti Dodatku č. 16 pri službách definovaných v bode 1.11. Čl. 1 Predmet zmluvy a 1.12. Čl. I. Predmet zmluvy, čím sa kontrolovaný zaviazal nevypovedať Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa dotknutých služieb, a tým sa predĺžila doba trvania záväzku o dobu viazanosti 36 mesiacov odo dňa nadobudnutia účinnosti Dodatku č. 16,
(ii) z finančného hľadiska, keďže predĺžením doby viazanosti a súčasne zazmluvnením doby viazanosti v zmysle bodu (i) sa kontrolovaný zároveň zaviazal poskytovať poskytovateľovi finančné protiplnenia za poskytované služby po dobu ďalších 36 mesiacov odo dňa nadobudnutia účinnosti Dodatku č. 16.
44. V nadväznosti na vyššie uvedené skutočnosti a so zreteľom na rozšírenie rozsahu plnenia zo Zmluvy Dodatkom č. 16 úrad uviedol, že služby, o ktoré bola pôvodná Zmluva v znení predchádzajúcich dodatkov rozšírená z časového a finančného hľadiska uzavretím Dodatku č. 16, napĺňajú znaky zákazky na poskytnutie služby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní.
45. Úrad poukázal na to, že podľa spoločného slovníka obstarávania sú pod referenčnými číslami CPV 64200000-8 Telekomunikačné služby, 64220000-4 Telekomunikačné služby, okrem telefónnych a prenos údajov, 64225000-9 Telekomunikačné služby vzduch a zem, 64227000-
3 Integrované telekomunikačné služby, 71316000-6 Poradenské služby pre oblasť telekomunikácií a pod.
46. Úrad konštatoval, že pri zadávaní zákaziek na poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete, využívanie alebo poskytovanie verejnosti jednej alebo viacero elektronických komunikačných služieb pre uspokojenie svojich potrieb je verejný obstarávateľ aj obstarávateľ v zmysle zákonnej úpravy platnej a účinnej od 01. 02. 2006,
t. j. zákona č. 25/2006 Z. z., povinný aplikovať pravidlá a postupy verejného obstarávania podľa zákona o verejnom obstarávaní.
47. Nakoľko ide o predĺženie trvania Zmluvy v znení neskorších dodatkov vo väzbe na elektronické komunikačné služby, ktoré nie sú poskytované kontrolovaným v prospech tretieho subjektu, úrad konštatoval, že kontrolovaný pri uzatváraní Dodatku č. 16, ktorého
predmetom je zabezpečenie telekomunikačných služieb práve iným subjektom ako kontrolovaným (a to spoločnosťou Slovak Telekom, a.s.) výlučne pre kontrolovaného a subjekty v jeho pôsobnosti, bol kontrolovaný povinný aplikovať postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko v tomto prípade sa nejedná o druh služieb v zmysle výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní.
48. Úrad po preskúmaní obsahu Dodatku č. 16 dospel k názoru, že v prípade uzavretia Dodatku č. 16 ide o predĺženie trvania Zmluvy v znení neskorších dodatkov vo väzbe na taký druh elektronických komunikačných služieb, ktorých obstarávanie už od 01. 02. 2006,
t. j. od nadobudnutia účinnosti zákona č. 25/2006 Z. z., teda aj vrátane právnej úpravy platnej a účinnej v čase uzavretia Dodatku č. 16, t. j. za účinnosti zákona o verejnom obstarávaní, podliehajú pôsobnosti zákonnej úpravy upravujúcej verejné obstarávanie.
49. Úrad tiež uviedol, že predložená dokumentácia a posúdenie jednotlivých úkonov kontrolovaného poukazujú na skutočnosť, že zazmluvnenie poskytovania telekomunikačných služieb/tovarov podliehajúcich pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní sa v rozsahu Zmluvy v znení jej Dodatku č. 1 až Dodatku č. 15 neuskutočnilo podľa postupov verejného obstarávania.
50. Úrad poukázal na to, že Xxxxxxx č. 16 k Zmluve bol kontrolovaným uzavretý v čase platnosti zákona o verejnom obstarávaní platného a účinného k 13. 09. 2019, ktorého súčasťou bola aj právna úprava zmeny zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy počas jej trvania v ustanovení § 18 zákona o verejnom obstarávaní.
51. V tejto súvislosti úrad uviedol, že právna úprava zmeny zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy počas jej trvania podľa § 18 zákona o verejnom obstarávaní predstavuje obmedzenie zmluvnej slobody zmluvných strán, pričom pre aplikáciu režimu zmeny v zmysle § 18 zákona o verejnom obstarávaní sa vyžaduje o. i. kumulatívne naplnenie nasledovných podmienok:
− pôvodná zmluva podlieha režimu právnych predpisov verejného obstarávania, t. j. režim ustanovený v § 18 zákona o verejnom obstarávaní sa nevzťahuje na zmluvy, na ktoré sa neaplikuje režim predpisov verejného obstarávania podľa § 1 zákona o verejnom obstarávaní,
− pôvodná zmluva je výsledkom verejného obstarávania.
52. Úrad vo vzťahu k posúdeniu Zmluvy a jej Dodatkov č. 1 až 15 uviedol, že postup vedúci k ich uzavretiu nie je predmetom tohto konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, a z toho dôvodu nebolo ich uzavretie posudzované úradom.
53. V tejto súvislosti však úrad uviedol, že z vyjadrenia kontrolovaného vyplýva, že, cit.:
„(...) V minulosti boli Zmluvy a ich dodatky uzatvárané na základe týchto výnimiek:
- podľa § 2 ods. 3 písm. k) zákona č. 263/1999 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov,
- podľa § 2 ods. 5 písm. h) zákona č. 523/2003 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene zákona č. 575/2001 Z. z. o organizácii činnosti vlády a organizácii ústrednej štátnej správy v znení neskorších predpisov, v zmysle ktorých sa povinnosť postupovať podľa pravidiel predmetných zákonov nevzťahovala na zákazky týkajúce sa poskytovania hlasových a dátových telekomunikačných služieb šírených káblovým, terestriálnym alebo satelitným spôsobom“
54. V nadväznosti na uvedené úrad uviedol, že nakoľko absentuje druhá z podmienok, ktoré musia byť kumulatívne naplnené pri aplikácii § 18 zákona o verejnom obstarávaní, nie je tak možné aplikovať režim zmeny zmluvy podľa tohto ustanovenia.
55. Úrad následne konštatoval, že právna úprava upravujúca postup pri uzatváraní Zmluvy a Dodatkov č. 1 až 15 nie je pri posudzovaní postupu kontrolovaného, výsledkom ktorého bolo uzavretie Dodatku č. 16, relevantná, nakoľko Dodatok č. 16 úrad posudzoval z hľadiska jeho obsahu a nie z hľadiska jeho formálneho označenia, t. j. či obsah Dodatku č. 16 z hľadiska charakteru poskytovaných služieb predstavuje taký druh služieb, ktoré podliehajú pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní.
56. Úrad uviedol, že na základe uvedeného bola zákonnosť postupu kontrolovaného pri uzavretí Dodatku č. 16 kontrolovaným úradom posudzovaná výlučne vo vzťahu ku skutočnosti, ktorou došlo k vzniku nových práv a povinností, t. j. vo vzťahu k zákonu o verejnom obstarávaní, ktorý bol platný a účinný v čase jeho uzavretia.
57. Úrad poukázal na to, že na základe viacerých výziev úradu na predloženie dokumentácie v rozsahu vystavených faktúr za plnenia v zmysle Dodatku č. 16 a uvedenia presnej výšky plnenia zo Zmluvy v znení Dodatku č. 16 kontrolovaný až dňa 30. 05. 2022 doručil úradu list zo dňa 24. 05. 2022, ktorého prílohou bol externý nosič obsahujúci faktúry spolu s označením položiek, prostredníctvom ktorých bolo fakturované plnenie z Dodatku č. 16, na základe čoho bolo možné vyčísliť celkové plnenie z Dodatku č. 16 za obdobie odo dňa účinnosti Dodatku č. 16 (t. j. od 20. 09. 2019) až do 31. 07. 2021.
58. Na základe takto predložených faktúr z čiastkového plnenia úrad uviedol, že plnenie z Dodatku č. 16 za obdobie odo dňa účinnosti Dodatku č. 16, t. j. od 20. 09. 2019 až do 31. 07. 2021 je v hodnote 2 320 777,79 eur bez DPH, t. j. 2 784 933,35 eur s DPH. Úrad tiež uviedol, že vzhľadom na skutočnosť, že Zmluva bola uzatvorená na dobu neurčitú, je pravdepodobné, že stále dochádza k plneniu zo Zmluvy.
59. Úrad v tejto súvislosti ďalej uviedol, že súhrnná hodnota za poskytovanie služieb v zmysle Dodatku č. 16 predstavuje hodnotu prislúchajúcu finančnému limitu pre nadlimitné zákazky v zmysle § 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v spojení s Vyhláškou úradu č. 118/2018
Z. z., ktorou sa ustanovuje finančný limit pre nadlimitnú zákazku, finančný limit pre nadlimitnú koncesiu a finančný limit pri súťaži návrhov, teda dosahuje zákonný limit pre použitie nadlimitného postupu zadávania zákazky.
60. Nakoľko Dodatok č. 16 k Zmluve predĺžil dobu trvania zmluvy a rozšíril predmet Zmluvy
o služby/tovary, ktoré patria do pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní, bolo podľa úradu dôvodné posudzovať predmetné služby z hľadiska rozhodujúcich skutočností, či uzavretím Dodatku č. 16 došlo k zadaniu zákazky. Úrad uviedol, že za zákazku je potrebné považovať všetky novovznikajúce peňažné záväzky verejného obstarávateľa bez ohľadu na označenie úkonu, ktorým záväzok vzniká. Podľa úradu teda z formálneho hľadiska nie je rozhodné, či je zákazka zadaná na základe dodatku k pôvodnej zmluve alebo na základe samostatnej zmluvy. Úrad uviedol, že v zmysle judikatúry Súdneho dvora Európskej únie (ďalej len „Súdny dvor“) sú novými zákazkami preto aj tzv. „dodatky k zmluvám“, pokiaľ nimi dochádza k rozšíreniu predmetu pôvodnej zmluvy, a tomu zodpovedajúcemu zvýšeniu peňažného záväzku verejného obstarávateľa.
61. Úrad konštatoval, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je povinný pri verejnom obstarávaní postupovať podľa tohto zákona bez ohľadu na to, či výsledok verejného obstarávania verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ označí ako zmluvu alebo ako dodatok k zmluve. Úrad poukázal na to, že rovnaký výklad zaujal aj Súdny dvor v rozsudku vo veci C-454/06. Úrad uviedol, že novela č. 503/2009 Z. z., ktorá nadobudla účinnosť dňa 01. 01. 2010 a ktorou sa do zákona č. 25/2006 Z. z. včlenilo ustanovenie § 9 ods. 3, reagovala na rozsudok Súdneho dvora vo veci C-454/06 a na jeho základe výslovne ustanovila, že uzavieranie určitých typov dodatkov k zmluvám uzavretým ako výsledok verejného obstarávania, je neprípustné.
62. Úrad tiež poukázal na to, že Súdny dvor sa vo svojom rozsudku v prípade C-454/06 dotkol aj problematiky posudzovania zmeny časového hľadiska trvania zmluvy, konkrétne úrad v rozhodnutí poukázal na body 76 a 77 tohto rozsudku. Úrad v tejto súvislosti poukázal aj na rozsudok Krajského súdu v Brne sp. zn. 62 Af 48/2018-94 zo dňa 01. 02. 2019.
63. Úrad mal na základe uvedeného za to, že podpisom Dodatku č. 16 k Zmluve prejavili zmluvné strany vôľu nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach Zmluvy, za ktoré možno považovať aj predĺženie doby trvania Zmluvy v znení neskorších dodatkov o dobu viazanosti
36 mesiacov odo dňa nadobudnutia účinnosti Dodatku č. 16, čo spôsobilo narušenie hospodárskej súťaže na dotknutom trhu a zvýhodňovalo zmluvnú stranu, ktorá je už v zmluvnom vzťahu s kontrolovaným voči ostatným poskytovateľom služieb.
64. Úrad uviedol, že keďže kontrolovaný Dodatkom č. 16, uzatvoreným dňa 13. 09. 2019 predĺžil dobu trvania Zmluvy v znení neskorších dodatkov o ďalších 36 mesiacov od nadobudnutia účinnosti Dodatku č. 16, v danom prípade sa jedná o vznik nového záväzku zo strany kontrolovaného, nakoľko uzavretím Dodatku č. 16 vznikol nový peňažný záväzok verejného obstarávateľa. Úrad uviedol, že uzavretím Dodatku č. 16 došlo k zadaniu zákazky spoločnosti Slovak Telekom, a.s.
65. Úrad uviedol, že z predloženej dokumentácie kontrolovaného nevyplýva, že by kontrolovaný pri uzatváraní Dodatku č. 16 aplikoval niektorý zo zákonných postupov upravených zákonom
o verejnom obstarávaní. Úrad tiež poukázal na to, že z predloženej dokumentácie kontrolovaného nevyplýva ani aplikácia, či preukázanie niektorej z podmienok na použitie priameho rokovacieho konania.
66. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v bode 1 vyjadrenia k výzve úrad uviedol, že trvá na posúdení Dodatku č. 16 ako novej zákazky na poskytnutie služby, keďže sa uzavretím Dodatku č. 16, ktorou sa predĺžila a zazmluvnila viazanosť časti Zmluvy o 36 mesiacov, rozšíril rozsah plnenia nad rámec plnenia dohodnutého v Zmluve v znení neskorších dodatkov, a to z hľadiska časového, ako aj finančného.
67. Vo vzťahu k časovému hľadisku úrad uviedol, že kontrolovaný uzavretím Dodatku č. 16 predĺžil dobu trvania časti záväzku zo Zmluvy o ďalších 36 mesiacov, počas ktorých sa zaviazal nevypovedať Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa dotknutých služieb. Vo vzťahu k finančnému hľadisku úrad uviedol, že zazmluvnením a predĺžením doby viazanosti sa zároveň zvýšil finančný záväzok kontrolovaného, keďže kontrolovaný sa zaviazal uhrádzať mesačný poplatok za poskytnuté služby ďalších 36 mesiacov, a to s tým, že v prípade zániku Zmluvy alebo jej časti, týkajúcej sa jednotlivých koncových bodov služby SLA DIKS z dôvodov na strane kontrolovaného, sa kontrolovaný zaviazal uhradiť zmluvnú pokutu vo výške chýbajúcich mesačných splátok do celkového počtu 36 mesiacov za všetky zrušené služby podľa prílohy č. 16 Zmluvy. Z uvedeného je podľa úradu zrejmé, že došlo k rozšíreniu rozsahu plnenia nad rámec plnenia dohodnutého v Zmluve.
68. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v bode 2 vyjadrenia k výzve úrad uviedol, že pri určení výšky pokuty vychádzal z vyčíslenia plnení z Dodatku č. 16 a jednotlivých faktúr predložených kontrolovaným a výšku pokuty určil z plnenia z Dodatku č. 16 za obdobie od 20. 09. 2019 do 31. 07. 2021. Uvedený spôsob výpočtu pokuty je z výzvy úradu na vyjadrenie sa ku skutočnostiam zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, podľa úradu zrejmý a jasný. Úrad v tejto súvislosti ďalej uviedol, že záväzok kontrolovaného sa Dodatkom č. 16 navýšil predĺžením doby poskytovania pôvodných služieb, t. j. je potrebné vychádzať z celkovej hodnoty za poskytovanie predmetných služieb ako takých vo vzťahu k lehote poskytovania týchto služieb. Úrad následne poukázal na to, že požiadal kontrolovaného o predloženie faktúr, ktoré obsahujú plnenie z Dodatku č. 16. Úrad konštatoval, že kontrolovaný v prílohe listu zo dňa 24. 05. 2022 predložil
na externom nosiči požadované faktúry spolu s označením položiek, prostredníctvom ktorých bolo fakturované plnenie z Dodatku č. 16, na základe čoho bolo možné vyčísliť celkové plnenie z Dodatku č. 16 za obdobie odo dňa účinnosti Dodatku č. 16 (t. j. od 20. 09. 2019) až do 31. 07. 2021.
69. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného, že mu nie je zrejmý úmysel úradu uložiť kontrolovanému pokutu za správny delikt podľa § 182 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, pretože kontrolovaný sa podľa neho nevyhol povinnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným zákona o verejnom obstarávaní, ale pri uzavretí Dodatku č. 16 postupoval v súlade s § 18 ods. 1 písm. b), resp. § 18 ods. 1 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní, úrad opakovane uviedol, že na to, aby mohol kontrolovaný pri uzatváraní Dodatku č. 16 aplikovať režim zmeny zmluvy v zmysle § 18 zákona o verejnom obstarávaní, je potrebné kumulatívne splnenie dvoch podmienok, a to konkrétne:
1. pôvodná zmluva podlieha režimu právnych predpisov verejného obstarávania, t. j. režim ustanovený v § 18 zákona o verejnom obstarávaní sa nevzťahuje na zmluvy, na ktoré sa neaplikuje režim predpisov verejného obstarávania podľa § 1 zákona o verejnom obstarávaní,
2. pôvodná zmluva je výsledkom verejného obstarávania.
Keďže pôvodná Zmluva nebola výsledkom verejného obstarávania, podľa úradu nie je možné aplikovať režim zmeny zmluvy podľa 18 zákona o verejnom obstarávaní.
70. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v bode 3 vyjadrenia k výzve úrad uviedol, že predmetom Dodatku č. 16 nebola len zmena celkovej výšky mesačného plnenia za jednotlivé služby a prevedenie technických zaradení do majetku kontrolovaného, ale predmetom Dodatku č. 16 bolo zároveň predĺženie a zazmluvnenie doby viazanosti Zmluvy o ďalších 36 mesiacov, kedy sa kontrolovaný zároveň zaviazal uhradiť plnenie za dohodnuté služby za celých 36 mesiacov bez ohľadu na to, či by bola Zmluva ukončená pred uplynutím doby viazanosti Zmluvy, čo jednoznačne predĺžilo dobu trvania záväzku a zvýšilo výšku celkového záväzku kontrolovaného za poskytované služby, čím vznikol nový peňažný záväzok kontrolovaného.
71. Úrad v tejto súvislosti poukázal na to, že uvedená skutočnosť spôsobila narušenie hospodárskej súťaže na dotknutom trhu a zvýhodnila zmluvnú stranu, ktorá je už v zmluvnom vzťahu s kontrolovaným voči ostatným poskytovateľom služieb, keďže v prípade aplikovania niektorého z postupov verejného obstarávania podľa zákona o verejnom obstarávaní v danom prípade mohol byť následkom výber iného úspešného uchádzača ako spoločnosti Slovak Telekom, a.s. na základe výhodnejšej cenovej ponuky, čím nie je možné vylúčiť že by prišlo k ešte väčšej úspore v porovnaní s úsporou v zmysle Dodatku č. 16.
72. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v bode 4 vyjadrenia k výzve úrad uviedol, že v novom zákone č. 452/2021 Z. z. o elektronických komunikáciách, je síce v § 12 ods. 4 uvedené, že kontrolovaný môže ako prevádzkovateľ osobitných sietí poskytovať bezodplatne verejne dostupné služby prostredníctvom osobitných sietí tretím osobám, avšak úrad v tejto súvislosti poukázal na skutočnosť, že uvedený zákon nadobudol účinnosť až 01. 02. 2022, pričom úrad posudzoval súlad konania kontrolovaného s právnymi predpismi platnými a účinnými v čase uzavretia Dodatku č. 16.
73. Úrad ďalej uviedol, že hoci nový zákon o elektronických komunikáciách umožňuje kontrolovanému poskytovanie určitých služieb bezodplatne tretím osobám, uvedené sa nevzťahuje na predmet plnenia zo Zmluvy v znení Dodatku č. 16, keďže predmetné poskytovanie služieb bolo poskytované výlučne pre kontrolovaného, resp. subjekty v jeho zriaďovacej pôsobnosti.
74. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v bode 5 vyjadrenia k výzve úrad v rozhodnutí poukázal na rozhodnutie rady č. 13394-9000/2021 zo dňa 30. 12. 2021, týkajúce sa rovnakej problematiky.
75. Úrad uviedol, že kontrolovaný v danom prípade zvýhodnil a uprednostnil výlučne spoločnosť Slovak Telekom, a.s. v porovnaní s ostatnými hospodárskymi subjektami pôsobiacimi na relevantnom trhu poskytujúcimi rovnaké alebo obdobné služby. Kontrolovaný sa pri uzatváraní Dodatku č. 16 podľa úradu mal zaoberať skutočnosťou, či predĺžením lehoty poskytovania služieb/tovarov a rozšírením predmetu plnenia nepríde k narušeniu hospodárskej súťaže.
76. Úrad poukázal na skutočnosť, že aj v prípade predlžovania lehoty poskytovania služieb/tovarov a s nimi súvisiacich záväzkov a rozšírením predmetu plnenia, je verejný obstarávateľ povinný posudzovať aj prípadný vznik nového záväzku s iným subjektom poskytujúcim obdobné služby pôsobiacim na trhu, ktorý by mohol ponúknuť pri využití niektorých postupov zákona
o verejnom obstarávaní výhodnejšiu cenovú ponuku.
77. V dôsledku skutočnosti, že kontrolovaný Dodatkom č. 16 predĺžil dobu trvania Zmluvy v znení neskorších dodatkov a rozšíril predmet Zmluvy zriadením nových virtuálnych privátnych sietí,
t. j. rozšíril predmet Zmluvy o ďalšie služby vrátane neoddeliteľne súvisiacich tovarov, ktorých obstarávanie spadá do pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní, pričom pri výbere zmluvného partnera neaplikoval postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní, úrad konštatoval, že takýto postup kontrolovaného je v rozpore s § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní.
78. Úrad mal zároveň za to, že uvedené konanie kontrolovaného malo vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko aplikovanie niektorých z postupov verejného obstarávania podľa zákona
o verejnom obstarávaní mohlo mať za následok výber iného úspešného uchádzača ako spoločnosti Slovak Telekom, a.s. na základe výhodnejšej cenovej ponuky.
Odvolanie kontrolovaného
79. Proti rozhodnutiu úradu podal kontrolovaný odvolanie, v ktorom navrhuje, aby rada rozhodnutie úradu zmenila a konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy zastavila.
I. časť odvolania
80. Kontrolovaný uvádza, že v predmetnej veci nebol dostatočne zistený skutkový stav na vydanie rozhodnutia, a teda úrad pri vydaní rozhodnutia postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a v rozpore s § 3 ods. 5 prvá veta zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov, cit.: „Rozhodnutie správnych orgánov musí vychádzať zo spoľahlivo zisteného stavu veci.“
81. Kontrolovaný má za to, že úrad nebral na zreteľ povinnosti, ktoré vyplývajú kontrolovanému zo zákona č. 45/2011 Z. z., ani technologický popis danej problematiky. Kontrolovaný uvádza, že ako zriaďovateľ a prevádzkovateľ osobitných sietí podľa § 49 zákona č. 351/2011 Z. z.
o elektronických komunikáciách zabezpečuje poskytovanie a využívanie verejnej siete prostredníctvom pripojenia osobitnej siete na verejnú sieť pre ďalšie subjekty.
82. Kontrolovaný ďalej uvádza, že elektronické komunikačné siete využíva pre účely fungovania bezpečnostných a iných zložiek (PZ, HaZZ, verejná správa), ktorým elektronické komunikačné služby poskytuje. Kontrolovaný taktiež poukazuje na to, že nevyužíva verejnú sieť prostredníctvom pripojenia osobitnej siete pre svoju potrebu, ale ju poskytuje ďalším subjektom (útvary PZ, útvary HaZZ, okresné úrady atď.), ktoré verejnú sieť využívajú na ochranu života, zdravia a majetku občanov Slovenskej republiky.
83. Kontrolovaný uvádza, že poskytuje verejnú sieť prostredníctvom pripojenia osobitnej siete aj občanom Slovenskej republiky alebo cudzincom, ktorí sa nachádzajú na území Slovenskej republiky, aby sa v prípade, ak je ohrozený ich život, zdravie alebo majetok mohli bezplatne dovolať na jednotné európske číslo tiesňového volania 112 alebo na národné čísla tiesňového volania 158, 150, 155.
84. Kontrolovaný má za to, že úrad nedostatočne zisťoval materiálnu pravdu, pričom mu táto povinnosť vyplýva zo správneho poriadku.
85. Kontrolovaný zároveň uvádza ako dôkaz Prílohu č. 1 – Technologický popis problematiky, ktorý tvorí prílohu odvolania, kde je uvedené, cit.:
„Poskytovanie telekomunikačných služieb prostredníctvom osobitných sietí v prostredí MVSR
Poskytovanie telekomunikačných služieb prostredníctvom osobitných sietí § 49 zákon č. 351/2011 Z. z. Zákon o elektronických komunikáciách, kvôli komplexnosti využívania jednotlivých osobitných sietí je použitý príklad poskytovania liniek tiesňového volaní LTV 112,150,158 v rezorte MV. Pre zjednodušenie je citovaný len zákon o IZS 129/2002.
Definície pojmov:
Zákon č. 351/2011 Z. z. Zákon o elektronických komunikáciách:
§ 2 Elektronické komunikačné siete
(1) Elektronická komunikačná sieť (ďalej len „sieť“) je funkčne prepojená sústava prenosových systémov, a ak je to potrebné, prepájacích alebo smerovacích zariadení, vrátane sieťových prvkov, ktoré nie sú aktívne, ktoré umožňujú prenos signálov po vedení, rádiovými, optickými alebo inými elektromagnetickými prostriedkami, vrátane družicových sietí, pevných sietí s prepájaním okruhov a s prepájaním paketov, internetu a mobilných pozemských sietí, sietí na rozvod elektrickej energie v rozsahu, v ktorom sa používajú na prenos signálov, sietí pre rozhlasové a televízne vysielanie a káblových distribučných systémov bez ohľadu na druh prenášaných informácií.
(2) Verejná sieť je sieť, ktorá sa úplne alebo prevažne používa na poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb, ktoré podporujú prenos signálov medzi koncovými bodmi siete.
§ 3 Elektronické komunikačné služby
(1) Elektronická komunikačná služba (ďalej len „služba“) je služba obvykle poskytovaná za odplatu, ktorá spočíva úplne alebo prevažne v prenose signálov v sieťach, vrátane telekomunikačných služieb a prenosových služieb v sieťach používaných na rozhlasové a televízne vysielanie. Služba nie je poskytovanie obsahu ani zabezpečenie alebo vykonávanie redakčného dohľadu nad obsahom prenášaným pomocou sietí a služieb a nezahŕňa služby informačnej spoločnosti,2) ktoré nespočívajú úplne alebo prevažne v prenose signálov v sieťach.
§ 49 Zriaďovanie a prevádzkovanie osobitných sietí
(1) Osobitná sieť je zriadená a prevádzkovaná na vojenské účely iba pre určený okruh osôb; osobitná sieť nie je verejná sieť.
(2) Právo zriaďovať a prevádzkovať osobitné siete má ministerstvo obrany, ministerstvo vnútra,
Národný bezpečnostný úrad a Slovenská informačná služba
(3) Využitie frekvenčného spektra vymedzeného v národnej tabuľke frekvenčného spektra pre vojenské účely plánuje ministerstvo obrany
(4) Prevádzkovatelia osobitných sietí nesmú poskytovať verejné služby, ani umožniť poskytovanie takýchto služieb prostredníctvom osobitných sietí tretím osobám.
(5) Pripojenie osobitnej siete na verejnú sieť sa uskutoční, ak je to v dôležitom záujme štátu, na základe žiadosti prevádzkovateľa osobitnej siete. Prevádzkovateľ verejnej siete je povinný odôvodnenej žiadosti vyhovieť, ak je to technicky uskutočniteľné.
(6) Na osobitné siete a ich telekomunikačné zariadenia sa vzťahujú § 66, § 67 a 68.
Zákon č. 129/2002 Z. z. Zákon o integrovanom záchrannom systéme
§ 6 Linka tiesňového volania
Na privolanie záchranných zložiek integrovaného záchranného systému v tiesni sa zriaďuje vo verejnej telekomunikačnej sieti jednotné európske číslo tiesňového volania 112 (ďalej len
„linka tiesňového volania 112"). Zriadenie linky tiesňového volania 112 v koordinačných strediskách zabezpečí Telekomunikačný úrad Slovenskej republiky.7) Prevádzku linky tiesňového volania 112 zabezpečí poskytovateľ verejnej telekomunikačnej služby.8)
§ 4 Pôsobnosť ministerstva Ministerstvo
a) riadi a koordinuje plnenie úloh na úseku integrovaného záchranného systému,
b) vypracúva v spolupráci s ministerstvom zdravotníctva koncepciu organizácie a rozvoja integrovaného záchranného systému,
c) zabezpečuje v spolupráci s ministerstvom zdravotníctva odbornú prípravu (§ 16) osôb zaradených do koordinačných stredísk, operačných stredísk tiesňového volania a dispečerských pracovísk,
d) spolupracuje s orgánmi štátnej správy na príprave a tvorbe automatizovaného systému podpory riadenia a spracúvania informácií,
e) zabezpečuje vysielanie záchranných zložiek integrovaného záchranného systému pri poskytovaní pomoci v tiesni medzi krajmi,
f) zabezpečuje vyžadovanie pomoci a vysielanie záchranných zložiek integrovaného záchranného systému v rámci medzinárodnej pomoci a humanitárnej spolupráce,
g) zabezpečuje hlasový a dátový prenos informácií telekomunikačnými sieťami a telekomunikačnými zariadeniami alebo rádiovými sieťami s vyslanými záchrannými zložkami integrovaného záchranného systému v rámci medzinárodnej pomoci a humanitárnej spolupráce,
h) ustanovuje technické a prevádzkové podmienky na podporu riadenia a koordinácie záchranných zložiek integrovaného záchranného systému a na zabezpečenie činnosti komunikačnej a informačnej infraštruktúry, ak osobitný predpis neustanovuje inak.1)
§ 5 Pôsobnosť okresného úradu v sídle kraja
(2) Koordinačné stredisko
zabezpečuje príjem tiesňového volania na linke tiesňového volania, volania eCall30) a príjem krátkych textových správ (SMS) 112 (§ 6),
b) spracúva a vyhodnocuje informácie o tiesňovom volaní, volaní eCall a prijatých krátkych textových správ (SMS) a zabezpečuje činnosť súvisiacu s poskytnutím pomoci v tiesni podľa odseku 3 písm. a),
c) zabezpečuje hlasový a dátový prenos informácií telekomunikačnými sieťami a telekomunikačnými zariadeniami s operačnými strediskami tiesňového volania v územnom obvode kraja, s ostatnými koordinačnými strediskami, s ministerstvom a s ministerstvom zdravotníctva; ak v územnom obvode kraja nie je zriadené operačné stredisko tiesňového volania, s operačným strediskom tiesňového volania určeného ministerstvom,
Záchranné zložky integrovaného záchranného systému
§ 7
V integrovanom záchrannom systéme pôsobia
a) základné záchranné zložky,
b) ostatné záchranné zložky,
c) útvary Policajného zboru.
§ 8
(1) Základné záchranné zložky sú:
a) Hasičský a záchranný zbor,9)
b) poskytovatelia záchrannej zdravotnej služby,10)
c) kontrolné chemické laboratóriá civilnej ochrany,11)
d) Horská záchranná služba,12)
e) Banská záchranná služba.13)
(2) Základné záchranné zložky
a) poskytujú bezodkladne odbornú, zdravotnú, technickú a ďalšiu potrebnú pomoc v tiesni na základe pokynu koordinačného strediska alebo svojho operačného strediska tiesňového volania,
b) vykonávajú organizačné, technické a ďalšie opatrenia na poskytovanie pomoci v tiesni a na ten účel sa vybavujú technickými a vecnými prostriedkami,
c) zúčastňujú sa na odbornej príprave (§16),
d) spracúvajú údaje o svojej činnosti, silách a prostriedkoch a predkladajú ich okresnému úradu v sídle kraja do konca februára za predchádzajúci kalendárny rok; ak ide o poskytovateľov záchrannej zdravotnej služby, aj ministerstvu zdravotníctva.
(3) Základná záchranná zložka vykonáva svoju činnosť spravidla vo svojom zásahovom obvode.
(4) Pôsobením základných záchranných zložiek v integrovanom záchrannom systéme nie je dotknuté ich postavenie a úlohy ustanovené osobitnými právnymi predpismi.
§ 9
(1) Ostatné záchranné zložky sú:
a) Armáda Slovenskej republiky,15)
b) obecné (mestské) hasičské zbory,16)
c) závodné hasičské útvary,17)
d) závodné hasičské zbory,17)
e) pracoviská vykonávajúce štátny dozor alebo činnosti podľa osobitných predpisov,18)
f) jednotky civilnej ochrany,19)
g) obecná polícia,20)
h) Slovenský Červený kríž,22)
i) iné právnické osoby a fyzické osoby, ktorých predmetom činnosti je poskytovanie pomoci pri ochrane života, zdravia a majetku.
(2) Ostatné záchranné zložky
a) poskytujú odbornú, zdravotnú, technickú a ďalšiu potrebnú pomoc v tiesni na základe vyzvania koordinačným strediskom alebo operačným strediskom tiesňového volania, alebo na základe pokynu svojho dispečerského pracoviska,
c) vykonávajú opatrenia súvisiace s ich začlenením do informačnej a komunikačnej siete integrovaného záchranného systému vrátane zabezpečovania spojovacích prostriedkov.
Princíp volania LTV 112,150,158 v podmienkach MV
Obrázok č. 1 (...)
1. Občan vytočí LTV 112,150,158 volanie (bezplatný hlasový hovor) prostredníctvom verejnej telekomunikačnej siete - ide o žiadosť na telekomunikačnú službu
2. Verejný operátor zabezpečí prepojenie (smerovanie) na jedného zo zmluvných partnerov MV (Orange, Slovak Telekom) verejná telekomunikačná sieť
3. Orange, Slovak Telekom zabezpečí smerovanie prostredníctvom SS7 prepojov (obrázok č. 2)
Obrázok č. 2 (...)
4. Následne je hovor prijatý podľa definovaných pravidiel v jednom z datacentier MV SR na zariadení ZZ - kritická infraštruktúra MV
5. Hovor je konvertovaný so SIP protokolu a s rozhodovacími pravidlami smerovaný operátorovi/ Operačný dôstojník – ukončenie hovoru
6. Komunikácia je zabezpečená prostredníctvom osobitnej siete MV dátová MPLS kritická infraštruktúra MV (obrázok č. 3). Tu je potrebné zdôrazniť, že opätovne ide o komplexnú infraštruktúru s viacerými operátormi avšak v správe MV.
Obrázok č. 3 (...)
7. Následne je podľa operačnej situácie buď hovor ukončený alebo presmerovaný na zásahovú jednotku prostredníctvom osobitných sietí hlasová sieť, rádiová sieť, mobilné služby
Vzhľadom zložitosť problematiky jednotlivé siete nie sú popisované detailne, ale vzhľadom k tomu, že z pohľadu MV SR ide o kritickú infraštruktúru, jedná o niekoľko krát backup-ovanú technológiu. Príklad bol zvolený z toho dôvodu, že je na ňom zrejmé ako sú vzájomne synergicky prepojené všetky osobitné siete MV ako prvky kritickej infraštruktúry. Súčasne je potrebné zdôrazniť, že nie sú budované len pre potreby IZS, ale zabezpečujú všetky komunikačné potreby rezortu MV. Takéto riešenie považujeme za ekonomicky najefektívnejšie.
Z pohľadu prímu všetkých LTV je možné konštatovať že ročne je uskutočnených cca 3 milióny volaní. Príklad demonštruje, že striktný výklad Úradu pre verejné obstarávanie pojmu verejnej služby podľa zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách nie je možný.
Výklad a reguláciu LTV v rámci SR zastrešuje Úrad pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb, kde je možné sa obrátiť a s výkladom zákona č. 351/2011 Z. z. zákon o elektronických komunikáciách, prípadne gestora zákona MDP.“
II. časť odvolania
86. Kontrolovaný v ďalšej časti odvolania uvádza, že nesúhlasí s tvrdením úradu, že podpísaním Dodatku č. 16 kontrolovaný predĺžil dobu trvania Zmluvy. Podľa kontrolovaného samotná Zmluva bola uzavretá na dobu neurčitú, a teda ani nie je možné z právneho pohľadu predĺžiť jej dobu trvania. Kontrolovaný tiež poukazuje na to, že úrad nerozlišuje vo svojom rozhodnutí medzi dvoma úplne rozličnými pojmami, a to doba trvania zmluvy a doba viazanosti zmluvy. Dodatkom č. 16 došlo podľa kontrolovaného len k dojednaniu doby viazanosti v rozsahu
36 mesiacov. Doba viazanosti slúži len na zabezpečenie dostatočne dlhého plnenia pre spoločnosť Slovak Telekom, a.s. tak, aby ako poskytovateľ služby bol schopný vykryť zriaďovacie náklady spojené so zriadením a nevyhnutným HW vybavením.
87. Kontrolovaný v tejto súvislosti ďalej uvádza, že samotná doba viazanosti nemá absolútne žiaden vplyv na dobu trvania zmluvy. Doba viazanosti má len vplyv na možnosť vypovedať zmluvu.
88. Kontrolovaný opätovne dáva do pozornosti, že dobu neurčitú nie je možné predĺžiť. Tvrdiť opak je podľa kontrolovaného nelogické a zároveň absurdné, pretože pokiaľ je zmluva uzavretá na dobu neurčitú, tak je v podstate uzavretá na dopredu neobmedzenú dobu. Kontrolovaný poukazuje na to, že úrad vo svojej argumentácii v podstate tvrdí, že kontrolovaný vlastne dobou viazanosti predĺžil zmluvu, ktorá bola uzavretá na neobmedzenú dobu. Uvedené však nie je možné ani z pohľadu práva, ani z pohľadu matematiky.
89. Kontrolovaný ďalej poukazuje na tvrdenia úradu v súvislosti so zvýšením finančného záväzku kontrolovaného. Kontrolovaný má za to, že argumentácia úradu sa ani v tejto časti rozhodnutia
nezakladá na pravde, pričom kontrolovaný trvá na tom, že predĺžením doby viazanosti sa nezvýšil finančný záväzok kontrolovaného, pretože:
a) finančný záväzok kontrolovaného by trval bez ohľadu na dobu viazanosti,
b) predĺžením doby viazanosti nedošlo k rozšíreniu rozsahu plnenia nad rámec plnenia dohodnutého v Zmluve, pretože doba viazanosti bola zriadená už v samotnej Zmluve v bode 7.1, takže k žiadnemu rozšíreniu plnenia nad rámec zmluvy ani nemohlo dôjsť, pretože inštitút doby viazanosti bol zriadený už Zmluvou, a teda jeho použitie v Dodatku č. 16 nie je žiadnym rozšírením plnenia oproti pôvodnej Zmluve.
III. časť odvolania
90. V ďalšej časti odvolania kontrolovaný uvádza, že i naďalej trvá na argumentácii, ktorú uviedol vo vyjadrení k výzve úradu zo dňa 08. 09. 2022, týkajúcej sa výšky sumy z uhradených faktúr súhrnne vo výške 2 784 933,35 eur s DPH a zamýšľanej výšky pokuty 139 246,66 eur. Kontrolovanému teda naďalej nie je zrejmé, ako úrad dospel k danej sume, pretože nie je jasná metodológia výpočtu súhrnnej sumy z uhradených faktúr za dané obdobie.
IV. časť odvolania
91. Vo štvrtej časti odvolania kontrolovaný uvádza, že mu nie je zrejmý ani úmysel úradu uložiť kontrolovanému pokutu za správny delikt podľa § 182 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, keďže kontrolovaný má za to, že sa nevyhol povinnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným zákonom o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný v tejto súvislostí ďalej uvádza, že pri uzavretí Dodatku č. 16 postupoval v súlade s § 18 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.
92. Kontrolovaný dodáva, že postupoval aj v súlade s § 18 ods. 1 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní a podpísaním Dodatku č. 16 nedošlo k podstatnej zmene pôvodnej zmluvy, ako je definované v § 18 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný trvá na tom, že uzavretím Dodatku č. 16 došlo len k dojednaniu doby viazanosti, pričom podľa kontrolovaného doba viazanosti nie je podľa § 18 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní podstatnou zmenou pôvodnej zmluvy, pretože nebola zmenená ekonomická rovnováha v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý pôvodná zmluva neupravovala.
V. časť odvolania
93. V ďalšej časti odvolania kontrolovaný uvádza, že uzavretím Dodatku č. 16 došlo k úspore finančných prostriedkov vo výške 8 505 eur mesačne (102 060 eur ročne) a zároveň boli prevedené technické zariadenia do majetku kontrolovaného, resp. majetku Slovenskej republiky. Kontrolovaný má za to, že pokiaľ by neuzavrel Dodatok č. 16 porušil by § 3 ods. 2 zákona Národnej rady Slovenskej republiky č. 278/1993 Z. z. o správe majetku štátu v znení neskorších predpisov, v zmysle ktorého je správca oprávnený a povinný majetok štátu užívať na plnenie úloh v rámci predmetu činnosti alebo v súvislosti s ním, nakladať s ním podľa tohto zákona, udržiavať ho v riadnom stave, využívať všetky právne prostriedky na jeho ochranu a dbať, aby nedošlo najmä k jeho poškodeniu, strate, zneužitiu alebo zmenšeniu.
VI. časť odvolania
94. V poslednej časti odvolania kontrolovaný uvádza, že úrad sa pri posudzovaní oprávnenosti použitia predmetnej výnimky nedostatočne zaoberal tvrdeniami kontrolovaného ohľadom eurokonformného výkladu.
95. Kontrolovaný poukazuje na to, že pri rozbore výnimky ustanovenej v § 1 ods. 2 písm. i) zákona
o verejnom obstarávaní vznikajú otázky o jej eurokonformnom výklade, pričom poukazuje na to, že:
- podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní: ,,Tento zákon sa nevzťahuje na civilnú zákazku, súťaž návrhov alebo koncesiu, ktorej hlavným účelom je umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb“,
- smernica 2014/24/EÚ v čl. 8 stanovuje: ,,Táto smernica sa neuplatňuje na verejné zákazky a súťaže návrhov, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné komunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero elektronických komunikačných služieb.“
96. Vychádzajúc z uvedeného kontrolovaný uvádza, že v danom prípade prvým problémom týkajúcim sa použitia predmetnej smernice pri výklade zákona o verejnom obstarávaní, ako aj predošlých zákonov, je otázka, či je možné vykladať článok 8 Smernice 2014/24/EÚ tak, že za poskytovanie verejnosti jednej alebo viacerých elektronických komunikačných služieb je možné považovať aj poskytovanie elektronických komunikačných služieb organizáciám zriadeným štátom na plnenie jeho úloh a výkon štátnej správy a iných jeho zákonných funkcií. Kontrolovaný má za to, že elektronické komunikačné služby, ktoré poskytuje svojim organizáciám, sú elektronickými komunikačnými službami, na ktoré sa vzťahuje výnimka podľa čl. 8 smernice 2014/24/EÚ.
97. Druhú otázku podľa kontrolovaného vyvoláva správnosť transpozície čl. 8 smernice 2014/24/EÚ do národnej úpravy. Prvotnou príčinou je rozdielnosť jazykových verzií smernice, ako i zmeny úpravy obstarávania v oblasti telekomunikácií v priebehu času od smernice 93/38/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, cez smernicu 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, až po súčasnú smernicu 2014/24/EÚ.
98. Kontrolovaný v tejto súvislosti uvádza, že základný rozdiel v jazykových verziách spočíva v použití slovného spojenia: „(...) ktorej hlavným účelom je umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete (...).“ Tak je tomu podľa kontrolovaného nielen v slovenskej jazykovej verzii, ale aj:
• v českej: „(...) jejichž hlavním účelem je umožnit veřejným zadavatelům poskytovat nebo užívat veřejné komunikační sítě (...).“
• v maďarskej: „«z ajánlatkérô szerv számára lehetôvé tegye nyilvános hírkozlô hálózatok rendelkezésre bocsátását vagy igénybe vételét, vagy a nyilvánosság részére egy vagy tobb elektronikus kommunikációs szolgáltatás nyújtását.“ − „igénybe vétel“ − význam daného slovného spojenia môžeme popísať ako proces použitia, resp. postup alebo činnosť, keď na svoje ciele použijeme určitú príležitosť a/alebo určitú vec. Prekladom tohto slovného spojenia do slovenského jazyka môže byť použitie, využitie a/alebo využitie výhod,
• v anglickej: „This Directive shall not apply to public contracts and design contests for the principal purpose of permitting the contracting authorities to provide or exploit public Communications networks or to provide to the public one or more electronic Communications Services.“ − „exploit“ − plne využiť, zužitkovať,
alebo používajú termín s odlišným významom, ktorý je ekvivalentom slovenskému slovu prevádzkovať/prevádzka:
• nemecký jazykový variant: „Diese Richtlinie gilt nicht für offentliche Aufträge und Wettbewerbe, die hauptsächlich den Zweck haben, dem offentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb őffentlicher Kommunikationsnetze oder
die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermőglichen.“ − „der Betrieb“ − prevádzka, fungovanie,
• francúzska mutácia: « La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ont principalenient pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs la mise ä disposition ou ľexploitation de réseaux publics de Communications ou la fourniture au public ďun ou de plusieurs Services de Communications électroniques. »
− „ľexploitation“ − ako podstatné meno má samo osebe viacero významov,
o. i. aj „využitie, použitie“, či „podnik“ alebo „prevádzka“. Dané slovo sa však bežne v preklade právneho textu do slovenčiny prekladá ako prevádzkovanie,
• španielska verzia: „La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos y los concursos de proyectos cuyo objeto principál sca permitir a los poderes adjudieadores la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de comunicaciones o la prestación al público de uno o varios scrvicios de comunicaciones clectrónicas.“ − „la explotación“ − prevádzka.
99. Kontrolovaný dodáva, že zároveň je zaujímavý aj pohľad na používanie pojmu „prevádzkovať“ a „využívať“ v definícii výnimiek z obstarávania elektronických komunikačných sietí a služieb:
• v smernici 93/38/EHS sa v článku 2 ods. 2 písm. d), ktorá definuje okruh činností, na ktoré sa vzťahuje výnimka, používa slovo „prevádzka“: „a) zabezpečenie alebo prevádzka verejných telekomunikačných sietí, alebo zabezpečenie jednej alebo viacerých verejných telekomunikačných služieb“,
• je tomu tak aj v anglickej jazykovej mutácii: „(d) the provision or operation of public telecommunications networks or the provision of one or more public telecommunications Services“,
• totožné je to aj v českej mutácii: „d) poskytovaní nebo provoz verejných telekomunikačních sítí nebo poskytovaní jedná nebo více verejných telekomunikačních služeb“,
• avšak už od smernice 2004/18/ES sa v jej článku 13 v slovenskom variante namiesto pojmu
„prevádzka“ používa pojem „využívať“: „Táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné telekomunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero telekomunikačných služieb.“,
• rovnako to nastalo aj v českej jazykovej verzii: „Tato smernice se nevztahuje na verejné zakázky, jejichž hlavním účelem je umožnit verejným zadavatelum poskytovat nebo využívat verejné telekomunikační site nebo poskytovat verejnosti jednu či více telekomunikačních služeb.“,
• a v anglickej jazykovej verzii: „This Directive shall not apply to public contracts for the principal purpose of permitting thc contracting authorities to provide or exploit public telecommunications networks or to provide to the public one or more telecommunications Services.“.
100. Kontrolovaný uvádza, že daný pojem bol opätovne použitý aj v súčasne platnej smernici 2014/24/EÚ. Všetky uvedené rozdielne textácie jednotlivých smerníc podľa kontrolovaného smerujú k oprávneným pochybnostiam, či došlo k jednoznačnej, resp. správnej transpozícii smernice 2014/24/EÚ do nášho právneho poriadku, a teda, či argumentácia úradu nevychádza z nesprávnych predpokladov, v dôsledku čoho robí úrad nesprávne závery.
101. Kontrolovaný uvádza, že pojem využívať/využívanie a pojem prevádzkovať/prevádzka sú dva navzájom veľmi odlišné pojmy. Kontrolovaný poukazuje na to, že v kodifikovanej podobe slovenského jazyka (Krátky slovník slovenského jazyka 4 z r. 2003 - kodifikačná príručka) je ich význam nasledovný, cit.:
„1. prevádzka - chod organizovanej práce podniku, ustanovizne: dvojzmenná p., uviesť továreň do p-y;
prevádzkovať nedok. udržiavať v prevádzke: x. xxxxxxxxxxx podnik;
2. využiť -je-jú dok. použiť úplne na svoju potrebu, vo svoj prospech: v. príležitosť, všetky možnosti, v. voľný čas na oddych, v-tie poznatkov v praxi, stroj (nie) je dosť v-tý; v. nešťastie človeka zneužiť; nedok.
využívať -a“
102. Podľa kontrolovaného je z kodifikovaného významu pojmu „využívať“ zrejmé, že jeho jazykovým výkladom nie je možné dospieť k záveru, že výnimku na obstaranie využitia verejných elektronických komunikačných sietí je možné aplikovať len na prípady, ak je cieľom jedine poskytovanie verejných elektronických služieb alebo sietí na komerčnom základe tretím stranám, majúcim charakter zákazníkov.
103. Kontrolovaný dodáva, že na prvý pohľad sa môže javiť ako riešenie použitie eurokonformného výkladu, sledujúceho ciele smernice, keď samotný úrad poukazuje na niektoré smernice a ich účel. Takýto postup však podľa kontrolovaného v danom prípade nie je jednoznačný, predovšetkým kvôli už vyššie preukázaným rozdielom v jednotlivých jazykových mutáciách. Tieto rozdiely podľa kontrolovaného spochybňujú možné použitie doktríny acte claire, kedy je možné bez pochybností a bez obrátenia sa na Súdny dvor aplikovať európske právo vnútroštátnym súdom. Kontrolovaný uvádza, že na to, aby súd členského štátu dospel k záveru, že použije doktrínu acte claire, musí si byť istý, že je odpoveď na danú otázku zjavná aj ostatným členským súdom a aj samotnému Súdnemu dvoru. Podľa kontrolovaného teda treba vziať do úvahy, že:
− rôzne jazykové verzie majú rovnakú platnosť,
− právne inštitúty európskeho práva nie sú obsahovo rovnaké s inštitútmi vnútroštátneho práva jednotlivých členských štátov,
− normy európskeho práva je potrebné aplikovať v ich kontexte berúc zreteľ na ciele danej normy a stav právnej praxe ku dňu aplikácie práva.
104. Kontrolovaný má za to, že v tomto prípade predmetné požiadavky nie je možné splniť, a preto má kontrolovaný za to, že rada by mala požiadať Európsku komisiu, resp. Súdny dvor o objasnenie výkladu, či: „Je možné vykladať článok 8 smernice 2014/24/EU o verejnom obstarávam tak, že umožňuje obstarať využitie verejnej elektronickej komunikačnej siete aj pre samotného verejného obstarávateľa, bez toho aby ďalej sám poskytoval služby tretím stranám alebo sám prevádzkoval verejnú elektronickú komunikačnú sieť?“
105. Kontrolovaný má za to, že ak bude odpoveď kladná, jej vplyvom na toto konanie bude, že rada zastaví predmetné konanie, pretože kontrolovaný postupoval v súlade s exempciou zákona a na uzatvorenie sporného Dodatku č. 61 nemusel uplatniť niektorý z postupov verejného obstarávania.
106. Kontrolovaný má za to, že ak by bola odpoveď záporná, výsledkom by bol rozpor medzi smernicou a transponovaným znením zákona. Kontrolovaný zastáva právny názor, že takto zadefinovaný rozpor by bol v tomto prípade tak zásadný, že by neumožňoval preklenúť ho eurokonformným výkladom, dôsledkom čoho by malo byť taktiež zastavenie predmetného konania. Kontrolovaný uvádza, že pri tomto výklade ide o prejav nepriameho účinku smerníc, ktorého počiatky sa nachádzajú v prípade Xxx Xxxxxx, C-14/83, rozsudok zo dňa 10. 04. 1984. Kontrolovaný má za to, že pri takomto postupe súdy musia vykladať národné právo vo svetle znenia a účelu smernice, avšak je potrebné brať v zreteľ, že takýto výklad nie je bezhraničný,
1 Pozn. rady: Ide o zrejmú chybu v písaní, z kontextu odvolania je zrejmé, že kontrolovaný mal na mysli Dodatok č. 16.
ale práve naopak, má svoje medze a limity. Kontrolovaný uvádza, že základnými hranicami eurokonformného výkladu sú:
• „zásada konformného výkladu nemôže slúžiť ako základ pre výklad contra legem vnútroštátneho práva, pričom je tiež obmedzený všeobecnými právnymi zásadami, akými sú predovšetkým zásada právnej istoty a zákazu retroaktivity“ (Xxxxxx, C-105/03),
• „povinnosť konformného výkladu sa týka všetkých ustanovení vnútroštátneho práva, ale nie neobmedzene, je obmedzená všeobecnými zásadami práva, najmä právnou istotou a zákazom retroaktivity, a nemôže slúžiť ako základ pre výklad contra legem vnútroštátneho práva.“ (Mono car styling SA v likvidácii proti Xxxxxx Xxxxxx a i., C-12/08 bod 61),
• „Ustanovenia smernice nemôžu byť považované za bezpodmienečné, to znamená, že smernica ako taká nemôže zakladať záväzky a povinnosti súkromným osobám, a rovnako sa na smernicu nemôžu odvolávať iné osoby pred vnútroštátnym súdom v prípade, ak by tým mohli byť poškodené práva súkromného subjektu.“ (Ardaco, C-168/95).
107. Kontrolovaný má teda za to, že pri použití jazykového výkladu použitého pojmu „využívať“ je zásadne odlišné až protichodné k pojmu „prevádzkovať“. Preto, ak by sa dospelo k zápornej odpovedi na kontrolovaným položenú otázku, potom by nebolo možné zákon vyložiť eurokonformne, pretože by bolo zjavné, že dotknutá smernica bola transponovaná do nášho právneho poriadku nesprávne. Ak by rada postupovala inak a jej snahou by bolo doslovne prevziať závery súdu o výklade smernice, v takom prípade by podľa kontrolovaného išlo jednoznačne o výklad contra legem. Kontrolovaný tiež poukazuje na to, že „Uznané vnútroštátne výkladové metódy vytvárajú právny rámec pre realizáciu povinnosti súladného výkladu (...) To ale neznamená, že tieto metódy môžu viesť k akémukoľvek výsledku, len aby bol dosiahnutý cieľ smernice.“ (X. Xxxxx, X. Xxxxx, x. Xxxxxxx: Vnitrostátní aplikace práva Evropské únie, X.X.Xxxx, 2011, str. 165), a že chyby v transpozícii smerníc musia ísť v celosti na vrub štátu.
108. Na základe uvedeného má kontrolovaný za to, že úrad, a teda aj rada, má v rámci danej kontroly aplikovať slovenskú právnu úpravu, z ktorej, ako je zreteľné z jazykového výkladu, vyplýva právo pre verejného obstarávateľa zaobstarať pre seba využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete v súlade s výnimkou podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní bez použitia postupov verejného obstarávania, a že úrad pri preskúmaní úkonov kontrolovaného po uzavretí Zmluvy v predmetnej veci postupoval nezákonne a dospel k nesprávnym skutkovým zisteniam a nesprávnym právnym záverom o porušení § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní uzatvorením Dodatku č. 16.
Zistenia rady
109. Po preskúmaní dokumentácie kontrolovaného k predmetnej zákazke a administratívneho spisu z konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, rada zistila nasledovné skutočnosti:
110. Kontrolovaný je verejným obstarávateľom podľa § 7 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní.
111. Dňa 31. 06. 2006 kontrolovaný (ako účastník) uzatvoril Zmluvu so spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. (ako poskytovateľom) podľa § 44 a nasl. zákona č. 351/2011 Z. z.
112. V článku I. „Predmet zmluvy“ Zmluvy je uvedené, cit.:
„1.1. Poskytovateľ sa zaväzuje účastníkovi a krajským riaditeľstvám Policajného zboru špecifikovaným v prílohe č. 6 tejto Zmluvy zriadiť a poskytovať elektronickú komunikačnú službu Virtual VoiceNet (ďalej len „služba VVN“) s IP koncovými zariadeniami pre službu
VVN za podmienok a v kvalite dohodnutej touto Zmluvou, jej Prílohami ako aj Dohodami o volacom programe Business Partner služby VVN. Zriadenie a poskytovanie služby VVN s IP koncovými zariadeniami pre jednotlivé KR PZ bude realizované na základe osobitných zmlúv o pripojení na službu VVN a špecifikácií k nim podľa cenových podmienok v aktuálnej platnej tarife ST na poskytovanie služby VVN. Tarifa ST na poskytovanie služby VVN platná v čase uzatvorenia tejto Zmluvy tvorí Prílohu č. 8 Zmluvy.
1.2. Poskytovateľ sa zaväzuje zriadiť a poskytovať účastníkovi prestupné body pre hlasovú a dátovú prevádzku z virtuálnej privátnej siete účastníka vytvorenej na verejnej telekomunikačnej sieti ST-IP poskytovateľa vytvorenej prostredníctvom služieb MPLS VPN a VVN do osobitnej hlasovej a dátovej siete účastníka v lokalitách špecifikovaných podľa súhrnnej tabuľky, ktorá je prílohou č. 1 k tejto zmluve.
1.3. Poskytovateľ sa zaväzuje účastníkovi zriadiť a poskytovať verejnú telekomunikačnú službu MPLS VPN za podmienok a v kvalite dohodnutej toto zmluvou a Prílohami k tejto Zmluve.
1.4. Poskytovateľ sa zaväzuje zabezpečiť konektivitu koncových bodov služby Virtual Voice Net na pracoviskách Účastníka do siete ST-IP prostredníctvom zriadenia a prevádzkovania dátovej internej komunikačnej siete (ďalej len „služba DIKS“).
1.5. Účastník sa zaväzuje poskytovateľovi platiť za poskytované služby cenu dohodnutú v článku III. tejto Zmluvy.“
113. V článku VII. „Trvanie zmluvy“ bod 7.1 Zmluvy je uvedené, cit.:
„Táto Zmluva sa uzatvára na dobu neurčitú. Účastník sa zaväzuje, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť upravenú v Článku I, bodoch 1.1., 1.2. až 1.4. pred uplynutím doby 36 mesiacov od prevzatia služby na základe preberacieho protokolu (ďalej len „doba viazanosti“).“
114. Kontrolovaný dňa 18. 03. 2010 uzatvoril Dodatok č. 1 k Zmluve (ďalej len „Dodatok č. 1“), ktorým sa o. i:
a) rozšíril predmet Zmluvy o novú službu – zriadenie a pripojenie koncových bodov a poskytovanie prenosu ich dátovej komunikácie prostredníctvom služby Biznis CityNet (ďalej len „BCN“) bližšie špecifikovanú v prílohe č. 11 (bod 1.6. Čl. I. Predmet zmluvy),
b) rozšíril predmet Zmluvy o novú službu – zriadenie a poskytovanie konektivity do Dátového centra poskytovateľa v k. ú. Tajov prostredníctvom optického pripojenia služby BCN a poskytovanie služby záložného dátového centra (ďalej len „BDC“) bližšie špecifikovanej v prílohe č. 11 a č. 12 (bod 1.7. Čl. I. Predmet zmluvy),
c) zúžil predmet Zmluvy zrušením poskytovania služby DIKS a služby servis DIKS v lokalitách špecifikovaných v prílohe č. 1 a č. 2 Zmluvy dňom 31. 12. 2009 a zrušením pripojenia účastníka do siete MPLS VPN a poskytovania služby v lokalitách Sliač a Jesenské dňom 31. 01. 2010 (body 1.8. a 1.9. Čl. I. Predmet zmluvy),
d) dohodol prevod vlastníctva technických zariadení služby DIKS na prípojných miestach uvedených v prílohe č. 14 (bod 1.10 Čl. I. Predmet zmluvy) za cenu 1 000,00 Eur bez DPH (bod 3.9. Čl. III. Cena),
e) doplnil bod 1.10 – dohoda o prevode vlastníckeho práva k technickým zariadeniam služby DIKS na účastníka za dohodnutú cenu 1 000,00 Eur bez DPH,
f) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode a) a b) (bod 3.6. a 3.7. Čl. III. Cena) a zároveň znížila z dôvodu zúženia rozsahu poskytovaných služieb špecifikovaných v bode c) (bod 3.8. Čl. III. Cena),
g) kontrolovaný zaviazal, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služby BCN špecifikovanej v bode a) počas doby viazanosti 36 mesiacov.
115. Kontrolovaný dňa 15. 04. 2010 uzatvoril Dodatok č. 2 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) rozšíril predmet Zmluvy o nové služby zriadením a pripojením nových koncových bodov a poskytovaním prenosu ich dátovej komunikácie prostredníctvom služby BCN (bod 1.11. Čl. I. Predmet zmluvy) a zriadením novej dátovej komunikačnej služby DIKS (bod 1.12. Čl. I. Predmet zmluvy), ktoré sú definované v nových prílohách č. 16 až 19,
b) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode a) (body 3.10. a 3.11. Čl. III. Cena),
c) kontrolovaný zaviazal, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služieb špecifikovaných v bode a) počas 36 mesiacov od zriadenia služby DIKS.
116. Kontrolovaný dňa 25. 02. 2011 uzatvoril Dodatok č. 3 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) rozšíril predmet zákazky o nové služby zriadením a pripojením nových koncových bodov a poskytovaním prenosu ich dátovej komunikácie prostredníctvom služby BCN (bod 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy) a zriadením novej dátovej komunikačnej služby DIKS (bod 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy), ktoré sú špecifikované v nových prílohách č. 20 až č. 22,
b) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode a) (body 3.13. a 3.14. Čl. III. Cena),
c) kontrolovaný zaviazal, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služieb špecifikovaných v bode a) pred uplynutím 36 mesiacov od zriadenia služby DIKS.
117. Kontrolovaný dňa 24. 03. 2011 uzatvoril Dodatok č. 4 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) rozšíril predmetu Zmluvy o zabezpečenie transparentného prenosu tiesňového volania na jednotné európske číslo tiesňového volania 112 (bod 1.15. Čl. I. Predmet zmluvy) bližšie špecifikované v nových prílohách č. 23 a 24,
b) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode a) (bod 3.16. Čl. III. Cena).
118. Kontrolovaný dňa 11. 10. 2011 uzatvoril Dodatok č. 5 k Zmluve, ktorým sa v Prílohe č. 24 bez zmeny ceny rozšírilo zálohovanie koordinačných stredísk pre smerovanie tiesňových volaní 112.
119. Kontrolovaný dňa 21. 12. 2011 uzatvoril Dodatok č. 6 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) rozšíril predmet Zmluvy o prepojenie nových koncových bodov k službe BCN podľa bodu
1.13. Čl. I. Predmet zmluvy a k službe DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy, ktoré sú podrobne špecifikované v nových prílohách 20a a 21a Zmluvy,
b) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode a) (bod 3.17. a 3.18. Čl. III. Cena).
120. Kontrolovaný dňa 23. 12. 2011 uzatvoril Dodatok č. 7 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) rozšíril predmet Zmluvy o prepojenie nového koncového bodu k službe DIKS podľa bodu
1.14. Čl. I. Predmet zmluvy, ktorý je podrobne špecifikovaný v nových prílohách č. 20b a 21b Zmluvy,
b) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode a) (bod 3.19. Čl. III. Cena).
121. Kontrolovaný dňa 23. 03. 2012 uzatvoril Dodatok č. 8 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) zmenil rozsah predmetu Zmluvy zrušením poskytovania služby špecifikovanej v bode 1.1. Čl. I. Predmet zmluvy,
b) menia technické parametre dátových prepojení podľa bodov 1.2. a 1.3. Čl. I. Predmet zmluvy, ktorých podrobná špecifikácia je uvedená v novej prílohe č. 25, ktorá nahrádza pôvodné prílohy č. 1 a 2 (bod 1.17. Čl. I. Predmet zmluvy),
c) rozšíril predmet Zmluvy o prepojenie nových koncových bodov k službe BCN podľa bodu
1.13. Čl. I. Predmet zmluvy a k službe DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy, ktoré sú podrobne špecifikované v nových prílohách č. 20c a 21c Zmluvy,
d) zmenila cena služieb v súvislosti so zmenou technických parametrov (zmena bodu 3.1. Čl. III. Xxxx), zmenila cena služby špecifikovanej v bode 1.11. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu 3.10. Čl. III. Cena) a zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode c) (body 3.20. a 3.21. Čl. III. Cena),
e) účastník zaviazal, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služieb špecifikovaných v bode 1.17. a 1.11. Čl. I. Predmet zmluvy a služieb BCN a DIKS špecifikovaných v prílohe č. 20c pred uplynutím 36 mesiacov od zmeny parametrov, resp. od účinnosti dodatku (podľa druhu služieb).
122. Kontrolovaný dňa 04. 10. 2012 uzatvoril Dodatok č. 9 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) rozšíril predmetu Zmluvy o prepojenie nových koncových bodov k službe BCN podľa bodu 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy, ktoré sú podrobne špecifikované v novej prílohe 20d Zmluvy,
b) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikovaných bode a) (bod 3.22. Čl. III. Cena).
123. Kontrolovaný dňa 15. 01. 2013 uzatvoril Dodatok č. 10 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) zvýšila cena za poskytovanie konektivity do Dátového centra poskytovateľa v k. ú. Tajov prostredníctvom optického pripojenia služby BCN (špecifikácia je v prílohe č. 11 Zmluvy) a poskytovanie služby záložného dátového centra (špecifikácia technických a prevádzkových parametrov je definovaná v novej prílohe č. 12 Zmluvy),
b) kontrolovaný zaviazal, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služby BDC špecifikovanej v bode 1.7. Čl. I. Predmet zmluvy počas doby vixxxxxxxx 00.
124. Kontrolovaný dňa 24. 04. 2014 uzatvoril Dodatok č. 11 k Zmluve, ktorého predmetom bol
o. i.:
a) bezodplatný prevod vlastníckeho práva k zariadeniam dátovej komunikačnej siete služby DIKS na prípojných miestach špecifikovaných v novej prílohe 18 časť A Zmluvy bod 1.18. Čl. I. Predmet zmluvy a o rozšírenie poskytovania služby SLA DIKS na zariadenia dátovej komunikačnej siete, ktoré sú podrobne špecifikované v prílohe 18 časť B Zmluvy (zmena bodu 1.12. Čl. I. Predmet zmluvy),
b) rozšírenie predmetu Zmluvy o prepojenie nových koncových bodov k službe BCN podľa bodu 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy a k službe DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy, ktoré sú podrobne špecifikované v nových prílohách č. 20e Zmluvy,
c) zvýšenie ceny v súvislosti so zmenou služby SLA DIKS (zmena bodu 3.11. Čl. III. Cena) a zvýšenie ceny služieb o nové služby špecifikované v bode b) (body 3.23. a 3.24. Čl. III. Cena),
d) záväzok kontrolovaného, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služieb SLA DIKS a BCN špecifikovaných v bode 1.12. a 1.11. Čl. I. Predmet zmluvy počas doby viazanosti 36 mesiacov od účinnosti dodatku.
125. Kontrolovaný dňa 27. 02. 2015 uzatvoril Dodatok č. 12 k Zmluve, ktorým došlo o. i. k:
a) prevodu vlastníckeho práva k zariadeniam dátovej komunikačnej siete služby DIKS na prípojných miestach (bod. 1.19. Čl. I. Predmet zmluvy), špecifikácia v prílohe č. 20 a podrobná špecifikácia je v novej prílohe č. 27 za sumu vo výške 1 000,00 Eur bez DPH (bod 3.27.Čl. III. Xxxx) a o rozšírenie poskytovania služby SLA DIKS na zariadenia dátovej komunikačnej siete, ktoré sú špecifikované v prílohe č. 20 Zmluvy a novozriadené služby DIKS podľa príloh č. 20f a 21e (zmena bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy),
b) zmene v poskytovaní služieb poskytovania konektivity do Dátového centra poskytovateľa v k. ú. Tajov prostredníctvom optického pripojenia služby BCN (špecifikácia je v prílohe č. 11 Zmluvy) a poskytovaní služby záložného dátového centra (špecifikácia technických
a prevádzkových parametrov je definovaná v novej prílohe č. 12 Zmluvy) (zmena bodu
1.7. Čl. I. Predmet zmluvy),
c) rozšíreniu predmetu Zmluvy o prepojenie nových koncových bodov k službe BCN podľa bodu 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy a k službe DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy,
d) zvýšeniu ceny za poskytovanie služieb podľa bodu 1.7. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu
3.7. Čl. III. Cena), zníženie ceny v súvislosti s poskytovaním služieb podľa bodu 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu 3.13. Čl. III. Xxxx), zmena ceny v súvislosti so zmenou poskytovania služby SLA DIKS (zmena bodu 3.14. Čl. III. Cena), zvýšenie ceny služieb o nové služby špecifikované v bode c) (body 3.25. a 3.26. Čl. III. Cena),
e) prijatiu záväzku kontrolovaného, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služieb BDC definovanej v bode 1.17. Čl. I. Predmet zmluvy, služieb SLA DIKS a BCN definovaných v bode 1.14. a 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy počas doby viazanosti 48, resp. 36 mesiacov odo dňa účinnosti dodatku.
126. Kontrolovaný dňa 30. 09. 2015 uzatvoril Dodatok č. 13 k Zmluve, ktorým došlo o. i. k:
a) prevodu vlastníckeho práva na kontrolovaného k zariadeniam dátovej komunikačnej siete služby DIKS na prípojných miestach (bod 1.20. Čl. I. Predmet zmluvy) špecifikácia podľa prílohy č. 21A, 21B a 21C a podrobná špecifikácia je v novej prílohe č. 28 za sumu vo výške 1,00 Euro bez DPH (bod 3.28. Čl. III. Cena),
b) zmene v poskytovaní služby DIKS a SLA DIKS (zmena bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy) a zmena v poskytovaní služby transparentného prenosu tiesňového volania (zmena bodu
1.15. Čl. I. Predmet zmluvy),
c) rozšíreniu predmetu Zmluvy o prepojenie nových koncových bodov k službe DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy,
d) zvýšeniu ceny o jednorazový poplatok za zmenu smerovania signalizačných liniek podľa bodu 1.15. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu 3.16. Čl. III. Cena), zmena ceny za poskytovanie služieb BCN podľa bodu 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu 3.17.,
3.20. Čl. III. Cena), zmena ceny za poskytovanie služieb SLA DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu 3.18., 3.19., 3.21. Čl. III. Cena), zmena ceny služby špecifikovanej v bode 1.11. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu 3.10. Čl. III. Cena), zvýšenie ceny služieb o nové služby špecifikované v bode c) (bod 3.29. Čl. III. Cena),
e) prijatiu záväzku účastníka, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcej sa služieb DIKS a SLA DIKS definovaných v bode 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy a služieb BCN definovaných v bode 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy počas doby viazanosti 36 mesiacov odo dňa účinnosti tohto dodatku.
127. Kontrolovaný dňa 21. 03. 2016 uzatvoril Dodatok č. 14 k Zmluve, ktorým došlo o. i. k:
a) zmene v poskytovaní služby konektivity do Dátového centra v k. ú. Tajov prostredníctvom optického pripojenia služby BCN (špecifikácia je v prílohe č. 11) a poskytovania služby záložného dátového centra (špecifikácia je v novej prílohe č.12) a doplnkových služieb súvisiacich s prevádzkou BDC (zmena bodu 1.7. Čl. I. Predmet zmluvy),
b) zmene ceny v súvislosti so zmenou služieb špecifikovaných v bode a) a zvýšenie ceny
o nové doplnkové služby súvisiace s prevádzkou BDC (zmena bodu 3.7. Čl. III. Cena),
c) prijatiu záväzku kontrolovaného, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa služieb BDC definovanej v bode 1.7. Čl. I. Predmet zmluvy počas doby viazanosti 48 mesiacov odo dňa účinnosti tohto dodatku.
128. Kontrolovaný dňa 23. 12. 2016 uzatvoril Dodatok č. 15 k Zmluve, ktorým sa o. i.:
a) rozšíril predmet Zmluvy o prepojenie nových koncových bodov k službe BCN podľa bodu
1.13. Čl. I. Predmet zmluvy a k službe DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy, ktoré sú podrobne špecifikované v novej prílohe č. 20h Zmluvy,
b) zvýšila cena služieb o nové služby špecifikované v bode a) (bod 3.30. a 3.31. Čl. III. Cena), zmena ceny za poskytovanie služieb SLA DIKS a DIKS podľa bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy (zmena bodu 3.21. a 3.24. Čl. III. Cena),
c) kontrolovaný zaviazal, že nevypovie Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa novozriadených služieb BCN, DIKS a SLA DIKS v dobe viazanosti 36 mesiacov odo dňa účinnosti tohto dodatku.
129. Kontrolovaný dňa 13. 09. 2019 uzatvoril Dodatok č. 16 k Zmluve (ďalej len „Dodatok č. 16“), uzavretím ktorého o. i.:
a) došlo k dohode o prevode vlastníckeho práva na kontrolovaného k zariadeniam dátovej komunikačnej služby DIKS na prípojných miestach bližšie špecifikovaných v prílohách č. 21e a 21f, ktorých podrobná špecifikácia je v prílohe č. 29 v celkovej výške 22,00 Eur bez DPH,
b) sa mesačná cena (bod 3.10. Čl. III. Cena) za využívanie služby BCN v zmysle bodu 1.11. Čl. I. Predmet zmluvy špecifikovanej v prílohe č. 16 znížila z 57 445,80 Eur bez DPH na 55 262,37 Eur bez DPH. Mesačná cena za využívanie služieb sa znížila najmä z dôvodu zníženia počtu koncových bodov o koncové body Gelnica, Šaľa a Myjava. Zároveň sa však zvýšila rýchlosť prepojenia koncových bodov z 10Mbit/s na 30 Mbit/s v bodoch uvedených v prílohe č. 16 pod poradovými číslami 1 až 33, 35 až 51 a 53 až 59 a znížila sa mesačná cena za prepojenia koncových bodov uvedených v prílohe č. 16 pod poradovými číslami 34 a 52 zo 619,09 Eur bez DPH na 456,00 Eur bez DPH,
c) sa mesačná cena (bod 3.11. Čl. III. Cena) za využívanie služby SLA DIKS v zmysle bodu
1.12. Čl. I. Predmet zmluvy špecifikovanej v prílohe č. 16 zvýšila zo 43 970,00 Eur bez DPH na 47 550,00 Eur bez DPH. V zmysle prílohy č. 16 sa počet koncových bodov znížil o koncové body Gelnica, Šaľa a Myjava. Zároveň sa zvýšila mesačná cena za službu SLA DIKS v centrálnom bode Tajov definovanom v prílohe č. 16 pod poradovým číslom 68 z 2 495,00 Eur bez DPH na 7 395,00 Eur bez DPH,
d) sa mesačná cena (bod 3.25. Čl. III. Cena) za využívanie služby BCN v zmysle bodu 1.13. Čl. I. Predmet zmluvy špecifikovanej v prílohe č. 20f znížila z 12 078,00 Eur bez DPH na 11 378,00 Eur bez DPH. V zmysle prílohy č. 20f sa mesačná cena za službu BCN v zmysle bodu 1.13 Zmluvy v objekte SOŠ MVSR definovanom v prílohe č. 20 pod poradovým číslom 21 znížila z 12 078,00 Eur bez DPH na 11 378,00 Eur bez DPH,
e) sa mesačná cena (bod 3.26. Čl. III. Cena) za využívanie služby DIKS a SLA DIKS v zmysle bodu 1.14. Čl. I. Predmet zmluvy v rozsahu podľa prílohy č. 20f znížila z 5 712,68 Eur bez DPH na 1 384,00 Eur bez DPH. Mesačná cena za využívanie služieb sa znížila najmä z dôvodu zníženia počtu objektov o objekty, ktoré sú v prílohe č. 20f definované pod poradovými číslami č. 22 až 29. Zároveň sa znížil mesačný poplatok za objekty, ktoré sú v prílohe č. 20f definované pod poradovými číslami č. 1 až 14 zo 129,00 Eur bez DPH na 40,00 Eur bez DPH a takisto sa znížil mesačný poplatok za objekt SOŠ MVSR, ktorý je v prílohe č. 20f definovaný pod poradovým číslom 21 zo 419,00 Eur bez DPH na 20,00 Eur bez DPH,
f) sa mesačná cena (bod 3.29. Čl. III. Cena) za využívanie služby SLA DIKS v zmysle bodu
1.14. Čl. I. Predmet zmluvy v rozsahu podľa prílohy č. 21f znížila z 5 871,00 Eur bez DPH na 998,00 Eur bez DPH. K zariadeniam uvedeným v prílohe č. 21f, ktoré boli využívané k poskytovaniu služby v zmysle tohto bodu, prešlo vlastnícke právo na základe Dodatku č. 16 v zmysle bodu 1.21 Zmluvy a prílohy č. 29 na kontrolovaného,
g) sa účastník zaviazal, že jednostrannou výpoveďou nezruší Zmluvu alebo jej časť týkajúcu sa využívania služieb SLA DIKS definovaných v bodoch 1.12 a 1.14 a služieb BCN definovaných v bodoch 1.11. a 1.13. Zmluvy počas doby viazanosti 36 mesiacov, ktorá začína plynúť dňom účinnosti tohto Dodatku č. 16. (ďalej len „doba viazanosti“). V prípade zániku Zmluvy alebo jej časti týkajúcej sa jednotlivých koncových bodov služby SLA DIKS z dôvodov na strane kontrolovaného sa kontrolovaný zaviazal uhradiť zmluvnú pokutu vo výške chýbajúcich mesačných splátok, podľa bodu 3.11. Zmluvy, do celkového počtu 36 mesiacov za všetky zrušené služby podľa prílohy č. 16, ktorá tvorí neoddeliteľnú súčasť Zmluvy.
130. Rada sa v odvolacom konaní č. 14550-9000/2019, týkajúcom sa rovnakej problematiky aká je posudzovaná v tomto odvolacom konaní, a to aplikácie tzv. telekomunikačnej výnimky, listom zo dňa 14. 06. 2021 obrátila na Európsku komisiu so žiadosťou o stanovisko k čl. 8 smernice 2014/24/EÚ. Rada konkrétne požiadala o zodpovedanie nasledujúcich otázok:
1. Považuje Európska komisia znenie smernice v jej slovenskej jazykovej mutácii v čl. 8 za súladné s originálom smernice?
2. Ak nie, v čom je znenie smernice v čl. 8 nesprávne a nesúladné s originálom smernice?
3. Stretla sa komisia s aplikačnými problémami ohľadne čl. 8 smernice v iných členských štátoch?
4. Ak áno, môže komisia poskytnúť výklad predmetného článku, ktorý poskytla iným členským štátom?
5. Je predbežný možný výklad ku ktorému dospela rada v bode II tejto žiadosti z pohľadu komisie správny?
Pozn.: V bode II predmetnej žiadosti rada uviedla, cit.: ,,Rada úradu v priebehu konania predbežne ustálila možný výklad predmetnej výnimky zo smernice nasledovne:
Výnimka zo smernice sa vzťahuje na:
iii. verejných obstarávateľov, a súčasne
ii. uzatvárajúcich zmluvy, ktorých účelom (hlavným predmetom) je využívať alebo poskytovať verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby v liberalizovanom, trhovom, konkurenčnom prostredí a súčasne
iii. tieto verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby následne poskytovať verejnosti, ktorejkoľvek fyzickej alebo právnickej osobe, ktorá má možnosť sa v konkurenčnom prostredí rozhodnúť, či využije uvedené siete alebo služby verejného obstarávateľa, alebo ktoréhokoľvek iného konkurujúceho podniku (operátora).“
6. Ako interpretuje komisia podmienku: „poskytovali verejnosti jednu alebo viacero elektronických komunikačných služieb“?
7. Ako je potrebné vnímať poskytovanie elektronických komunikačných služieb verejnosti? Je táto verejnosť neobmedzená, t. j. verejný obstarávateľ musí elektronické komunikačné služby poskytovať akejkoľvek osobe (právnická osoba, fyzická osoba) bez obmedzení a podmienok? Ak sú prípustné podmienky, akého charakteru môžu byť tieto podmienky?
8. Ak by verejný obstarávateľ poskytoval služby len právnickým osobám a nie fyzickým osobám, nie je možné hovoriť o splnení podmienky poskytovania služby verejnosti?
9. Je pri posudzovaní výnimky zo smernice rozhodné, akú časť poskytovaných služieb poskytuje verejný obstarávateľ orgánom štátu a akú časť ostatným subjektom?
10. Ak by napr. verejný obstarávateľ poskytoval telekomunikačné služby pre verejnosť v objeme svojho obratu pod 50 % v porovnaní s obratom, ktorý poskytuje verejným inštitúciám, je možné hovoriť o naplnení podmienok na aplikovanie výnimky zo smernice?
11. Ak nie, je nejaké kvantifikovateľné obmedzenie, ktoré limituje možnosť použitia danej výnimky?
12. Ak chce danú výnimku aplikovať verejný obstarávateľ, ktorý doposiaľ nepôsobil ako telekomunikačný operátor, ako má preukázať poskytovanie služieb verejnosti? Postačí na preukázanie danej výnimky existencia podnikateľského plánu alebo dokumentácie, ktorá objasňuje motívy a ciele stať sa telekomunikačným operátorom alebo je táto výnimka určená len pre verejných obstarávateľom, ktorí sú v čase aplikácie výnimky už telekomunikačnými operátormi, t. j. poskytujú služby verejnosti v momente aplikácie výnimky?
13. Je pre posúdenie aplikácie danej výnimky potrebné zohľadniť aj skutočnosť, akú výšku finančných prostriedkov vynakladá verejný obstarávateľ na propagáciu svojich telekomunikačných služieb v snahe prilákať na poskytovanie služby nových klientov zo súkromného sektora?
14. Môže komisia, rade poskytnúť materiály, ktoré by objasňovali existenciu predmetnej výnimky, napr. materiály z legislatívneho procesu?
131. Dňa 27. 09. 2021 bola rade doručená odpoveď Európskej komisie2, cit.:
„(...) ďakujeme za Váš list zo dňa 14. júna 2021 (...) týkajúci sa výkladu článku 8 Smernice 2014/24/EÚ.
Podobne ako v našej odpovedi na Váš list zo dňa 20. mája 2021 uvádzame, že iba Súdny dvor Európskej únie môže poskytnúť záväzný výklad práva Európskej únie, najmä čo sa týka odpovedí na žiadosti o prejudiciálne konanie, ktoré vydal akýkoľvek súd alebo tribunál členského štátu v zmysle článku 267 Zmluvy o fungovaní Európskej únie3.
Pokiaľ rozumieme veci správne, Vaše otázky kladiete v kontexte prebiehajúceho revízneho konania (postupu), ktoré vedie Úrad pre verejné obstarávanie. Keďže útvary Komisie nevedia a nedokážu analyzovať detaily prebiehajúcich prípadov, môžeme Vám poskytnúť iba niektoré všeobecné pripomienky, ktoré vyjadrujú náš vlastný názor.
Pokiaľ ide o Vašu prvú a druhú otázku, radi by sme vás informovali, že útvary Komisie dokončili kontrolu transpozície Smernice 2014/24/EÚ4 a nezistili žiadne zásadné problémy s jej nedodržiavaním.
Pokiaľ ide o Vašu tretiu a štvrtú otázku, na základe dostupných informácií sme v iných členských štátoch neidentifikovali žiadne problémy s transpozíciou článku 8 Smernice 2014/24/EÚ, ani sme neposkytli žiadne interpretačné dokumenty, o ktoré by sme sa mohli podeliť.
Pokiaľ ide o ďalšie otázky, chceli by sme pripomenúť, že článok 8 Smernice 2014/24/EÚ vylučuje zákazky, ktoré sa zadávajú tak, aby príslušný verejný obstarávateľ mohol sám poskytovať alebo využívať verejnú komunikačnú sieť alebo sám poskytoval verejnosti jednu
2 Rade bola odpoveď Európskej komisie doručená v anglickom jazyku. Rada v tomto rozhodnutí uvádza neoficiálny preklad predmetného listu.
3 Pokiaľ ide o prípustnosť návrhov na začatie prejudiciálneho konania podaných kontrolnými orgánmi, upozorňujeme vás na prebiehajúci prípad C-403/21 NV Construct.
4 Vo verzii oznámenej Komisii v máji 2016.
alebo viac elektronických komunikačných služieb. Inými slovami, výnimky sa týkajú zákaziek, ktoré zadávajú verejní obstarávatelia, ak sami pôsobia ako komunikační operátori.
Pokiaľ ide o Vaše ďalšie otázky, z rôznych jazykových verzií Smernice 2014/24/EÚ a jazykového výkladu pojmu „pre verejnosť“ vyplýva, že služby by mali byť v zásade k dispozícii všetkým, čo majú o tieto služby záujem. Prípadné obmedzenia, ak existujú, by mali byť spojené s objektívnymi dôvodmi (napr. technické požiadavky). Na skutočnom využívaní služieb teda nezáleží, pokiaľ má každý rovnakú možnosť používať sieť (t. j. nízke využitie nie je indikátorom „falošnej“ verejnej dostupnosti).
Alternatívy stanovené v článku 8 Smernice 2014/24/EÚ: „poskytovať alebo využívať verejné komunikačné siete alebo poskytovať verejnosti jednu alebo viac elektronických komunikačných služieb“ si vykladáme v zmysle, že verejný obstarávateľ musí buď poskytnúť alebo prevádzkovať sieť, ktorá slúži na poskytovanie služieb verejnosti, alebo alternatívne poskytovať tieto služby verejnosti. Tieto dve hypotézy nie sú kumulatívne.
Nakoniec, pokiaľ ide o dôvody výnimky, táto výnimka má svojho predchodcu v článku 13 Smernice 2004/18/ES. Podrobné odôvodnenie výnimky možno nájsť v návrhu Smernice 2004/18/ES5.“
132. V materiáli, na ktorý odkazuje predmetná poznámka pod čiarou (v závere odpovede Európskej komisie), sa uvádza:
Zmeny a doplnenia z dôvodu vyňatia telekomunikačného sektora z rozsahu pôsobnosti smernice 93/38/EHS
Verejné orgány [26] vykonávajúce činnosť v telekomunikačnom sektore v súčasnosti podliehajú ustanoveniam smernice 93/38/EHS;6 v dôsledku toho sú ich nákupy na výkon tejto činnosti vyňaté z rozsahu pôsobnosti smerníc verejného sektora. Súbežne s týmto návrhom Komisia tiež navrhuje prepracovať smernicu 93/38/EHS, pričom jedným z príslušných aspektov je vyňatie telekomunikačného sektora z rozsahu jeho pôsobnosti. Ak by neboli zmenené a doplnené smernice verejného sektora, návrh novej smernice, ktorá by nahradila smernicu 93/38/EHS, by znamenal, že verejné orgány by opäť podliehali smerniciam verejného sektora, pokiaľ ide o nákupy súvisiace s ich činnosťou v telekomunikačnom sektore.
Bolo by však v rozpore s logikou smerníc o verejnom obstarávaní, keby verejné orgány, ktoré v súčasnej situácii (aj bez účinnej hospodárskej súťaže v odvetví telekomunikácií) podliehali pružnejším ustanoveniam smernice 93/38/EHS by mali podliehať prísnejším pravidlám smerníc verejného sektora, aj keď majú - z dôvodu liberalizácie - rovnaké stimuly ziskovosti ako podniky súkromného sektora, pretože v tomto odvetví je teraz zavedená účinná hospodárska súťaž. Preto sa navrhuje, aby boli smernice verejného sektora zmenené a doplnené tak, aby sa zabezpečilo, že orgány verejnej moci budú naďalej vyňaté z rozsahu pôsobnosti týchto smerníc, pokiaľ ide o nákupy súvisiace s ich činnosťami v odvetví telekomunikácií (pozri článok 15 tohto návrhu).
Článok 15 - Osobitné výnimky v oblasti telekomunikácií
5 Pozri Návrh smernice Európskeho parlamentu a Rady o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na dodanie tovaru, verejných zákaziek na služby a verejných zákaziek na práce KOM (2000) 0275 v konečnom znení z 31. januára 2001. Dostupné na: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=COM%3A2000%3A0275%3AFIN
6 Smernica Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993, o koordinácii postupy verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore.
Toto je nový článok, ktorý odzrkadľuje liberalizáciu telekomunikačného sektora vzhľadom na verejných obstarávateľov, ktorí pôsobia v oblasti telekomunikácií. Z vyššie uvedených dôvodov (pozri bod 8 dôvodovej správy) je potrebné zmeniť a doplniť tri „tradičné“ smernice, aby sa zabezpečilo, že pokiaľ ide o nákupy, ktorých hlavným cieľom je umožniť im vykonávať telekomunikačné činnosti, verejní obstarávatelia zostanú vylúčení z rozsahu pôsobnosti týchto smerníc [29].
[29] Pozri tiež 7. odôvodnenie tejto smernice.
Ustanovenia zodpovedajú súčasným ustanoveniam článku 1 ods. 14 a 15 a článku 2 ods. 2 písm. D) smernice 93/38/EHS. Účinok týchto dodatkov bude mať za následok, že ak verejný obstarávateľ - napríklad obec - prevádzkuje telekomunikačnú sieť, jeho nákupy na výkon tejto činnosti budú vyňaté z rozsahu pôsobnosti „tradičných“ smerníc, a teda aj z rozsahu pôsobnosti tohto návrhu.
Okrem toho návrh na prepracovanie smernice 93/38/EHS navrhuje, aby boli telekomunikácie vylúčené z rozsahu jej pôsobnosti, a to aj pre verejných obstarávateľov vykonávajúcich tieto činnosti.
Článok 15 Osobitné výnimky v oblasti telekomunikácií
Táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom poskytovať alebo využívať verejné telekomunikačné siete alebo poskytovať jednu alebo viac verejných telekomunikačných služieb.
Článok 18 - Zmluvy vylúčené z definície zmluvy o službách vo verejnom záujme
Jediné úpravy tohto článku, ktoré zodpovedajú ustanoveniam súčasného článku 1 písm. A) bodov iii) až ix) smernice 92/50/EHS, sa týkajú určitých telekomunikačných služieb. Niektoré ustanovenia smernice 92/50/EHS boli vypustené. Ide o článok 1 písm. A) bod v) a poznámku pod čiarou na strane dva prílohy IA [30]. Dôsledkom toho bude, že verejní obstarávatelia, ktorí patria do rozsahu pôsobnosti smernice 92/50/EHS, budú musieť uplatňovať ustanovenia o zmluvách o službách pri nákupe napríklad služieb mobilného hlasového telefónu. Tieto služby boli opäť zahrnuté do rozsahu pôsobnosti ako výsledok liberalizácie telekomunikačného sektora, ktorý poskytuje svoje služby v konkurenčnom prostredí.
[30] Oba odkazy uvádzajú, že zmluvy o hlasovej telefónii, telexe, rádiotelefónii, stránkovaní a satelitných službách sú vylúčené z rozsahu pôsobnosti smernice 92/50/EHS, pokiaľ tieto služby poskytujú operátori s výhradnými právami.“
133. Rada sa v odvolacom konaní č. 14550-9000/2019, týkajúcom sa rovnakej problematiky, aká je posudzovaná v tomto odvolacom konaní, a to aplikácie tzv. telekomunikačnej výnimky, listom zo dňa 03. 12. 2019 obrátila so žiadosťou o vypracovanie znaleckého posudku na znalca z oblasti európskeho práva. Dňa 19. 12. 2019 bol rade od osloveného znalca XX, doručený Znalecký posudok č. 4/2019, pričom na zistenia a závery znalca rada poukazuje v časti rozhodnutia Právne posúdenie radou.
Právny rámec
134. Podľa § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona.
135. Podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti.
136. Podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní tento zákon sa nevzťahuje na civilnú zákazku, súťaž návrhov alebo koncesiu, ktorej hlavným účelom je umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb6).7
137. Podľa § 3 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní zákazka na účely tohto zákona je odplatná zmluva uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby.
138. Podľa § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní zákazka na poskytnutie služby na účely tohto zákona je zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie služby, okrem zákazky uvedenej v odsekoch 2 a 3.
139. Podľa § 187i ods. 12 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní ak nie je v § 187i ustanovené inak, na konanie o odvolaní sa primerane použijú ustanovenia § 170 až 176.
140. Podľa § 2 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z. elektronická komunikačná sieť (ďalej len „sieť“) je funkčne prepojená sústava prenosových systémov, a ak je to potrebné, prepájacích alebo smerovacích zariadení, vrátane sieťových prvkov, ktoré nie sú aktívne, ktoré umožňujú prenos signálov po vedení, rádiovými, optickými alebo inými elektromagnetickými prostriedkami, vrátane družicových sietí, pevných sietí s prepájaním okruhov a s prepájaním paketov, internetu a mobilných pozemských sietí, sietí na rozvod elektrickej energie v rozsahu, v ktorom sa používajú na prenos signálov, sietí pre rozhlasové a televízne vysielanie a káblových distribučných systémov bez ohľadu na druh prenášaných informácií.
141. Podľa § 2 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z. verejná sieť je sieť, ktorá sa úplne alebo prevažne používa na poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb, ktoré podporujú prenos signálov medzi koncovými bodmi siete.
142. Podľa § 2 ods. 4 zákona č. 351/2011 Z. z. poskytovanie siete je zriadenie siete, jej prevádzka, kontrola nad sieťou alebo jej sprístupnenie.
143. Podľa § 2 ods. 7 zákona č. 351/2011 Z. z. prístup je sprístupnenie zariadení alebo elektronických komunikačných služieb inému podniku na poskytovanie elektronických komunikačných služieb alebo sietí, aj keď sa používajú na poskytovanie služieb informačnej spoločnosti alebo vysielanie programových služieb, najmä prístup k
a) sieťovým prvkom a pridruženým prostriedkom, ktoré môžu zahŕňať pevné alebo iné pripojenie zariadenia, najmä prístup k účastníckemu vedeniu a k prostriedkom a službám potrebným na poskytovanie služieb prostredníctvom účastníckeho vedenia,
b) pevným sieťam a mobilným sieťam, najmä k službám roamingu,
c) prevodu čísel alebo k systémom ponúkajúcim rovnocennú funkciu,
d) príslušným softvérovým systémom vrátane prevádzkových podporných systémov,
e) fyzickej infraštruktúre,
f) systémom podmieneného prístupu k službám digitálnej televízie,
g) službám virtuálnych sietí,
h) informačným systémom alebo databázam na predbežné objednávky, obstarávanie, objednávky, žiadosti o údržbu a opravu a na účely fakturácie.
144. Podľa § 3 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z. elektronická komunikačná služba (ďalej len „služba“) je služba obvykle poskytovaná za odplatu, ktorá spočíva úplne alebo prevažne v prenose
7 Odkaz 6) znie: Zákon č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov.
signálov v sieťach, vrátane telekomunikačných služieb a prenosových služieb v sieťach používaných na rozhlasové a televízne vysielanie. Služba nie je poskytovanie obsahu ani zabezpečenie alebo vykonávanie redakčného dohľadu nad obsahom prenášaným pomocou sietí a služieb a nezahŕňa služby informačnej spoločnosti,2)8 ktoré nespočívajú úplne alebo prevažne v prenose signálov v sieťach.
145. Podľa § 3 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z. verejná služba je verejne dostupná služba, o ktorej používanie sa môže uchádzať každý záujemca. Verejná telefónna služba je verejná služba na priame alebo nepriame vytváranie a prijímanie národných a medzinárodných volaní prostredníctvom jedného alebo viacerých čísel národného alebo medzinárodného číslovacieho plánu.
146. Podľa § 5 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z. podnik na účely tohto zákona je každá osoba, ktorá splnila oznamovaciu povinnosť podľa § 15. Poskytovanie siete alebo služby v oblasti elektronických komunikácií pre tretiu osobu je podnikaním.5)9
147. Podľa § 13 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z. poskytovať siete alebo služby možno len na základe všeobecného povolenia, povinnosti ukladané podľa § 19 až 25 a 28 nie sú týmto dotknuté. Ak na poskytovanie siete alebo služby je potrebné udeliť individuálne právo na používanie čísel alebo frekvencií, podnik požiada o udelenie týchto práv podľa § 31 alebo podľa § 32.
148. Podľa § 13 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z. odsek 1 sa nevzťahuje na zriaďovanie a prevádzku osobitných sietí.
149. Podľa § 15 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z. osoba, ktorá chce podnikať v oblasti poskytovania sietí alebo služieb, je povinná oznámiť tento zámer úradu10 pred termínom začatia ich poskytovania. Osoba je povinná oznámiť úradu aj zmeny v poskytovaní siete alebo služby alebo ukončenie ich poskytovania, a to do 15 dní od zmeny poskytovania siete alebo služby alebo ich ukončenia.
150. Podľa § 15 ods. 3 zákona č. 351/2011 Z. z. úrad11 na základe doručenia úplného oznámenia zaeviduje oznamovateľa ako podnik oprávnený poskytovať siete alebo služby; ak je oznámenie neúplné, úrad ho vráti a určí oznamovateľovi primeranú lehotu na doplnenie. Úrad zverejní na svojom webovom sídle zaevidovanie úplného oznámenia, okrem dátumu narodenia fyzickej osoby, do siedmich dní od jeho doručenia. Ak o to podnik požiada, úrad mu do siedmich dní odo dňa doručenia oznámenia potvrdí splnenie oznamovacej povinnosti. Úrad v potvrdení o splnení oznamovacej povinnosti uvedie informácie týkajúce sa práv podľa § 13 ods. 1, § 27,
§ 50 ods. 5 a § 66.
151. Podľa § 49 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z. osobitná sieť je zriadená a prevádzkovaná na vojenské účely iba pre určený okruh osôb; osobitná sieť nie je verejná sieť.
152. Podľa § 49 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z. právo zriaďovať a prevádzkovať osobitné siete má ministerstvo obrany, ministerstvo vnútra, Národný bezpečnostný úrad a Slovenská informačná služba.
153. Podľa § 49 ods. 4 zákona č. 351/2011 Z. z. prevádzkovatelia osobitných sietí nesmú poskytovať verejné služby, ani umožniť poskytovanie takýchto služieb prostredníctvom osobitných sietí tretím osobám.
8 Odkaz 2) znie: § 2 písm. a) zákona č. 22/2004 Z. z.
9 Odkaz 5) znie: § 2 ods. 2 písm. c) Obchodného zákonníka
10 ÚpREKaPS.
11 ÚpREKaPS.
154. Podľa § 49 ods. 5 zákona č. 351/2011 Z. z. pripojenie osobitnej siete na verejnú sieť sa uskutoční, ak je to v dôležitom záujme štátu, na základe žiadosti prevádzkovateľa osobitnej siete. Prevádzkovateľ verejnej siete je povinný odôvodnenej žiadosti vyhovieť, ak je to technicky uskutočniteľné.
155. Podľa § 2 ods. 2 písm. c) zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej len „Obchodný zákonník“) podnikateľom podľa tohto zákona je: osoba, ktorá podniká na základe iného než živnostenského oprávnenia podľa osobitných predpisov.
156. Podľa § 2 ods. 1 Obchodného zákonníka podnikaním sa rozumie sústavná činnosť vykonávaná samostatne podnikateľom vo vlastnom mene a na vlastnú zodpovednosť za účelom dosiahnutia zisku.
157. Podľa čl. 8 smernice 2014/24/EÚ táto smernica sa neuplatňuje na verejné zákazky a súťaže návrhov, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné komunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero elektronických komunikačných služieb. Na účely tohto článku pojmy „verejná komunikačná sieť“ a „elektronická komunikačná služba“ majú rovnaký význam ako v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES.
158. Podľa čl. 2 písm. c) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES zo dňa 07. 03. 2002
o spoločnom regulačnom rámci pre elektronické komunikačné siete a služby (rámcová smernica) „elektronická komunikačná služba“ znamená službu bežne poskytovanú za úhradu, ktorá pozostáva úplne alebo prevažne z prenosu signálov v elektronických komunikačných sieťach, vrátane telekomunikačných služieb a prenosových služieb v sieťach používaných na vysielanie, s výnimkou služieb poskytujúcich obsah alebo vykonávajúcich edičnú kontrolu obsahu prenášaného pomocou elektronických komunikačných sietí a služieb; nezahŕňa služby informačnej spoločnosti definované v článku 1 smernice 98/34/ES, ktoré úplne alebo prevažne nepredstavujú prenos signálov v elektronických komunikačných sieťach.
159. Podľa čl. 2 písm. d) rámcovej smernice 2002/21/ES „verejná komunikačná sieť“ znamená elektronickú komunikačnú sieť používanú úplne alebo prevažne na poskytovanie verejne dostupných elektronických komunikačných služieb.
Právne posúdenie radou
160. Pokiaľ ide o procesné náležitosti podaného odvolania, rada konštatuje, že odvolanie bolo podané oprávnenou osobou a v lehote podľa § 187i ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, pričom s podaním odvolania bola zložená kaucia, ktorá bola pripísaná na účet úradu v lehote podľa § 187i ods. 10 tohto zákona a vo výške podľa § 187i ods. 11 tohto zákona, a zároveň podané odvolanie obsahuje náležitosti podľa § 187i ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní.
§ 169 ods. 3, rada preskúma aj postup zadávania zákazky alebo koncesie, ktorého sa predmetné rozhodnutie týka, v celom rozsahu; ak je to potrebné, doterajšie konanie doplní, prípadne zistené vady odstráni, preskúmala obsah podaného odvolania, ako aj postup zadávania zákazky v celom rozsahu, pričom uvádza nasledovné:
162. Podľa rady je v predmetnom prípade potrebné posúdiť nasledovné skutočnosti:
− či v prípade uzatvorenia Dodatku č. 16 došlo k dojednaniu nového odplatného záväzku medzi kontrolovaným a spoločnosťou Slovak Telekom, a.s., a ak áno, tak potom,
− či na zadanie plnení, ktoré boli predmetom Dodatku č. 16, bol kontrolovaný oprávnený aplikovať výnimku podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní,
t. j. či kontrolovaný preukázal splnenie zákonom ustanovených predpokladov aplikácie výnimky upravenej v § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní.
Dojednanie nového odplatného záväzku
163. Rada už v minulosti vo svojich rozhodnutiach12 konštatovala, že za zákazku je potrebné považovať všetky novovznikajúce peňažné záväzky verejného obstarávateľa, bez ohľadu na označenie úkonu, ktorým záväzok vzniká. Z formálneho hľadiska nie je rozhodujúce, či zákazka je zadaná na základe dodatku k pôvodnej zmluve alebo na základe samostatnej zmluvy. Novými zákazkami sú preto aj tzv. „dodatky k zmluvám“, pokiaľ nimi dochádza k rozšíreniu predmetu pôvodnej zmluvy a tomu zodpovedajúcemu zvýšeniu peňažného záväzku verejného obstarávateľa.
164. V tejto súvislosti rada poukazuje aj na rozsudok Súdneho dvora vo veci C-454/06, cit.:
„Z judikatúry vyplýva, že hlavným cieľom pravidiel Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania je zabezpečiť voľný pohyb služieb a otvorenie nenarušenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch (pozri rozsudok z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C-26/03, Zb. s. I-1, bod 44). (...) Na účely zabezpečenia transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi sa zmeny ustanovení verejnej zmluvy vykonané počas doby jej platnosti považujú za nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50 vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko, C-337/98, Zb. s. I-8377, body 44 a 46). Zmenu verejnej zmluvy počas doby jej platnosti možno považovať za podstatnú, ak zavádza podmienky, ktoré ak by figurovali v pôvodnom postupe verejného obstarávania, umožnili by pripustiť iných uchádzačov, než ktorí boli pripustení, alebo vybrať inú ponuku než tú, ktorá bola pôvodne vybratá. Zmenu pôvodnej zmluvy možno považovať za podstatnú aj vtedy, ak zmluvu vo významnej miere rozširuje aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté.“
165. Podľa rady teda z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že zmeny zmluvy vykonané počas doby jej platnosti sa považujú za nové uzavretie zmluvy vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy.
166. V tejto súvislosti rada ďalej uvádza, že nový postup verejného obstarávania je preto potrebný vždy, ak sa v pôvodnej zmluve majú uskutočniť závažné (podstatné) zmeny, najmä pokiaľ ide o rozsah a obsah vzájomných práv a povinností zmluvných strán, tzn. ak takéto zmeny poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne sa dohodnúť na základných podmienkach zákazky. Ak teda zmeny zmluvy majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy, je ich potrebné považovať za uzavretie novej zmluvy (zadanie novej zákazky), a to bez ohľadu na to, na základe akého úkonu verejného obstarávateľa k zadaniu takejto novej zákazky dôjde (či na základe dodatku k pôvodnej zmluve alebo na základe samostatnej zmluvy).
167. Rada tiež v tejto súvislosti dáva do pozornosti rozsudok Krajského súdu v Brne sp. zn. 62 Af 48/2018-94 zo dňa 01. 02. 2019, v ktorom súd o. i. konštatoval: „Není totiž
12 Napr. rozhodnutie rady č. 2623-9000/2020 zo dňa 19. 03. 2020, rozhodnutie rady č. 2917-9000/2020 zo dňa 27. 02. 2020.
podstatné, jak jsou smluvní vztahy soukromoprávně klasifikovány a kombinovány (jak jsou fakticky z pohledu soukromoprávního – závazkového – uskutečněny), naopak rozhodné je, zda faktická činnost „zadavatele“ a „dodavatele“ vykazovala znaky zadání veřejné zakázky (mutatis mutandis bod 14. rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14.6.2017, č.j. 7 As 135/2017-31, či rozsudek zdejšího soudu ze dne 8.10.2015, č.j 30 Af 47/2013-102).“
168. Rada dodáva, že predmetný rozsudok Krajského súdu v Brne bol potvrdený rozsudkom Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 10 As 53/2019-72 zo dňa 27. 04. 2021, v ktorom súd uviedol, cit.: „Krajský soud s přiléhavým odkazem na rozsudek NSS ze dne
14. 6. 2017, čj. 7 As 135/2017-31, správně dovodil, že není významné, jak jsou závazkové vztahy hodnoceny z pohledu práva soukromého, ale podstatné je jejich posouzení z hlediska zákona o veřejných zakázkách, jeho účelu a smyslu.“
169. Rada v tejto súvislosti poukazuje na definíciu zákazky ustanovenú v § 3 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Zákazka na účely tohto zákona je odplatná zmluva uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby.“
170. Rada v tejto súvislosti dodáva, že pojem zákazka uvedený v § 3 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní vychádza z definície uvedenej v čl. 2 ods. 1 bod 5 smernice 2014/24/EÚ, podľa ktorého: „verejné zákazky“ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb.
171. Rada preto dáva tiež do pozornosti body 39 a 40 rozsudku Súdneho dvora vo veci C-796/18 (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH proti Stadt Köln), v ktorých sa Súdny dvor venoval pojmu zákazka, pričom konštatoval, cit.: „Podľa znenia uvedeného ustanovenia sa „verejné zákazky“ definujú ako odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb. V dôsledku toho na to, aby zmluva bola kvalifikovaná ako „verejná zákazka“ v zmysle uvedeného ustanovenia, musí ísť o odplatnú zmluvu, čo znamená, že verejnému obstarávateľovi, ktorý uzavrel verejnú zákazku, sa na základe tejto zákazky poskytne plnenie, ktoré musí prinášať tomuto verejnému obstarávateľovi priamy hospodársky úžitok, za čo poskytne protiplnenie. Okrem toho uvedená zmluva musí mať synalagmatickú povahu, pretože táto črta je podstatnou vlastnosťou verejnej zákazky (pozri analogicky rozsudok z 21. decembra 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, bod 43).“
172. Rovnako rada dáva do pozornosti body 24 až 26 rozsudku Súdneho dvora vo veci C-367/19 (Tax-Fin-Lex d.o.o. proti Ministrstvo za notranje zadeve), v ktorých Súdny dvor konštatoval, cit.: „V tejto súvislosti treba pripomenúť, že článok 2 ods. 1 bod 5 smernice 2014/24 definuje
„verejné zákazky“ ako „odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb“. Podľa judikatúry Súdneho dvora z obvyklého právneho významu pojmu „odplatne“ vyplýva, že tento pojem označuje zmluvu, podľa ktorej sa každá zo strán zaväzuje poskytnúť plnenie výmenou za iné plnenie (pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. októbra 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, bod 28). Synalagmatická povaha zmluvy je tak podstatnou vlastnosťou verejnej zákazky (pozri v tomto zmysle rozsudky z 21. decembra 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, bod 43; z 28. mája 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, bod 40, a z 18. júna 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, bod 47). Ako poznamenal generálny advokát v bode 47 svojich
návrhov, hoci toto protiplnenie nemusí nevyhnutne predstavovať zaplatenie peňažnej sumy, takže plnenie môže byť odplatené inými formami protiplnenia, ako sú náhrada nákladov vynaložených na poskytnutie dohodnutej služby (pozri najmä rozsudky z 19. decembra 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a i., C-159/11, EU:C:2012:817, bod 29; z 13. júna 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, bod 31, ako aj z 18. októbra 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, bod 29), skutočnosťou ostáva, že synalagmatická povaha zmluvy o verejnej zákazke sa povinne prejaví vytvorením právne záväzných povinností pre každú zo strán zmluvy, ktorej vykonanie musí byť možné vymáhať súdne (pozri v tomto zmysle rozsudok z 25. marca 2010, Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, body 60 až 62).“
173. Rada má za to, že z obsahu (predmetu) Dodatku č. 16 je zrejmé, že týmto dodatkom sa kontrolovaný dohodol so spoločnosťou Slovak Telekom, a.s., že táto spoločnosť bude poskytovať kontrolovanému služby za odplatu.
174. Rada poukazuje na to, že kontrolovaný listom zo dňa 24. 05. 2022 (doručený úradu dňa
30. 05. 2022) úradu predložil externý nosič, na ktorom predložil faktúry za obdobie od začiatku účinnosti Dodatku č. 16 až do 31. 07. 2021. Úrad na základe predložených faktúr konštatoval, že plnenie z Dodatku č. 16 za obdobie od začiatku účinnosti Dodatku č. 16 až do 31. 07. 2021 je v sume 2 320 777,79 eur bez DPH, t. j. 2 784 933,35 eur s DPH, čo predstavuje hodnotu prislúchajúcu finančnému limitu pre nadlimitné zákazky13.
175. Rada má preto za to, že Dodatkom č. 16 došlo ku kvantitatívnemu rozšíreniu plnenia, na ktoré sa vzťahovala pôvodná Zmluva, t. j. k zvýšeniu peňažného záväzku (bez ohľadu na skutočnosť, že jednotkové ceny niektorých položiek boli znížené napr. z dôvodu zníženia koncových miest kontrolovaného) kontrolovaného zodpovedajúcemu predĺženiu času plnenia a k dohode o prevode vlastníckeho práva na kontrolovaného k zariadeniam dátovej komunikačnej služby DIKS, a to v hodnote nadlimitnej zákazky na poskytnutie služieb.
176. Rada v tejto súvislosti poukazuje na to, že kontrolovaný sa Dodatkom č. 16 zároveň zaviazal uhrádzať spoločnosti Slovak Telekom, a.s. cenu za poskytnuté služby po dobu ďalších 36 mesiacov s tým, že v prípade zániku Zmluvy alebo jej časti týkajúcej sa jednotlivých koncových bodov služby SLA DIKS z dôvodov na strane kontrolovaného sa účastník (kontrolovaný) zaviazal uhradiť zmluvnú pokutu vo výške chýbajúcich mesačných splátok do celkového počtu 36 mesiacov za všetky zrušené služby podľa prílohy č. 16 Zmluvy. Z uvedeného je zrejmé, že došlo k rozšíreniu rozsahu plnenia nad rámec plnenia dohodnutého v Zmluve.
177. Podľa rady z citovanej judikatúry Súdneho dvora vzťahujúcej sa k pojmu zákazka, vyplýva, že v predmetnom prípade kontrolovaný uzavretím Dodatku č. 16 uzavrel odplatnú zmluvu, čo znamená, že kontrolovanému sa na základe tejto zákazky poskytne plnenie, ktoré mu prináša priamy hospodársky úžitok, za čo kontrolovaný poskytne protiplnenie. Dodatok č. 16 má nepochybne synalagmatickú povahu, ktorá sa prejavuje vytvorením právne záväzných povinností pre každú zo strán zmluvy, ktorej vykonanie musí byť možné vymáhať súdne. Na základe uvedeného má rada za to, že uzavretím Dodatku č. 16 kontrolovaný nepochybne zadal spoločnosti Slovak Telekom, a.s. zákazku.
13 Podľa § 1 písm. b) bod 1. Vyhlášky úradu č. 118/2018 Z. z., ktorou sa ustanovuje finančný limit pre nadlimitnú zákazku, finančný limit pre nadlimitnú koncesiu a finančný limit pri súťaži návrhov, ustanovuje finančný limit pre nadlimitnú zákazku vo výške 144 000,00 Eur pre verejného obstarávateľa podľa § 7 ods. 1 písm. a) zákona, ak ide o zákazku na dodanie tovaru alebo zákazku na poskytnutie služby okrem zákazky na poskytnutie služby uvedenej v prílohe č. 1 zákona.
Aplikácia výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní
178. Rada poukazuje na znenie výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní , na ktorú sa kontrolovaný odvoláva: „Tento zákon sa nevzťahuje na civilnú zákazku, súťaž návrhov alebo koncesiu, ktorej hlavným účelom je umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb.6“
Odkaz 6 znie: „Zákon č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov.“ Predmetná výnimka teda odkazuje na poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie verejnej elektronickej komunikačnej služby podľa zákona č. 351/2011 Z. z..
179. Z ustanovenia § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní podľa rady vyplýva, že:
• pri použití predmetnej výnimky je potrebné skúmať, aký bol hlavný účel danej zákazky (zmluvy/dodatku), a teda konkrétne to, či hlavným účelom zmluvy/dodatku (v čase jej/jeho uzavretia) bolo umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo verejnej elektronickej komunikačnej služby,
• predmetná výnimka odkazuje na poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie verejnej elektronickej komunikačnej služby podľa zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách (ďalej len „zákon č. 351/2011“)
180. Rada v tejto súvislosti dáva do pozornosti príslušné ustanovenia zákona č. 351/2011 Z. z.:
• podľa § 2 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z.: elektronická komunikačná sieť (ďalej len
„sieť“) je funkčne prepojená sústava prenosových systémov, a ak je to potrebné, prepájacích alebo smerovacích zariadení, vrátane sieťových prvkov, ktoré nie sú aktívne, ktoré umožňujú prenos signálov po vedení, rádiovými, optickými alebo inými elektromagnetickými prostriedkami, vrátane družicových sietí, pevných sietí s prepájaním okruhov a s prepájaním paketov, internetu a mobilných pozemských sietí, sietí na rozvod elektrickej energie v rozsahu, v ktorom sa používajú na prenos signálov, sietí pre rozhlasové a televízne vysielanie a káblových distribučných systémov bez ohľadu na druh prenášaných informácií,
• podľa § 2 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z.: verejná sieť je sieť, ktorá sa úplne alebo prevažne používa na poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb, ktoré podporujú prenos signálov medzi koncovými bodmi siete,
• podľa § 3 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z.: elektronická komunikačná služba (ďalej len
„služba“) je služba obvykle poskytovaná za odplatu, ktorá spočíva úplne alebo prevažne v prenose signálov v sieťach, vrátane telekomunikačných služieb a prenosových služieb v sieťach používaných na rozhlasové a televízne vysielanie. Služba nie je poskytovanie obsahu ani zabezpečenie alebo vykonávanie redakčného dohľadu nad obsahom prenášaným pomocou sietí a služieb a nezahŕňa služby informačnej spoločnosti,2) ktoré nespočívajú úplne alebo prevažne v prenose signálov v sieťach,
odkaz 2) znie: § 2 písm. a) zákona č. 22/2004 Z. z. o elektronickom obchode
• podľa § 3 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z.: verejná služba je verejne dostupná služba, o ktorej používanie sa môže uchádzať každý záujemca. Verejná telefónna služba je verejná služba na priame alebo nepriame vytváranie a prijímanie národných
a medzinárodných volaní prostredníctvom jedného alebo viacerých čísel národného alebo medzinárodného číslovacieho plánu,
• podľa § 15 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z.: Osoba, ktorá chce podnikať v oblasti poskytovania sietí alebo služieb, je povinná oznámiť tento zámer úradu pred termínom začatia ich poskytovania. Osoba je povinná oznámiť úradu aj zmeny v poskytovaní siete alebo služby alebo ukončenie ich poskytovania, a to do 15 dní od zmeny poskytovania siete alebo služby alebo ich ukončenia,
• podľa § 15 ods. 3 prvá veta zákona č. 351/2011 Z. z.: Úrad na základe doručenia úplného oznámenia zaeviduje oznamovateľa ako podnik oprávnený poskytovať siete alebo služby; ak je oznámenie neúplné, úrad ho vráti a určí oznamovateľovi primeranú lehotu na doplnenie,
• podľa § 5 ods. 1 zákona č. 351/2011 Z. z.: Podnik na účely tohto zákona je každá osoba, ktorá splnila oznamovaciu povinnosť podľa § 15. Poskytovanie siete alebo služby v oblasti elektronických komunikácií pre tretiu osobu je podnikaním,5)
odkaz 5) znie: § 2 ods. 2 písm. c) Obchodného zákonníka.
181. Ďalej rada poukazuje na to, že podľa § 2 ods. 2 písm. c) Obchodného zákonníka podnikateľom podľa tohto zákona je osoba, ktorá podniká na základe iného než živnostenského oprávnenia podľa osobitných predpisov.
182. Podľa § 2 ods. 1 Obchodného zákonníka podnikaním sa rozumie sústavná činnosť vykonávaná samostatne podnikateľom vo vlastnom mene a na vlastnú zodpovednosť za účelom dosiahnutia zisku.
183. Z uvedeného podľa rady vyplýva, že poskytovanie siete alebo služby v oblasti elektronických komunikácií pre tretiu osobu je podnikaním, pričom:
• výnimka podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstávaní sa vzťahuje na civilnú zákazku, ktorú verejný obstarávateľ uzavrel s hlavným účelom umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb podľa zákona č. 351/2011 Z. z.,
• výnimka podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní sa teda vzťahuje na civilnú zákazku, ktorú verejný obstarávateľ uzavrel s tým hlavným účelom, aby podnikal v oblasti elektronických komunikácií, t. j. hlavným účelom uzavretia zmluvy musí byť umožniť podnikanie verejného obstarávateľa v oblasti poskytovania elektronických komunikačných sietí alebo elektronických komunikačných služieb.
184. Na základe uvedeného je podľa rady v predmetnom prípade ďalej potrebné posúdiť, či:
• kontrolovaný uzatvoril predmetný Dodatok č. 16 s hlavným účelom podnikania
v oblasti poskytovania elektronických komunikačných sietí alebo služieb,
• kontrolovaným poskytované siete alebo služby v zmysle Dodatku č. 16 sú verejnými elektronickými komunikačnými sieťami alebo službami.
185. Rada poukazuje na to, že z vyjadrení kontrolovaného poskytnutých v konaní pred úradom pritom vyplýva, že kontrolovaný poskytovanú sieť nevyužíva za účelom podnikania v zmysle zákona č. 351/2011 Z. z.
186. Rada ďalej poukazuje na to, že podľa § 15 ods. 3 zákona č. 351/2011 Z. z. Úrad pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb (ďalej len ,,ÚpREKaPS“) na základe doručenia úplného oznámenia zaeviduje oznamovateľa ako podnik oprávnený poskytovať siete
alebo služby. Oprávnenie toho-ktorého podniku je možné zistiť zo zoznamu podnikov vedeného ÚpREKaPS, zverejnenom na odkaze https://www.teleoff.gov.sk/zoznam-podnikov/. Rada konštatuje, že kontrolovaný medzi oprávnenými podnikmi pre oblasť elektronických komunikácií evidovaný nie je.
187. Rada tiež v tejto súvislosti poukazuje na stanovisko ÚpREKaPS zo dňa 16. 04. 2018, ktoré si úrad vyžiadal v konaní č. 24213-7000/2016-ODII/13, a v ktorom k otázke úradu, cit.:
„Vo vzťahu k pojmu „verejne dostupné elektronické komunikačné služby“ je možné ako hlavný charakteristický znak týchto služieb uviesť, že ich verejnosť spočíva v tom, že sa o ich používania môže uchádzať každý (ktorýkoľvek) záujemca, pričom infraštruktúra, prostredníctvom ktorej sa poskytuje takáto verejná elektronická komunikačná služba sa označuje ako verejná elektronická komunikačná sieť?“,
ÚpREKaPS uviedol, cit.:
„Podľa § 3 ods. 2 zákona o elektronických komunikáciách je verejná služba verejne dostupnou službou, o ktorej používanie sa môže uchádzať každý záujemca. Nemá byť teda dostupná len určitému okruhu záujemcov (ako napr. Virtual Private Network a pod.) Podnik poskytujúci verejné elektronické komunikačné služby je oprávnený odmietnuť poskytovanie takejto služby (uzavrieť zmluvu o poskytovaní služby) v prípadoch taxatívne vymedzených v zákone
o elektronických komunikáciách (§ 43 ods. 1 písm. c)).“
Vychádzajúc z uvedeného má rada za to, že predmetné závery ÚpREKaPS, vyjadrené v stanovisku ÚpREKaPS, poskytnutom v inom konaní úradu týkajúcom sa použitia predmetnej výnimky, potvrdzujú, že privátna sieť (akou je aj dátová virtuálna privátna sieť kontrolovaného – MPLS VPN) nie je verejnou elektronickou komunikačnou sieťou, keďže sa úplne alebo prevažne nepoužíva na poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb (§ 2 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z.).
188. V tejto súvislosti rada ďalej poukazuje na rozsudok Súdneho dvora vo veci Google LLC C-193/18, v ktorom Súdny dvor konštatoval, cit.: „Ako Súdny dvor už uviedol, jednotlivé smernice tvoriaci nový predpisový rámec pre elektronické komunikačné služby, konkrétne rámcová smernica (2002/21/EÚ) a smernica 2002/77, teda jasne rozlišujú medzi výrobou obsahu, ktorá obsahuje redakčnú zodpovednosť, a prenosom obsahu, ktorý vylučuje akúkoľvek redakčnú zodpovednosť, s tým, že na obsah a prenos sa vzťahujú odlišné právne úpravy, ktoré sledujú vlastné ciele (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 7. novembra 2013, UPC Nederland, C518/11, EU:C:2013:709, bod 41, a z 30. apríla 2014, UPC DTH, C475/12, EU:C:2014:285, bod 36). Súdny dvor tiež rozhodol, že na to, aby určitá služba patrila pod pojem „elektronická komunikačná služba“, musí zahŕňať prenos signálu, pričom skutočnosť, že k prenosu signálu dochádza prostredníctvom infraštruktúry, ktorá nepatrí poskytovateľovi služby, je pre kvalifikovanie povahy služby irelevantná, pretože v tejto súvislosti je dôležitá iba skutočnosť, že tento poskytovateľ je voči koncovým užívateľom zodpovedný za prenos signálu, ktorý im zabezpečuje poskytovanie služby, ktorú si predplatili (rozsudok z 30. apríla 2014, UPC DTH, C475/12, EU:C:2014:285, bod 43). (...) Je nesporné, že poskytovateľ takej internetovej emailovej služby, akou je služba Gmail, uskutočňuje prenos signálov. Google na pojednávaní pred Súdnym dvorom potvrdila, že v rámci poskytovania svojej emailovej služby odosiela do otvoreného internetu a prostredníctvom emailových serverov z neho prijíma dátové balíky zodpovedajúce emailom, ktoré navzájom odosielajú a prijímajú majitelia emailových účtov Google. Na základe toho však nemožno dospieť k záveru, že by úkony uskutočňované spoločnosťou Google na zabezpečenie fungovania jej emailovej služby boli „elektronickou komunikačnou službou“ v zmysle článku 2 písm. c) rámcovej smernice, pretože táto služba nespočíva úplne alebo prevažne v prenose signálov v elektronických komunikačných sieťach. (...) Skutočnosť, že poskytovateľ internetovej
emailovej služby aktívne zasahuje do úkonu odosielania a prijímania správ, či už tým, že emailovým adresám priraďuje IP adresy koncových zariadení, alebo tým, že tieto správy rozkladá na dátové balíky a odosiela ich do otvoreného internetu alebo ich na účely ich doručenia príjemcom z neho prijíma, sa nejaví byť dostatočná na to, aby sa táto služba z technického hľadiska mohla považovať za službu spočívajúcu „úplne alebo prevažne v prenose signálov v elektronických komunikačných sieťach“ v zmysle článku 2 písm. c) rámcovej smernice.“
Eurokonformný výklad výnimky
189. Rada má za to, že úrad pri výklade danej výnimky postupoval v súlade s ustálenou rozhodovacou praxou Súdneho dvora, podľa ktorej je potrebné výnimky z aplikácie postupov verejného obstarávania vykladať reštriktívne, bez možnosti ich rozšírenia.
190. Rada v tejto súvislosti poukazuje na znenie predmetnej výnimky v čl. 8 smernice 2014/24/EÚ:
,,Táto smernica sa neuplatňuje na verejné zákazky a súťaže návrhov, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné komunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero elektronických komunikačných služieb. Na účely tohto článku pojmy „verejná komunikačná sieť“ a „elektronická komunikačná služba“ majú rovnaký význam ako v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES.“
191. V prípade pojmov použitých v tejto výnimke teda ide o pojmy európskeho práva, ktoré je potrebné vykladať uniformne v celej Európskej únii. V rámci vnútroštátneho práva Slovenskej republiky sú tieto pojmy transponované v zákone č. 351/2011 Z. z., na ktorý odkazuje aj zákon o verejnom obstarávaní v ustanovení § 1 ods. 2 písm. i), ktoré upravuje znenie výnimky, na ktorej aplikáciu sa kontrolovaný v danom prípade odvoláva. Uvedené pritom jednoznačne vyplýva z Prílohy č. 5 k zákonu č. 351/2011 Z. z. „Zoznam preberaných právne záväzných aktov Európskej únie“, v ktorej sa uvádza, cit.: „1. Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES zo 7. marca 2002 o spoločnom regulačnom rámci elektronických komunikačných sietí a služieb (rámcová smernica) (...).“
192. Rada sa už v minulosti v súvislosti s výkladom predmetného čl. 8 smernice 2014/24/EÚ obrátila na Európsku komisiu, pričom Európska komisia rade poskytla nasledujúci právny názor, cit.:
„(...) chceli by sme pripomenúť, že článok 8 Smernice 2014/24/EÚ vylučuje zákazky, ktoré sa zadávajú tak, aby príslušný verejný obstarávateľ mohol sám poskytovať alebo využívať verejnú komunikačnú sieť alebo sám poskytoval verejnosti jednu alebo viac elektronických komunikačných služieb. Inými slovami, výnimky sa týkajú zákaziek, ktoré zadávajú verejní obstarávatelia, ak sami pôsobia ako komunikační operátori.
Pokiaľ ide o Vaše ďalšie otázky, z rôznych jazykových verzií Smernice 2014/24/EÚ a jazykového výkladu pojmu „pre verejnosť“ vyplýva, že služby by mali byť v zásade k dispozícii všetkým, čo majú o tieto služby záujem. Prípadné obmedzenia, ak existujú, by mali byť spojené s objektívnymi dôvodmi (napr. technické požiadavky). Na skutočnom využívaní služieb teda nezáleží, pokiaľ má každý rovnakú možnosť používať sieť (t. j. nízke využitie nie je indikátorom „falošnej“ verejnej dostupnosti).
Alternatívy stanovené v článku 8 Smernice 2014/24/EÚ: „poskytovať alebo využívať verejné komunikačné siete alebo poskytovať verejnosti jednu alebo viac elektronických komunikačných služieb“ si vykladáme v zmysle, že verejný obstarávateľ musí buď poskytnúť alebo prevádzkovať sieť, ktorá slúži na poskytovanie služieb verejnosti, alebo alternatívne poskytovať tieto služby verejnosti. Tieto dve hypotézy nie sú kumulatívne.
Nakoniec, pokiaľ ide o dôvody výnimky, táto výnimka má svojho predchodcu v článku 13 Smernice 2004/18/ES. Podrobné odôvodnenie výnimky možno nájsť v návrhu Smernice 2004/18/ES.“
193. Z odpovede Európskej komisie vyplýva, že pojem „verejnosť“ je potrebné vykladať tak, že služby poskytované verejným obstarávateľom ako telekomunikačným operátorom by mali byť v zásade k dispozícii všetkým fyzickým osobám a právnickým osobám, ktoré majú o tieto služby záujem. Ako uviedla Európska komisia, prípadné obmedzenia, ak existujú, by mali byť spojené s objektívnymi dôvodmi (napr. technické požiadavky).
194. Predmetné závery Európskej komisie sú v súlade so závermi XX, znalca v odvetví Európske právo, ktorého v konaní o odvolaní č. 14550-9000/2019 oslovila rada, a ktorý v znaleckom posudku č. 4/2019 (ďalej len ,,znalecký posudok č. 4/2019“) o. i. konštatoval, cit.:
„Z porovnania citovaných ustanovení smernice 2014/24/EÚ s ustanoveniami smernice 2002/21/ES14 je možné konštatovať, že význam pojmu verejnosť uvedený v čl. 8 smernice 2014/24/EÚ má najmä a nielen zahŕňať každú fyzickú osobu alebo právnickú osobu, ktorá spadá do pôsobnosti smernice, napríklad sa zúčastňuje procesov verejného obstarávania, ale aj osobu, ktorá je mimo procesov verejného obstarávania.
Mám za to, že v nutnom kontexte čl. 2 písm. h), i), k) a písm. n) smernice 2002/21/ES15 zahŕňa pojem „verejnosť“ uvedený v čl. 8 smernice 2014/24/EÚ resp. najmä spojenie „poskytovať verejnosti“ (v anglickom znení smernice „to provide to the public“) predovšetkým každú fyzickú osobu alebo právnickú osobu (spotrebiteľa, koncového užívateľa), ktorá môže najmä kedykoľvek uzavrieť s poskytovateľom (verejným obstarávateľom) verejne dostupných elektronických komunikačných služieb zmluvu o poskytovaní týchto služieb.
Súvisiacim a nutne aplikovateľným ustanovením v rámci výkladu čl. 8 je aj všeobecné ustanovenie čl. 1 ods. 2 smernice 2014/24/EÚ, podľa ktorého „Obstarávanie v zmysle tejto smernice znamená nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb, a to na základe verejnej zákazky vymedzenej, jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi od hospodárskych subjektov, ktorých si títo verejní obstarávatelia vybrali, bez ohľadu na to, či dané práce, tovar alebo služby sú určené na verejné účely.“
V tomto zmysle je zrejmé, že osobitným zvýraznením „poskytovať verejnosti“ verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby v rámci znenia čl. 8 smernice 2014/24/EÚ chcel zákonodarca Únie výslovne stanoviť aj jeho účel (na rozdiel od lex generalis ustanovenia čl. 1 ods. 2 smernice 2014/24/EÚ), podľa ktorého príslušnú tu stanovenú výnimku je možné uplatniť vtedy, ak ide o takú verejnú zákazku alebo súťaž návrhov, ktorej hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné komunikačné siete alebo poskytovali jednu alebo viacero elektronických komunikačných služieb pre verejnosť.
V kontexte posudzovanej veci tak z vyššie uvedených právnych predpisov EÚ vyplýva, že účelom Zmluvy (...) musí byť poskytnutie verejnej komunikačnej siete alebo elektronickej komunikačnej služby kontrolovanému (...) a následné nevyhnutné preukázanie z jeho strany, že účelom tejto zmluvy je následne takto sprístupnenú verejnú komunikačnú sieť alebo elektronickú komunikačnú službu poskytovať (ponúkať) verejnosti, teda ktorejkoľvek fyzickej osobe alebo ktorejkoľvek právnickej osobe,
14 Smernica Európskeho parlamentu a Rady2002/21/ES zo 7. marca 2002 o spoločnom regulačnom rámci pre elektronické komunikačné siete a služby (rámcová smernica)
15 Podľa tu stanovenej legálnej definície „účastník“ je každá fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá uzavrela zmluvu s poskytovateľom verejne dostupných elektronických komunikačných služieb o poskytovaní týchto služieb.
ktorá následne môže kedykoľvek uzavrieť s kontrolovaným napríklad zmluvu o pripojení do tejto siete za podobných podmienok ako s ktorýmkoľvek iným poskytovateľom v konkurenčnom prostredí.“
195. V predmetnom znaleckom posudku č. 4/2019 sa znalec následne zaoberal historickým výkladom predmetnej výnimky, v rámci ktorého znalec o. i. uviedol, cit.:
„Ustanovenie článku 13 smernice 2004/18/ES znelo:
„Osobitné výnimky v oblasti telekomunikácií
Táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky, ktorých hlavným účelom je umožniť verejným obstarávateľom, aby poskytovali alebo využívali verejné telekomunikačné siete alebo poskytovali verejnosti jednu alebo viacero telekomunikačných služieb.“
Ustanovenie článku 68 písm. b) smernice 2004/18/ES znelo:
„Táto hlava sa nevzťahuje na súťaže návrhov, ktoré sa organizujú v rovnakých prípadoch, ako sú uvedené v článkoch 13, 14 a 15 tejto smernice pre verejné zákazky na služby.“
Ustanovenie článku 1 ods. 15 smernice 2004/18/ES znelo:
„Na účely článku 13, článku 57 písm. a) a článku 68 písm. b) majú nasledujúce slovné spojenia tento význam: a) „verejná telekomunikačná sieť“ znamená verejnú telekomunikačnú infraštruktúru, ktorá umožňuje prenos signálu medzi presne určenými koncovými bodmi siete prostredníctvom vedení, mikrovlnami, optickými prostriedkami alebo inými elektromagnetickými prostriedkami; b) „koncový bod siete“ znamená každé fyzické pripojenie a technickú špecifikáciu prístupu k nemu, ktorý tvorí súčasť verejnej telekomunikačnej siete a je potrebný na prístup do danej verejnej siete a na efektívnu komunikáciu prostredníctvom tejto siete; c) „verejné telekomunikačné služby“ znamenajú telekomunikačné služby, ktorých poskytovanie členské štáty osobitne zverili konkrétne jednému alebo viacerým telekomunikačným subjektom; d) „telekomunikačné služby“ znamenajú služby, ktorých poskytovanie spočíva úplne alebo čiastočne v prenose alebo smerovaní signálov vo verejnej telekomunikačnej sieti prostredníctvom telekomunikačných procesov, s výnimkou rozhlasového a televízneho vysielania.“
Konštatujem, že s vyššie citovanými ustanoveniami smernice 2004/18/ES súvisí ich odôvodnenie uvedené v odseku 21 preambule smernice 2004/18/ES:
„(21) Vzhľadom na situáciu efektívnej trhovej hospodárskej súťaže v odvetví telekomunikácií, ktorá nastala v dôsledku vykonávania pravidiel Spoločenstva zameraných na liberalizáciu tohto odvetvia, by verejné zákazky v tejto oblasti mali byť vylúčené z pôsobnosti tejto smernice, pokiaľ sú určené najmä na to, aby verejným obstarávateľom umožnili vykonávanie určitých činností v odvetví telekomunikácií. Tieto činnosti sú vymedzené v súlade s pojmami vymedzenými v článkoch 1, 2 a 8 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií tak, že táto smernica sa nevzťahuje na zákazky, ktoré boli vylúčené z pôsobnosti smernice 93/38/EHS podľa jej článku 8.“
Mám za to, že vzhľadom na totožnosť účinných a predchádzajúcich ustanovení uvedených smerníc, možno k ustanoveniu čl. 8 smernice 2014/24/EÚ priradiť citovaný odsek 21 preambule smernice 2004/18/ES, ktorý vysvetľuje účel tejto normy.
Naviac v rámci použitia historického výkladu ustanovenia čl. 8 smernice 2014/24/EÚ a na základe odôvodnenia uvedeného v odseku 21 preambule smernice 2004/18/ES, je nutné uviesť ďalšie relevantné a súvisiace pramene práva EÚ, presnejšie:
i) smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb16 a
ii) smernicu Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993, o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore.17
Zistil som, že smernica 93/38/EHS bola zrušená a nahradená smernicou 2004/17/ES (čl. 73 smernice 2004/17/ES), takže obe smernice spolu navzájom súvisia a účel ich prijatia či zmeny ich jednotlivých ustanovení musí byť odvodený jedine z porovnania ustanovení a ich odôvodnení v oboch smerniciach.
Podľa odôvodnenia uvedeného v odseku 11 až 13 preambuly smernice 93/38/EHS:
„(11) keďže medzi hlavné dôvody, prečo subjekty pôsobiace v týchto sektoroch nenakupujú na základe súťaže bežnej v spoločenstve je zvláštna povaha trhov na ktorých pôsobia, vyplývajúca z existencie špeciálnych alebo výhradných práv poskytnutých vnútroštátnymi orgánmi, týkajúcich sa dodávok tovarov, zabezpečenia alebo obsluhy sietí poskytujúcich príslušné služby, využitia daných geografických oblastí na zvláštne účely, zabezpečenia alebo obsluhy verejných telekomunikačných sietí alebo zabezpečenia verejných telekomunikačných služieb;
(12) keďže ďalší hlavný dôvod absencie bežnej súťaže spoločenstva v týchto oblastiach vyplýva z rôznych spôsobov, akými vnútroštátne orgány môžu ovplyvňovať správanie týchto subjektov, vrátane účasti na ich kapitále a v ich administratívnych, riadiacich alebo dozorných orgánoch;
(13) keďže táto smernica by nemala zasahovať do činností tých subjektov, ktoré sú buď mimo sektorov vodných, energetických a dopravných služieb, alebo mimo sektoru telekomunikácií, alebo ktoré patria do týchto sektorov, ale sú napriek tomu vystavené konkurenčným silám na trhoch, kde je vstup neobmedzený;“.
Podľa článku 8 smernice 93/38/EHS:
„1. Táto smernica sa neuplatní na zmluvy, ktoré obstarávatelia vykonávajúci činnosť popísanú v článku 2 ods. 2 písm. d) [zabezpečenie alebo prevádzka verejných alebo telekomunikačných sietí, alebo zabezpečenie jednej alebo viacerých verejných telekomunikačných služieb] uzavrú na účely určené výslovne k tomu, aby im umožnili zabezpečiť jednu alebo viac telekomunikačných služieb, pričom ostatné subjekty môžu slobodne ponúknuť tie isté služby v tej istej geografickej oblasti a v podstate za tých istých podmienok.
2. Obstarávatelia na žiadosť Komisie oznámia akékoľvek služby, ktoré sú považované za vylúčené podľa odseku 1. Komisia môže pre informáciu periodicky uverejňovať zoznamy služieb, na ktoré sa budú vzťahovať tieto výnimky, v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev. Súčasne s tým bude Komisia rešpektovať akékoľvek citlivé obchodné aspekty, na ktoré môžu obstarávatelia poukázať pri poskytovaní informácií.“
Z prvého odseku čl. 8 smernice 93/38/EHS vyplýva, že verejný obstarávateľ nie je
„obmedzený“ uplatňovaním smernice, ak uzatvára zmluvy, aby mohol zabezpečiť jednu alebo viac telekomunikačných služieb, tzn. najmä vlastný predmet činnosti, pričom v sektore existuje hospodárska súťaž (ostatné subjekty môžu slobodne ponúknuť tie isté služby v tej istej geografickej oblasti a v podstate za tých istých podmienok). Podľa druhého odseku čl. 8
16 Ú. v. EÚ L 134, 30.4.2004, s. 1 – 113.
17 Ú. v. ES L 199, 9.8.1993, s. 84 – 138.
smernice 93/38/EHS môže Komisia regulovať pôsobnosť výnimiek, na ktoré sa čl. 8 vzťahuje a to z dôvodu vývoja trhu v sektore telekomunikačných služieb (jeho liberalizácie). (...)
Z citovaného znenia tejto výnimky tak nepriamo vyplýval účel zákazky, na ktorú obstarávateľ uplatnil výnimku, t. j. poskytovať zameniteľné služby pre verejnosť a konkurovať ostatným subjektom pôsobiacim na liberalizovanom trhu. Tento účel sa neskôr priamo a výslovne uviedol v znení čl. 13 smernice 2004/18/ES a následne v znení čl. 8 smernice 2014/24/EÚ. (...)
V tomto zmysle účel, kontext a historické súvislosti výnimky uvedenej v aktuálne účinnom znení čl. 8 smernice 2014/24/EÚ (...) nemožno určiť inak, než takým spôsobom, že sa vzťahuje na:
i. verejných obstarávateľov, a súčasne
ii. uzatvárajúcich zmluvy, ktorých účelom (hlavným predmetom) je využívať alebo poskytovať verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby v liberalizovanom, trhovom, konkurenčnom prostredí a súčasne
iii. tieto verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby následne poskytovať verejnosti, ktorejkoľvek fyzickej alebo právnickej osobe, ktorá má možnosť sa v konkurenčnom prostredí rozhodnúť, či využije uvedené siete alebo služby verejného obstarávateľa, alebo ktoréhokoľvek iného konkurujúceho podniku (operátora).“
196. K uvedenému znalec v znaleckom posudku č. 4/2019 dodal, cit.:
„Následne z činnosti kontrolovaného (...) musí vyplývať, že uzatvorenie Zmluvy (...) je spojené s konkrétnym účelom expressis verbis stanoveným ako podmienka podľa čl. 8 smernice 2014/24/EÚ, tzn. poskytovaním elektronických komunikačných služieb pre verejnosť, a to v kontexte čl. 2 písm. h), i), k) a písm. n) smernice 2002/21/ES,18 predovšetkým pre každú fyzickú osobu alebo právnickú osobu (spotrebiteľa, koncového užívateľa), ktorá môže kedykoľvek uzavrieť zmluvu s kontrolovaným o poskytovaní týchto služieb.
Takto poskytované elektronické komunikačné služby musia byť porovnateľné so službami iných poskytovateľov v liberalizovanom trhu a musia zodpovedať uplatneniu pravidiel hospodárskej súťaže.
Konštatujem, že z judikatúry Súdneho dvora EÚ k aplikácii výnimky podľa čl. 8 smernice 2014/24/EÚ následne vyplýva, že musí byť vykladaná doslovne a dôkazné bremeno oprávnenosti jej uplatnenia je na subjekte, ktorý ich chce použiť.19 (...)
Účelom Zmluvy (...) tak musí nevyhnutne byť nielen poskytnutie verejnej komunikačnej siete alebo elektronickej komunikačnej služby kontrolovanému (...), ale najmä jej následné poskytnutie a/alebo využívanie verejnosťou, teda ktoroukoľvek fyzickou osobou alebo ktoroukoľvek právnickou osobou, ktorá následne môže kedykoľvek uzavrieť s kontrolovaným napríklad zmluvu o pripojení do tejto siete za podobných podmienok ako s ktorýmkoľvek iným poskytovateľom v konkurenčnom prostredí.“
197. Rada zároveň uvádza, že v konaní č. 14550-9000/2019 bolo po doručení predmetného znaleckého posudku č. 4/2019 rade uskutočnené aj ústne pojednávanie, na ktorom znalec XX, vyslovil právny názor, že spojku „alebo“ (poskytovali alebo využívali verejné komunikačné
18 Podľa tu stanovenej legálnej definície „účastník“ je každá fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá uzavrela zmluvu s poskytovateľom verejne dostupných elektronických komunikačných služieb o poskytovaní týchto služieb.
19 Rozsudok Súdneho dvora zo 4.9.2009, C-250/07, Komisia proti Grécku, ods. 34.
siete) je v tomto prípade potrebné vnímať ako zlučovaciu spojku, nakoľko nie je možné poskytovať niečo, čo najprv nevyužívam.
198. Rada uvádza, že podstatou konania č. 14550-9000/2019, v ktorom rada obdržala vyššie citovaný znalecký posudok č. 4/2019, je takisto posúdenie zákonnosti aplikácie tzv. telekomunikačnej výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní. Z uvedeného dôvodu má rada za to, že je možné využiť závery znaleckého posúdenia osloveného znalca aj v tomto odvolacom konaní.
199. Rada ďalej poukazuje na materiál Návrh smernice 2004/18/ES, ktorý dala do pozornosti rade Európska komisia vo svojej odpovedi na žiadosť rady (bod 131 tohto rozhodnutia) s tým, že tento materiál obsahuje podrobné dôvody výnimky uvedenej v čl. 8 smernice 2014/24/EÚ.
200. Z predmetného materiálu vyplýva, že dôvodom tejto výnimky je, že verejní obstarávatelia, ktorí pôsobia ako telekomunikační operátori, túto svoju činnosť vykonávajú, z dôvodu liberalizácie služieb v tomto odvetví, v prostredí, v ktorom je zavedená účinná hospodárska súťaž, a teda majú rovnaké stimuly ziskovosti ako podniky súkromného sektora.
201. Rada má za to, že predmetné dôvody právnej úpravy výnimky ustanovenej v čl. 8 smernice 2014/24/EÚ sú v súlade so závermi, ktoré konštatoval znalec v znaleckom posudku č. 4/2019, ktorý vychádzajúc z výkladu smerníc EÚ (93/38/EHS, 2004/18/ES) rovnako akcentoval, že predmetná výnimka sa vzťahuje na zmluvy, ktorých účelom je, aby verejný obstarávateľ mohol využívať alebo poskytovať verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby v liberalizovanom, trhovom, konkurenčnom prostredí.
202. Na základe uvedeného má rada za to, že výnimku v čl. 8 smernice 2014/24/EÚ je potrebné vykladať tak, že sa vzťahuje na verejných obstarávateľov uzatvárajúcich zmluvy, ktorých účelom (hlavným predmetom) je využívať alebo poskytovať verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby v liberalizovanom, trhovom, konkurenčnom prostredí a súčasne tieto verejné komunikačné siete alebo elektronické komunikačné služby následne poskytovať verejnosti, ktorejkoľvek fyzickej alebo právnickej osobe, ktorá má možnosť sa v konkurenčnom prostredí rozhodnúť, či využije uvedené siete alebo služby verejného obstarávateľa, alebo ktoréhokoľvek iného konkurujúceho podniku (operátora).
203. V zmysle uvedeného by teda hlavným účelom Zmluvy v znení Dodatku č. 16 muselo byť nielen poskytnutie verejnej komunikačnej siete alebo elektronickej komunikačnej služby kontrolovanému, ale najmä jej následné poskytnutie a/alebo využívanie verejnosťou, teda ktoroukoľvek fyzickou osobou alebo ktoroukoľvek právnickou osobou, ktorá môže kedykoľvek uzavrieť s kontrolovaným zmluvu o pripojení do tejto siete za podobných podmienok ako s ktorýmkoľvek iným poskytovateľom v konkurenčnom prostredí.
204. Uvedené však v tomto prípade podľa názoru rady nie je splnené, keďže z obsahu Zmluvy v znení Dodatku č. 16 nevyplýva, že by kontrolovaný bol v postavení subjektu poskytujúceho služby verejnosti v konkurenčnom prostredí. Na základe uzatvorenej Zmluvy v znení Dodatku č. 16 je možné konštatovať, že predmetné poskytovanie služieb na osobitnej sieti bolo poskytované výlučne pre kontrolovaného, resp. subjekty v jeho pôsobnosti (útvary PZ, útvary HaZZ, okresné úrady atď.).
205. Rada v tejto súvislosti tiež poukazuje na rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci Playmédia C-298/17, v ktorom Súdny dvor EÚ konštatoval, cit.: „Prevádzkovanie elektronickej komunikačnej siete je vymedzené v článku 2 písm. m) rámcovej smernice ako „zariadenie, prevádzka, riadenie alebo sprístupňovanie takejto siete“. Toto vymedzenie sa uplatňuje aj v rámci smernice univerzálnej služby v zmysle článku 2 tejto smernice. Činnosť spočívajúca v ponúkaní sledovania televíznych programov formou streamingu a naživo cez internet nepatrí
do tohto vymedzenia. Samotná skutočnosť, že podnik je pri poskytovaní týchto služieb užívateľom elektronickej komunikačnej siete, ako je vymedzená v článku 2 písm. a) rámcovej smernice, teda internetu, neumožňuje domnievať sa, že je sám poskytovateľom takejto siete. Ako uviedol generálny advokát v bode 23 svojich návrhov, v prejednávanej veci podnik, akým je Playmédia, ktorý sa obmedzuje na ponúkanie sledovania televíznych programov vo forme streamingu a naživo na internete, neposkytuje elektronickú komunikačnú sieť, ale naopak ponúka prístup k obsahu audiovizuálnych služieb poskytovaných prostredníctvom elektronických komunikačných sietí. Z odôvodnenia 5 rámcovej smernice jasne vyplýva, že je potrebné oddeliť reguláciu prenosu od regulácie obsahu a že spoločný regulačný rámec, ktorý je súčasťou smernice univerzálnej služby, sa nevzťahuje na obsah služieb poskytovaných prostredníctvom elektronických komunikačných sietí využívajúcich elektronické komunikačné služby (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. novembra 2013, UPC Nederland, C 518/11, EU:C:2013:709, bod 38). Navyše podľa odôvodnenia 45 smernice univerzálnej služby platí, že služby zabezpečujúce obsah nie sú predmetom regulačného rámca pre elektronické komunikačné siete a služby a nevzťahuje sa na ne povinnosť poskytovania univerzálnej služby, pokiaľ ide o tieto činnosti. Z toho vyplýva, že na podnik, ktorého činnosť je obmedzená na to, že prostredníctvom internetovej stránky ponúka prístup k obsahu poskytovanému na internete, sa nevzťahuje článok 31 ods. 1 smernice univerzálnej služby. Za týchto okolností treba odpovedať na prvú otázku tak, že článok 31 ods. 1 smernice univerzálnej služby sa má vykladať v tom zmysle, že podnik, ktorý ponúka sledovanie programov formou streamingu a naživo cez internet, sa nemá iba z tohto dôvodu považovať za podnik, ktorý poskytuje elektronickú komunikačnú sieť používanú na verejné vysielanie rozhlasových a televíznych kanálov.“
206. Z uvedeného rozsudku vyplýva, že pokiaľ aj subjekt je užívateľom elektronickej komunikačnej siete, neznamená to automaticky, že je aj poskytovateľom takejto siete.
207. Rada má za to, že zo všetkých súvislostí nevyplýva, že by hlavným účelom uzatvorenia Dodatku č. 16 bolo umožniť kontrolovanému podnikať v oblasti poskytovania elektronických komunikačných sietí alebo služieb. Podľa rady bolo hlavným účelom uzatvorenia Dodatku č. 16 obstaranie služieb, ktoré kontrolovanému umožnia plnenie činností na úseku verejnej správy. Je pritom podľa rady nesporné, že činnosti spočívajúce v plnení úloh štátnej správy nie sú podnikaním.
208. Rada má teda na základe uvedených skutočností za to, že kontrolovaný nepodniká v oblasti poskytovania elektronických komunikačných sietí alebo služieb. Súčasne má rada za to, že predmetné služby kontrolovaný neposkytuje na liberalizovanom trhu poskytovania elektronických komunikačných sietí a služieb, a nie je pri ich poskytovaní ani vystavený konkurencii.
209. Z obsahu Dodatku č. 16 podľa rady nevyplýva, že by hlavným účelom uzatvorenia predmetného dodatku (ani pôvodnej Zmluvy z roku 2006) bolo umožniť kontrolovanému poskytovanie verejných elektronických komunikačných sietí alebo služieb, o ktoré sa môže uchádzať každý záujemca, t. j. umožniť kontrolovanému podnikať v oblasti elektronických komunikácií.
210. Účelom vyňatia predmetu výnimky spod pravidiel zadávania zákaziek je pritom uľahčenie plnenia určitých činností povinnou osobou v konkurenčnom (liberalizovanom) prostredí telekomunikácií na vyváženie jej postavenia so súkromnými subjektmi na danom trhu tým, že nebude obmedzovaný inak platnými a záväznými pravidlami verejného obstarávania, z čoho je potrebné ustáliť, že výnimku ustanovenú v § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní je oprávnený aplikovať iba verejný obstarávateľ, ktorý elektronickú komunikačnú sieť alebo elektronickú komunikačnú službu poskytuje podľa zákona č. 351/2011 Z. z.
211. Vychádzajúc zo znenia § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorého sa tento zákon nevzťahuje na civilnú zákazku, súťaž návrhov alebo koncesiu, ktorej hlavným účelom je umožniť verejnému obstarávateľovi poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb, a s prihliadnutím na účel vyňatia predmetu výnimky spod pravidiel zadávania zákaziek, ktorým je uľahčenie plnenia určitých činností povinnou osobou v konkurenčnom (liberalizovanom) prostredí elektronických komunikácií na vyváženie jeho postavenia so súkromnými subjektmi na danom trhu tým, že nebude obmedzovaný inak platnými a záväznými pravidlami verejného obstarávania, má rada za to, že kontrolovaný neuniesol dôkazné bremeno a nepreukázal naplnenie predpokladov na uplatnenie predmetnej výnimky z postupov verejného obstarávania pri uzatváraní Dodatku č. 16.
212. V nadväznosti na uvedené rada poukazuje na rozsudok Krajského súdu v Bratislave sp. zn. 6S/142/2019-237 zo dňa 27. 08. 2020, v ktorom Krajský súd v Bratislave konštatoval, cit.: „V zmysle eurokonformného výkladu ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, ktoré neposkytujú jednoznačné východisko, je potrebné hľadať ich účel a zmysel. Vzhľadom na skutočnosť, že zákon o verejnom obstarávaní predstavuje národnú transpozíciu smerníc vzťahujúcich sa na verejné obstarávanie, je nepochybné, že účelom prijatých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní bolo premietnutie pravidiel verejného obstarávania zo smerníc do slovenského právneho poriadku. Eurokonformný výklad ako právny pojem v legislatíve EÚ neexistuje, je termínom slovenskej právnej teórie a ekvivalentom ústavnokonformného výkladu. Obsahom tohto pojmu je povinnosť vnútroštátnych orgánov vykladať vnútroštátne právne normy tak, aby boli čo najviac v súlade s právom Európskej únie, ktorého transpozíciu predstavujú. Ide teda o nepriamu aplikáciu smernice na účely interpretácie vnútroštátneho práva (bez ohľadu na výnimočný priamy účinok smernice). Zaväzuje súdny alebo správny orgán k výkladu vnútroštátneho práva v súlade s ustanoveniami a cieľmi smernice tak, aby bol zachovaný effet utile príslušnej smernice („reálny účinok“ smernice). Platí však, že ani tento výklad nesmie ísť contra legem, t. j. predpisy EÚ môžu byť vykladané len do takej miery, v akej to vnútroštátna právna úpravu povoľuje. V tejto súvislosti je nutné poukázať na ustanovenie § 1 ods. 7 zákona o verejnom o verejnom obstarávaní, ktoré predstavuje legislatívny mantinel správania sa verejného obstarávateľa, keď mu zakazuje akékoľvek pravidlá, postupy, programy, dohody, dohovory alebo zákazky ustanovené ako výnimky použiť na obchádzanie pravidiel a postupov vo verejnom obstarávaní. Týmto ustanovením zákonodarca premietol do slovenskej právnej úpravy judikatúru Súdneho dvora EÚ vo veciach aplikácie výnimiek z postupov verejného obstarávania, ktorá zaujala jednoznačné stanovisko, že výnimky uvedené v príslušných smerniciach sú stanovené taxatívne, musia byť vykladané reštriktívne a dôkazné bremeno o skutočnej existencii výnimočných podmienok odôvodňujúcich použitie výnimky je na strane verejného obstarávateľa. K uplatneniu výnimky z aplikácie pravidiel a postupov vo verejnom obstarávaní môže dôjsť len za predpokladu existencie objektívnych dôvodov (uzavrieť určité a presne vymedzené zmluvy bez použitia týchto pravidiel a postupov). Je však zakázané použitie týchto výnimiek s cieľom vyhnúť sa transparentným a súťažným postupom zadávania zákazky bez objektívnych dôvodov. Dôkazné bremeno odôvodnenia použitia výnimky spočíva na verejnom obstarávateľovi, ktorý sa na ňu odvoláva.“
213. Rada tiež v tejto súvislosti dáva do pozornosti ustálenú judikatúru Súdneho dvora EÚ, napr. rozsudok vo veci Adeneler, C-212/04, bod 117: „(...) z judikatúry Súdneho dvora už vyplýva, že členské štáty sú povinné prijať, na základe článku 10 druhého odseku ES a článku 249 tretieho odseku ES, ako aj v súlade so samotnou predmetnou smernicou, všetky nevyhnutné opatrenia s cieľom dosiahnuť výsledok ňou určený, pričom takouto povinnosťou sú viazané
všetky vnútroštátne orgány vrátane súdnych orgánov v rámci svojej právomoci.“, bod 119:
„(...) smernica má právne účinky voči členským štátom, ktorým je určená − a teda voči všetkým vnútroštátnym orgánom (...)“, bod 122: „(...) všetky orgány členských štátov sú viazané povinnosťou zaručiť úplný účinok ustanovení práva Spoločenstva (...).“, ďalej napr. rozsudok vo veci Von Colson a Kamann C-14/83, bod 26: „(...) povinnosť členských štátov vyplývajúca zo smernice dosiahnuť stanovený výsledok, ako aj ich povinnosť podľa článku 5 Zmluvy prijať všetky potrebné opatrenia všeobecnej alebo osobitnej povahy, aby zabezpečili splnenie tejto povinnosti, sa vzťahujú na všetky orgány členských štátov (...)“ (rovnako aj rozsudok vo veci Marleasing, C-106/89, bod 8). Z uvedeného vyplýva, že smernica má právne účinky voči všetkým vnútroštátnym orgánom členských štátov, ktorým je určená, teda aj voči kontrolovanému, ako aj voči rade, pričom, ako aj konštatoval Krajský súd v Bratislave vo vyššie citovanom rozsudku, obsahom pojmu „eurokonformný výklad“ je povinnosť vnútroštátnych orgánov vykladať vnútroštátne právne normy tak, aby boli čo najviac v súlade s právom Európskej únie, ktorého transpozíciu predstavujú, a teda v súlade s ustanoveniami a cieľmi smernice tak, aby bol zachovaný reálny účinok (effet utile) príslušnej smernice.
214. V súvislosti s argumentáciou kontrolovaného, ktorý poukazuje na rozsudok Súdneho dvora vo veci C-105/03, v zmysle ktorého, cit.: ,,zásada konformného výkladu nemôže slúžiť ako základ pre výklad contra legem vnútroštátneho práva, pričom je tiež obmedzený všeobecnými právnymi zásadami, akými sú predovšetkým zásada právnej istoty a zákazu retroaktivity“, rada uvádza, že úrad pri svojom právnom posúdení daného prípadu nepristúpil k výkladu § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní contra legem.
215. Rada v tejto súvislosti poukazuje na žiadosť o stanovisko k čl. 8 smernice 2014/24/EÚ, ktorú zaslala Európskej komisii (bod 130 tohto rozhodnutia), a v ktorej požiadala o zodpovedanie
o. i. otázok č. 1 a 2: „Považuje Európska komisia znenie smernice v jej slovenskej jazykovej mutácii v čl. 8 za súladné s originálom smernice? Ak nie, v čom je znenie smernice v čl. 8 nesprávne a nesúladné s originálom smernice?“, pričom Európska komisia v odpovedi (bod
131 tohto rozhodnutia) uviedla: „Pokiaľ ide o Vašu prvú a druhú otázku, radi by sme vás informovali, že útvary Komisie dokončili kontrolu transpozície Smernice 2014/24/EÚ20 a nezistili žiadne zásadné problémy s jej nedodržiavaním.“ Z uvedeného vyplýva, že Európska komisia vykonala kontrolu transpozície smernice 2014/24/EÚ do slovenskej vnútroštátnej právnej úpravy, pričom nezistila žiadne zásadné problémy. Na základe uvedeného má rada za to, že na to, aby určitý štátny orgán mohol vykladať vnútroštátne právo contra legem (s poukazom na obsah smernice), muselo by ísť v prvom rade
o situáciu, keď je obsah vnútroštátneho práva rozporný s obsahom smernice. Rada má aj s ohľadom na znenie predmetného stanoviska Európskej komisie za to, že tento základný predpoklad [rozpor § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní s čl. 8 smernice 2014/24/EÚ] nie je daný.
216. Rada tiež v tejto súvislosti dodáva, že Európska komisia v tomto stanovisku k čl. 8 smernice 2014/24/EÚ potvrdila výklad § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní, ku ktorému dospel úrad (vychádzajúc zo zákona č. 351/2011 Z. z., na ktorý toto zákonné ustanovenie odkazuje). Rada v tejto súvislosti dáva do pozornosti najmä nasledovné konštatovania Európskej komisie, cit.: „(...) výnimky sa týkajú zákaziek, ktoré zadávajú verejní obstarávatelia, ak sami pôsobia ako komunikační operátori. Pokiaľ ide o Vaše ďalšie otázky, z rôznych jazykových verzií Smernice 2014/24/EÚ a jazykového výkladu pojmu
„pre verejnosť“ vyplýva, že služby by mali byť v zásade k dispozícii všetkým, čo majú o tieto služby záujem. Prípadné obmedzenia, ak existujú, by mali byť spojené s objektívnymi dôvodmi (napr. technické požiadavky). Na skutočnom využívaní služieb teda nezáleží, pokiaľ má každý
20 Vo verzii oznámenej Komisii v máji 2016.
rovnakú možnosť používať sieť (t. j. nízke využitie nie je indikátorom „falošnej“ verejnej dostupnosti). Alternatívy stanovené v článku 8 Smernice 2014/24/EÚ: „poskytovať alebo využívať verejné komunikačné siete alebo poskytovať verejnosti jednu alebo viac elektronických komunikačných služieb“ si vykladáme v zmysle, že verejný obstarávateľ musí buď poskytnúť alebo prevádzkovať sieť, ktorá slúži na poskytovanie služieb verejnosti, alebo alternatívne poskytovať tieto služby verejnosti.“
217. Vychádzajúc z vyššie uvedeného rada uvádza, že z obsahu Zmluvy v znení Dodatku č. 16 nevyplýva, že by kontrolovaný bol v postavení subjektu poskytujúceho služby verejnosti v konkurenčnom prostredí. Na základe uzatvorenej Zmluvy v znení Dodatku č. 16 je možné konštatovať, že predmetné poskytovanie služieb na osobitnej sieti bolo poskytované výlučne pre kontrolovaného, resp. subjekty v jeho pôsobnosti (útvary PZ, útvary HaZZ, okresné úrady atď.).
K ďalšej argumentácii kontrolovaného
218. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v prvej časti odvolania, cit.: „Ministerstvo ako zriaďovateľ a prevádzkovateľ osobitných sietí podľa § 49 zákona č. 351/2011 Z. z. zabezpečuje poskytovanie a využívanie verejnej siete prostredníctvom pripojenia osobitnej siete na verejnú sieť pre ďalšie subjekty. Elektronické komunikačné siete využíva ministerstvo pre účely fungovania bezpečnostných a iných zložiek (PZ, HaZZ, verejná správa), ktorým elektronické komunikačné služby poskytuje. Ministerstvo nevyužíva verejnú sieť prostredníctvom pripojenia osobitnej siete pre svoju potrebu, ale ju poskytuje ďalším subjektom (útvary PZ, útvary HaZZ, okresné úrady atď.), ktoré verejnú sieť využívajú na ochranu života, zdravia a majetku občanov Slovenskej republiky. Ministerstvo poskytuje verejnú sieť prostredníctvom pripojenia osobitnej siete aj občanom Slovenskej republiky alebo cudzincom, ktorí sa nachádzajú na území Slovenskej republiky, aby sa v prípade, ak je ohrozený ich život, zdravie alebo majetok mohli bezplatne dovolať na jednotné európske číslo tiesňového volania 112 alebo na národné čísla tiesňového volania 158, 150, 155.“, rada uvádza, že z uvedeného vyplýva, že kontrolovaný považuje využívanie elektronických komunikačných sietí, ktoré kontrolovaný využíva pre účely fungovania bezpečnostných a iných zložiek (napr. Policajný zbor, útvary HaZZ, okresné úrady) a na tento účel im tieto siete poskytuje, za poskytovanie verejnej elektronickej komunikačnej siete.
219. Podľa § 2 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z. pritom platí, že verejná sieť je sieť, ktorá sa úplne alebo prevažne používa na poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb, ktoré podporujú prenos signálov medzi koncovými bodmi siete. Podľa § 3 ods. 2 prvá veta zákona č. 351/2011 Z. z. platí, že verejná služba je verejne dostupná služba, o ktorej používanie sa môže uchádzať každý záujemca. V prípade elektronických komunikačných služieb teda inými slovami ide o služby mobilného operátora (pripojenie na internet), nie o poskytovanie osobitnej siete iným útvarom a zložkám spadajúcim do gescie kontrolovaného, a ani o poskytovanie osobitnej siete na účely bezplatného telefonovania na jednotné európske číslo tiesňového volania 112 alebo na národné čísla tiesňového volania 158, 150, 155.
220. Rada v tejto súvislosti opätovne poukazuje na stanovisko ÚpREKaPS zo dňa 16. 04. 2018, ktoré si úrad vyžiadal v konaní č. 24213-7000/2016-ODII/13, a v ktorom k otázke úradu, cit.:
„Vo vzťahu k pojmu „verejne dostupné elektronické komunikačné služby“ je možné ako hlavný charakteristický znak týchto služieb uviesť, že ich verejnosť spočíva v tom, že sa o ich používania môže uchádzať každý (ktorýkoľvek) záujemca, pričom infraštruktúra, prostredníctvom ktorej sa poskytuje takáto verejná elektronická komunikačná služba sa označuje ako verejná elektronická komunikačná sieť?“, ÚpREKaPS uviedol, cit.: „Podľa § 3 ods. 2 zákona o elektronických komunikáciách je verejná služba verejne dostupnou službou,
o ktorej používanie sa môže uchádzať každý záujemca. Nemá byť teda dostupná len určitému okruhu záujemcov (ako napr. Virtual Private Network a pod.) Podnik poskytujúci verejné elektronické komunikačné služby je oprávnený odmietnuť poskytovanie takejto služby (uzavrieť zmluvu o poskytovaní služby) v prípadoch taxatívne vymedzených v zákone o elektronických komunikáciách (§ 43 ods. 1 písm. c)).“ Vychádzajúc z uvedeného má rada za to, že predmetné závery ÚpREKaPS, vyjadrené v stanovisku ÚpREKaPS, poskytnutom v inom konaní úradu týkajúcom sa použitia predmetnej výnimky, potvrdzujú, že privátna sieť (akou je aj dátová virtuálna privátna sieť kontrolovaného) nie je verejnou elektronickou komunikačnou sieťou, keďže sa úplne alebo prevažne nepoužíva na poskytovanie verejných elektronických komunikačných služieb (§ 2 ods. 2 zákona č. 351/2011 Z. z.).
221. Kontrolovaný v prvej časti odvolania taktiež namieta, že úrad nebral do úvahy povinnosti, ktoré vyplývajú kontrolovanému zo zákona č. 45/2011 Z. z. o kritickej infraštruktúre. Rada k tejto časti argumentácie kontrolovaného uvádza, že kontrolovaný žiadnym spôsobom neuviedol zdôvodnenie, pre ktoré ustanovenia zákona č. 45/2011 Z. z. o kritickej infraštruktúre bránili použitiu niektorého zo súťažných postupov zadávania zákazky, a zároveň kontrolovaný nepreukázal, že by plnenie povinností podľa zákona č. 45/2011 Z. z.
o kritickej infraštruktúre malo za následok splnenie predpokladov na použitie výnimky z aplikácie zákona o verejnom obstarávaní, na ktorej použitie sa odvoláva.
222. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v druhej časti odvolania rada poukazuje na rozhodnutie rady č. 13394-9000/2021 zo dňa 30. 12. 2021, v ktorom rada v bodoch 160 a 161 konštatovala nasledovné, cit.:
„V súvislosti s argumentáciou kontrolovaného, že uzatvorením Dodatku č. 1 k Zmluve nedošlo k vzniku nového záväzku, nakoľko ide len o predĺženie viazanosti Zmluvy, ktorá bola uzatvorená na dobu neurčitú, ako aj z dôvodu, že mesačná úhrada poplatkov za poskytovanie služieb zostala nezmenená, rada poukazuje na rozhodnutie rady č. 7487-9000/2020 zo dňa
12. 11. 2021 (body 116 až 126 predmetného rozhodnutia), kde v obdobnej situácii uviedla, cit.:
,,Podľa rady sa pritom nie je možné stotožniť s argumentáciou kontrolovaného, že Dodatkom č. 36 nedošlo k predĺženiu doby platnosti a účinnosti Zmluvy v porovnaní s Dodatkom č. 35, a teda Dodatkom č. 36 sa nedojednalo nové obdobie poskytovania plnení kontrolovanému, nakoľko pôvodná Zmluva, ako aj následne uzatvorené dodatky k tejto Zmluve, boli a sú uzatvárané na dobu neurčitú. Za danej situácie teda nemôže byť podľa rady argumentom pre zákonný postup kontrolovaného pri uzatváraní dodatku skutočnosť, že dodatkom nedošlo k predĺženiu doby poskytovania plnení (dohodnutých na dobu neurčitú).
Samotná skutočnosť, že uzatvorením Dodatku č. 36 neprišlo v porovnaní s Dodatkom č. 35 k navýšeniu mesačného finančného plnenia za poskytované služby tak, ako argumentuje kontrolovaný, podľa rady nevyvracia záver, že predmetný Dodatok č. 36 predstavuje nový odplatný záväzok medzi kontrolovaným a spoločnosťou AA na ďalšie obdobie plnenia Dodatku č. 36.
Podľa rady pritom nie je možné vylúčiť, že by v prípade usporiadania riadnej hospodárskej súťaže iné hospodárske subjekty pôsobiace na telekomunikačnom trhu ponúkli kontrolovanému konkurenčne nižšie ceny za poskytované služby, ako ponúkol poskytovateľ. Rada má za to, že práve otvorenou hospodárskou súťažou by mohol kontrolovaný tlačiť na ceny konkurenčných operátorov, čím by v konečnom dôsledku mohol získať plnenie za nižšiu cenu. Z uvedeného vyplýva, že kontrolovaný sa uzavretím Dodatku č. 36 zaviazal poskytovať nové finančné plnenie za poskytované služby spoločnosti AA minimálne vo výške 175 000 eur mesačne po dobu ďalších 24 mesiacov, čím došlo k rozšíreniu plnenia zo Zmluvy z finančného hľadiska.
Rada dodáva, že v tomto prípade postup kontrolovaného opakovane spôsobil narušenie hospodárskej súťaže na dotknutom telekomunikačnom trhu, nakoľko kontrolovaný od roku 1998 bez akejkoľvek hospodárskej súťaže predmetné služby priamo zadáva konkrétnemu hospodárskemu subjektu AA, čím tohto poskytovateľa jednoznačne zvýhodňuje oproti iným hospodárskym subjektom na relevantnom trhu, a teda potenciálnym poskytovateľom obstarávaných služieb. (...)
Kontrolovaný teda podľa rady potreboval pristúpiť k uvedenej zmene plnenia, a teda podľa rady kontrolovanému reálne vznikla potreba na poskytnutie nového plnenia (modernejších telekomunikačných služieb), pričom uspokojenie tejto potreby kontrolovaného malo byť podľa rady zabezpečené zadaním zákazky v zmysle postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní, a nie priamym zadaním tejto zákazky (uzatvorením predmetného dodatku, ktorým došlo k dojednaniu nového odplatného záväzku) bez postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní doterajšiemu poskytovateľovi.“
223. V tejto súvislosti možno poukázať aj na závery uvedené v rozhodnutí rady č. 4753-9000/2021 zo dňa 16. 11. 2021 (najmä body 121 až 124 predmetného rozhodnutia), kde rada v obdobnej situácii uviedla, cit.:
,,V súvislosti s časovým hľadiskom rada uvádza, že v prípade Dodatku č. 7 došlo dňa
26. 06. 2018 dohodou zmluvných strán k predĺženiu doby trvania Zmluvy do 30. 06. 2020, pričom argument kontrolovaného, že kontrolovaný uzatvorením predmetného Dodatku č. 7 nerozšíril rozsah plnenia zo Zmluvy z časového hľadiska z toho dôvodu, že samotná Zmluva už obsahovala ustanovenie o automatickej prolongácii, ktoré aj pri uzatváraní predchádzajúcich dodatkov ostalo nezmenené, a Dodatkom č. 7 bola táto skutočnosť len formálne upravená, nie je možné podľa rady považovať za správny.
Predmetný Dodatok č. 7 totiž predlžuje dobu trvania záväzku zmluvných strán o presne vymedzený čas, čím sa rozširuje plnenie zo Zmluvy z časového hľadiska. Z uvedeného vyplýva, že uzatvorením Dodatku č. 7 bola predĺžená doba trvania Zmluvy na poskytovanie obstarávaných služieb poskytovateľom AA, a tým došlo k rozšíreniu plnenia zo zmluvy z časového hľadiska.
(...) kontrolovaný v čase, kedy mohol Zmluvu v znení jej predchádzajúcich dodatkov vypovedať, a to bez hrozby sankcie (zaplatenia odstupného), sa opätovne uzatvoreným Dodatkom č. 7 zaviazal na ďalších 24 mesiacov odoberať služby (predmet zákazky) od poskytovateľa AA, a za tieto služby uhrádzať tomuto poskytovateľovi služby finančné protiplnenie, (...). Podľa rady bola teda preukázateľne uzatvorením Dodatku č. 7 predĺžená doba viazanosti na poskytovanie služieb poskytovateľom AA, čím došlo k rozšíreniu plnenia zo Zmluvy z časového, ako aj finančného hľadiska.“
224. Rada sa na základe uvedeného stotožňuje s posúdením úradu, že Dodatok č. 16 predstavuje nový odplatný záväzok medzi kontrolovaným a spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. na ďalšie obdobie plnenia. Podľa rady tak uzatvorením Dodatku č. 16 došlo medzi zmluvnými stranami k novému dojednaniu rozsahu vzájomných práv a povinností, a to nielen dĺžky poskytovaných služieb, zmene rozsahu plnenia a rozšíreniu predmetu plnenia o prevod vlastníckeho práva na kontrolovaného k zariadeniam dátovej komunikačnej služby DIKS, ale aj tomu zodpovedajúcemu peňažnému plneniu, a teda k dojednaniu nového odplatného záväzku kontrolovaného (k zadaniu zákazky). K uvedenému sa rada podrobne venovala v bodoch 163 až 177 tohto rozhodnutia.
225. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v tretej časti odvolania rada poukazuje najmä na to, že úrad sa vysporiadal s výpočtom pokuty vo výzve na vyjadrenie ku skutočnostiam
zisteným v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy (ďalej len
,,výzva“), ako aj v samotnom rozhodnutí úradu.
226. V tejto súvislosti rada ďalej poukazuje na výzvu, ktorú úrad adresoval kontrolovanému, kde sa uvádza nasledovné, cit.:
„(...) úrad uvádza, že podľa § 182 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní je výška pokuty, ktorú možno uložiť verejnému obstarávateľovi, ktorý sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným týmto zákonom vo výške 5% zmluvnej ceny, ktorá v danom prípade za obdobie od 20. 09. 2019 do 31. 07. 2021 predstavuje sumu z uhradených faktúr
súhrnne vo výške 2 320 777,79 Eur bez DPH t. j. 2 784 933,35 Eur s DPH. Úrad uvádza, že vzhľadom na to, že vyššie uvedené porušenie zákona o verejnom obstarávaní malo vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko v danom prípade kontrolovaný zadal zákazku bez hospodárskej súťaže , t. j. bez aplikovania niektorých z postupov verejného obstarávania podľa zákona o verejnom obstarávaní, čo mohlo mať za následok výber iného uchádzača, ako spoločnosť Slovak Telekom, a.s. s výhodnejšou cenovou ponukou, úrad kontrolovanému zamýšľa uložiť pokutu za správny delikt podľa § 182 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní vo výške, ktorá predstavuje hodnotu 139 246,66 Eur.“
227. Rada v tejto súvislosti poukazuje aj na vyjadrenie úradu k výhrade kontrolovaného
o nejasnosti metodológie výpočtu pokuty uvedené v rozhodnutí úradu, cit.:
„Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v bode 2 vyjadrenia k výzve úrad uvádza, že pri určení výšky pokuty vychádzal z vyčíslenia plnení z Dodatku č. 16 a jednotlivých faktúr predložených kontrolovaným a výšku pokuty určil z plnenia z Dodatku č. 16 za obdobie od 20. 9. 2019 do 31. 7. 2021. Uvedený spôsob výpočtu pokuty je z výzvy podľa názoru úradu zrejmý a jasný. Záväzok kontrolovaného sa Dodatkom č. 16 navýšil predĺžením doby poskytovania pôvodných služieb, t. j. je potrebné vychádzať z celkovej hodnoty za poskytovanie predmetných služieb ako takých vo vzťahu k lehote poskytovania týchto služieb. Úrad požiadal kontrolovaného o predloženie faktúr, ktoré obsahujú plnenie z Dodatku č. 16. Úrad má za to, že kontrolovaný v prílohe listu z 24. 5. 2022 predložil na externom nosiči požadované faktúry spolu s označením položiek, prostredníctvom ktorých bolo fakturované plnenie z Dodatku č. 16, na základe čoho bolo možné vyčísliť celkové plnenie z Dodatku č. 16 za obdobie odo dňa účinnosti Dodatku č. 16 (t. j. od 20. 9. 2019) až do 31. 7. 2021.“
228. Rada poukazuje na to, že z dokumentu „Predloženie dokumentácie ku kontrole č. k 14225-6000/2018“ vyplýva, že úrad pri výpočte pokuty vychádzal z údajov na tých faktúrach, ktoré mu predložil samotný kontrolovaný ku dňu 30. 05. 2022, teda prihliadal na faktúry za obdobie odo dňa účinnosti Dodatku č. 16, t. j. od 20 09. 2019 až do 31. 07. 2021. Rada ďalej pre úplnosť uvádza, že úrad nedisponoval faktúrami za ďalšie obdobie.
229. Rada v tejto súvislosti dáva tiež do pozornosti skutočnosť, že správne konanie vo veci uloženia pokuty je osobitným konaním vedeným pred úradom. Predmetom tohto odvolacieho konania teda nie je uloženie pokuty, a teda ani určenie výšky pokuty za správny delikt, ale posúdenie zákonnosti aplikácie tzv. telekomunikačnej výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona
o verejnom obstarávaní.
230. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v štvrtej časti odvolania, rada poukazuje na to, že podľa § 182 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi pokutu vo výške 5% zmluvnej ceny, ak sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným týmto zákonom (...).
231. Podľa rady kontrolovaný nepostupoval v zmysle zákona o verejnom obstarávaní, keďže aplikoval výnimku zo zákona o verejnom obstarávaní bez splnenia podmienok na jej použitie. Uvedené znamená, že kontrolovaný postupoval v rozpore s ustanovením § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, v zmysle ktorého sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona. Rada má preto za to, že úrad vo výzve správne poukázal na správny delikt podľa § 182 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní.
232. Rada v tejto súvislosti poukazuje na rozhodnutie predsedu úradu č. 7795-P/2022 (vydané v súvislosti s Dodatkom č. 36 k Zmluve o dielo a poskytovaní telekomunikačných služieb č. 1054/1998, uzatvorenej dňa 05. 05. 1998), v ktorom sa uvádza, cit.:
„57. (...) Účastník konania bez použitia postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní uzavrel dňa 16. 3. 2017 so spoločnosťou SWAN, a. s. zmluvu označenú ako „Dodatok č. 36 k Zmluve o dielo a poskytovaní telekomunikačných služieb č. 1054/1998, uzatvorenej dňa
5. 5. 1998“ a využíval služby v zmysle tejto zmluvy v období od 16. 3. 2017 do 13. 3. 2020, čím sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu podľa zákona o verejnom obstarávaní, spôsobom alebo postupom ustanoveným týmto zákonom. Účastník konania svojím konaním naplnil znaky skutkovej podstaty správneho deliktu podľa
§ 182 ods. 1 písm. a) ZVO.“
233. Aj z uvedeného rozhodnutia predsedu úradu vyplýva, že v prípade, ak verejný obstarávateľ aplikuje výnimku zo zákona o verejnom obstarávaní bez splnenia podmienok na jej použitie, ide o správny delikt podľa § 182 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní.
234. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v piatej časti odvolania, rada uvádza, že nerozporuje povinnosti kontrolovaného v zmysle zákona č. 278/1993 Z. z. o správe majetku štátu, avšak v tejto súvislosti taktiež dodáva, že uvedené nie je predmetom tohto odvolacieho konania. K tvrdeniu kontrolovaného, že neuzavretím Dodatku č. 16, by došlo k zmenšeniu majetku štátu, rada dodáva, že (i) kontrolovaný uvedené tvrdenie nepodložil žiadnymi dôkazmi, a najmä (ii) kontrolovaný žiadnym spôsobom nepreukázal, že by plnenie povinností podľa zákona č. 278/1993 Z. z. o správe majetku štátu malo za následok splnenie predpokladov na použitie výnimky z aplikácie zákona o verejnom obstarávaní, na ktorej použitie sa odvoláva.
235. Rada v tejto súvislosti poukazuje na to, že k plneniu podľa Zmluvy a jej 16 dodatkov dochádza od roku 2006, a to bez uplatnenia akéhokoľvek postupu podľa zákona o verejnom obstarávaní, teda bez vytvorenia akejkoľvek hospodárskej súťaže. V nadväznosti na uvedené je relevancia tvrdení kontrolovaného o údajnej úspore verejných financií, ako aj relevancia kontrolovaným deklarovaného záujmu o zodpovedné spravovanie majetku štátu, prinajmenšom otázna. Nemožno totiž určiť, za akú sumu a v akej kvalite by bolo poskytované plnenie na základe Zmluvy a jej 16 dodatkov v prípade využitia postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní, tzn. v prípade vytvorenia podmienok hospodárskej súťaže.
236. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného v šiestej časti odvolania, v zmysle ktorej sa úrad nedostatočne zaoberal eurokonformným výkladom dotknutej výnimky, rada uvádza, že sa v plnom rozsahu stotožňuje s podrobným historickým exkurzom právnej úpravy dotknutej výnimky a jej výkladom tak, ako ju podrobne popísal úrad v odvolaním napadnutom rozhodnutí (zhrnuté v bodoch 7 až 16 tohto rozhodnutia). Zároveň rada odkazuje na body 189 až 216 tohto rozhodnutia, ktoré zodpovedajú v odvolaní kontrolovaným načrtnuté otázky ohľadom správnosti transpozície predmetnej výnimky do národnej úpravy, a ktoré potvrdzujú správnosť výkladu tejto výnimky zo strany úradu a rady.
237. V nadväznosti na všetky uvedené skutočnosti rada v tomto odvolacom konaní dospela k záveru, že kontrolovaný v tomto prípade nepreukázal, že hlavným účelom uzavretia Dodatku č. 16 (ako ani účelom uzavretia pôvodnej Zmluvy z roku 2006) bolo umožniť kontrolovanému poskytovanie alebo využívanie verejnej elektronickej komunikačnej siete alebo poskytovanie jednej alebo viacerých verejných elektronických komunikačných služieb,
o ktoré sa môže uchádzať každý záujemca, t. j. umožniť kontrolovanému podnikať v oblasti elektronických komunikácií.
238. Na základe všetkých uvedených skutočností rada považuje odvolaním napadnuté rozhodnutie úradu za vecne správne, pričom má za to, že kontrolovaný v tomto prípade nenaplnil zákonné podmienky na uplatnenie výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní, a teda bol pri obstarávaní predmetných služieb povinný aplikovať postupy podľa tohto zákona. Vzhľadom na uvedené sa rada stotožňuje so záverom úradu, ktorý v prvostupňovom rozhodnutí konštatoval, že kontrolovaný porušil § 10 ods. 1 zákona
o verejnom obstarávaní, keď uzavrel Dodatok č. 16 k Zmluve bez použitia postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní. Rada zároveň konštatuje, že v tomto prípade bola výnimka z postupov verejného obstarávania kontrolovaným použitá neoprávnene, čo znamená, že v danom prípade bola kontrolovaným neoprávnene úplne vylúčená hospodárska súťaž. Vzhľadom na absenciu hospodárskej súťaže v tomto prípade rada konštatuje, že identifikované porušenie zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaným malo vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania.
239. Na základe všetkých uvedených skutočností rada konštatuje, že v tomto odvolacom konaní neidentifikovala dôvod na zmenu rozhodnutia úradu, a teda odvolanie kontrolovaného považuje v celom rozsahu za nedôvodné.
240. V nadväznosti na § 175 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, ktorý sa na základe
§ 187i ods. 12 tohto zákona aplikuje aj na odvolacie konanie, rada uvádza stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. Rada v tejto súvislosti kontrolovanému odporúča, aby v budúcnosti pri zabezpečovaní rovnakých alebo obdobných služieb, ako sú predmetom Dodatku č. 16, postupoval podľa zákona o verejnom obstarávaní, a aby použil niektorý z riadnych súťažných postupov zabezpečujúcich čestnú hospodársku súťaž a výnimku zo zákona o verejnom obstarávaní použil len vtedy, ak sa danou zákazkou sleduje pravý účel sledovaný smernicou a zákonom
o verejnom obstarávaní a v prípade, ak je schopný uniesť dôkazné bremeno a preukázať, že sú naplnené podmienky pre jej použitie.
241. Podľa § 187i ods. 16 prvá veta zákona o verejnom obstarávaní rada v konaní o odvolaní rozhodne vždy vo veci samej, pričom ak sú pre to dôvody, rozhodnutie zmení a v opačnom prípade odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí.
242. Keďže rada v tomto odvolacom konaní neidentifikovala žiadny dôvod na zmenu rozhodnutia úradu, bolo potrebné rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia.
Kaucia
243. Podľa § 187i ods. 10 tretia veta zákona o verejnom obstarávaní kaucia je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o odvolaní, ktorým rada odvolanie zamietne a rozhodnutie potvrdí, alebo dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia rady
o zastavení konania o odvolaní podľa odseku 13 písm. e).
244. Vychádzajúc z predmetného ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní sa kaucia zložená kontrolovaným v konaní o odvolaní stane príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia rady o odvolaní, ktorá nastane dňom doručenia tohto rozhodnutia.
P o u č e n i e
Podľa § 187i ods. 21 zákona o verejnom obstarávaní proti rozhodnutiu rady o odvolaní nemožno podať opravný prostriedok. Podľa § 187i ods. 22 zákona o verejnom obstarávaní toto rozhodnutie rady o odvolaní proti rozhodnutiu úradu vydanému v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy, ktorým sa kontrolovanému neukladá povinnosť, nie je preskúmateľné súdom.
(elektronický podpis)
JUDr. Peter Kubovič predseda Rady
Úradu pre verejné obstarávanie
Rozhodnutie sa doručí
Ministerstvo vnútra Slovenskej republiky, Pribinova 2, 812 72 Bratislava – kontrolovaný