z právní praxe ACHOUR & PARTNERS

z právní praxe

ACHOUR & PARTNERS

Postoupení smlouvy

Postoupení smlouvy je dnes standardní obchodní transakcí, která se v praxi běžně používá,

a která umožňuje relativně rychle a bezpečně převést práva a povinnosti ze závazkového vztahu založeného postupovanou smlouvou.

N

ejčastěji se institutu postoupe- ní smlouvy užívá v případech synallgmatických závazkových vztahů s dlouhodobějším plně-

ním, kdy je pro některou ze stran z určité- ho důvodu výhodnější, aby zůstal zachován původní závazkový vztah založený postupo- vanou smlouvou, může jít o důvody daňové nebo účetní, důvody spočívající v regulatorní úpravě, důvody spočívající v existenci zádrž- ného, záruky za vady nebo z důvodu kom- plexu dalších prováděcích smluv, které jsou neoddělitelné od závazkového vztahu založe- ného postupovanou (původní) smlouvou. Jde např. o závazkové vztahy ze smluv o dílo nebo různých typů smluv o výstavbě nebo z dlou- hodobých nájemních smluv.1 U postoupení smlouvy je nezbytné vždy rozlišovat mezi úpravou soukromoprávní a úpravou veřej- ných zakázek.

Předchozí právní úprava

Institut postoupení smlouvy nebyl v před- cházející právní úpravě v zákoně č. 40/1964, občanský zákoník (dále jen „OZ 1964“) výslovně upraven. Obsahem každé smlou- vy je vždy určitý soubor práv a povinností, které se strany smlouvy zavázaly dodržovat,

a proto podle již neplatné úpravy v OZ 1964 bylo nutné použít buď inominátní smlou- vu nebo kombinaci dvou smluvních typů. OZ 1964 upravoval změny v osobě věřite- le nebo dlužníka v § 524 až 543, přičemž změny v osobě věřitele se týkala úprava insti- tutu postoupení pohledávky (§ 524 až 530) a změny v osobě dlužníka úprava institutu převzetí dluhu (§ 531 až 532), resp. institutu přistoupení k závazku (§ 533 až 534). Podle některých názorů2 změna v osobě smluv- ní strany na základě nepojmenované, byť třístranné, smlouvy (věřitel, dlužník a třetí osoba) nebyla možná, neboť taková smlouva odporovala obsahu a účelu zákona. Předchozí právní úprava tedy nebyla z pohledu postou- pení smlouvy ideální, praxe si však vždy řešení našla.3

Platná právní úprava

Platná právní úprava obsažená v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění (dále jen „OZ“) již výslovně obsa- huje právní institut postoupení smlouvy,4 a to v § 1895 až 1900 OZ, a pro postoupení smlouvy vyžaduje splnění těchto podmínek:

(i) souhlas postoupené strany s převodem práv a povinností ze smlouvy, (ii) smlouva

musí být nesplněna (ať již zcela či zčás- ti) a (iii) postoupení nesmí bránit povaha smlouvy.5 Přestože jde o logické podmínky, poměrně komplikovanější může být otáz- ka výkladu pojmu „povaha smlouvy“. Jak bylo uvedeno, podmínkou pro postoupení smlouvy, je mimo jiné, i to, že postoupení

„nevylučuje povaha smlouvy“. Postoupit by tak, logicky, např. nešlo smlouvy, u kterých je vázáno plnění na osobní vlastnosti smluv- ní strany (zejména v oblasti uměleckých výkonů). V tomto ohledu zřejmě nevzniká výkladový problém, otázkou však zůstává, co přesně zákonodárce zamýšlel, když zákonná podmínka „nevylučuje-li to povaha smlouvy“ se jeví být nadbytečnou, neboť k postou- pení smlouvy samotné musí dát vždy sou- hlas původní strana postupované smlouvy. Výše uvedené slovní spojení „nevylučuje-li to povaha smlouvy“ lze chápat i tak, že u některých typů smluv zřejmě není možné je postoupit (bez ohledu na osobní kvality smluvní strany) vůbec, a to z důvodu jejich jiné povahy. Mohlo by se zřejmě jednat, v souladu s italskou právní úpravou, o případ smluv jednostranně zavazujících, ve kterých fakticky plnění poskytuje jen jedna strana.6 Česká judikatura na toto téma však není zatím dostupná a názory odborné veřejnosti

62 XXXXXX.XX Magazine | 2/2019 | xxx.xxxxxx.xx

na přípustnost postoupení asynallgmatických smluv se různí.

Předmět postoupení smlouvy

Vzniká otázka, co je převáděno na zákla- dě postoupení smlouvy? Paradoxně to není smlouva jako taková, ale dochází k převo- du (celého) právního postavení v závazku (závazkovém vztahu), který vznikl na základě

„postupované“ smlouvy. Pro pochopení insti- tutu postoupení smlouvy (resp. převodu práv a povinností ze závazkového vztahu založe- ného postupovanou smlouvou), je nezbytné nejdříve vymezit pojem „smlouva“ a zasadit tento pojem do širšího rámce, zejména do souvztažnosti s pojmem „závazek“.7

Podle § 1723 odst. 1 OZ závazek vzniká ze smlouvy, z protiprávního činu, nebo z jiné právní skutečnosti, která je k tomu podle právního řádu způsobilá. Obsah závazku však není určen pouze smlouvou samotnou (jejím obsahem), ale rovněž zákonem (zejména OZ). Závazek je tedy závazkový právní vztah mezi věřitelem a dlužníkem a jde o širší pojem než smlouva. Předmětem závazku je plnění, obsahem závazku je pohledávka věři- tele, které odpovídá dluh dlužníka (povinnost plnit). Závazek však netvoří pouze pohledáv- ka a dluh, pojem závazku je mnohem širší, a obsah závazku tvoří i další práva a povin- nosti související s pohledávkou.8

Smlouva je naproti tomu dvoustranným (či případně vícestranným) právním jednáním, které zakládá závazek (závazkový právní vztah), obsah závazku (závazkového vztahu) není určen a neodvíjí se pouze od obsa- hu smlouvy samotné (jako právního jedná- ní). Podle § 545 OZ platí, že právní jednání (tedy i smlouva) vyvolává právní následky, které jsou v něm vyjádřeny (text smlouvy), jakož i právní následky plynoucí ze zákona, dobrých mravů, zvyklostí a zavedené praxe stran. Obsah závazku je tedy dán zejména smlouvou a zákonem. Obsah závazku může být změněn, aniž by došlo ke změně smlou- vy. Smlouvu, jako právní jednání, lze tedy chápat jako určitý „spouštěcí mechanismus“ či „aktivátor“, který vyvolává vznik závazku (závazkového vztahu), jehož obsah je určen textem smlouvy a zákonem.

Postoupením smlouvy tak fakticky dochází ke změně strany závazkového právního vztahu založeného postupovanou smlou- vou a k právnímu nástupnictví postupníka (jako nové strany závazkového vztahu) do právního postavení postupitele jako původ-

ní strany závazkového právního vztahu (nikoli do právního postavení ze smlouvy). Na základě postoupení smlouvy nedochá- zí pouze ke změně subjektu jednotlivých dílčích práv nebo povinností, ani k postou- pení pohledávky či převzetí dluhu (jinými slovy, nepřecházejí pouze určitá dílčí práva a povinnosti ze smlouvy či ze závazkového vztahu), ale dochází k převodu celkového právního postavení postupitele jako původ- ní strany závazkového vztahu založené- ho postupovanou smlouvou. Důsledkem postoupení tedy je situace, kdy postupník jako nová strana závazkového vztahu vstu- puje do právního postavení postupitele jako původní strany závazkového vztahu založe- ného postupovanou smlouvou, a to namís- to postupitele, kterého v plném rozsahu nahrazuje (v závazkovém vztahu, xxxx- xx ve smlouvě). Na postupníka přecházejí nejen veškerá práva a povinnosti související s plněním ze závazkového vztahu, včetně příslušenství, ale i veškerá vedlejší práva a kompetence spojené s právním postave- ním strany závazkového vztahu.

Na základě výše uvedeného lze shrnout, že na základě postoupení smlouvy postupitel převádí na postupníka všechna svá práva a povinnosti ze závazkového vztahu založené- ho postupovanou smlouvou ve stavu, v jakém se nacházejí k okamžiku účinnosti postoupe- ní (tedy okamžiku udělení souhlasu s postou- pením postoupenou stranou, případně ke dni, kdy je postoupení smlouvy oznámeno či prokázáno, případně k pozdějšímu datu, pokud je tak určeno ve smlouvě o postoupení smlouvy). Na postupníka přecházejí všechna v okamžiku postoupení nezaniklá (nespl- něná) práva a povinnosti ze závazkového právního vztahu založeného postupovanou smlouvou.9 Předmětem postoupení jsou veš- keré podmínky postupovaného závazkového vztahu, včetně např. předmětu plnění, ceny a platebních podmínek, termínů, místa a způ- sobu plnění, standardů kvality, předání a pře- vzetí, záruky, odpovědnosti za vady a sankč- ních ustanovení a všechna další ujednání.

Účinnost postoupení smlouvy

Vždy je nezbytné rozlišovat mezi účinností smlouvy o postoupení samotné (tedy vzájem- ného ujednání mezi postupitelem a postupní- kem) a mezi účinností samotného postoupení ve vztahu k postoupené straně. Jde o dva zcela odlišné okamžiky.

Postupitel a postupník si mohou sjednat pod- mínky účinnosti smlouvy o postoupení mezi

nimi navzájem v zásadě libovolně, a to při respektování OZ.

Postoupení smlouvy (závazkového vzta- hu založeného postupovanou smlouvou) je podle § 1897 odst. 1 OZ vůči postoupe- né straně (tedy straně, která nadále zůstává smluvní stranou závazkového vztahu zalo- ženého postupovanou smlouvou) účinné od jejího souhlasu. Je tedy vždy vyžadován sou- hlas postoupené strany. Bez takového sou- hlasu není možné smlouvu postoupit. OZ však v § 1897 odst. 1 umožňuje, aby byl dán souhlas postoupené strany s postoupením smlouvy dopředu. Zpravidla jde o konkrétní smluvní ujednání v původní smlouvě (postu- pované smlouvě). Pak platí, že souhlasila-li postoupená strana předem, je postoupení smlouvy vůči postoupené straně účinné oka- mžikem, kdy jí postupitel postoupení smlou- vy oznámí nebo kdy jí postupník postoupení smlouvy prokáže. Není zapotřebí tedy již žádný následný souhlas (neboť ten byl dán dopředu), ale pouze oznámení nebo prokázá- ní postoupení.

Neudělení souhlasu postoupené strany s postoupením smlouvy nezakládá neplatnost smlouvy o postoupení, ale pouze neúčinnost vůči postoupené straně. Ve vztahu k postou- pené straně bude nadále povinen postupitel. Smlouva o postoupení smlouvy bude tedy vztahem pouze mezi postupitelem a postup- níkem, v tomto případě s případnou odpo- vědností postupitele za nerealizaci postou- pení.

U účinnosti je nezbytné vždy pamatovat rov- něž na zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uve- řejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), v platném znění.

Důsledky postoupení smlouvy

Podle § 1898 OZ se okamžikem účinnosti postoupení smlouvy vůči postoupené stra- ně (nikoli tedy účinnosti smlouvy o postou- pení mezi smluvními stranami navzájem) postupitel „osvobozuje od svých povinností v rozsahu postoupení“. Jinými slovy, nebude povinen nadále plnit povinnosti vyplývající z původní smlouvy (původního závazkového vztahu založeného postupovanou smlouvou). Jde o velmi závažné následky, kdy postupova- ná strana se bude muset spoléhat na bonitu a schopnost plnit povinnosti ze strany nové- ho subjektu (postupníka). Těmto závažným následkům může podle § 1899 odst. 1 OZ postoupená strana zabránit prohlášením vůči

63

xxx.xxxxxx.xx | XXXXXX.XX Magazine | 2/2019

postupiteli, že jeho osvobození odmítá. V tom případě může postoupená strana po postupi- teli požadovat, aby plnil, neplní-li postupník převzaté povinnosti. Prohlášení o odmítnutí lze podle § 1899 odst. 2 OZ učinit do 15 dnů ode dne, kdy se postoupená strana dozvěděla nebo kdy musela zjistit, že postupník neplnil. Tato doba tedy není vázána na okamžik účin- nosti smlouvy o postoupení, ale na pozdější okamžik (kdy se postoupená strana dozvě- děla nebo kdy musela zjistit, že postupník neplnil). Prodlení s prohlášením o odmítnutí osvobození podle § 1899 odst. 2 OZ nezbavu- je výše uvedených účinků, postoupená strana však nahradí škodu způsobenou prodlením. Důsledkům lze zabránit odlišnou úpravou ve smlouvě o postoupení. Smluvní strany by tak musely vyloučit použití § 1899 odst. 1 OZ, které je svou povahou dispozitivní.

Postoupené straně zůstávají podle § 1900 OZ zachovány všechny námitky ze smlouvy i proti postupníkovi. Jiné námitky, které tato strana měla vůči postupiteli, jí zůsta- nou zachovány, vyhradí-li si to ve smlouvě nebo v souhlasu s postoupením smlouvy. Existují tedy dva druhy námitek, a to námit- ky ze smlouvy a jiné námitky. Za námitky ze smlouvy lze považovat např. námitku neplat- nosti, námitku promlčení, námitku splnění dluhu, námitku následné nemožnosti plnění dluhu nebo např. námitku spočívající v exi- stenci vadného plnění. U jiných námitek je podle platné právní úpravy nezbytné, aby si strana tyto námitky výslovně vyhradila, a to buď v původní (postupované) smlouvě nebo v souhlasu s postoupením smlouvy. Za jinou námitku se považuje např. námitka započtení.

Podle § 1896 OZ při částečném postoupe- ní smlouvy nebo při postoupení smlouvy několika postupníkům nelze zkrátit práva postoupené strany z vedlejších doložek ve smlouvě, jako jsou zejména ujednání o pod- mínce, záloze, závdavku, smluvní pokutě, odstoupení od smlouvy a odstupném nebo o rozhodčí doložce.

Zajištění

Velmi praktickou otázkou je trvání zajištění po postoupení smlouvy. Podle § 1890 OZ platí, že obsah závazku se převzetím dluhu sice nemění, avšak zajištění dluhu poskytnuté třetí osobou trvá jen tehdy, souhlasí-li třetí osoba se změnou v osobě dlužníka. Z pohle- du zajištění dochází v případě postoupení smlouvy ke změně osoby dlužníka v závazku. Pokud poskytla zajištění třetí osoba, musí být

pro trvání zajištění získán souhlas této osoby. Pokud by bylo poskytnuto zajištění ze strany postupitele nebo postupníka nebo postoupe- né strany, souhlas není třeba.

Postoupení smlouvy na plnění veřejné zakázky

Předmětem některých smluv je plnění veřej- ných zakázek, proto je nezbytné zvláštní pozornost při posuzování postoupení tako- vých smluv věnovat rovněž právní úpravě zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zaká- zek, v platném znění (dále jen „ZZVZ“).

Institut postoupení smlouvy je podle ZZVZ z pohledu práva veřejných zakázek změnou závazku (závazkového vztahu založeného postupovanou smlouvou). ZZVZ sice na rozdíl od předchozí právní úpravy změnu závazku ve svém § 222 komplexně upra- vuje, ovšem změna závazku spočívající ve změně osoby zadavatele, resp. objednate- le, nebo dodavatele není v rámci změny závazku v ZZVZ komplexně upravena, byť

§ 100 odst. 2 ZZVZ upravuje tzv. vyhraze- né změny závazku a § 222 odst. 10 ZZVZ upravuje nahrazení dodavatele jiným doda- vatelem v určitých případech. Při posou- zení přípustnosti postoupení smlouvy je proto třeba vycházet z obecných ustanovení ZZVZ, a to zejména s ohledem na ustano- vení ZZVZ o podstatné změně závazku ze smlouvy na plnění veřejné zakázky a dále ze zásad ZZVZ.

Podle § 222 odst. 1 ZZVZ platí, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle ZZVZ.10

Podle § 222 odst. 10 ZZVZ platí, že podstat- nou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je nahrazení dodavatele jiným doda- vatelem. Totéž ustanovení však zároveň stanoví, že nahrazení dodavatele jiným dodavatelem11 je možné (tedy přípustné a nevytvářející pod- statnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku) v případě (i) uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřej- nou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 2 ZZVZ, nebo (ii) pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právní- ho nástupnictví v souvislosti s přeměnou doda- vatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu, popřípadě části závodu, a nový dodavatel spl- ňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení.

Přestože podle § 222 odst. 10 ZZVZ platí, že podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je nahrazení dodavatele jiným dodavatelem (s výjimkou výše uvede- ných výslovně vyjmenovaných případů), je nutné připustit i další změny v osobě doda- vatele (nahrazení dodavatele jiným doda- vatelem). Postoupení smlouvy na veřejnou zakázku (nahrazení dodavatele jiným doda- vatelem) je za určitých podmínek přípustné v rámci koncernu. V případě postoupení (celé) smlouvy (závazku) na plnění veřejné zakázky v koncernu nejde podle převažují- cích právních názorů o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v kontextu ZZVZ (nahrazení dodavatele jiným dodavatelem), což vyplývá i z rozsud- ku Evropského soudního dvora C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH kon- krétně bodu 44. a 45: „Ze spisu totiž vyplývá, že APA-OTS je dceřinou, stoprocentně vlast- něnou společností APA, že APA má právo udílet APA-OTS pokyny a že mezi těmito dvěma subjekty existuje smlouva o převedení zisků a ztrát na APA. Kromě toho vyplývá ze spisu, že osoba oprávněná zastupovat APA ujistila zadavatele, že po převedení služeb na OTS bude APA i nadále společně a nerozdíl- ně odpovědná s APA-OTS a že se na celko- vém uplatňovaném objemu služeb nic nemě- ní. Takové uspořádání představuje v podstatě vnitřní reorganizaci smluvní strany, která nemění výrazně podmínky původní zakáz- ky.“ Jestliže je tedy nová smluvní strana např. dceřinou společností stoprocentně vlastně- nou původní smluvní stranou, takové uspo- řádání nepředstavuje změnu základní pod- mínky veřejné zakázky podle ZZVZ, která by mohla být považována za nové zadání veřejné zakázky. Bylo by vhodné, aby (stejně jako ve výše uvedeném případu APA-OTS) došlo k písemnému ujištění ze strany mateřské společnosti.

Přestože v případě APA-OTS byly zdůraz- něny podmínky spočívající v právu udílet pokyny a v existenci smlouvy o převedení zisků a ztrát, nejedná se zřejmě o podmínky obecně nezbytně nutné pro každé postoupení smlouvy (z pohledu právní úpravy zadává- ní a plnění veřejných zakázek), ale pouze o specifický skutkový stav případu APA-OTS. Z hlediska právní jistoty v rámci aplikace výše uvedeného judikátu Evropského soudního dvora je nejvhodnějším řešením naplnění znaků vyplývajících z předmětného judikátu zejména s ohledem na solidární odpovědnost a koncernové uspořádání. V rámci naplně- ní podmínky „vnitřní reorganizace smluvní strany“ zřejmě postačuje naplnění solidární

65

xxx.xxxxxx.xx | XXXXXX.XX Magazine | 2/2019

z právní praxe

odpovědnosti a 100% vlastnictví mateřské společnosti vůči společnosti dceřiné.

Vždy je nezbytné analyzovat, zda by v přípa- dě změny zadavatele mohla být za podstatnou a tudíž nepřípustnou změnu považována situ- ace, kdy by do práv a povinností objednatele (zadavatele) vstoupil výrazně „kredibilnější“ subjekt. Nelze totiž pominout, že dodavatelé se o své účasti v zadávacím řízení rozhodují i podle toho, kdo je jeho zadavatelem; a to nepochybně zohledňují i ve vlastní nabídce (nacenění rizik, renomé apod.).

Institut postoupení smlouvy na plnění veřej- né zakázky (postoupení závazkového vztahu ze smlouvy na plnění veřejné zakázky) je nepřímo předjímán i v ustanovení § 100 odst. 2 ZZVZ (tzv. vyhrazené změny závaz- ku) podle kterého platí, že zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu dodavatele v průběhu plnění veřejné zakáz- ky, pokud jsou (i) podmínky pro tuto změnu a (ii) způsob určení nového dodavatele jed- noznačně vymezeny. Institut změny dodava- tele podle § 100 odst. 2 ZZVZ se použije na výjimečné případy, např. insolvence dodava- tele, naplnění podmínek pro odstoupení od smlouvy, případně výskyt případu porušení smlouvy či zánik dodavatele bez právního nástupce. V daných případech bude zpravi- dla původní závazkový vztah postoupen na nový subjekt (zpravidla uchazeč, který byl druhý v pořadí v rámci původního zadá- vacího řízení nebo jiný uchazeč s vlastní nabídkou). Ne vždy však bude možné rea- lizovat postoupení smlouvy, nelze vyloučit ani uzavření nové smlouvy na plnění veřejné zakázky.

Z pohledu ZZVZ by bylo problematické, pokud by nový zadavatel uzavřel smlouvu, která byla výsledkem zadávacího řízení pro- vedeného za mírnějších podmínek, než by se jej týkaly a je samozřejmě problematické, aby veřejný zadavatel substituoval sektorového dodavatele v případě, že sektorový zadavatel nebyl povinen zadat veřejnou zakázku postu- pem podle ZZVZ.

Postoupení smlouvy je nezbytné rovněž vní- mat i z pohledu zásad uvedených v § 6 ZZZV. Zadavatel při postupu podle ZZVZ musí dodržovat zásady transparentnosti a přimě- řenosti. Ve vztahu k dodavatelům musí zada- vatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel nesmí ome- zovat účast v zadávacím řízení těm doda- vatelům, kteří mají sídlo v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského

prostoru nebo Švýcarské konfederaci, nebo jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárod- ní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

Pro maximální naplnění požadavků a účelu úpravy zadávání veřejných zakázek v ZZVZ a s ohledem na zásadu transparentnosti lze z praktického hlediska doporučit přípra- vu náležitého zdůvodnění nutnosti změny smluvního subjektu smlouvy na plnění veřej- né zakázky. Lze v tomto ohledu např. dopo- ručit, aby záměr uzavřít smlouvu o postou- pení smlouvy na plnění veřejné zakázky byl předmětem dobrovolného oznámení o zámě- ru uzavřít smlouvu o postoupení (tzv. ex ante oznámení) podle § 212 odst. 2 ZZVZ. Postoupení smlouvy na plnění veřejné zakáz- ky by ve většině případů nemělo být ani v roz- poru se zásadou přiměřenosti, neboť postou- pení samo o sobě zpravidla nemění původní parametry zadávacího řízení způsobem, který by byl nepřiměřený charakteru či předmětu veřejné zakázky. Postoupení by rovněž nemě- lo ovlivnit přístup k účastníkům původního zadávacího řízení a nemělo by způsobit poru- šení zásady rovného zacházení. Lze mít za to, že ve většině případů v důsledku postoupení smlouvy na plnění veřejné zakázky nebude žádný z účastníků původního zadávacího řízení diskriminován.

Velmi důležité pro řešení souladu postoupení smlouvy podle ZZVZ je rovněž hledisko hos- podárného vynakládání veřejných prostřed- ků, neboť toto hledisko představuje jeden ze základních účelů právní úpravy veřejné- ho zadávání. Na zachování hospodárnosti nemůže mít vliv, který objednatel cenu za veřejnou zakázku dodavateli fakticky hradí.

S ohledem na výše uvedené lze shrnout, že postoupením smlouvy nesmí dojít k porušení či obcházení ZZVZ, či k podstatné změně závazku, která by vyžadovala nové zadávací řízení. Pokud jsou splněny tyto podmín- ky, jde o postup souladný se ZZVZ. Přesto však platí, že postoupení smlouvy na plnění veřejné zakázky bude postup svou pova- hou výjimečný a bude užíván spíše u vnitřní reorganizace smluvní strany.

Některé praktické aspekty

Za největší riziko u postoupení smlouvy lze z pohledu postupitele považovat otázku možného ručení postupitele za povinnosti postupníka. Z pohledu postupníka lze za riziko považovat otázku trvání zajištění třetí

osoby a možnost postoupené strany vyhradit si tzv. jiné námitky. Tato základní rizika by měla být vyřešena a postavena na jisto před uzavřením transakce.

Praktickou otázkou je, zda má být smlouva o postoupení smlouvy dvojstrannou nebo trojstrannou smlouvou. Lze zřejmě dopo- ručit ponechat smlouvu jako dvoustrannou a souhlas postoupené strany buď evidovat samostatně nebo případně připojit k textu smlouvy o postoupení samostatnou doložku o souhlasu postoupené strany s postoupením smlouvy. Nedává smysl a nemá logiku činit postoupenou stranu smluvním účastníkem smlouvy o postoupení, když její právní posta- vení ve vztahu ke smlouvě o postoupení se omezuje pouze na vyslovení souhlasu.

Nepochybně je důležité, aby postupitel a postupník sjednali mezi sebou konkrétní práva a povinnosti vyplývající ze závazkového vztahu založeného smlouvou o postoupení, zejména vzájemné vypořádání za již poskyt- nutá plnění a případnou budoucí odpověd- nost. Často se výslovně sjednává úplata za postoupení smlouvy. Velmi důležitý je pohled daňový a účetní, zvláště z pohledu již vynalo- žených nákladů, rozpracované výroby, daně z přidané hodnoty u tzv. přenesené daňové povinnosti. Daňové a účetní aspekty často hrají mnohem důležitější roli a vytváří mno-

66 XXXXXX.XX Magazine | 2/2019 | xxx.xxxxxx.xx

z právní praxe

hem více problémových okruhů v transakci než samotný akt postoupení.

Je nezbytné řešit praktické aspekty postou- pení, např. změnu doručovacích a kontakt- ních údajů, předání dokumentace vztahující se k závazkovému vztahu (např. projektová dokumentace, veřejnoprávní povolení, jiná rozhodnutí orgánů veřejné moci). U někte- rých typů transakcí vedle postoupení samot- ného závazkového vztahu musí dojít k převo- du a postoupení práv a povinností z vydaných veřejnoprávních povolení, resp. rozhodnutí a souvisejících rozhodnutí. Často je nezbytné

Poznámky:

1 Smlouva o postoupení smlouvy se často používá i v souvislosti s interními restruktu- ralizacemi činností obchodních společností nebo v souvislosti s interním dělením jejich činností v rámci koncernového uspořádání.

S takovou smlouvou se lze typicky setkat

v případech, kdy v určité fázi projektu vstupuje do závazkového vztahu založeného postupo- vanou (původní) smlouvou dceřiná společnost založená jako oddělená účelová projektová společnost (SPV), a to buď z důvodů požadav- ků financující banky nebo z důvodu omezení rizika mateřské společnosti, jde asi o nejty- pičtější důvod pro postoupení smlouvy. S po- stoupením smlouvy se lze setkat i v případě,

že je zhotovována stavba na pozemku, kdy se následně ukáže, že pozemek není ve vlastnictví objednatele původní smlouvy a kde je vhodné ponechat v účinnosti původní smlouvu o vý- stavbě nebo o dílo.

2 Viz např. Xxxxxxx, T.: K otázce přípustnosti tzv. cese smlouvy. Právní rozhledy, 2008, č. 6, s. 210.

3 Za předchozí právní úpravy v OZ 1964 praxe postoupení smlouvy realizovala zpravidla for- mou smlouvy o postoupení pohledávky (cese podle § 524 an. OZ 1964) a smlouvy o převzetí dluhu (intercese podle § 531 an. OZ 1964), které musely být uzavřeny písemně, což se do- vozovalo z uvedených ustanovení § 524 a 531 OZ 1964, anebo se jednalo o jednu smlouvu

o postoupení práv a převzetí povinností zahr- nující oba výše uvedené smluvní typy, tedy cesi a intercesi. Co se týče smlouvy o postoupení pohledávek ve smyslu ustanovení § 524 an. OZ 1964, souhlas dlužníka nebyl v tomto případě vyžadován, ovšem postupitel byl povinen jej

o daném postoupení bez zbytečného odkladu informovat. Až okamžikem oznámení postupi- telem (věřitelem) dlužníkovi, popř. prokázá- ním postoupení postupníkem (dlužníkem),

řešit i otázku pasportizace budov či rozesta- věného stavebního díla. V neposlední řadě je nezbytné řešit otázku následků nepřevzetí podkladů apod.

Jako u všech transakcí, u kterých dochází k převodu určitých práv a povinností, je nezbytné řešit případnou odpovědnost, její limitaci a podmínky. Zpravidla budou ve smlouvách řešena i prohlášení a ujištění postupitele vůči postupníkovi za převáděná práva a povinnosti ze závazkového vztahu založeného postupovanou smlouvou, včet- ně platnosti závazkového vztahu. Otázka

byl dlužník povinen plnit „novému“ věřiteli. Nebylo ovšem možné postoupit pohledávku, jestliže by postoupení odporovalo dohodě

s dlužníkem. U smlouvy o převzetí dluhu podle ustanovení § 531 an. OZ 1964, na rozdíl od smlouvy o postoupení pohledávky, byl vyžadován souhlas věřitele. Kromě různých variant inominátních smluv bylo možné se rovněž setkat s praxí dodatků k uzavřeným smlouvám, kdy na základě trojstranného dodatku nahradila ve smluvním vztahu jednu ze stran třetí osoba.

4 Podle § 1895 odst. 1 OZ obecně platí, že nevylučuje-li to povaha smlouvy, může kterákoli strana „převést jako postupitel svá práva a povinnosti ze smlouvy nebo z její části třetí osobě“, pokud s tím postoupená strana souhlasí a pokud nebylo dosud splněno. Podle

§ 1895 odst. 2 OZ pak platí, že má-li být plnění ze smlouvy trvající nebo pravidelně se opaku- jící, lze smlouvu postoupit s účinky k tomu, co ještě nebylo splněno.

5 Pro komplexnost je nutné uvést, že OZ při- pouští u smluv uzavřených s doložkou na řad možnost postoupení smlouvy pouhým rubo- pisem jako např. u směnek. Podle § 1897 odst. 2 OZ platí, že obsahuje-li smlouva uzavřená

v písemné formě ujednání, že je uzavřena na řad některé ze stran nebo jiné ujednání stejné- ho významu, pak tato strana postoupí smlouvu rubopisem listiny. O náležitostech rubopisu, jakož i o tom, kdo je z rubopisu oprávněn a jak své právo prokazuje, platí právní předpisy

o směnkách. Podle nich se rovněž posoudí, od koho může požadovat listinu ten, kdo o ni přišel. V tomto případě se nevyžaduje souhlas postoupené strany. Platí však, že z postupova- né smlouvy se nestává dokonalý cenný papír ve smyslu § 518 OZ.

6 Při tomto restriktivním výkladu např. darová- ní. V takovém případě by bylo zřejmě nezbyt-

odpovědnosti je velmi aktuální u úplatných postoupení, kdy rizika ze závazkového vzta- hu mohou být velká, včetně odpovědnosti za vady a odpovědnosti ze záruky.

•

XXXx. Xxxxxxx Xxxxxx, advokát, ACHOUR & PARTNERS

advokátní kancelář, s.r.o.

né použít institut postoupení pohledávky (prá- va na plnění z darování). Komplikovaná by za těchto okolností pro postoupení závazkového vztahu byla zřejmě i smlouva dědická.

7 Bohužel často se ve smlouvách i nyní stále za- měňuje pojem „závazek“ a „povinnost“. Nejde o synonyma. Závazek je právním poutem (zá- vazkovým vztahem), povinnost je konkrétní povinností, která vyplývá ze závazku, ať je již tato konkrétní povinnost výslovně uvedena ve smlouvě nebo v zákoně (typicky v OZ).

8 Xxxxxx, M. a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721 - 2054). Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Xxxx, 2014, s. 794.

9 Xxxxxx, M. a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721 - 2054). Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Xxxx, 2014, s. 798.

10 Podle § 222 odst. 3 ZZVZ je podstatnou změ- nou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by

(i) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmín- ky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, (ii) měnila ekonomickou rovnová- hu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo (iii) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. Vždy je třeba rozlišovat, zda jde o změnu zadavatele či dodavatele.

11 ZZVZ v těchto případech nepoužívá pojem postoupení smlouvy na veřejnou zakázku, ale

„nahrazení dodavatele jiným dodavatelem“, neboť k realizaci změny (nahrazení doda- vatele jiným dodavatelem) může dojít nejen postoupením závazkového vztahu ze smlouvy na veřejnou zakázku.

xxx.xxxxxx.xx | XXXXXX.XX Magazine | 2/2019 67