HOSPODÁřSKÁ SOUTĚŽ A DUŠEVNÍ VLASTNICTVÍ V PRÁVU EU

2012 ACTA UNIVERSITATIS CAROLINAE – IURIDICA 3 PAG. 81–114

HOSPODÁřSKÁ SOUTĚŽ A DUŠEVNÍ VLASTNICTVÍ V PRÁVU EU

XXXXX XXXXXXX*

1. ÚVODEM

Ve výčtu cílů EU v čl. 3/3 Smlouvy o Evropské unii („SEU“) je mj. uve- deno, že „Unie vytváří vnitřní trh“. Podle čl. 26/2 Smlouvy o fungování Evropské unie („SFEU“) „vnitřní trh zahrnuje prostor bez vnitřních hranic, v němž je zajištěn volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu v souladu s ustanoveními Smluv“. Vnitřní trh má tedy – podle ideálu Soudního dvora EU („SDEU“) – představovat prostor, který se ekonomicky chová jako trh jediného státu: „koncept společného trhu […] zahrnuje odstranění všech překážek intrakomunitárnímu obchodu za účelem spojení národních trhů do jediného trhu, jehož podmínky jsou co nejbližší skutečnému vnitřnímu trhu“ (15/81 Xxxxxx Xxxxx, bod 33). Takovému ideálu se příčí mj. jakákoliv práva absolutní povahy, omezená na území jednotlivého státu; práva duševního vlastnictví („PDV“)1 takovými právy rozhodně jsou.

Právní postavení hospodářské soutěže Lisabonskou smlouvou neposílilo: její zajiš- tění bylo na nátlak Francie vyňato z cílů EU, ale jiné cíle EU – vyvážený a trvale udr- žitelný rozvoj hospodářského života, vysoká úroveň zaměstnanosti a trvalý růst (čl. 3 SEU) – jsou podmíněny otevřeným tržním hospodářstvím s volnou soutěží (čl. 119/1 SFEU). Význam dodržování soutěžních pravidel nepřímo ale také vyplývá mj. z toho, že „[s]tanovení pravidel hospodářské soutěže nezbytných pro fungování vnitřního trhu“ patří mezi výlučné pravomoci EU (čl. 3 SFEU).

* Xxx. XXXx. Xxxxx Xxxxxxx, Ph.D., D.E.A. je docentem Právnické fakulty UK v Praze.

1 K vymezení pojmu práv duševního vlastnictví srov. např. XXXXXXX X., XXXXX X., XXXXXXX P.: Sou- těžní právo. 2. vydání. Praha: C. H. Xxxx, 2012, str. 309. Srov. též např. XXXXXX, X.: Antitrust a ochrana duševního vlastnictví. ANTITRUST – REVUE SOUTĚŽNÍHO PRÁVA, Praha: Sdružení KAIROS, Neu- veden, 1, od str. 2–6; srov. též XXXXXX, J.: Ochrana soutěže a duševní vlastnictví. In: Svatomartinská konference ÚOHS, 2009.

Pro potřeby této práce uveďme, že právo EU nemá stabilní definici PDV: např. čl. 36 SFEU pracuje s pojmem „průmyslové a obchodní vlastnictví“, což SDEU vyložil extenzivně tak, že do pojmu PDV spadá i autorské právo (55&57/80 Membran), jakož i práva k obchodní firmě (C-255/97 Xxxxxxxx Großhandel). Naproti tomu čl. 1(f) nař. 330/2010 definuje PDV jako „práva k průmyslovému vlastnictví, know-how, autor- ská práva a příbuzná práva“ – s tzv. obchodním vlastnictvím na rozdíl od čl. 36 SFEU tedy již nepracuje. V úvahu je třeba vzít i tu skutečnost, že EU sama i všechny její členské státy jsou signatáři TRIPs (Doho- da o obchodních aspektech duševního vlastnictví – Trade-related Intellectual Property Aspects, vyhl. 191/1995 Sb.), podle jejíhož čl. 1/2 DV zahrnuje autorská díla a příbuzné předměty ochrany, ochranné známky, zeměpisná označení, průmyslové vzory, vynálezy, topografie integrovaných obvodů, významné nezveřejněné informace (tj. know-how, obchodní tajemství, goodwill)

Před již zmíněnými cíli EU (čl. 3 SEU) ale SEU v čl. 2 upravuje hodnoty EU, mezi něž patří dodržování lidských práv. Od Lisabonské smlouvy právně závazná Listina základních práv EU („LZP“) v čl. 17/2 řadí výslovně mezi chráněná základní práva PDV: „Duševní vlastnictví je chráněno.“

Konečně duševní vlastnictví („DV“) je vlastnictví, a proto i na ně vztahuje čl. 345 SFEU, ponechávající jejich úpravu v pravomoci členských států: „Smlouvy se nijak nedotýkají úpravy vlastnictví uplatňované v členských státech.“

Obchod zbožím a službami je obecně takřka obestřen DV – ochrannými známkami, patenty či autorskými právy. Možná vás bez nich ještě ostříhají u kadeřníka anebo si koupíte anonymní mrkev, ale s přibývající přidanou hodnotou či individualizací zbo- ží či služby zakrátko na nějaké DV nutně narazíte. Z toho vyplývá, že hovořit např. o liberalizaci obchodu a služeb jen na úrovni daní, cel, embarg či kvót je sice pěkná, ale od reality vzdálená teorie: skutečný obchodní život lze jako celek postihnout právě jen při započtení omezení, která pro jeho liberalizaci představují právě PDV.

Z výše uvedeného vyplývá potřeba v těchto úvodních poznámkách nejprve stručně naznačit problém vztahu hospodářské soutěže a DV obecně a poté pojmenovat zvláštní výzvy, které pro tento kolizní vztah představuje odstraňování obchodních hranic mezi státy vnitřního trhu EU, resp. Evropského hospodářského prostoru.2 Zbytek práce pak bude věnován vztahu PDV a soutěžním článkům 101 a 102 SFEU.3

Analýza vztahu soutěže a PDV je problematická z hlediska metodologického: buď lze postupně analyzovat jednotlivé protisoutěžní praktiky napříč všemi druhy PDV, ane- bo postupovat naopak po jednotlivých PDV a v jejich rámci zkoumat možná protisou- těžní jednání. Ani jeden z přístupů není zcela přehledný. Pro oblast čl. 101 SFEU jsme zvolili analýzu podle druhů PDV, protože zde jsou důležité rozdíly mezi specifickými předměty ochrany DV: ty působí, že klauzule zakázaná u jednoho druhu PDV je povo- lena u jiného druhu PDV. Naproti tomu později u analýzy čl. 102 SFEU zvolíme postup opačný: podle zakázaných jednání napříč všemi PDV.4

1.1 HOSPODÁřSKÁ SOUTĚŽ A DUŠEVNÍ VLASTNICTVÍ: PERMANENTNÍ KONFLIKT, ANEBO DVĚ STRANY TÉŽE MINCE?

Na první pohled jsou PDV v permanentním konfliktu s principem hospo- dářské soutěže. Ta má za cíl svobodnou hru více soutěžitelů na trhu, jíž se dosahuje mj.

2 Svobody vnitřního trhu, stejně jako pravidla hospodářské soutěže co do územní působnosti zahrnují nejen členské státy EU, ale na základě Dohody z Porta (1992) vytvářející Evropský hospodářský prostor, též členské státy Evropského sdružení volného obchodu (ESVO – EFTA) – Norsko, Island a Lichtenštejnsko. Cílem této vnější smlouvy je „zavést co možná nejúplněji volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu v celém EHP tak, aby vnitřní trh zavedený na území Unie zahrnoval také státy ESVO“ (C-72/09 Rim- baud, bod 20). Totéž lze říci o Švýcarsku, které sice v referendu (také 1992) Dohodu z Porta odmítlo, ale na základě řady bilaterálních smluv navázalo s EU obdobný režim; srov. XXXXXXX, P.: Právo vnějších vztahů EU. Praha: C. H. Xxxx, 2010, str. 200. Pro zjednodušení budeme v této práci odkazovat na vnitřní trh EU s vědomím, že územní působnost zkoumaných právních zásad a norem je širší..

3 Z důvodu rozsahu této práce je vynechána analýza vztahu spojování podniků a PDV. K této oblasti dopo- ručujeme detailní právně-ekonomickou studii REGIBEAU, P., ROCKETT, K.: Assessment of potential anticompetitive conduct in the field of intellectual property rights and assessment of the interplay between competition policy and IPR protection (2011); dostupné on-line na xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx/0000_xxxxxxxxxx_xxxxxxxx/xxxxx_xxx_xx.xxx.

4 Vzhledem ke specializaci autora je mezi PDV mírně větší akcent kladen na oblast autorskoprávní.

minimalizací vlivu výlučných práv. PDV naopak jsou zásadně práva výlučná, nositelé tohoto zákonného monopolu většinou svobodně rozhodují o tom, zda jejich užití třetím osobám dovolí, či nikoliv. Bližším pohledem ale zjišťujeme, že tento konflikt neplatí, zkoumáme-li účel existence obou právních úprav. Tento účel je společný: „podpora tvůrčí inovace, ekonomického růstu, soutěživosti a v důsledku toho zlepšení blahoby- tu konečného spotřebitele.“5 Tento účel potvrzuje např. čl. 101/3 SFEU, dovolující ta protisoutěžní ujednání, jež mj. „přispívají ke zlepšení výroby nebo distribuce výrob- ků anebo k podpoře technického či hospodářského pokroku“; toho se dosahuje právě za pomoci PDV. Státy ostatně chrání PDV za stejným účelem: povzbuzení duševní tvorby, vedoucí k inovacím.

Ke společnému cíli podpory invací však obě odvětví práva přispívají odlišnými přístupy, jež doktrína nazývá „klacek a mrkev“: zatímco klacek – soutěžní pravidla nutí podniky k inovacím dohledem nad soutěžní otevřeností trhu, mrkev představují PDV, odměňující tvůrce za jejich úsilí absolutními právy a s tím souvisejícími odměnami finanční povahy.6

To, že obě oblasti právní úpravy mají jeden společný účel, ale nic nemění na kon- fliktu, který pramení z rozdílnosti jejich podstat. Ostatně i na globální úrovni uznává vliv PDV na soutěž především čl. 40/1 TRIPs: „Členové se shodli na tom, že některé licenční praktiky nebo podmínky, vztahující se k právům duševního vlastnictví, které omezují soutěž, mají nepříznivé účinky na obchod a mohou být překážkou převodu a rozšiřování technologií.“

Skutečnost, že PDV jsou chráněna za účelem podpory invace, ale nedokáže zabránit jejich zcela protichůdnému užití, totiž že PDV jsou v rámci nejrůznějších obchodních strategií používány nejen k narušení hospodářské soutěže, ale právě i k omezování ino- vací, tedy proti vzniku dalších PDV na straně konkurence. Ve věci T-201/04 Microsoft tak šlo o snahu dominanta ovládnout sekundární7 softwarový trh mediálních programů, jež ke svému fungování potřebují funkční napojení na operační systém. Ve věci Intel8 šlo o protisoutěžní poskytování slev k zajištění exkluzivity na primárním trhu. Případ T-321/05 AstraZeneca zas otevřel otázku zneužití patentového řízení k porušení čl. 102 SFEU. Sdružené technologie (technology pools) zas hrozí kartelizací průmyslových standardů.9

5 UTĚŠENý, P.: Tržní moc a duševní vlastnictví v evropském soutěžním právu. C. H. Xxxx 2005, str. 6.

6 Srov. XXXXXXXX, S., XXXXXXX, H.: EU Competition Law and Intellectual Property Rights. Oxford University Press, 2001, str. 12. Tamtéž an. je k dispozici stručná analýza různých ekonomických přístupů, analyzujících význam PDV a soutěžního práva pro podporu inovací.

7 K pojmům primárního a sekundárního (hlavního a vedlejšího) trhu viz XXXXXXX, J., XXXXX, X., XXXXXXX, P.: op. cit., str. 180.

8 Rozhodnutí Komise ve věci COMP/37.990 Intel z 13. 5. 2009.

9 Technology pool je ujednání dvou nebo více stran vytvoří balík technologií, jež jsou poté licencovány nejen stranám, ale i třetím osobám (bod 210 TT-Pokynů). Tím často dochází k vytvoření průmyslového standardu. Vytvoření sdružené technologie mj. implikuje společný prodej sdružených technologií, což u zaměnitelných technologií může vest k cenovému kartelu. Proto mj. nejsou pokryty blokovou výjim- kou. Soutěžní rizika do značné míry závisejí na vztahu mezi sdruženými technologiemi navzájem a mezi sdruženými a ostatními (nesdruženými) konkurujícími technologiemi.

1.2 VNITřNÍ TRH EU (EHP) V. ÚZEMNĚ OMEZENÉ VNITROSTÁTNÍ ÚPRAVY DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ

Výše popsaný prvoplánový konflikt mezi oběma úpravami je ještě výraz- nější v právu EU. Zde je třeba překonávat nejen výše popsaný obecný problém mezi výlučností PDV a odstraňováním výlučnosti v zájmu volné hospodářské soutěže, ale také konflikt mezi cílem odstraňovat hranice mezi členskými státy EU při obchodu zbožím či službami na jedné straně a teritoriální omezeností národních úprav PDV na straně druhé. Čl. 26 SFEU jasně přikazuje mezi členskými státy EU zřídit tzv. vnitřní trh – „prostor bez vnitřních hranic, v němž je zajištěn volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu“. PDV ale v sobě obsahují – pro oblast volného pohybu zboží, služeb i sou- těže nebezpečnou – exkluzivitu, monopol jejich majitele udílet (kromě tzv. zákonných nebo soudních licencí) územně omezený (díky územní působnosti vnitrostátního práva) souhlas k užití předmětu PDV.10 Tím se PDV mohou stát prostředkem omezování sou- těže v rámci obchodu mezi členskými státy EU, prostředkem parcelizace trhu, jež v EU obnovuje hranice mezi členskými státy.

I přes tuto teritorialitu a zásadní nebezpečí z ní vyplývající pro vnitřní trh EU neexistuje v právu EU celistvá úprava DV. EU paralelně používá několik nástrojů: sbližování vnitrostátních úprav členských států harmonizačními směrnicemi a účastí na mezinárodních úmluvách, vytvářením celounijních práv DV (zatím funguje v zása- dě jen komunitární ochranná známka11), ale také judikaturou SDEU, která ostří kolize mezi požadavky vnitřního trhu EU a PDV otupila rozvinutím dvou doktrín: doktrínou rozdílu mezi existencí a výkonem PDV a doktrínou vyčerpání PDV. Judikatura sehrá- la výáznamnou roli potud, že normativní cesta překonávání hranic členských států ve vztahu k teritoriálně omezeným PDV (harmonizace, vytváření celounijních PDV, multilaterální úmluvy) postupovala vpřed jen pomalu. Jak řečeno, jde o obecnější pro- blém vztahu práva vnitřního trhu EU a PDV, nikoliv jen o problém týkající se hospo- dářské soutěže a PDV v EU, a proto se oběma doktrínám budeme věnovat jen velmi stručně. Předtím ale naznačíme zdroj oprávnění SDEU omezit základní právo, jímž PDV jsou.

1.2.1 PRÁVNÍ ZÁKLAD MOŽNOSTI OMEZIT ZÁKLADNÍ PRÁVO PODLE LZP

PDV patří na základě čl. 17/2 LZP mezi základní práva: „Duševní vlastnic- tví je chráněno.“ Jakkoliv se jedná práva základní, jejich omezování je možné: analo- gicky lze aplikovat čl. 17/1 LZP, podle něhož „[n]ikdo nesmí být zbaven svého majetku, s výjimkou existence veřejného zájmu, a to v případech a za podmínek stanovených zákonem a při poskytnutí odpovídající náhrady v přiměřené lhůtě. Užívání majetku může být upraveno zákonem v míře, která je z hlediska veřejného zájmu nezbytná.“

10 Omezení této absolutní výlučnosti existuje i na základě zákona, a to dvojmo: (1) vyčerpání práva, (2) nucené licence. Se soutěžní problematikou toto souvisí jen potud, že nucená licence nikdy není výlučná, a proto zásadně nemůže být považována za omezování soutěže.

11 Viz nařízení o komunitární ochranné známce 40/94.

Můžeme se ptát, zda analogické použití druhé části čl. 17/1 LZP na čl. 17/2 LZP je možné, zda absencí výslovného ustanovení o možnosti omezování PDV – na rozdíl od čl. 17/1 LZP – nechtěli autoři LZP říci pravý opak, tj. že PDV nelze omezovat. Na tuto otázku je třeba odpovědět záporně, a to ze dvou důvodů:

(1) Čl. 52/1 LZP obecně připouští při splnění řady podmínek možnost omezení základ- ních práv upravených LZP: „Každé omezení v uplatňování práv a svobod uzna- ných touto Chartou musí být stanoveno zákonem a musí být přitom chráněna jejich podstata. V souladu se zásadou přiměřenosti lze omezení uplatnit jen tehdy, jsou-li nezbytná a odpovídají-li účelům sledujícím obecný zájem uznaný Unií nebo potřebě chránit práva a svobody druhých.“ „Zákonem“ zde lze rozumět i všeobecné zásady právní, společné členským státům EU, jak jsou vyloženy SDEU.12

(2) Podle čl. 52/3 LZP „[p]okud tato listina obsahuje práva odpovídající právům zaru- čeným Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, je smysl a rozsah těchto práv stejný, jako smysl a rozsah práv stanovených touto úmluvou. Toto usta- novení nebrání, aby právo Unie poskytovalo širší ochranu.“ Tím LZP otevírá dveře pro aplikaci EÚLP a judikatury ESLP. Podle čl. 1 Dodatkového protokolu k EÚLP (právo na pokojné užívání vlastnictví) je možné toto právo omezit za podmínek obdobných čl. 17/1 LZP,13 a proto se tato možnost omezení vztahuje i na čl. 17/2 LZP o ochraně DV jako druhu vlastnictví.

1.2.2 DOKTRÍNA JEDNOTNÉ APLIKACE

Z výše uvedených důvodů mohl SDEU vytvořit prostor pro aplikaci soutěžního práva EU mj. doktrínou jednotné aplikace14 – rozdílem mezi existencí a výkonem PDV. SDEU rozhodl, že respektování pravomoci členských států chránit DV podle čl. 345 SFEU se bezvýhradně vztahuje pouze na otázku, zda členský stát konkrétnímu druhu DV ochranu poskytne či nikoliv, tj. zda podle právního řádu daného státu tento druh DV vůbec bude existovat. Zato výkon těchto absolutních práv ale již není plně v kompetenci členských států.

Hranici mezi existencí a výkonem PDV pak precizoval SDEU tím, že stanovil, že do nedotknutelné pravomoci členských států podle čl. 345 SFEU spadá právo definovat pro každý druh DV, jemuž chce členský stát poskytnout ochranu, tzv. zvláštní předmět ochrany,15 a to v závislosti na „základní funkci“ takového práva.16 Např. základní funkcí autorského práva je „zajistit morální ochranu díla a odměnu za úsilí tvůrce“ (T-70/89 BBC v. Komise, bod 58).

12 Toto nepřímo vyplývá z judikátů ze starších judikátů, např. 44/79 Xxxxx, body 13–23, a 5/88 Xxxxxxx, bod 18; v poslední době např. T-341/07 Xxxxx XXX, bod 50 an.

13 Čl. 1 Dodatkového protokolu k EÚLP:

„1. Každá fyzická nebo právnická osoba má právo pokojně užívat svůj majetek. Nikdo nemůže být zbaven svého majetku s výjimkou veřejného zájmu a za podmínek, které stanoví zákon a obecné zásady meziná- rodního práva.

2. Předchozí ustanovení nebrání právu států přijímat zákony, které považují za nezbytné, aby upravily užívání majetku v souladu s obecným zájmem a zajistily placení daní a jiných poplatků nebo pokut.“

14 Angl. uniform application, fr. application uniforme.

15 Angl. specific subject matter, fr. objet spécifique, něm. der spezifische Gegenstand; tím není myšlen před- mět ochrany – nehmotný statek sám, ale právo užití nehmotného statku.

16 Angl. essential function.

Pojem základní funkce PDV je užitečným vymezením základních zájmů majitele PDV na poskytnutí ochrany; po překročení těchto zájmů se lze domnívat, že majitel PDV již jedná v zakázaném zájmu narušování soutěže, např. zneužití dominantního postavení odmítnutím licence jakékoliv třetí osobě, aniž by majitel sám PDV využí- val – tedy umělé udržování trhu bez příslušného zboží či služby, což rozhodně není důvodem, proč právo autorská díla chrání.

I přes různorodost PDV lze zjednodušit, že zvláštní předmět ochrany zahrnuje právo

(a) umístit poprvé do oběhu, ať přímo nebo prostřednictvím licence, (b) bránit se poru- šením ze strany třetích osob bez jakéhokoliv vztahu k předmětu DV.17

1.2.3 VYČERPÁNÍ PRÁV

Společným cílem pravidel volného pohybu zboží, služeb i soutěže v EU je nerozdělenost vnitřního trhu, kde se zboží a služby volně pohybují a kde jejich výrobci, majitelé či poskytovatelé mezi sebou nerušeně soutěží. Tento cíl v oblasti vnitrostát- ních – tedy teritoriálně omezených – požadavků na kvalitu výrobků zajišťuje vedle minimální harmonizace vnitrostátních standardů rovněž princip vzájemného uznávání vnitrostátních standardů a jejich vnitrostátních kontrol (120/78 Cassis de Dijon a nava- zující judikatura).

V oblasti PDV nerozdělenost vnitřního trhu EU zajišťuje – opět kromě jisté harmo- nizace vnitrostátních úprav – princip vyčerpání práv:18 zboží dané do oběhu v EHP vlastníkem PDV nebo s jeho souhlasem má právo být volně obchodováno po celém EHP.19 Jde o rub výlučného práva uvést poprvé předmět DV do oběhu.

Jak jsme ale uvedli, (i) koncept vyčerpání práva je konceptem především pro potře- by zachování volného pohybu zboží, (ii) legalita podle pravidel volného pohybu zbo- ží neznamená automaticky legalitu podle pravidel hospodářské soutěže. To potvrdil i SDEU: „Je-li převod ochranné známky mezi nezávislými podniky důsledkem dohody o rozdělení trhu, použije se zákaz protisoutěžních dohod podle čl. [101 SFEU] a převo- dy, které takovou dohodu uskutečňují, jsou neplatné. Nicméně převod ochranné známky může být považován za dohodu zakázanou čl. [101 SFEU] pouze po posouzení sou- vislostí, závazků v pozadí převodu, úmyslu stran a protiplnění za převod“ (9/93 Ideal Standard, bod 59).

Obecně formulovanou zásadu vyčerpání PDV by ale bylo třeba upřesnit, pokud jde o její územní a věcnou působnost, pojem souhlasu, jakož i případné výjimky, stejně jako o aplikaci principu vyčerpání na jednotlivé druhy DV; to jde ale nad rámec této práce.20

17 V případě autorských děl je výčet těchto práv obsažnější. K výčtu zvláštních předmětů ochrany viz XXXXXXX, J., XXXXX, X., XXXXXXX, P.: op. cit., str. 314.

18 Angl. exhaustion of rights, fr. l’épuisement du droit.

19 Proto se někdy právo uvádět zboží či službu na trh zkratkovitě označuje jako právo distribuční.

20 Viz k tomu blíže XXXXXXX, X., XXXXX, X., XXXXXXX, P.: op. cit., str. 315–323.

2. ZÁKLADNÍ PRINCIPY VZTAHU SOUTĚŽNÍHO PRÁVA A PRÁV DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ

Vztah soutěžního práva a PDV se řídí následujícími zásadami:

(i) Výkon PDV může porušit jak zákaz protisoutěžních ujednání mezi soutěžiteli (čl. 101/1 SFEU, §3 ZOHS)21 i zákaz zneužití dominantního postavení (čl. 102 SFEU,

§ 10 ZOHS).22

(ii) Skutkové podstaty protisoutěžní dohody a zneužití dominantního postavení jsou na sobě relativně nezávislé: to, že nedošlo k protisoutěžnímu kartelu, neznamená, že takévé jednání nelze odsoudit jako zneužití dominantního postavení.23

(iii) Nezávisle na čl. 101 a 102 SFEU se zkoumá předmětné omezení co do souladu s čl. 34 a 36 SFEU. Proto bude dobré si níže připomenout, jaký je obecně vztah pravidel soutěže a svobod vnitřního trhu.

(iv) Z výše uvedeného vyplývá, že soutěžní pravidla představují sekundární kritéria legality výkonu PDV (nastupující po vlastních předpisech DV), jejichž aplikace tento výkon může omezit (nikoliv zakázat PDV),24 a to tehdy, jsou-li PDV používána jako

„nástroj zneužívání“25 nebo prostředek omezování soutěže.26 Např. v pilotním rozsudku 56&58/64 Consten v. Grundig SDEU upozornil, že omezení výkonu PDV, vyplývající z napadeného rozhodnutí Komise, „neovlivňuje udělení těchto práv, ale pouze ome- zuje jejich výkon, nakolik je to nutné k tomu, aby byla dána účinnost zákazu podle čl. [101/1]“. Pro ostatní situace SDEU majitele PDV ujistil, že ustanovení Smluv nebudou narušovat normální výkon PDV, nenarušující soutěž.27 Proto také např. ve věci C-241- 2/91 Xxxxxx SDEU v bodě 50 rozhodl, že nejprve musejí být nalezeny „mimořádné okolnosti“, že výkon PDV bude prohlášen na odporující Smlouvám.

Opačná argumentace části doktríny, že by PDV měla mít přednost před pravidly soutěže pro jejich přínos inovacím a tomu odpovídající potřebě zajistit jejich majitelům odměnu pramenící z dočasného monopolu,28 nebyla SDEU akceptována mj. proto, že

21 Srov. např. 40/70 Sirena: „Výlučné právo plynoucí z ochranné známky nepředstavuje samo o sobě dohodu či jednání ve vzájemné shodě, aby spadalo pod ustanovení článku [101/1 SFEU]. Avšak výkon takovéhoto práva v podobě smlouvy může spadat pod článek [101/1 SFEU], jestliže jeho předmětem, prostředkem nebo důsledkem je kartelová dohoda.“ Podobně v oblasti autorskoprávní SDEU zakázal majiteli autor- ského práva žalovat společnost Metro, aby mu zabránil bránit paralelnímu dovozu do SRN gramodesek, které Metro nakoupila od francouzké pobočky Deutsche Grammophon. I když šlo zásadně o vyčerpání výlučného distribučního práva, a tedy o volný pohyb zboží, SDEU jasně řekl, že čl. 101 SFEU se použije,

„je-li prokázáno, že [takový výkon práva] je předmětem, prostředkem nebo důsledkem kartelové dohody, jež působí rozdělení společného trhu tím, že zakazuje dovozy z jiných členských států pro výrobky, které v nich byly řádně uvedeny na trh“ (78/70 Deutsche Grammophon).

22 Srov. např. 102/77 Xxxxxxx-La Roche x. Xxxxxxxxxx: „Výkon známkového práva […] není v rozporu s článkem [102] Smlouvy pouze na základě toho, že jde o úkony podniku, který zaujímá dominantní postavenína trhu, nebylo-li známkové právo použito jako nástroj ke zneužití takového postavení.“

23 T-51/89 Tetra Pak v. Komise.

24 Srov. např. XXXXXXXX, X.: Intellectual Property Rights, External Effects and Antitrust Law, citováno v: XXXXXXXX, X., XXXXXXX, H.: EU Competition Law and Intellectual Property Rights. Oxford Univer- sity Press, 2001, str. 4.

25 85/76 Xxxxxxx-La Roche v. Komise, bod 51.

26 262/81 Coditel II, bod 14.

27 24/67 Xxxxx Xxxxx, xxx. 72

28 Srov. např. XXXXXXX, X.: The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in EC Law. Sweet & Maxwell, Londýn, 1996. Xxxx. též argumentaci AG Gulmana v C-241-2/91 X Xxxxxx.

systém právní ochrany DV musí vyvažovat ochranu nejen pionýrských inovátorů, ale i inovátorů následných, kteří přínos pionýrů rozvíjejí.

Právní systémy, zřetelně odlišující veřejné a soukromé právo, pak přicházejí s dal- ším argumentem ve prospěch vyššího hierarchického postavení pravidel hospodářské soutěže, jež se stávají korektivem výkonu PDV: i když regulace DV spadá do veřejného práva, konkrétní PDV udělená jednotlivci pro jeho DV se již ocítají v oblasti soukro- moprávní; jejich výkon tudíž podléhá omezením pramenícím z práva veřejného, včetně práva hospodářské soutěže.29

Jak ale z dalšího vyplyne, soutěžní právo zohledňuje přínos ochrany DV (vytváření nových hlavních i sekundárních trhů, šíření technologií licencemi PDV, ochrana inovací nejen pionýrských, ale i navazujících inovátorů), takže nejde z jeho strany o vrchnos- tenský přístup „padni, komu padni“; to ostatně odpovídá i obecné povaze soutěžního práva, jež při rozhodování ponechává dostatečný prostor pro uvážení ekonomické i jiné reality. Důvodem pro takový přístup je jistě i částečné prolínání cílů obou právních odvětví, zmíněných shora pod bodem 1.1. Proto byl také opuštěn prvotní přístup, jenž kvaziautomaticky spojoval PDV s tržní sílou, a to ve prospěch současného individuál- ního posouzení každé situace.

3. OBECNÉ PODMÍNKY APLIKACE SOUTĚŽNÍHO PRÁVA V OBLASTI DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ

Připomeňme, že soutěžní právo EU se obecně aplikuje, je-li (1) obchod mezi členskými státy (2) citelně ovlivněn (3) jednáními (4) podniků (5) lokalizovanými v EU. V návaznosti na výše uvedené obecné výklady k základním institutům soutěžního práva se budeme zabývat specifiky, souvisejícími s DV.

3.1 PODNIK

Podnik (v českém právu „soutěžitel“) je pro účely soutěžního práva EU charakterizován ekonomickou činností a autonomním chováním na trhu, nikoliv nutně právní subjektivitou.30

Tyto podmínky splňuje např. v oblasti průmyslového vlastnictví majitel patentu31 či majitel průmyslového vzoru,32 v oblasti obchodního vlastnictví vlastník ochranné známky,33 ve svě- tě práv příbuzných autorskému právu výrobce zvukových záznamů,34 vysílací organizace,35

29 Srov. XXXXXXXX, S., XXXXXXX, H.: op. cit., str. 5.

30 Podrobněji k definici podniku – soutěžitele XXXXXXX, J., XXXXX, X., XXXXXXX, P.: op. cit., str. 83 an.

31 Rozh. Komise 76/29 AOIP v. Beyrard.

32 238/87 Volvo v. Veng.

33 40/70 Sirena, 56&58/64 Consten v. Grundig.

34 78/70 Deutsche Grammophon v. Metro.

35 155/73 Sacchi, C-241&242/91 RTE a ITP v. Komise „Xxxxxx“, srov. též rozh. Komise ARD: různé regio- nální televizní vysílače SRN, spojené v jednu organizaci s názvem ARD, byly v této věci žalovány podle čl. 101 SFEU kvůli smlouvám s americkými společnostmi o vysílacím právu na prvním kanálu německé televize, týkající se mj. amerických televizních filmů. Ze členů ARD tuto dohodu jako jediná nepodepsala regionální bavorská stanice, a nebyla tudíž žalována. Rozhodnutí neupřesňuje, proč ARD byla považo- vána za podnik – smluvní stranu smlouvy, zatímco její členové za podnik považováni nebyli. Rovněž

autorská ochranná organizace,36 ba i výkonný umělec.37 Zdá se, že tato rozhodnutí jsou aplikovatelná i na ostatní nositele PDV. Naproti tomu se dřive mělo za to, že autor není zásadně podnikem: podnik „zajisté nezahrnuje autora, využívá-li osobně své dílo; předpokládá se jistý stupeň technické a komerční organizace, kterou zásadně u umělce postrádáme“38. SDEU se zatím k této otázce výslovně nevyjádřil, ale již naznačil, že výše citovaná teze, by nemusela za všech okolností být udržitelná: „Výlučná práva udělená literárním a uměleckým vlastnictvím jsou, podobně jako ostatní práva k prů- myslovému a obchodnímu vlastnictví, svojí povahou taková, že ovlivňují obchod se zbožím a službami a také soutěžní vztahy v rámci Společenství. Proto […] podléhají požadavkům Smlouvy…“ (C-92 a 326/92 Xxxx Xxxxxxx, bod 22); „autorské právo a práva příbuzná spadají do působnosti Smlouvy především díky svým účinkům na interkomuni- tární obchod zbožím a službami“ (C-360/00 Hessensko v. Ricordi, bod 24).

3.2 RELEVANTNÍ TRH

Vymezení věcného, zeměpisného, popř. časového relevantního trhu39 je základním předpokladem správného přezkumu fungování hospodářské soutěže i v oblasti obchodu zbožím a službami, zahrnujícími DV.40

Věcný relevantní trh – v oblasti obchodu zbožím je zejména třeba důsledně dělit na trh základní – hlavní41 a trh vedlejší – odvozený,42 např. v oblasti software např. diskové operační systémy (DOS)43 v. grafická uživatelská rozhraní (GUI) v. softwaro- vé aplikace44. Takové užší vymezení věcného relevantního trhu Soudu umožňuje častěji dospět ke zjištění protisoutěžního jednání, a tak Soud zajišťuje, že „v případě absence obecně závazných norem a pravidel může jakýkoliv nezávislý výrobce, pokud jde o sou- těžní právo EU, zcela volně vyrábět výrobky určené k užití v zařízení vyráběném třetími osobami, ledaže by tím porušoval patent nebo jiné průmyslové či duševní vlastnické prá- vo“ (T-30/89 Hilti v. Komise, bod 68; srov. T-83/91 Tetra Pak v. Komise).

Podobně v oblasti obchodu službami, např. se odlišuje hlavní trh programů tele- vizního vysílání jednotlivých vysílatelů včetně jejich autorskoprávně chráněných

neupřesňuje, proč rozhodnutí je adresováno regionálním společnostem a ne ARD. Navíc Komise pro- hlásila ARD za podnik, jakkoliv se jednalo o instituci veřejného práva, pověřenou vnitrostátním právem poskytovat programy ve veřejném zájmu. Komise se opírá o to, že nákup televizních práv je ekonomickou aktivitou směřující k zisku, a při této činnosti podniky čelí konkurenci jiných podniků, zejména soukro- mých televizí (rozh. Komise IV/31/734, ÚV 1989 L 284, 36).

36 125/78 GEMA; srov. též předcházející rozhodnutí Komise č. 71/224 GEMA, ÚL L 134/1971.

37 Operní pěvec – rozh. Komise 78/516 RAI – UNITEL, ÚV 1978 L 157: „Komise má dosud za to, že umělci jsou podniky ve smyslu čl. [101 SFEU], odst. 2, pokud komerčně využívají své umělecké výkony.“

38 Srov. XXXXXX, X.: Het Bestemmingsrecht van de Auteur, in: Le droit de destination de l’auteur. Brusel, 1975, str. 391.

39 Obecně k definici relevantního trhu srov. Sdělení Komise (ES) o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (ÚV 97/C 372/03). Není ambicí tohoto článku seznamovat čtenáře blíže se základními pojmy soutěžního práva EU, naopak se jejich znalost předpokládá.

40 T-62/98 Volkswagen v. Komise.

41 Principal market, marché principal.

42 Ancillary market, marché auxiliaire; srov. např. rozvoj hlavního trhu tabletů i sekundárního hardwarového i softwarového trhu v návaznosti na vytvoření Ipadu.

43 Navíc Komise došla k závěru, že každý operační systém je nezaměnitelný, a proto vytváří samostatný relevantní trh (srov. rozh. Komise IV/M.050 AT&T/NCR).

44 Viz 24. zpráva Komise o soutěžní politice (1994), body 364–5.

názvů a vedlejší trh – souhrnné publikování těchto názvů třetí osobou,45 či trh zvuko- vých a obrazových záznamů a komentářů koňských dostihů a trh sázek na koňské dosti- hy, jenž tyto záznamy a komentáře využívá.46

V tomto posledně uvedeném rozhodnutí je zajímavě vymezen zeměpisný relevant- ní trh, a to podle zvyků poptávkové strany – podle konečných spotřebitelů, tj. v daném případě sázkařů.

Navíc zde SDEU zakotvil důležité pravidlo pro vztah mezi věcným a zeměpisným relevantním trhem: pokud je věcným relevantním trhem trh vedlejší a tento vedlejší trh je zeměpisně definován jako trh vnitrostátní, pak i hlavní trh musí být definován jako trh vnitrostátní a nikoliv větší.47

3.3 CITELNÉ OVLIVNĚNÍ INTRAUNIJNÍHO OBCHODU

Pojem intraunijního obchodu byl v oblasti DV co do svého obsahu zpo- chybněn pouze jednou, a to otázkou, zda se vztahuje pouze na obchod zbožím anebo rovněž pokrývá sféru služeb. SDEU odpověděl, že „není důvod omezovat výklad na pou- hou výměnu zboží a neaplikovat ji na poskytování služeb“ (22/79 SACEM I, bod 11). Zboží i služby mohou mít duševně-právní aspekty (např. nosiče zvuku, vysílání autor- ských děl), a proto jsou předmětem právní úpravy nejen z hlediska mezistátního obcho- du,48 ale – jak se níže ukáže – i z hlediska soutěžního.

3.4 LOKALIZACE PROTISOUTĚŽNÍHO JEDNÁNÍ V EVROPSKÉM HOSPODÁřSKÉM PROSTORU

V autorskoprávních souvislostech se otázka geografického omezení intrau- nijní obchodu, tj. lokalizace protisoutěžního jednání v EU objevila dvakrát:

(i) Komise má za to, že podnik – ochranná organizace autorská s výlučnými prá- vy, vykonávající svoji činnost na území jediného členského státu (v tomto případě GEMA – SRN), může ovlivnit obchod.49

(ii) SDEU má za to, že pro posouzení, zda jednání podniku v dominantním postave- ní je schopno ovlivnit intraunijní obchod, je třeba zkoumat důsledky jednání podniku na strukturu skutečné konkurence ve společném trhu, a to bez rozlišení, zda příslušné výrobky jsou nebo nejsou exportovány. Tudíž smlouva o výkonu autorského práva, uzavřená na území členského státu podniky závislými na tomto státu, která se týká pro- vozování díla v zemi mimo EU, může ovlivnit obchod mezi členskými státy.50

45 C-241, 242/91 RTE a ITP v. Komise „Xxxxxx“.

46 T-504/93 Tiercé Ladbroke v. Komise.

47 Viz UTĚŠENÝ, P.: op. cit., str. 27.

48 Srov. čl. 207/1,4 SFEU pro společnou obchodní politiku EU či Dohodu o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví – Trade-Related Intellectual Property Rights (TRIPs) pro obchod mezinárodní.

49 rozh. Komise VI/26/760, ÚV L 166/1972, 24.

50 22/79 SACEM I.

Tento koncept potvrzuje např. rozhodnutí belgických soudů ve věci Time Limit z 26 10. 1978,51 kde se posuzoval případ dohody mezi anglickým hudebním vydava- telstvím Reditune s anglickou ochrannou organizací MCPS (Mechanical Copyright Pro- tection Society), která obsahovala zákaz vývozu zvukových nosičů mimo Velkou Bri- tánii, která v té době nebyla členským státem EU a to z důvodu ochrany před zpětnými dovozy, neboť mezi státy existují rozdíly ve výši vybíranýchj poplatků.52 Rozhodnutí zdůrazňuje, že uvedená kartelová dohoda ovlivnila obchod v EU tím, že smluvní strany tím, že zakázaly vývoz nahrávek, z nichž se platilo pouze 6,25% honorářů z půjčovné- ho, směřovaly ke zdražení těchto nahrávek na území EU (6,4%).

Ve věci 22/79 SACEM I se jednalo o smlouvu uzavřenou na území členského státu, jejímiž smluvními stranami byly dvě společnosti z různých členských států: britská Greenwich Film a francouzská autorská organizace SACEM. SACEM dohodou poža- dovala pro Greenwich Film odměnu za filmovou hudbu užitou ve filmech, které byly postoupeny k promítání ve více státech mimo EU. Šlo tedy o to, zda čl. 102 SFEU je možno aplikovat, i když provádění smluv se uskuteční mimo území EU. SDEU v této věci konstatoval, že „ke zjištění, zda lze aplikovat čl. [102], nelze výkon některých smluv posuzovat izolovaně, ale ve světle všech jednání dané společnosti“ (bod 12). To je dosti podivné, protože tím se předmět kontroly přesunuje z jednání podniku na podnik samý.

4. PROTISOUTĚŽNÍ DOHODY A PRÁVA DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ

Čl. 101 SFEU zakazuje všechny dohody mezi podniky, rozhodnutí sdru- žení podniků a jednání ve shodě, jež mohou ovlivnit obchod nejen mezi členskými státy EU, ale i – na základě dohody o vytvoření Evropského hospodářského prostoru z r. 1992 – i dalšími členy EHP: Island, Norsko a Lichtenštejnsko. PDV sama o sobě zásadně ale nespadají pod čl. 101 SFEU: jde o výlučná práva, nikoliv dohody.

V oblasti PDV je třeba soustředit pozornost na tři typy horizontálních dohod: licence PDV, převod PDV a tzv. standardizační dohody.

Licence je oprávnění příjemce licence užívat DV, aniž by došlo ke zcizení DV – aniž by zaniklo originární právo poskytovatele licence k DV.53 Licence můžeme dělit podle

51 RIDA, duben 1979, s. 158.

52 Dohoda obsahovala výši honoráře ve prospěch autorů 6,25 % z ceny půjčovného, jež je stanovena v UK zákonem. Jiná společnost Time Limit získala od Reditune nahrávky, vyvezla je do Belgie a tam je půjčo- vala. Za to dohodla s belgickou autorskou organizací SABAM honorář ve výši 6,4% z nájemného v Belgii. Po čase však Time Limit přestala společnosti SABAM platit honoráře a navíc ji zažalovala na navrácení již zaplacených částek s tím, že neměly být zaplaceny, nebot autorské právo bylo vyčerpáno prvním řádným dáním do oběhu nahrávek v UK. Time Limit se rovněž dovolávala čl. 101 a 102 SFEU. Otázka zněla, zda dohoda uzavřená mimo EU (tehdy v UK) může ovlivnit obchod mezi členskými státy EU, když zakazuje export nahrávek mimo UK a stanoví honorář menší (6,25 %), než jaký by mohli autoři požadovat v konti- nentální Evropě (6,4 %).

53 K civilním aspektům licenční smlouvy k průmyslovým právům jakožto smluvního typu viz § 508 an. ObchZ, resp. §§ 2358–2389 NOZ.

jejich právního základu,54 výlučnosti,55 účelu,56 nebo podle druhů nehmotných statků,57 k nimž je licence poskytována.

Xxxxx dispozicí s PDV je jeho převod.

Konečně od převodu či licence je třeba odlišit dohody o vymezení (delimitační dohody). To jsou ujednání, jež mají cestou vzájemných ústupků odstranit spory a nejis- totu o tom, zda existuje konflikt s jiným PDV a kde leží jeho meze. Takovéto dohody však mohou vést k rozdělování společného trhu. Poskytovatel licence by však bez nich často do licenčního vztahu vůbec nevstoupil.58 Tyto dohody jsou zakázány, ledaže jejich právní a hospodářský kontext je ospravedlní ve světle čl. 101/3 SFEU.

Delimitační dohody známe v oblasti známkové či patentové. Na jejich základě se např. jedna smluvní strana zaváže nepoužívat určitou ochrannou známku pro jisté výrobky, anebo nenapadat používání jisté ochranné známky druhou smluvní stranou na jistém území nebo u jistých výrobků. Je-li omezení práv k ochranné známce ujed- náno pouze v rozsahu nutném k odstranění nebezpečí zaměnitelnosti známek, nespadá toto omezení pod zákaz čl. 101/1 SFEU. Kritériem legality při posuzování těchto dohod je reálnost rizika záměny známek. Je-li záměna možná, jde o legální dohodu před- cházející možnému sporu, v opačném případě jde o simulovaný a protiprávní pokus o rozdělování trhu – to je závěr rozhodnutí Komise,59 potvrzované Soudem.60

Podobně v oblasti patentů platí, že „článek [101/1 SFEU] ve svém zákazu někte- rých dohod mezi podniky nerozlišuje mezi dohodami, jejichž účelem je ukončit soudní

54 Podle právního základu dělíme licence na licence:

– smluvní (contractual licence, licence contractuelle, Kontraktlizenz), jež jsou udělovány např. licenční, frančízovou smlouvou a jsou zásadně úplatné;

– zákonné, jež jsou stanovené státem formou legálního dovolení užít pro úřední, zpravodajské, citační aj. účely cizí DV i proti vůli jeho vlastníka určitým způsobem, a to za úplatu či bezúplatně;

– nucené (compulsory licence, licence obligatoire) licence uděluje soud nebo jiný orgán státní správy, zejména nevyužívá-li majitel nehmotný statek bez řádného důvodu ani po uplynutí určité lhůty.

Srov. TELEC, I.: Přehled práva duševního vlastnictví. Díl 1., 1. vyd. Brno: Doplněk, 2002. str. 95 an.

55 Podle výlučnosti dělíme licence na:

– výlučné (exkluzivní), v níž se poskytovatel zavazuje příjemci, že na daný nehmotný statek neposkytne pro dané území licenci nikomu jinému, případně že ani on sám jej tam nebude využívat. Příjemce tak pro dané území získá postavení podobné majiteli PDV. V právu EU jej však poskytovatel nemůže chránit před para- lelními dovozy, jinak by takové ujednání mohlo být napadeno jako zakázané rozdělování vnitřního trhu;

– nevýlučné, kde sice příjemci vzniká právo na užití, ale poskytovatel může nehmotný statek na daném území nadále využívat sám nebo udělením dalších licencí.

Kompromisem mezi oběma typy licencí je tzv. sole licence, v níž se poskytovatel zavazuje neposkytovat pro dané území licence třetím osobám, ale sám si ponechává možnost právo na daném území využívat. Srov. XXXXX, X., XXXXXX, B.: EU Competition Law. 4st ed. Oxford: Oxford University Press, 2010, str. 716.

56 Podle účelu dělíme licence na:

– čisté, kde se smlouva týká jen dispozice s DV,

– smíšené, jejichž obsahem je omezení licence co do účelu, např. výroba zboží. Poskytování služeb či i technická pomoc, tj. vyslání odborníků od poskytovatele k nabyvateli licence, zaškolení pracovníků nabyvatele, dodávka zvláštních surovin apod.

57 Podle druhů nehmotných statků, k nimž je licence poskytována, můžeme licence dělit na

– ednoduché, jejichž předmětem je jediný druh DV, a

– sdružené (package licences), jejichž předmětem jsou různé druhy DV – patent, ochranná známka, know-

-how. Ty mohou být využity i protisoutěžně, např. jako tzv. návazná smlouva, vnucující příjemci nákup některých licencí v balíku proti jeho vůli.

Srov. XXXX, X.: Obchod nehmotnými statky. Patenty, vynálezy, know-how, ochranné známky. 1. vyd. Praha: C. H. Xxxx, 2002. str. 76, 77

58 XXXXXXXX, X. X.: EC Competition Law and Intellectual Property Rights. 1st ed. New York: Oxford University Press, 1998. str. 123.

59 Rozh. Komise Toltecs/Dorcet, ÚV 1982 L 379/90 či Sirdar v. Phildar; ÚV 1975 L 125 str. 27–30.

60 Srov. 35/83 BAT Cigaretten-Fabriken GmbH v. Komise. Srov. též rozhodnutí Komise Chiquita v. Fyffes.

řízení a dohodami s jiným zamýšleným účelem“ a že „ujednání o nenapadnutí v licenci k patentu může v závislosti na právním a hospodářském kontextu omezit soutěž ve smy- slu čl. [101/1 SFEU]. Avšak takové ujednání soutěž neomezuje, pokud smlouva, jejíž je součástí, uděluje bezplatnou licenci a příjemce licence se tak neocitá v soutěžní nevý- hodě s poplatkem spojené, nebo pokud je licence udělena za poplatek, ale vztahuje se na technicky zastaralý proces, který podnik, přijímající licenci a zavazující se k nena- padání, nepoužíval“ (65/86 Bayer,61 bod 21).

Čl. 101 SFEU porušuje zejména (i) protisoutěžní omezení jako součást dohody,

(ii) nepřiměřený, zejména nedostatečný výkon výlučných licenčních práv, anebo (iii) podání žaloby, která se dovolává protisoutěžní dohody a tím sleduje protisoutěžní cíle. Naproti tomu odmítnutí licence se v praxi zásadně považuje za zneužití dominantního postavení, zakázané čl. 102 SFEU.

Vztah licenčních dohod k PDV má v soutěžním právu tři východiska: (i) omezení licence v. otevírání dveří, (ii) potřeba povzbuzovat udělování licencí k novým technolo- giím, (iii) teorie omezování konkurenceschopnosti.

(i) Omezené licence v. otevírání dveří. PDV udělují majiteli DV monopol- ní – výlučná práva k DV. Majitel PDV není povinen licenci zásadně udělovat (vyjma tzv. nucených licencí). Udělením licence k DV tedy dojde z hlediska užití DV k „ote- vření dveří“, jež by jinak byly zavřeny. Proto do r. 1984 měla Komise za to, že omezení v licenční smlouvě jsou přijatelná, protože jinak by k udělení licence vůbec nedošlo, zboží by se nevyrábělo atd. Od r. 1984 byl koncept „otevřených dveří“ částečně opuště- n,62 i když se nadále uznává, že některá ustanovení jsou zvláštnímu předmětu ochrany DV (viz výše bod 0) přirozená a nutná k jeho ochraně.

(ii) Potřeba povzbuzovat udělování licencí k novým technologiím. Omezení jedné ze smluvních stran (např. výlučnost licence, tedy zákaz udělování dalších licencí třetím osobám příjemcem licence) může být považováno za podstatné pro to, aby licence vůbec byla udělena, zejména – z pohledu příjemce licence – kvůli vysokým nákladům na trans- formaci DV do formy prodejného výrobku či služby. Stejně tak poskytovatel licence by mohl neudělit licenci, pokud by příjemce licence nesouhlasil s tím, že nebude dodávat zboží pod licencí na území, která si poskytovatel licence vyhradil sobě nebo jiným.

Bez obou typů těchto omezení by tedy nedocházelo k udělení licence, a tudíž ani k šíření nových technologií.

(iii) Teorie omezování konkurenceschopnosti. Je potřeba zvažovat i postavení pří- jemce licence: nepřiměřené podmínky, např. vysoké licenční poplatky mohou celkově omezovat jeho konkurenceschopnost.

Od převodu či licence PDV je třeba odlišit tzv. standardizační dohody – ujedná- ní o stanovení standardů.63 Zde platí, že zásadně dovolené jsou dohody umožňující neomezenou a transparentní účast na stanovování standardů, bez závazku dodržovat

61 Srov. též Komisí formálně nerozhodnutou věc IGR Stereo-Television – XIth Competition Policy Report, 1982, str. 63. in: XXXXXXXX, S. D.: EC Competition Law and Intellectual Property Rights. 1st ed. New York: Oxford University Press, 1998, str. 200.

62 Srov. Patentové sdělení Komise, ÚV 1984 C 220/14, zrušující oznámení ÚV1962 C139/2922.

63 Srov. Sdělení Komise – Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (ÚV 2011/C 11/01), body 257 an., jehož novelizace je v současné době veřejně konzultována.

uvedené standardy; naopak zásadně zakázané jsou ty dohody, jejichž skrytým cílem je omezení přístupu konkurence na trh, stanovení cen apod.

Standardy jsou důležité proto, že usnadňují inovace (zvláště pak v odvětví informač- ních technologií), avšak klíčovým pro zajištění účinné hospodářské soutěže je účinný, otevřený a transparentní postup stanovování těchto standardů. Cílem revize kapitoly o standardizaci – vycházející ze zkušeností z nedávných případů v této oblasti – je zajistit stanovování standardů takovým způsobem, aby evropští spotřebitelé těžili ze zvláštních výhod těchto ujednání a aby na ně byly výhody z nich vyplývající přeneseny.

4.1 PřEZKUM LEGALITY LICENČNÍCH PODMÍNEK A BLOKOVÉ VÝJIMKY

Smluvní podmínky, za nichž jsou PDV licencována nebo postupována, mohou za jistých okolností ohrozit soutěž. V praxi je ale nutno rozlišovat mezi legi- timními omezeními smluvních stran, jež vyplývají z povahy PDV a jež nutně omezují svobodu jednání třetích osob, a protisoutěžními klauzulemi. Obecně se dá říci, že usta- novení, která chrání tzv. zvláštní předmět ochrany (viz výše bod 0), jsou legální.

To vše ale ještě komplikuje potřeba zohlednit širší tržní kontext smlouvy. Např. ustanovení, které neohrožuje soutěž při uzavření smlouvy, kdy smluvní strany měly slabou pozici na trhu, se stane protisoutěžním, pokud některá ze stran se dostane do sil- né tržní pozice.

Přezkum soutěžní legality konkrétních smluvních ustanovení zásadně probíhá tak, že nejprve se zjistí, zda ustanovení porušuje některou generální klauzuli. Je-li tomu tak, prověříme, zda se na zkoumané ustanovení nevztahuje nějaká bloková výjimka.

Blokové výjimky existují na základě čl. 101/3 SFEU a na základě § 3/1 ZOHS se aplikují i na čistě vnitrostátní české situace. Nařízení 19/65 deleguje na Komisi pravomoc vydávat nařízení k prohlášení neaplikovatelnosti čl. 101/1 SFEU na jisté kategorie smluv, jichž se neúčastní více než dva podniky.

Pro udělování licencí k PDV existují čtyři blokové výjimky, věcně zahrnující (i) trans- fer technologií (nař. 772/2004), (ii) jisté kategorie vertikálních dohod (nař. 330/2010),

(iii) výzkum a vývoj (nař. 1217/2010) a (iv) specializační smlouvy (nař. 1218/2010). Odlišme nejprve velmi hrubě tyto blokové výjimky.

(i) Bloková výjimka pro transfer technologií se vztahuje na dohody, jejichž cílem je poskytnout licenci PDV příjemci, který na jejím základě bude vyrábět a násled- ně eventuálně prodávat zboží. Proto se ze všeho DV týká „průmyslového vlastnic- tví“, včetně know-how; ostatní DV může být pokryto výjimkou, jen pokud podporuje poskytovaná průmyslová práva, nikoliv samostatně. Zde jde o vztahy primárně hori- zontální, ale i vertikální.

(ii) Bloková výjimka pro jisté kategorie vertikálních dohod se vztahuje na doho- dy, jejichž cílem je poskytnout licenci k PDV příjemci, který na jejím základě bude prodávat zboží či služby. Proto se týká celého DV, neboť při prodeji je v praxi třeba zohlednit všechna možná DV. Typicky pod blokovou výjimku pro jisté kategorie verti- kálních dohod patří např.:

– ustanovení distribuční smlouvy, dovolující distributorovi používat výrobcovu ochrannou známku za účelem prodeje zboží, které je předmětem smlouvy;

– licence fračízorova know-how a ochranné známky, jež fračízantovi pomůže prodá- vat zboží a služby, jež jsou předmětem frančízy.

Ani jedna ze dvou výše uvedených blokových výjimek se nevztahuje na tzv. čisté licence, tj. smlouvy, jimiž jsou poskytovány licence k PDV bez vztahu k výrobě či prodeji zboží či služeb.

(iii) Bloková výjimka pro výzkum a vývoj má za cíl dosáhnout stavu, kdy všechny strany se budou podílet na využívání plodů společného vývoje a výzkumu (prodej výrob- ků apod.), a to i při poskytování licencí třetím osobám, převodu práv atd.

(iv) Bloková výjimka pro specializační smlouvy (nař. 1218/2010) zahrnuje dohody o výrobní specializaci a specializační dohody pro přípravu služeb, díky nimž se jejich strany mohou soustředit jen na určitou výrobní činnost, a tak pracovat efektivněji a dodá- vat výrobky či služby levněji; tak při účinné hospodářské soutěži získají spotřebitelé přiměřený podíl na výsledných přínosech. Jde tedy po vztahy horizontální – na stejné úrovni trhu.

Nespadá-li protisoutěžní ustanovení pod některou blokovou výjimku, od 1. 5. 2004 (účinnost nař. 1/2003) není možno požádat o individuální výjimku. Je na smluvních stra- nách, aby samy posoudily, zda jejich dohody jsou platné ve světle kritérií čl. 101/3 SFEU. Jelikož se pravidla aplikace čl. 101 SFEU liší podle druhu DV, budeme nadále prvoplánově postupovat podle druhu DV a teprve v rámci jednotlivých druhů DV bude-

me analýzovat jednotlivé druhy smluvních ujednání (licence, převod práva atd.)

4.2 LICENCE K PRŮMYSLOVÉMU VLASTNICTVÍ – TZV. PřEVOD TECHNOLOGIÍ

Základem unijní úpravy licencí k průmyslovému vlastnictví (ne k obchod- nímu vlastnictví – ochranné známky, zeměpisná označení původu) je bloková výjimka o transferu technologií –nař. 772/2004,64 doplněné sdělením Komise 2004 C 101/1, jež obsahuje pravidla pro jeho aplikaci a pro individuální posuzování dohod, které pod působnost nového nařízení nespadají.

Mimo meze věcné působnosti nařízení platí jen generální klauzule čl. 101/1 SFEU. Individuální výjimky nejsou podle nař. 1/2003 možné, a proto bude též vhodné pro- zkoumat dosavadní rozhodovací praxi kvůli případně legálním klauzulím, na něž se však bloková výjimka nevztahuje.

4.2.1 BLOKOVÁ VÝJIMKA O TRANSFERU TECHNOLOGIÍ

Základem blokové výjimky o transferu technologií je (i) vymezení věcné působnosti, (ii) v jejích mezích zásada, že co není zakázáno, je dovoleno.

A. Vymezení věcné působnosti blokové výjimky o transferu technologií

Věcnou působnost nař. 772/2004 lze vymezit pojmem technologie a okru- hem pokrytých případů transferu technologie.

64 Nařízení Komise 772/2004 o aplikaci čl. 101/3 SFEU na druhy smluv o převodu technologií, ÚV 2004 L 123/11. Jako každá bloková výjimka i tato je časově omezena, a to do r. 2014, v současnosti probíhají konzultace k její novelizaci.

Základním pojmem zde je technologie, jíž se překvapivě nemyslí ani výrobní postup,65 ani jakékoliv zařízení k výrobě, ale jde o střešní pojem právem chráněné znalosti nutné pro výrobu zboží či poskytování služby, tedy o průmyslové vlast- nictví, zde skryté pod pojmem patent, definovaný jako „patenty, patentové přihlášky, užitné vzory, přihlášky užitných vzorů, průmyslové vzory, topografie polovodičů, doda- tečná ochranná potvrzení pro lékažské výrobky nebo jiné výrobky, pro něž lze takové dodatečné potvrzení obdržet a šlechtitelská osvědčení“ (čl. 1/1(h) nař. 772/2004), dále know-how a – doposud autorskoprávně chráněný – software.66

Transfer – převod technologie pro účely nař. 772/2004 ve skutečnosti není pře- vod práv, ale (i) licence – souhlas k užití DV, anebo (ii) neúplné převody práv, při nichž „část rizika spojeného s využitím technologie zůstává u převodce“ (čl. 1/1(b) nař. 772/2004); úplné převody práv tedy pokryty nejsou. Důvod je evidentní: úplné smluvní převody průmyslového vlastnictví jsou zajímavé v kontextu posilování dominantního postavení (čl. 102 SFEU), na něž se ovšem tato bloková výjimka nevztahuje (bod 20 preambule nař. 772/2004), zatímco neúplné převody jsou svojí povahou spíše dohody licenční, spadající pod čl. 101 SFEU.

Důvod k licencování technologie bývá zpravidla ten, že majitel technologie nemá prostředky pro její využití v cizí zemi, anebo mu chybějí znalosti o specifickém trhu, k němuž se technologie vztahuje. Klasická je situace, kdy poskytovatel licence k paten- tu poskytne i licenci k know-how, jež zlepší využitelnost patentu.

Cílem poskytovatele licence bývá maximální zisk. Různá území ale mají různou platební schopnost – kupní sílu. Ochrana postavení příjemce licence může též vyžado- vat výlučnost na určitém území. Pokud však smluvní omezení jdou nad to, co je nutné k ochraně technologie a její šíření za slušnou odměnu („zvláštní předmět ochrany“ – viz výše bod 0), tedy o efektivní využití technologie, může jít o porušení soutěže.

B. Základní princip: co není zakázáno, je dovoleno

V mezích věcné působnosti blokové výjimky platí pravidlo, že co není zakázáno, je dovoleno. Neexistují zde již žádné šedé či bílé seznamy dovolených usta- novení, jak tomu bylo v předchozím nař. 240/96. Zakázány (tj. bývalý černý seznam) jsou při převodech technologií výslovně tzv. tvrdá omezení (hardcore restrictions), rozlišená podle toho, zda jde o vztah mezi podniky – konkurenty či nekonkurenty (čl. 4/1–2 nař.).

4.2.2 LEGALITA KLAUZULÍ VNĚ BLOKOVÉ VÝJIMKY

Výše popsaná bloková výjimka do značné míry kodifikuje předcházející judikatu- ru. I když smluvní klauzule spadá vně blokové výjimky, neplatí presumpce ilegality, zejména ne pro pouhé překročení tržních podílů pro aplikaci blokové výjimky (viz bod 12 preambule nař. 772/2004, bod 130 sdělení Komise ÚV 2004 C 101/2, dále jen

65 Srov. Ottův slovník naučný, Praha 1906, díl XXV, str. 149.

66 Zahrnutí software do této blokové výjimky je příspěvkem k diskusi o tom, zda má software být chráněn autorským právem, anebo patentem jako průmyslové právo. To souvisí s otázkou, zda předmětem ochrany je zde programátorský text (to by odpovídalo autorskoprávnímu přístupu – ochraně výsledku tvůrčího procesu) anebo jeho funkce (cesta k dosažení výsledku, což je přístup průmyslových práv).

TT-Pokyny). Xxxxxx s TT-Pokyny ale neznamená nutně, že pro SDEU bude konkrétní klauzule v konkrétní situaci legální (bod 4 TT-Pokynů).

4.3 LICENCE K OCHRANNÝM ZNÁMKÁM

Mezi průmyslovými právy a ochrannými známkami existuje podstatný funkční roz- díl: „zatímco patentová licence nepředpokládá závislost podnikatelské činnosti příjem- ce licence na poskytovateli licence, nýbrž může být omezena na čistý převod technolo- gie, slouží známková licence téměř vždy k vytvoření distribučního systému poskytovatele licence.67 Proto bývá označována jako „distribuční licence“.68

Problémy aplikace čl. 101 SFEU na licence k ochranným známkám jsou podobné výše popsanému průmyslovému vlastnictví, je ale k dispozici méně pozitivněprávních pravidel, protože žádná bloková výjimka se specificky ochrannými známkami nezabý- vá; jen bod 39 Pokynů Komise k vertikálním omezením konstatuje: „Licence na užívání ochranné známky poskytnutá distributorovi se může týkat distribuce výrobků poskytova- tele licence na určitém území. Pokud se jedná o výhradní licenci, dohodu lze považovat za dohodu o výhradní distribuci.“

Základním smyslem ochranné známky je zaručit původ jí označeného zboží (viz výše bod 1.2.1). Jakékoliv použití ochranné známky bez souhlasu jejího vlastníka před- stavuje zásadně porušení jeho práv, a proto k takovému užití bude třeba licence.

Známková licence obvykle není výlučná, neboť to by pro poskytovatele znamena- lo ztrátu možnosti známku využívat a naopak pro nabyvatele by se tak známka stala příznačnou. Čistá licence k ochranné známce je vzácností, zpravidla je poskytována v širším obchodním kontextu, kde sama licence k ochranné známce je „příslušenstvím“ např. distribuční, franšízové smlouvy, smlouvy o obchodním zastoupení, smlouvy o transferu technologií, dále tzv. OEM smluv, kdy výrobce původního zboží (original equipment manufacturer – OEM), označovaný též za subkontrahenta, používá ochran- nou známku kontrahenta k výrobě a prodeji zboží, jež potom přímo prodává koncovým zákazníkům, anebo je výlučně prodává kontrahentovi; v takovém případě se licence k ochranné známce nepožaduje.

4.3.1 APLIKACE BLOKOVÝCH VÝJIMEK

Blokové výjimky, jež se aplikují na případy specializace, na transfer technologií a vertikální dohody, upravují i podmínky, za nichž se poskytují licence k ochranné známce.

Bloková výjimka pro specializační smlouvy (nař. 1218/2010) se aplikuje i na ta smluvní ustanovení o PDV, která nejsou primárním předmětem smlouvy, ale přímo s ním souvisejí a jsou nutná k jejímu provádění (čl. 2/2 nař.).

Bloková výjimka pro transfer technologií (nař. 772/2004): smlouvy o transferu technologií mohou obsahovat licenci k ochranné známce, pokud známková licence je

67 XXXXXX, M. A.: Příručka hospodářského práva EU. ASPI Publishing s.r.o., 2002, str. 125.

68 XXXXX, X., XXXXXX, A.: The EC Law of Competition. 1st ed. New York: Oxford University Press 1999, str. 578.

jen pomocná vůči hlavní licenci k technologii (čl. 1/1(b) nař.). Ochranná známka musí mít vztah a podporovat využití licencované technologie především tím, že příjemce licence k patentu či know-how může ochrannou známkou označit zboží, vyráběné pod licencí, s cílem zvýšit prodeje takového zboží.

Bloková výjimka pro některé vertikální dohody (nař. 330/2010) se aplikuje zejména na smlouvy distribuční, franšísové a o obchodním zastoupení, kde sama licence k PDV není primárním předmětem smlouvy, ale těsně s ním souvisí.

4.3.2 SITUACE BEZ APLIKOVATELNOSTI BLOKOVÝCH VÝJIMEK

Jelikož licence k ochranné známce nemá zvláštní blokovou výjimku, je třeba analyzovat judikaturu Komise a SDEU, aplikující čl. 101/1 SFEU na ochranné známky.

Komise se zjevně při individuálních rozhodnutích inspiruje blokovou výjimkou pro transfer technologií. Pro získání odhadu legality některých sporných ustanovení licence k ochranným známkám pomohou i Pokyny k vertikálním omezením Komise (ÚV 2010 C 130/1).

4.4 AUTORSKOPRÁVNÍ LICENCE

Aplikace soutěžních pravidel EU na autorskoprávní licence není jedno- duchá: neexistuje žádná bloková výjimka ani sdělení Komise, které by se specificky zabývaly autorskoprávními licencemi ze soutěžního pohledu. Ani judikatura SDEU v této oblasti není bohatá. Je proto třeba nejčastěji hledat analogie a přitom nezapomínat na specifika, která občas vedou k odlišným výsledkům než u jiných druhů PDV.

Zprávy Komise o soutěžní politice konsistentně poukazují na to, že se na autorsko- právní oblast aplikuje analogie zejména s patentovými právy. I SDEU používání této analogie posvětil („obchodní využití autorských práv vyvolává stejné problémy jako u jiných práv průmyslového nebo obchodního vlastnictví“ – C-92/92 Xxxx Xxxxxxx, bod 21), výsledky aplikace soutěžního práva se u autorského práva liší.

Rozdíl proti patentové úpravě působí to, že v rámci autorského práva existuje více

„zvláštních předmětů ochrany“. To odráží skutečnost, že výlučné autorské právo neobsahuje jen výlučné právo povolovat rozmnožování díla, ale i jeho zveřejnění, veřejné provozování, vysílání atd., přičemž relativní význam každého z těchto práv se bude lišit podle povahy předmětu ochrany – knihy, obrazu, databáze, zvukového záznamu či filmu. Např. omezení přeneseného vysílání do jiného státu, jež je dovoleno u filmu, není aplikovatelné analogicky na distribuci knih, protože význam omezení provozování je zásadní pro hodnotu filmu, zatímco pro zachování hodnoty knihy je nedůležitější právo zamezit kopírování a ne šíření hmotného nosiče, na němž je dílo vytištěno. Můžeme tedy rozlišovat (i) provozovací práva, která umožňují kontrolovat veřejné provozování a vysílání (ii) reprodukční práva, která umožňují kontrolovat rozmnožování a jiná porušení.

4.4.1 ÚZEMNÍ VÝLUČNOST

Nejobvyklejší autorskoprávní licenční omezení je výlučné právo užít dílo na určitém území. Licencování autorských práv umožňuje větší míru teritoriální ochrany než patentová licence, která směřuje k vyrobení produktu volně nabízeného na celém vnitřním trhu, protože předmětem autorskoprávní licence je sám finální pro- dukt, a povinnost jeho zpřístupnění jiným zájemcům o licenci by podkopalo každý sys- tém výhradních licencí.69 Zde je třeba odlišit provozovací a reprodukční práva. Samo- statně je třeba věnovat pozornost ochranným organizacím autorským, jejich smlouvám o vzájemném zastupování repertoáru a paušálním platbám za veřejné užití děl.

A. Reprodukční práva

Z neformálních rozhodnutí Komise zjišťujeme, že autorskoprávní licence, obsahující absolutní územní výlučnosti (tj. zákaz vývozů), porušují čl. 101 SFEU a dříve se netěšila ani výjimce podle čl. 101/3 SFEU.

BBC např. byla nucena odstranit z autorskoprávní sublicence zákaz pro příjemce sublicence vývážet zboží do jiných členských států (6. zpráva o soutěži 1976, bod 163). Při pokusech o analogickou aplikaci rozhodnutí Xxxxxxxxx (dovolující alespoň zákaz aktivních prodejů) na autorské právo se navíc ukázalo, že splnění tam uvedených kritérií pro oprávněnost omezení se v oblasti autorského práva těžko dosahuje. Např. ve věci Knoll/Xxxxx-Form Komise odmítla, že by novost výrobku a výše investic odů-

vodňovaly výlučnou autorskoprávní a vzorovou licenci na 8 let (13. zpráva, bod 142).

B. Provozovací práva

V oblasti provozovacích práv se naproti tomu zdá být absolutní územní výlučnost přípustná, a to zejména při vysílání jednotlivého filmu, v případě portfolio- vé licence a při sportovních přenosech.

Vysílání jednotlivého filmu řešil SDEU nejprve pro účely volného poskytování slu- žeb, když ve věci 62/79 Coditel v. Ciné Vog Films I konstatoval, že belgická společnost Ciné Vog, majitel výlučného vysílacího práva k francouzskému filmu Le Xxxxxxx (řez- ník) pro území Belgie na 7 let, má právo žalovat tři belgické kabelové televize za to, že převzaly tento film z vysílání v SRN a rozšířily ho svým předplatitelům. Pravidla volného poskytování služeb, kam vysílání filmu patří, takové žalobě nebrání, protože film patří „do kategorie literárních a uměleckých děl, zpřístupňovaných veřejnosti pro- vozováním, jež mohou být neomezeně opakovány“, což jej odlišuje např. od knih, jejichž zpřístupnění veřejnosti je podstatně spjato s oběhem hmotné formy takového díla. Proto podle SDEU má majitel autorských práv k filmu mj. legitimní zájem na omezení vysílá- ní filmu po jistou dobu na jistém území, což mu zajišťuje přiměřený zisk, přičemž právo majitele autorských práv k filmu na odměnu je „část podstatné funkce autorského práva tohoto druhu literárních a uměleckých děl.“

Stejný skutkový základ platil i pro věc 262/81 Coditel v. Ciné Vog Films II, kde SDEU mj. zkoumal neodůvodněně malé využití licence ke škodě veřejnosti jakožto

69 XXXXX, X., XXXXXX, A., op. cit., str. 620.

možné porušení čl. 101 SFEU. Zásadně uznal, že takováto licence u filmu nespadá pod zákaz čl. 101 SFEU, ledaže jsou dány „ekonomické nebo právní okolnosti, jejichž účin- kem je významné narušení soutěže na kinematografickém trhu“; „pro autory je každo- pádně potěšitelné, že cese výhradní licence na provozování filmu není zakázána článkem [101 SFEU].“70

Portfoliová licence. Výlučná licence pro německy mluvící země na 15 let a všechny filmy od filmového výrobce MGM/United Artists pro televizi ARD byla podle Komise porušením čl. 101 SFEU.71 Licence na 10 let a uvolnění filmu v obdobích, kdy ARD sama nechtěla konkrétní filmy promítat, ale již přípustná byla.

Sportovní přenosy.72 Význam sportovních přenosů pro fanoušky a tomu odpo- vídající hodnota vysílacích práv pro televize učinila z výlučných vysílacích licencí velmi citlivou věc pro soutěž. Jakkoliv jistá výlučnost je povolena, Komise vždy individuálně zkoumá (i) tržní sílu smluvních stran, (ii) rozsah a trvání výlučnosti, (iii) dopad na soutěž mezi vysílateli při získávání práva na na sekundární (odvozené) tele- vizní trhy (reklama), (iv) zda exkluzivita je ospravedlnitelná k tomu, že umožní ope- rátorovi vstup na nový trh s inovovanou službou nebo k zavedení nové technologie s vysokým investičním rizikem. Např. v r. 1993 Komise povolila pětiletou výlučnou licenci mezi BBC, BSkyB a English Football Association proto, že BSkyB byla novým soutěžitelem na trhu. Komise konstatovala, že takového dohody na dobu delší než 1 rok (= 1 sezóna) spadají pod čl. 101 SFEU. V r. 1998 Komise rozhodla, že 11ti-letá licence byla příliš dlouhá, i když šlo o zavedení nové technologie pay-per-view (zaplať za podí- vání), za přiměřenou uznala 3-letou lhůtu.73

SDEU mj. v r. 2011zakázal systém licencí k přenosu fotbalových utkání, který vysí- latelům uděluje územní exkluzivitu pro určitý členský stát a divákům zakazuje sledovat tato vysílání s dekódovací kartou, pořízenou v jiném členském státu, s tím, že taková smlouva by umožnila absolutní územní exkluzivitu, vyloučila by tak veškerou hospo- dářskou soutěž vysílatelů a oddělila vnitrostátní trhy podle vnitrostátních hranic.74

X. Xxxxxxxx organizace autorské

Specifickou oblastí autorských práv, kde může docházet ke střetu se záka- zem uvedeným v čl. 101/1 SFEU, je správa autorských práv prováděná ochrannými autorskými organizacemi.

Územní výlučnost pro zastupování autorů. Poskytnutí výlučných autorských práv autorem ochranné organizaci neznamená porušení čl. 101/1 SFEU, pokud není vedeno snahou omezit konkurenci.75

70 Viz FRANÇON, A.: Le droit d’auteur et le Traité de Rome instituant la CEE. XXXX, duben 1979, str. 127.

71 „Nákup filmů“ ÚV 1989 L 284/36.

72 Viz např. Broadcasting of Sports events and Competition law. Competition Policy Newsletter, červen 1998, č. 2. str. 27.

73 Rozh. Komise Audiovisual Sport – IV/M709 Telefónica/Sociedad Canal Plus/Cabletelevision.

74 C-403&429/08 Football Association Premier League.

75 125/78 GEMA v. Komise. Je ale třeba sledovat, zda tato zásada vytrvá i po vydání rozsudku Tribuná- lu ve věci T-442/08 CISAC v. Komise, jímž CISAC (Confédération Internationale des Sociétés d’Au- teurs et Compositeurs – mezinárodní konference společností autorů a skladatelů – sdružení národních ochranných organizací autorských v oblasti tzv. malých hudebních práv) žádá zrušení rozhodnutí Komise COMP/38.698, jímž Komise prohlásila síť bilaterálních dohod mezi jednotlivými ochrannými organiza- cemi autorskými za jednání ve shodě.

Vzájemné výlučné celosvětové zastupování repertoáru. Vzhledem k tomu, že ochranné organizace mají většinou vnitrostátní charakter, uzavírají mezi sebou smlouvy o vzájemném zastupování repertoáru. Ochranná organizace pak zastupuje díla svých členy i v jiném členském státě prostřednictvím partnerské organizace, sídlící v tomto jiném členském státě), které poskytla licenci ke svému repertoáru. SDEU povolil tyto licence, pokud jejich účelem je pouze vybírání honorářů za užití děl a nikoliv zabezpe- čení vlastní výlučnosti a omezení konkurence ze strany jiných ochranných organizací, které mohou na daném území působit.76

4.4.2 POUŽITELNOST BLOKOVÉ VÝJIMKY PRO VERTIKÁLNÍ DOHODY

Bloková výjimka pro určité druhy vertikálních dohod se aplikuje, pokud:

– strany nejsou konkurenty, ale působí na různých úrovních obchodního řetězce,

– licence k DV není hlavním předmětem smlouvy, ale přímo se vztahuje k užití, pro- deji či předprodeji zboží či služeb; toto se nevztahuje se na pronájem a půjčování autorských děl,

– smlouva neobsahuje ustanovení z černého seznamu,

– dodavatel – poskytovatel licence nemá víc než 30% relevantního trhu.

VO-Pokyny uvádějí, že ustanovení o tom, že příjemce licence bude prodávat zbo- ží jen takovému kupujícímu, který se zaváže neporušovat autorská práva (bod 40), je blokovou výjimkou pro určité druhy vertikálních dohod legalizováno. Takové ustano- vení by mohlo narušit čl. 101 SFEU např. tehdy, když by šlo o vytlačení z trhu např. čínských či vietnamských dodavatelů, systematicky porušujících PDV, ale zato prodá- vajících levně.

4.4.3 LICENCE K POČÍTAČOVÝM PROGRAMŮM

Spor o způsob ochrany software je dlouholetá záležitost. Nyní je chráněn jako autorské dílo literární, připravuje se jeho patentová ochrana. Pro autorskoprávní ochranu svědčí skutečnost, že kvalitu jeho fungování ovlivňuje, jak je napsán – zde se chrání tedy sepsání myšlenky. Na druhou stranu uživateli je jedno, jak je zapsán, pokud přináší žádoucí výsledek, funkčnost, tj. jde o cestu k dosažení výsledku, jež je obecně předmětem ochrany průmyslových práv.

A. Druhy software

Software můžeme dělit na dva typy: na hotové, prefabrikované „off-the-

-shelf “ software (zásadně všechny nabízené software – zejména Microsoft Windows) a software vytvořený na individuální zakázku. Licence k software také mají řadu forem, závisející na typu software.

76 110/88, 241/88 a 242/88 Xxxxxxxx Xxxxxxxx v. Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique SACEM.

B. Softwarová směrnice

Směrnice 91/250 má za úkol harmonizovat software ochranu v celé EU. I když se přímo netýká soutěžního práva, definuje zvláštní předmět ochrany software, což je důležité pro aplikaci soutěžního práva: autor software má výlučné právo roz- množovat, upravovat, pronajímat a šířit software nebo takové úkony povolovat (čl. 4). První prodej v EU vyčerpává distribuční právo (právo šířit kopie software), ale ne právo půjčovat software (čl. 4(c)) – toto je shodné i se Směrnicí o půjčování – viz výše.

řádný nabyvatel software má, pokud jde o rozmnožovací právo, právo rozmnožo- vat (nahrání, záložní kopie), nahrávat software nebo činit jiné úkony, potřebné k užití software ve shodě se zamýšleným účelem.

Pokud jde o právo na zpracování díla, má řádný nabyvatel právo překládat soft- ware, opravovat chyby, měnit v míře odpovídající původnímu zamýšlenému jeho účelu, dekompilovat program, pokud je to nutné pro jeho funkční spojení s jiným programem, pokud takový interface již není připraven majitelem software.

C. Obvyklá omezení v softwarových licencích

řadu ustanovení posuzovala Komise hlavně v souvislosti s licencemi pro produkty Microsoft. Nejtypičtější jsou tyto:

Omezení rozmnožování software. Ze software směrnice vyplývá, že prvním umís- těním na trh dojde k vyčerpání distribučního práva. Distribuční smlouvy mohou též dovolit distributorovi kopírovat software k distribučním účelům pro koncové uživatele. Ale užití software jinou osobou než příjemcem licence je porušením autorského práva, neboť z povahy věci vyplývá, že dojde k nepovolenému rozmnožování software.

Územní omezení působí potíže. Relativně bezpečná cesta je vytvoření distribuční sítě postavené na zákazu aktivních, nikoliv pasivních prodejů, jak tomu bylo u šlechti- telských odrůd ve věci Xxxxxxxxx.77

Omezení místa, kde software může být užíván. Klauzule omezující užití software na jednom PC na jednom místě může omezit právo příjemce licence se s PC volně pohybovat, což je porušení zásady volného pohybu zboží.78 Internetový časopis Prac- tical Law radí čelit tomuto smluvním povolením stěhování PC za minimální poplatek, takový poplatek ale podle našeho soudu spadá do definice zakázaného tzv. opatření s účinkem rovnocenným clům79, jež je v EU zakázáno.

Omezení hardware, na němž smí software být užíván, zejména jde-li o hardware prodávaný majitelem software, mohou porušit čl. 101/1 SFEU (junktim), pokud jinak software může být technicky užit i na jiném hardware. Takové ustanovení potenciálně uzavírá trh výrobcům hardware. V praxi to ale může citelně narušit soutěž jen tehdy, když výrobce software je v dominantním postavení.

77 258/78 Xxxxxxxxx v. Komise.

78 IV/E-2/36.233 ARCO Chemical/Resol.

79 Jde o „jakýkoliv peněžní poplatek, jakkoliv malý bez ohledu na to, jaké je jeho určení nebo způsob vybí- rání, jímž je jednostranně zatíženo domácí či zahraniční zboží z důvodu jeho překročení státní hranice a jenž není celním poplatkem v pravém slova smyslu […] i když není odváděn do státního rozpočtu, i když není diskriminační nebo ochranářské povahy a i když výrobek, který je poplatkem zatížen, nekonkuruje žádnému domácímu výrobku“ (24/68 Komise v. Itálie).

D. Použitelnost blokové výjimky pro vertikální dohody

Platí to, co již bylo uvedeno dříve: bloková výjimka pro vertikální dohody se aplikuje, pokud:

– strany nejsou konkurenty, ale působí na různých úrovních obchodního řetězce,

– software licence není hlavním předmětem smlouvy, ale přímo se vztahuje k užití, prodeji či předprodeji zboží či služeb; nevztahuje se na pronájem a půjčování software,

– smlouva neobsahuje ustanovení z černého seznamu,

– dodavatel software – poskytovatel licence nemá víc než 30% relevantního trhu.

VO-Pokyny (bod 41) uvádějí, že bloková výjimka pro vertikální dohody se použije na

– distribuční smlouvu software s „balíčkové“ (rozbalovací – shrink-wrapped) licencí,80

– závazek kupujícího software neporušovat autorská práva k tomuto software.

E. Použitelnost blokové výjimky pro transfer technologií

K subsidiaritě autorského práva obecně (a tedy i k právům k software) vůči průmy- slovým právům v rámci převodu technologie.

Bloková výjimka pro transfer technologií má ve vztahu k software význam zejména tehdy, jde-li o využití nového produktu – služby na internetu, kdy software sám je sku- tečně subsidiární – i zde je nutno vážit, jakou roli mám samotný software pro fungování takové služby. Komise ani SDEU oporu k takové úvaze zatím neposkytly.

4.5 NEVYUŽÍVÁNÍ LICENCE

Po protisoutěžních smluvních klauzulích za další protisoutěžní situaci ve smyslu čl. 101 SFEU je situace, kdy udělená výlučná licence je jejím příjemcem využívána nepři- měřeně restriktivně. To může porušit čl. 101/1 SFEU, na příkladu výlučné územní licence k promítání filmu, „pokud ekonomické nebo právní okolnosti mají za důsledek významné omezení distribuce filmu nebo narušení soutěže na kinematografickém trhu, a to s při- hlédnutím ke specifikům tohoto trhu“. Vnitrostátní soudy mají posoudit, zda výkon výlučného práva vytváří „umělé a neospravedlnitelné“ překážky, např. požadováním přehnaných platebních podmínek nebo udržováním exkluzivity po nepřiměřenou dobu. Přitom ale podle SDEU vnitrostátní soud musí vzít v potaz „znaky, které charakterizují filmový průmysl a trhy ve Společenství, zejména dubbing nebo titulkování pro tuzemské obecenstvo, možnost televizního vysílání a systém financování kinematografické produk- ce v Evropě“. Toto stanovisko ale nemusí platit „v ekonomickém nebo právním kontex- tu, jehož důsledkem by bylo citelné omezení filmové distribuce nebo narušení soutěže na kinematografickém trhu vzhledem k jeho zvláštnostem“. SDEU tedy argumentoval spíše ekonomicky, věda, že producenti na sebe nevezmou finanční rizika, nebudou-li mít výhradní právo řídit provozování filmového díla (vše z 262/81 Coditel v. Ciné Vog Films II, bod 17 an.).

80 Vyjmutí nosiče se software z obalu se považuje za souhlas s podmínkami licence.

4.6 ODMÍTNUTÍ LICENCE

Jednostranné odmítnutí licence nemůže zásadně porušit čl. 101 SFEU, protože v takové situaci neexistuje žádná dohoda.81 Totéž platí i o odmítnutí udělit sublicenci, pokud držitel licence nemá právo licenci udělit, protože zákaz poskytovat sublicence je součástí normálního výkonu PDV.82

Pokud ale jde o kolektivní odmítnutí udělit licenci třetí osobě, tj. společný postup více podniků, čl. 101/1 SFEU je možno aplikovat, může však navíc znamenat zneužití dominantního postavení, jsou-li podniky v dominantním postavení. Sem patří zejména spory o to, zda ochranné organizace autorské mohou odmítnout přímý přístup cizích uživatelů k repertoáru.83 Do této kategorie úvah patří též spory s ochrannými organiza- cemi autorskými, odmítajícími cizím uživatelům přímý přístup ke svému repertoáru,84 stejně jako některé aspekty kolektivních dohod ohledně televizního vysílání.

4.7 PODÁNÍ ŽALOBY NA PORUŠENÍ PDV S CÍLEM ROZDĚLIT SPOLEČNÝ TRH

Velmi pozoruhodný případ možného porušení čl. 101 SFEU z důvodu proti- právního výkonu PDV je i samo podání žaloby na porušení PDV s cílem rozdělit společný trh. Pozoruhodnost vyplývá z tohoto, že tradičně soudní uplatnění sporných práv samo o sobě nebývá považováno za protiprávní úkon. Podle SDEU však tomu tak je, ovšem při splnění přísných podmínek – pokud takové uplatnění práv je „předmětem, prostřed- kem nebo důsledkem“ (the object, the means or the consequence) protisoutěžní dohody, zejména pokud kumulativně (i) směřuje k rozdělení společného trhu,85 (ii) mezi stranami existuje trvalejší vztah86 a (iii) existuje kauzální nexus mezi dohodou a porušením PDV.

5. ZNEUŽITÍ DOMINANTNÍHO POSTAVENÍ A PRÁVA K DUŠEVNÍMU VLASTNICTVÍ

Základními podmínkami aplikace čl. 102 SFEU je (1) existence dominant- ního postavení (2) na konkrétním trhu zboží či služeb a (3) jeho zneužití (4) jedním podnikem, (5) přičemž dojde k negativnímu ovlivnění obchodu mezi členskými státy87 a současně (6) takové jednání nesmí být objektivně ospravedlnitelné.88

Níže se budeme zabývat tím, jaké zvláštnosti představuje PDV při plnění těchto podmínek.

81 T-504/93 Tiercé Ladbroke v. Komise.

82 T-504/93 Tiercé Ladbroke v. Komise.

83 395/87 Ministère Public x. Xxxxxxxx, 110&241&242/88 Lucazeu v. SACEM, T-114/92 BEMIM v. Komise, T-53/93 Xxxxxxxx v. Komise (Xxxxxxxx I), T-224/95 Xxxxxxxx v. Komise (Xxxxxxxx II).

84 ibid.

85 Ve věci 56&58/64 Grundig x. Xxxxxx, kde šlo o ochranné známky. Na toto rozhodnutí navazuje rozhodnutí ve věci 40/70 Sirena v. Eda. Porušit čl. 101/1 SFEU bráněním paralelním dovozům může též výkon práv k patentu (15/74 Centrafarm v. Sterling Drug) či k zapsanému průmyslovému vzoru (144/81 Keurkoop

v. Xxxxx Xxxx Gifts).

86 Rozhodnutí Sirena ale bylo překonáno rozhodnutím 51/75 CBS v. EMI.

87 Tato podmínka je shodná jako u čl. 101 SFEU, a proto nebude již rozebírána.

88 C-41/90 Xxxxxx.

5.1 PRÁVA K DUŠEVNÍMU VLASTNICTVÍ SAMA NEZAKLÁDAJÍ DOMINANTNÍ POSTAVENÍ

V dominantním postavení se podnik ocitne buď úspěšným konkurenčním bojem, spojováním podniků, získáním přírodního monopolu či právně podobného pod- statného infrastrukturního zařízení (tzv. essential facilities). PDV jsou typická mono- polem oprávněných osob na užití díla. Nedalo by se tedy říci, že díky tomuto monopo- lu jsou tyto osoby v dominantním postavení bez dalšího? Neumožňuje toto postavení oprávněné osobě neúčastnit se soutěže na relevatním trhu?

Odpověd SDEU na tyto otázky je záporná: výlučné PDV nezakládá automaticky pro jeho vlastníka dominantní postavení.89 PDV jsou sice práva výlučná, ale proto ještě nepředstavují hospodářský monopol, protože výrobky nesoucí tato PDV mohou v rámci soutěže být případně nahrazeny jinými výrobky, takže nevznikne dominantní postavení; podle SDEU je třeba na základě ekonomické analýzy konkrétního trhu vzít v úvahu postavení výrobců a distributorů podobného zboží, aby bylo možno zjistit, zda „podnik podezřelý ze zaujetí dominantního postavení má dostatečnou moc, aby mohl bránit skutečné soutěži na důležité části trhu“. Zejména je podle SDEU třeba vzít v potaz eventuelní existenci výrobců podobných výrobků a jejich pozici na trhu.90

5.2 DOMINANTNÍ POSTAVENÍ V DŮSLEDKU PRÁVA DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ NEZAKLÁDÁ SAMO O SOBĚ ZNEUŽITÍ DOMINANTNÍHO POSTAVENÍ

Obecně platí, že „být velký není hřích“91. Dominantní postavení samo o sobě není zakázáno.

Doktrína toto ale zpochybňuje u komunikačních sítí a informačních technologií, pro něž je typický tzv. síťový efekt (network externality); ten spočívá v tom, že v prostředí uživatelských sítí produkt nabývá na kvalitě samotným nárůstem jeho uživatelů (tele- fon, on-line komunikační služby tzv. messengers; tzv. přímý síťový efekt), či v tom, že velké rozšíření komunikačního produktu vede k jeho dalšímu vývoji nejen jeho výrob- ce, ale i jeho uživatele (tzv. plug-ins, skins apod.; tzv. nepřímý síťový efekt). Doktrína poukazuje na to, že samotná existence dominantního postavení produktu díky síťovému efektu působí negativně na soutěžní prostředí v informačních sítích. Působí totiž tzv. přichylování /nabalování (tipping, snowballing), kdy uživatelé nemají možnost svobod- ně se rozhodnout pro konkurenční menšinový produkt, protože by ztratili výhody síťo- vého efektu, zejména vzájemnou konektivitu. Tím vzniká další negativum – neefektivní standardizace: dominantní a obchodně úspěšný produkt nemusí nutně být ten nejkvalit- nější. Historie počátků operačních systémů je toho jasným důkazem.92

89 24/67 Xxxxx Xxxxx v. Probel; 40/70 Sirena v. Eda; 78/70 Deutsche Grammophon v. Metro; 51/75 CBS UK

v. EMI Records; 102/77 Hoffmann-La Roche x. Xxxxxxxxxx.

90 Pro ochranné známky srov. 40/70 Sirena, bod 16; pro patenty srov. 00/00 Xxxxx Xxxxx, xxx. 72; pro užitné vzory srov. 238/87 Volvo v. Veng; pro práva příbuzná autorskému právu srov. 78/70 Deutsche Grammo- phon, bod 16; pro samo právo autorské srov. 22/79 SACEM, bod 12.

91 Komise EU, Competiton Policy in the European Community, Brusel 1992, s. 3. Nechceme na tomto místě polemizovat s tímto tvrzením, byť na druhé straně posílení dominantního postavení může být důvodem k nepovolení spojení podniků.

92 Srov. XXXXXXX, op. cit. a tam uvedená literatura.

Ani sám výkon PDV neznamená zásadně zneužití dominantního postavení,93 samozřejmě v mezích „zvláštního předmětu ochrany“, který je definován pro každý druh PDV, a to ani za situace, kdy jde o výkon již dominujícím podnikem (102/77 Hoff- man-La Roche x. Xxxxxxxxxx), protože podstata PDV spočívá ve výlučném právu, udě- leném zákonem, zakázat výrobu a prodej zboží neautrizovanými třetími osobami (53/87 Cicra a Maxicar v. Renault); aby šlo o zneužití, musejí být dány další okolnosti.94

Např. samotné cenové rozdíly mezi jednotlivými územími PDV tedy nepředstavují zneužití. O zneužití jde tehdy, když výkon PDV slouží jako prostředek k tomu, aby dominantní postavení bylo zachováno nebo posilněno (C-241&242/91 RTE a ITP

v. Komise) – viz níže.

5.3 HLAVNÍ DRUHY ZNEUŽITÍ DOMINANTNÍHO POSTAVENÍ V OBLASTI DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ

Jak výše uvedeno, o zneužití dominantního postavení v souvislosti s PDV jde tehdy, když výkon PDV slouží jako prostředek k tomu, aby dominantní postavení bylo zachováno nebo posilněno (C-241&242/91 RTE a ITP v. Komise). V primárním evrop- ském právu není zneužití PDV definováno jako samostatná skutková podstata, v českém právu ale je zneužitím dominantního postavení též odmítnutí licence k DV, jež soutěžitel v dominantním postavení vlastní nebo využívá na základě jiného právního důvodu, pokud je takové využití pro potenciálního příjemce licence nezbytné pro účast v hospodářské soutěži na stejném trhu jako dominantní soutěžitelé nebo na jiném trhu (§ 11/1(b) ZOHS). Výčet možných zneužití v čl. 102 SFEU je pouze demonstrativní. Patří sem mj. též odmítnutí licence, věrnostní rabaty, výjimečné rabaty zákazníkovi konkurenta, likvidační ceny (ceny stanovené tak nízko, aby zničily konkurenci, po jejímž zničení naopak nenormál- ně stoupnou) apod. Podle SDEU „pojem zneužití je objektivní pojem, který zahrnuje chová- ní podniku v dominantním postavení, které je schopno ovlivnit strukturu trhu, kde v důsled- ku přítomnosti tohoto podniku byl stupeň soutěže již oslaben a toto chování má za důsledek vytváření překážek použitím prostředků odlišných od těch, které vládnou při normální sou- těži výrobků nebo služeb na základě výkonů ekonomických operátorů k udržení stupně sou- těže ještě existující na tomto trhu nebo rozvoji této konkurence“. (31/80 L’Oréal, bod 27).

Uveďme příkladmo konkrétní ukázky zneužití dominantního postavení ve vztahu k PDV: registrace ochranné známky za účelem rozdělení trhu, podání žaloby na poru- šení PDV a dále protiprávnosti v oblasti licencí k PDV: odmítnutí licence třetí osobě, odmítnutí licence jen některé třetí osobě, získání výlučné licence posilující dominanci, nepřiměřené podmínky licenční smlouvy, či junktimace.

5.3.1 ZÁPIS OCHRANNÉ ZNÁMKY ZA ÚČELEM ROZDĚLENÍ TRHU

Není-li účelem zápisu známky naplnění jeho základní funkce – zajištění vztahu mezi výrokem a výrobcem, ale jiný benefit, zejména pokud navrhovatel zápisu

93 238/87 Volvo v. Veng.

94 Viz rozh.Komise a Tribunál: Hilti, ÚV 1988 L 65,19 & T-30/89 Hilti v. Komise 1988; RTE a ITV, ÚV 1989 L 78,43 & 241/91 RTE v. Komise 1991; srov. Xxxxxx, op. cit. pozn. p. č. 221.

„věděl nebo měl vědět, že stejnou známku užívá v jiném státě jiný soutěžitel, protože ten- to zápis omezuje příležitost soutěžitele proniknout na trh ovládaný dotyčným podnikem“ (rozh. Komise Airam/Osram, 11. zpráva o soutěži, bod 97), půjde patrně nejen o zápis ve zlé víře,95 ale i o pokus o protisoutěžní rozdělení trhu (srov. též rozh. Komise Bayer/ Tanabe – 8. zpráva Komise o soutěži 1978). Citovaná subjektivní stránka věci – zavi- nění – jako podmínka protiprávnosti v oblasti hospodářské soutěže je ale mimořádně sporná: pokud je úmysl přímý či nepřímý („věděl nebo měl vědět“) podmínkou soutěžní protiprávnosti, proč se jej Komise dovolává jen v tomto případě a ne jinde, např. při uzavírání protisoutěžních dohod?

5.3.2 PROTIPRÁVNÍ PRODLOUŽENÍ PATENTU

Za zneužití dominantního postavení byl rovněž odsouzen výrobce léčiv – skupina AstraZeneca, jenž dosáhl prodloužení příslušného patentu na základě falešných informací poskytnutých vnitrostátním patentovým úřadům, čímž mohl bránit v dovozu generických léků a v paralelním dovozu svého přípravku Losec.96

Skutková podstata případu spočívá v uvádění nesprávných údajů patentovým orgá- nům s cílem získat tzv. dodatkové ochranné osvědčení. Pro lék Losec získala skupina AstraZeneca registraci patentu. Po vypršení lhůty patentové ochrany mohl obdobný léči- vý přípravek založený na stejném principu být vyráběn konkurenty, a proto skupina Ast- raZeneca stáhla registraci tohoto přípravku. Předtím ovšem na základě zjednodušeného postupu podle čl. 4/8(a) (iii) směrnice 65/65 získala další patent a další výhradní práva pro svůj nový výrobek založený na obdobném principu. Stažením registrace na původní výrobek tak skupina AstraZeneca znemožnila vstup jiným podnikům s obdobným léči- vem na trh zjednodušenou procedurou a sobě zabezpečila opět výlučná práva na trhu k výrobě nového produktu. Jiní soutěžitelé sice z trhu zcela vyloučeni nebyli, ale jejich vstup byl opožděn a ztížen tím, že museli absolvovat zdlouhavou proceduru, kterou by bez vědomého stažení registrace skupinou AstraZeneca absolvovat nemuseli.

5.3.3 PODÁNÍ ŽALOBY NA PORUŠENÍ PRÁVA DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ

Právo vymáhat výlučná PDV nevede nutně k dominantnímu postavení (viz výše) a soudní uplatňování PDV není samo o sobě zneužitím dominantního postavení.97 Pokud však dominantní postavení existuje, může jít o zneužití i podáním žaloby, pokud existuje dostatečná příčinná souvislost mezi uplatňovaným právem a údajným zneužitím, např. přinucením žalované strany k uzavření omezující licenční dohody.

5.3.4 ODMÍTNUTÍ UDĚLIT LICENCI KAŽDÉ TŘETÍ OSOBĚ

Jedním z druhů zneužití dominantního postavení je odmítnutí obcho- dovat (refusal to deal). Soutěžní právo zde zasahuje do práva svobodně nakládat se

95 Srov. § 4 písm. m) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách.

96 T-321/05 AstraZeneca; rozsudek je předmětem kasačního opravného prostředku pod č.j. C-457/10 P.

97 102/77 Hoffmann-La Roche x. Xxxxxxxxxx (bod 16); T-198/98 Micro Leader v. Komise.

soukromým majetkem, jde tedy o smluvní volnost a neexistenci povinnosti poskytovat licence. O odmítání obchodovat se nejedná, existuje-li pro takové jednání objektivní odůvodnění a kdy účelem odmítnutí není odstranění konkurenta z trhu, např. neziskovost obchodu, nedostatečná kapacita vlastníka PDV, zastavení nerentabilní výroby, hrozící bankrot potenciálního příjemce, špatná předchozí zkušenost vlastníka PDV s potenciál- ním příjemcem licence (nedodržení dohod, ohrožení dobrého vlastníak PDV apod.).

Právo neudělit licenci k PDV je podstatou PDV, takže při neudělení licence nemůže jít o zneužití dominantního postavení (teorie imunního výkonu PDV), ledaže:

(i) díky PDV existuje dominantní postavení,

(ii) jednání dominátora může ovlivnit obchod mezi členskými státy (238/87 Volvo

v. Veng98),

(iii) jednání spočívá zejména v rozhodnutí majitele sám nevyužívat PDV a ani licenci neudělit, např. náhradní díly nevyrábět, i když vozidla daného typu jsou v pro- vozu. Zde jde o průlom do práva majitelů PDV rozhodnout o využití samotného práva, jenž je možný jen za mimořádných okolností, (tzv. Xxxxxx Test), kdy neposkyt- nutí licence by (kumulativně):

– zcela zabránilo vzniku nového výrobku nebo služby, po němž existuje poptávka ze strany spotřebitelů (např. souhrnný program televize99; doplňkový software k dominantnímu operačnímu systému,100 databázový systém sběru a vyhodnoco- vání informací;101 audiovizuální komentáře z dostihů,102 tj. DV musí představovat tzv. základní zařízení (essential facility) sui genesis, protože za ně nemůže náhrada, jinak by nemohlo vzniku nové služby či zboží zabránit,

– odmítnutí by bylo bezdůvodné,

– majitel PDV by si tím podržel sekundární trh pro sebe, a vyloučil tím na něm soutěž (např. trh souhrnných programů TV).103

5.3.5 DISKRIMINAČNÍ ODMÍTNUTÍ LICENCE JEN NĚKTERÉ TŘETÍ OSOBĚ

Příklady diskriminačního odmítnutí licence jen některé třetí osobě se v souvislostech PDV týkají především ochranných organizací autorských, jež jsou v pozici, kterou lze označit jako de facto monopol, koncept velmi blízký podstatnému

98 Zde šlo o odmítnutí licence k dovozu náhradních dílů, dovezených firmou Veng do UK, které tato firma vyrobila bez souhlasu Volva.

99 C-241–242/91 RTE a ITP v. Komise (Xxxxxx).

100 T-201/04 Microsoft; v této věci šlo jednak o junktimy (Windows Media Player, dodávaný výlučně s MS Windows, jenž má 95% trhu), ale i o neposkytnutí licence – propojovací informace, která by umožnila soutěžitelům Windows Media Player (např. Real Networks, v menší míře též Apple s QuickTime, AOLu s WinAmpem, MP3, DivX a mnoha dalším výrobcům podobných programů), aby jejich výrobky fungo- valy s MS Windows.

101 C-418/01R IMS Health Inc. v. Komise.

102 T-504/93 Tiercé Ladbroke.

103 V oblasti odmítání licencí lze ilustrovat odlišné pojetí antimonopolní politiky v EU oproti USA. Žádný soud v USA doposud nerozhodl, že odmítnutí licence k PDV porušuje soutěžní právo. Nejvyšší soud USA např. ve srovnatelném případě Verizon Communications Inc. x. Xxxxxx (rozhodnutí 02-682 z 13. 1. 2004) rozhodl, že soudy by běžně neměly dominátorům ukládat povinnost obchodovat se svými konkurenty, zde konkrétně nenutit monopolního poskytovatele telekomunikačních služeb sdílet své místní telefonní sítě s ostatními soutěžiteli, neboť by jej to mohlo odradit od dalších investic do své infrastruktury či by ho to mohlo vést k uzavírání protisoutěžních dohod s konkurencí.

Pro podrobnější rozbor této judikatury odkazujeme zejména na UTĚŠENÝ, P.: op. cit., str. 100 an.

infrastrukturnímu zařízení. Proto nesmějí bezdůvodně odmítat služby osobám, jež jsou na nich závislé.

Tyto organizace nesmějí ani ukládat povinnosti, jež nejsou nutné k plnění jejich cílů – správy autorských práv – a jež by zbytečně omezovaly výkon ostatních práv zastupované osoby. Dále nesmějí vykonávat svoji činnost k rozdělování trhu.

Např. německá ochranná organizace výkonných umělců GVL byla odsouzena SDEU za to, že odmítala ochranu interpretů, kteří neměli v SRN trvalý pobyt.104 Stejně tak byl odsouzen dominátor v oblasti léčiv za odmítnutí dodávat velkoobchodníkům, kteří dělají paralelní vývozy do jiných členských států.105

5.3.6 DOHODA O VÝLUČNÉ LICENCI, POSILUJÍCÍ DOMINANCI

„ Pouhý fakt, že podnik v dominantním postavení získá výlučnou licenci, nepředstavuje per se zneužití ve smyslu článku [102 SFEU]. Za účelem aplikace článku [102 SFEU] je třeba vzít v úvahu okolnosti, které získání licence provázely, zejména účinek na strukturu soutěže na příslušném trhu“ (T-51/89 Tetra Pak Rausing v. Komise, bod 23). Takovéto okolnosti, jež z uzavření dohody o výlučné licenci, posilující dominanci, činí akt zneužití dominantního postavení, lze v oblasti PDV dokumentovat u více druhů PDV.106

5.3.7 ODMÍTNUTÍ DODÁVEK VÝROBKŮ CHRÁNĚNÝCH PRÁVEM DUŠEVNÍHO VLASTNICTVÍ

Toto zneužití může spočívat např. v nedodání náhradních dílů nezávislé

společnosti, dřívějšímu výhradnímu distributorovi,107 jež jsou diskutovány výše v sou- vislostech neposkytnutí licence.

5.3.8 CENOVÉ ZNEUŽITÍ

Čl. 102/2(a) SFEU zakazuje mj. zneužívání dominantního postavení, spo- čívající „v přímém nebo nepřímém vynucování nepřiměřených nákupních nebo prodej- ních cen…“; „ukládání ceny, která je nepřiměřená, neboť nemá žádný rozumný vztah k ekonomické hodnotě výrobku […] je zneužití“ (27/76 United Brands, bod 250108). Obsahuje-li produkt PDV, posuzují se cenové rozdíly mezi chráněnými a nechráněnými výrobky benevolentněji, neboť „nositel ochranných práv k ozdobnému vzoru může prá- vem požadovat náklady, které investoval, aby zdokonalil chráněný vzor“ a dále „nejen své výrobní náklady v úzkém smyslu a rozumné ziskové rozpětí, ale i náklady na výzkum a rozvoj“ (53/87 CICRA v. Renault).

V praxi půjde o vymáhání příliš nízkých cen nákupních či příliš vysokých cen pro- dejních. Relativně vzácné je v oblasti PDV vymáhání nepřiměřeně nízkých nákupních cen.109

104 7/82 GVL v. Komise.

105 C-468/06 až C-478/06 Lélos.

106 Např. pro patenty srov. T-51/89 Tetra Pak Rausing v. Komise.

107 22/78 Hugin; 53/87 Volvo v. Veng.

108 Srov. též 40/70 Sirena.

109 Např. 298/83 CICCE v. Komise.

V rámci cenového zneužití dominantního postavení musíme rozlišovat dvě skutkové podstaty:

(i) předražování, jehož cílem je cenové znevýhodňování všech,110

(ii) diskriminační ceny, diskriminující jen některé osoby, nejčastěji podle státní příslušnosti či bydliště druhé strany.

Ke zjištění předražování zboží či služeb s DV nepoužívá SDEU obecnou metodu porovnání nákladů a prodejní ceny,111 ale srovnání cen podobného zboží a služeb v jiném členském státě;112 případnou vyšší úroveň cen musí zdůvodnit prodávající. Důvodem použití této metody je, že nelze zjistit skutečnou nákladnost vytvoření autorského díla, vymyšlení vynálezu atd. SDEU v této věci nevyloučil, že by mohl porovnávat ve stej- ném členském státě honorář za licenci mezi různými druhy užití (zde šlo o diskoté- ky), což by vedlo k překvalifikování předražení na požadování diskriminační ceny. V oblasti autorského práva se cenové zneužití nejvíce týká ochranných organizací autorských, a to jak ve vztahu ke třetím osobám (tj. nečlenům), tak i ve vztahu k vlast-

ním členům:

– vyšší poplatky za užití hudebních děl na francouzských diskotékách, jež byly vyšší, než v jiných členských státech.113 Francouzská autorská organizace SACEM vybírala za užití hudebních děl na diskotékách více, než vybíraly její sesterské organizace v jiných státech EU. SACEM argumentovala tím, že (a) honoráře z diskoték kalkulu- je jinak, než její sesterské organizace, (b) část diskoték vybírá vyšší vstupné od svých klientů, (c) francouzský autorský zákon dává autorům více práv než obdobné záko- ny v jiných zemích společného trhu a (d) sama SACEM dbá na přísné dodržování autorského práva ve Francii, což se nedá vždy říct o jejích sesterských organizacích. Podle SACEM to vše vede k vyšším honorářům od uživatelů hudebních děl. Tyto argumenty však SDEU nepřesvědčily: „Národní organizace spravující autorská prá- va se nachází v dominantním postavení na podstatné části společného trhu a tím, že ukládá nerovné podmínky transakcí honorářemi z diskoték, které jsou citelně vyšší než honoráře vybírané v jiných členských státech, nakolik srovnání úrovní tarifů se uskutečňuje na stejnorodém základě“, dochází k zneužití dominantního postavení. SDEU připouští, že kdyby bylo možno ospravedlnit takový rozdíl objektivními roz- díly mezi správou autorských práv ve Francii a v jiných členských státech, nemuselo by se o zneužití jednat. Toto rozhodnutí bylo silně kritizováno, protože nepřihlíží k různé úrovni ochrany a správy autorských práv v různých členských státech;114

110 Ke zneužití dominantního postavení v globálním kontextu připomeňme též ságu Rambus, k níž se na unij- ní úrovni vztahuje „jen“ rozhodnutí Komise ve věci COMP/38.636 – RAMBUS (ÚV 2010 C 30/09). Tímto rozhodnutím Komise přijala závazky podniku Rambus Inc. (dále jen „Rambus“), který požadoval potenciálně zneužívající licenční poplatky za užívání určitých patentů týkajících se dynamických pamětí s přímým přístupem (dále jen DRAM) pro čipy. Rambus se tak mohl chovat v důsledku svého podvod- ného jednání v rámci procesu stanovování norem uvnitř sdružení JEDEC. Toto jednání spočívalo v tom, že Rambus nezveřejnil existenci patentů a patentových přihlášek, které dle jeho pozdějšího tvrzení byly relevantní pro normu schválenou JEDEC.

Praktiky podniku Rambus požadovat licenční poplatky za užívání svých patentů od výrobců DRAM spl- ňujících normu JEDEC v takové výši, kterou by si nemohl účtovat, kdyby u něj nedošlo k údajnému úmyslnému podvodnému jednání, považovala Komise za neslučitelné s čl. 102 SFEU.

111 27/76 United Brands v. Komise.

112 395/87 Ministère public x. Xxxxxxxx.

113 402/85 Basset v. SACEM – „SACEM III“.

114 Srov. např. XXXXXXX, M.: Poznámky, RIDA říjen 1989, str. 283.

– vyšší licenční poplatky v zemi dovozu;115

– rozdíl v použité metodě výpočtu licenčních poplatků podle toho, zda uživatelem byla soukromá vysílací společnost, anebo veřejnoprávní osoba; takový rozdíl je podle čl. 102 SFEU přípustný, je-li podložen oprávněnými ekonomickými důvody, ale byl by napadnutelný, pokud by vedl k vyloučení soutěže či k parcelizaci unijního trhu na trhy národní.116

Mimo oblast ochranných organizací autorských:

– poplatky bez hospodářské kauzy: poplatek za užití ochranné známky i bez použití příslušných služeb;117

– nespravedlivé licenční poplatky.118

Od cenového zneužívání, kdy jde skutečně o peníze, je třeba odlišit zastřené odmí- tání licence, jednání o nepřijatelných cenách, jež má zakrýt neochotu dominátora vůbec obchod k porušení soutěžního práva uzavřít (viz výše 0): „rozumný obchodník […] by si měl přinejmenším uvědomit, že požadováním tak vysokých poplatků bylo zbytečně protahováno jednání o udělení licenčních práv a že takové chování nepochybně zakládá zneužití“ (rozh. Komise IV/30.787 Eurofix Ltd. V. Hilti AG).

5.3.9 VÁZANÉ ODBĚRY ZBOŽÍ ČI SLUŽEB

Tento obecně známý typ zneužití dominantního postavení (tzv. tying, bun- dling, junktimy; srov. §11/1(a) ZOHS, čl. 102(d) SFEU), má svoje příklady i v oblasti PDV, např.:

– prodej počítačového procesoru (mainframe processor CPU) jen spolu s paměťovou jednotkou (memory bundling) jako součást licenčního ujednání;119 IBM změnilo tuto praktiku výměnou za ukončení řízení před Komisí; stejně tak prodej neodděli- telného mediálního přehrávače Microsoft Media Player v rámci operačního systému Windows;120

– prodej patentovaného systému lan a plachet jen spolu se surfovacím prknem;121

– ochranné organizace autorské mohou zneužívat dominantního postavení, pokud vyžadují od svých členů takové cese práv, které nejsou nutné k naplnění jejich poslání a k účinné ochraně práv a zájmů svých členů. Tak by tomu např. bylo, pokud by autorská ochranná organizace požadovala od svých členů, aby jí postou- pily svá práva pro celý svět nebo na celou dobu ochrany.122 Zde byla na SDEU vznesena předběžná otázka podle čl. 267 SFEU: je z pohledu čl. 102 SFEU plat- ná klauzule členské smlouvy, kterou autoři postupují společnosti SABAM práva k dílům současným i budoucím? SDEU obecně konstatoval že:

115 78/70 Deutsche Grammophon v. Metro.

116 C-52/07 Kanal 5, bod 47 an.; i pouhá nejasnost metody výpočtu licenčního poplatku může být posouzena jako zneužití dominantního postavení: srov. rozhodnutí ÚOHS č.j. S 68/97-230 z 27. 3. 1998.

117 rozh. Komise DSD „Grüne Punkt“: ÚV 2001 L 166. 118 24/67 Xxxxx Xxxxx v. Probel; 53/87 Renault v. Volvo. 119 Rozh. Komise IBM, ÚV 1984 L118/24.

120 T-201/04 Microsoft.

121 193/83 Windsurfing v. Komise.

122 127/73 SABAM.

(1) použití čl. 102 SFEU přichází v úvahu, ukládá-li autorská organizace svým čle- nům povinnosti, které nejsou nutné k naplnění jejího poslání (prvek zneužití postavení),

(2) je na vnitrostátním soudci, aby vyhodnotil, nakolik se povinnosti ukládané členskou smlouvou příčí zájmům autora a třetích osob. Neochotu tento citlivý pro- blém abstraktně a na dálku ze strany SDEU lze považovat samo o sobě za šťastné řešení, neboť „účinná ochrana práv a zájmů autorů předpokládá, že takové sdružení [tj. ochranná organizace autorská] je založena na cesi práv autorem v jeho prospěch a v celé míře nutné k tomu, aby jeho činnosti byl dán požadovaný dosah a váha“ (22/79 SACEM I, bod 13).

5.3.10 UPLATŇOVÁNÍ ROZDÍLNÝCH PODMÍNEK VŮČI OBCHODNÍM PARTNERŮM

V oblasti ochranných organizací autorských bylo prokázáno mj. diskrimi- nační rozlišování mezi obchodními partnery, zakázané čl. 102/2(c) SFEU, a to podle státní příslušnosti. Šlo o diskriminaci neněmeckých autorů, kteří byli zastupovanými v německé ochranné organizaci GEMA: jakkoliv všichni zastupovaní, němečtí i cizí, platili stejné poplatky této instituci, právo volby do orgánů GEMA a právo na sociál- ní příspěvky z jejích fondů měli pouze němečtí autoři. Komise uložila GEMA změnit své stanovy v těchto bodech, nebot tuto situaci považovala za zneužití dominantního postavení.123

6. ZÁVĚR

EU má podle čl. 3/3 SEU za cíl mj. vytvořit vnitřní trh, mít vysokou kon- kurenceschopnost a podporovat vědecký a technický pokroku. Podle čl. 179 SFEU dokonce EU směřuje k založení „evropského výzkumného prostoru, ve kterém se věd- ci, vědecké poznatky a technologie volně pohybují“. EU ostatně nemá v tomto ohledu na výběr: globální ekonomická realita i vysoká cena pracovní síly v EU nás nutí k těmto cílům, odrážejícím potřebu stavět evropskou ekonomiku na vysoké přidané hodnotě jejího zboží a služeb. Takové cíle jsou ale nedosažitelné jak bez fungující hospodářské soutěže, tak bez ochrany DV.

Z výše uvedeného vyplývá, že EU musí vynakládat značné úsilí pro to, aby nalezla fungující model koexistence mezi požadavkem odstraňování obchodních hranic mezi členskými státy, kterýžto požadavek podporují i pravidla hospodářské soutěže, a terito- riálně omezenými PDV, a to jak cestou sbližování vnitrostátních předpisů, tak prostřed- nictvím čistě unijních právních titulů DV. Jelikož oba tyto právní nástroje mají na cestě k efektivní koexistenci hospodářské soutěže a PDV jen omezený význam, rozhodující roli sehrála judikatura SDEU. Ta zejména doktrínami existence v. výkon a vyčerpání PDV omezila pravomoc členských států v oblasti DV podle čl. 345 SFEU tak, že v rám- ci výkonu PDV vytvořila prostor pro aplikaci pravidel hospodářské soutěže. Tato xxxx- katura, omezující výkon PDV ve prospěch zachování hospodářské soutěže na vnitřním

123 Rozh. Komise 71/224 ÚV1971 C134.

trhu EU, zasáhla jak oblast základních pojmů soutěžního práva (podnik, relevantní trh, narušení soutěže), tak i výklad protisoutěžních jednání podle článků 101 a 102 SFEU. Dosud se tato judikatura jeví jako přijatelná a rozumná: ponechává nositelům PDV právo rozhodnout o první komercializaci (umístění na trh) DV, stejně jako nenarušu- je právo na adekvátní odměnu, ale za hranicemi tohoto „zvláštního předmětu ochra- ny“ brání vytváření parcelizaci vnitřního trhu. Přijatelnost této doktríny se projevuje i v tom, že byla částečně převzata i do následně přijímaných sekundárních aktů EU. Rychlý rozvoj technologií, nových nosičů autorských děl, nových způsobů jejich užití atd. neklade ani tak vysoké nároky na přizpůsobování regulace DV, jako spíše vyžaduje bdělost při aplikaci soutěžního práva: nové zboží a služby znamenají i vytvá- ření nových relevantních trhů stejně jako nové možnosti omezování hospodářské soutě- že jevy, které se zdají mít příčinu v technologické povaze nového zboží a služeb. Má-li být dosaženo výše uvedených hospodářských cílů, mají-li svobody vnitřního trhu EU být realistické, je třeba právní regulaci koexistence hospodářské soutěže a PDV věnovat

trvalou pozornost.

ECONOMIC COMPETITION AND INTELLECTUAL PROPERTY IN EU LAW

S ummary

One of the EU objectives in accordance with Article 3/3 TEU is the creation of an internal market. The EU also wants to have a high level of competitiveness and to promote scientific and technical progress. According to Article 179 TFEU, the EU aims even at establishing a „European Research Area in which researchers, scientific knowledge and technology circulate freely.“ Indeed, the EU has no choice in this regard: the global economic reality and the high cost of labor in the EU forces us to these objectives, reflecting the need to build the European economy to its high value-added goods and services. Such objectives are unattainable but as functioning without competition and without IP protection.

From the above it is clear that the EU must expend considerable effort for it to find a working model of coexistence between the requirement of removing trade barriers between Member States, a requirement which is also supported by competition rules, and territorially limited intellectual property rights (IPRs), both through approximation of national laws and through a purely EU legal IP instruments. Since both of these are on the way to effective co-existence of competition and IPR only of limited importance, it was CJEU case law trhat One of the objectives of the EU in accordance with Article 3/3 TEU is the creation of the internal market. The EU also wants to have a high level of competitiveness and to promote scientific and technical progress. According to Article 179 TFEU, even the EU aims to establish a „European Research Area in which researchers, scientific knowledge and technology circulate freely.“ Moreover, the EU has no choice in this regard: the global economic reality, the high cost of labor in the EU forces us to these objectives, reflecting the need to build the European economy to its high value-added goods and services. Such objectives are unattainable but as functioning without competition and without IP protection.

From the above it is clear that the EU must expend considerable effort for it to find a working model of coexistence between the requirement of removing trade barriers between Member States, a requirement which is also supported by the competition rules, and territorially limited IPR, both through approximation of national laws and through a purely Union titles DV. Since both of these legal instruments are on the way to effective co-existence of competition and IPR limited importance, it was the CJEU case law that played a crucial role. Particularly the doctrines of existence v. exercise and of IPR exhaustion have limited the Member States’ competence in the IP field granted by Article 345 TFEU.

This doctrine seems to be acceptable and reasonable: IPR holders retain the right to decide on the first commercialization (placing on the market) of their IP products in return for adequate compensation, but

beyond this „special object of protection“ prevention of the internal market partition is to be avoided ia via competition rules.

The rapid development of technology, new media etc. require to special vigilance in the application of competition law: new goods and services lead to the creation of new relevant markets as well as new opportunities for reducing economic competition via phenomena that seem to be caused by the technological nature of these new goods and services. In order to achieve the above-mentioned economic objectives, legal regulation of coexistence of competition and IPR requires continued attention.

Key words: competition, intellectual property, exhaustion of rights, cartel agreements, abuse of dominant position, technology transfer license refusal

Klíčová slova: soutěž, duševní vlastnictví, vyčerpání práv, kartelové dohody, zákaz dominantního postavení, odmítnutí převodu technologií