Magistrát hlavního města Prahy
Doplněná verze ke dni 29. 5. 2018
Magistrát hlavního města Prahy
Mariánské náměstí 2/2 110 00 Praha 1
K rukám XXXx. Xxxxxxxx Xxxxxx, ředitele odboru volených orgánů doručeno e-mailem
V Praze dne 29. 5. 2018
Vážený pane řediteli,
advokátní kancelář XXXXX & PARTNERS s.r.o. („XXXXX PARTNERS“) byla na základě objednávky č. OBJ/OVO/10/02/00017/2017 ze dne 12. 12. 2017 učiněné ze strany Magistrátu hlavního města Prahy požádána o posouzení kontrolních zjištění týkajících se zadávacích řízení zadávaných příspěvkovou organizací Technická správa komunikací hl. m. Prahy včetně popisu možných postupů souvisejících s vyvozením osobní odpovědnosti za tyto nedostatky a případnou náhradou vzniklé škody. Toto právní posouzení je doplněnou verzí posouzení ze dne 23. 4. 2018, přičemž shrnutí základních závěrů a doporučení je obsaženo v bodě 5 tohoto posouzení a doplněné a aktualizované posouzení, včetně posouzení konkrétních veřejných zakázek, je obsaženo v bodě 6 tohoto posouzení.
1. PŘEDMĚT A ÚČEL POSOUZENÍ
Předmětem tohoto posouzení je revize zjištěných pochybení, uvedených v Protokolu o následné veřejnosprávní finanční kontrole ze dne 21. 9. 2017 („Protokol“), prováděné u Technické správy komunikací hl. m. Prahy, IČO 63834197 („TSK“), zejména s ohledem na posouzení jejich dopadů s možným vyvozením osobní odpovědnosti.
Účelem tohoto posouzení je nastínění možných řešení a postupů, které může HMP využít pro vyvození osobní odpovědnosti za způsobená pochybení a pro následné vymáhání vzniklé škody. Současně toto posouzení bude obsahovat i možná preventivní opatření, které by HMP mělo v dané věci přijmout.
Předmětem ani účelem tohoto posouzení není opakované zhodnocení zjištěných nedostatků u předmětných veřejných zakázek TSK, ani kontrola zadávacích řízení, které byly předmětem následné veřejnosprávní finanční kontroly.
2. ZÁKLADNÍ POPIS SITUACE
V rámci následné veřejnosprávní kontroly za rok 2016 („Veřejnosprávní kontrola“), která probíhala u TSK, bylo posuzováno mj. ***** vybraných veřejných zakázek („Veřejné zakázky“) zadávaných v letech 2014 – 2016, a to podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“) a podle zákona č. 134/2016, o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“).
Veřejné zakázky byly zadávány v různých druzích zadávacích řízení a jejich zadavatelem byla vždy TSK. Při Veřejnosprávní kontrole bylo identifikováno celkem ***** nedostatků, které mohly vést k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, resp. v současnosti přestupku. Tato pochybení byla různého typu i závažnosti. Pouze u čtyř Veřejných zakázek nebylo zjištěno žádné pochybení.
V návaznosti na analýzu provedenou XXXXX PARTNERS bylo zjištěno, že pouze ve věci dvou Veřejných zakázek1 z 55 (padesáti pěti) přezkoumávaných bylo vedeno správní řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“). V rámci těchto dvou vedených správních řízení2 nebyly vůči HMP ani TSK uplatněny žádné sankce.
3. PODKLADOVÉ DOKUMENTY A INFORMACE
Pro účely vypracování tohoto posouzení nám byl poskytnut protokol o následné veřejnosprávní finanční kontrole provedené v příspěvkové organizaci Technická správa komunikací hl. m. Prahy za rok 2016 ze dne 21. 9. 2017 („Protokol“).
Dále vycházíme z dokumentace k zadávacím řízením s názvem (i) *****, (ii) *****, a (iii)
*****.
Současně nedisponujeme podklady, které by potvrzovaly, že vůči TSK došlo k uložení sankčních odvodů, např. za porušení rozpočtové kázně, krácení dotace, apod.
Při vypracování tohoto posouzení jsme rovněž vycházeli z informací veřejně dostupných, zejména informací obsažených v internetové verzi obchodního rejstříku, z údajů obsažených ve Věstníku veřejných zakázek, z databáze rozhodovací praxe Úřadu a z platných a účinných obecně závazných právních předpisů.
Z předložených podkladů a informací od klienta jsme vyrozuměli, že Xxxxxxx zakázky byly zadávány a Protokol se týká TSK ve smyslu Technické správy komunikací hl. m. Prahy, IČ: 63834197, tedy příspěvkové organizace hlavního města Prahy („HMP“), nikoli Technické správy komunikací hl. m. Prahy, a.s., IČ: 03447286, tedy akciové společnosti, jejímž je HMP jediným akcionářem. Z informací od klienta jsme dále vyrozuměli, že TSK – příspěvková organizace již v podobě, kdy byly zadávány Veřejné zakázky, není aktivní, v současné době čítá cca 5 zaměstnanců, veřejné zakázky již nezadává a její činnost, počínaje od 1. 4. 2017, přebrala TSK – akciová společnost, s výjimkou jednání zahájených do 31. 3. 2017 (do doby, než bude možné práva a závazky z těchto právních jednání právně relevantním způsobem převést na TSK
– akciovou společnost).
S ohledem na výše uvedené je třeba vnímat i zjištění a doporučení uvedená v tomto právním posouzení, neboť je zřejmé, že s ohledem na utlumování činnosti TSK – příspěvkové organizace již řadu doporučení, obsažených v tomto právním posouzení, nebude zřejmě efektivní uvádět do praxe.
1 Další, třetí správní řízení se přezkoumávaných Veřejných zakázek dotýkalo tím způsobem, že bylo vedeno ve vztahu k otevřenému řízení, s nímž bylo následně propojeno jednací řízení bez uveřejnění.
2 *******.
4. PŘEDPOKLADY A VÝCHODISKA POSOUZENÍ
S ohledem na zadání tohoto posouzení a s ohledem na podklady, kterými disponujeme, vycházíme pro účely tohoto posouzení z následujících předpokladů a východisek:
- předmětem tohoto posouzení není opakovaná kontrola průběhu a zadávacího procesu Veřejných zakázek, avšak posouzení pochybení identifikovaných v Protokolu;
- Protokol obsahuje správné údaje o zadávacích řízeních;
- kromě dvou evidovaných správních řízení uvedených v kapitole 2 tohoto posouzení nebyla prozatím proti TSK vedena či ukončena další správní řízení ve věci přezkoumávaných Veřejných zakázek;
5. SHRNUTÍ ZÁKLADNÍCH ZÁVĚRŮ A DOPORUČENÍ
Závěry a doporučení učiněné na základě tohoto posouzení v bodě 7 níže je možné shrnout následujícím způsobem:
(a) Veřejnosprávní kontrola zjistila při zadávání ***** posuzovaných Věřených zakázek ze strany TSK ****** pochybení. Ohledně 2 (dvou) byla Úřadem vedena řízení,3 nicméně HMP ani TSK nebyla uložena pokuta. Lhůta 5 (pěti) let pro zahájení řízení před Úřadem dle našeho povědomí neuplynula ještě ani u jedné z posuzovaných Veřejných zakázek. Promlčecí doba obecně počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku. Dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal. Obecně dle Úřadu platí, že okamžik spáchání přestupku je okamžik uzavření smlouvy. Existují ale i rozhodnutí Úřadu, v nichž je promlčecí doba počítána např. od neuveřejnění relevantních dokumentů. Pokud bude správní řízení v návaznosti na některá pochybení zahájeno, může Úřad sankcionovat i jiná než v Protokolu identifikovaná pochybení.
(b) U veřejné zakázky s názvem „*****“ byla identifikována následující pochybení:
(i) chybějící dokument prokazující řádné stanovení předpokládané hodnoty;
(ii) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů; a
(iii) nesprávný odkaz na ustanovení ZZVZ.
Pochybení uvedená výše pod body (i) a (ii) by bylo možné podřadit pod § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a Úřad by za ně mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky. Úřad by v souladu se zásadami správního trestání ukládal pro tyto přestupky společný trest.
Zjištěná pochybení by rovněž mohla být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzena ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR.
V souvislosti se zjištěnými pochybeními nelze vymáhat náhradu škody, ani po administrátorovi, ani po některém ze zaměstnanců TSK, neboť v posuzovaném případě TSK nevznikla žádná škoda.
Zjištěná pochybení lze kvalifikovat jako:
3 *****.
(i) porušení povinnosti administrátora jednat s odbornou péčí podle čl. V odst.
6 uzavřené příkazní smlouvy, za které lze po administrátorovi žádat zaplacení smluvní pokuty ve výši 5.000,- Kč podle čl. IX odst. 2 smlouvy;
(ii) porušení pracovně-právních povinností zaměstnanců TSK:
- *******: zadání veřejné zakázky podle zadávací dokumentace, která obsahovala zjištěná pochybení, a tak nedostatečně řídil a kontroloval práci podřízených zaměstnanců;
- *******: nedostatečné řízení a kontrola práce podřízených zaměstnanců, pročež nedošlo k předání dostatečných informací zakázkovému oddělení pro přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- *******: nedostatečné řízení a kontrola práce podřízených zaměstnanců, kteří připravovali zadávací dokumentaci obsahující zjištěná pochybení a neodhalení předmětných pochybení v rámci kontroly práce podřízených zaměstnanců nebo neprovedení takové kontroly;
- *******: připravení zadávací dokumentace obsahující zjištěná pochybení a neobstarání si dostatečných informací umožňujících přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- *******: nepředání informací referentovi zakázkového oddělení umožňujících přípravu bezvadné zadávací dokumentace, byl-li dožádán.
Za zjištěná pochybení bylo možné zaměstnance TSK sankcionovat:
- u ******* lze zjištěná pochybení kvalifikovat jako závažné porušení pracovních povinností, které by za splnění dalších zákonných podmínek mohly být důvodem pro dání výpovědi podle § 52 písm. g) zákoníku práce (s ohledem na skutečnost, že již uplynuly 2 měsíce ode dne, kdy se zaměstnavatel o důvodu výpovědi dozvěděl a ještě před tím uplynul 1 rok ode dne, kdy důvod k výpovědi vznikl, nelze tento důvod pro dání výpovědi, podle § 58 odst. 1 zákoníku práce, vůči uvedeným osobám uplatnit);
- ******* lze navíc z důvodu zjištěných pochybení odvolat z vedoucí funkce. Odvolanému zaměstnanci je následně nutné nabídnout práci odpovídající jeho kvalifikaci a není-li to možné nebo odmítne-li zaměstnanec nabídnutou pozici, jedná se o výpovědní důvod podle § 52 písm. c) ve spojení s § 73a odst. 2 zákoníku práce, a to bez nároku na odstupné;
- u zaměstnanců, kteří nemají sjednánu mzdu ve smlouvě, lze jednostranně změnit mzdový výměr a snížit jim tak mzdu;
- s ohledem na skutečnost, že TSK – příspěvková organizace již nyní velmi pravděpodobně příslušné zaměstnance nezaměstnává (s ohledem na útlum činnosti TSK – příspěvkové organizace), jsou výše uvedené možnosti sankcionování pouze hypotetické a prakticky nevymahatelné.
(iii) Zjištěná pochybení dle našeho názoru neindikují skutečnosti, které by nasvědčovaly spáchání trestného činu.
(c) U veřejné zakázky s názvem „*****“ byla identifikována následující pochybení:
(i) neodeslání oznámení o zahájení řízení do Úředního věstníku EU dle § 146 odst. 1 písm. b) ZVZ;
(ii) chybějící seznam doručených nabídek zpracovaný v souladu s § 69 odst. 6
ZVZ;
(iii) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů a
(iv) požadavek na poddodavatelské dokumenty.
U pochybení uvedeného pod bodem (i) může Úřad dle nové, příznivější právní úpravy ZZVZ uložit pokutu ve výši až do výše 200.000 Kč. Co se týče pochybení (ii), domníváme se, že by měl Úřad v návaznosti na přijetí nové právní úpravy shledat zánik jeho trestnosti. U pochybení (iii) a (iv) lze shledat riziko, že budou ze strany Úřadu sankcionovány, jelikož se jedná o spíše závažná pochybení. Pokuta může být uložena až ve výši 10 % veřejné zakázky. Úřad by v souladu se zásadami správního trestání ukládal pro tyto přestupky společný trest, který se bude odvíjet od nejpřísněji trestaného přestupku.
Zjištěná pochybení by rovněž mohla být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzena ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR.
V souvislosti se zjištěnými pochybeními nelze vymáhat náhradu škody po žádném ze zaměstnanců TSK, neboť v posuzovaném případě TSK škoda nevznikla.
Zjištěná pochybení lze kvalifikovat jako:
(i) porušení pracovně-právních povinností zaměstnanců TSK:
- *****: zadání veřejné zakázky podle zadávací dokumentace, která obsahovala zjištěná pochybení, a tak nedostatečně řídil a kontroloval práci podřízených zaměstnanců;
- *****: nedostatečné řízení a kontrola práce podřízených zaměstnanců, pročež nedošlo k předání dostatečných informací zakázkovému oddělení pro přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- *****: nedostatečné řízení a kontrola práce podřízených zaměstnanců, kteří připravovali zadávací dokumentaci obsahující zjištěná pochybení a neodhalení předmětných pochybení v rámci kontroly práce podřízených zaměstnanců nebo neprovedení takové kontroly;
- *****: připravení zadávací dokumentace obsahující zjištěná pochybení a neobstarání si dostatečných informací umožňujících přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- *****: nepředání informací referentovi zakázkového oddělení umožňujících přípravu bezvadné zadávací dokumentace, byl-li dožádán.
Za zjištěná pochybení bylo možné zaměstnance TSK sankcionovat:
- u ***** lze zjištěná pochybení kvalifikovat jako závažné porušení pracovních povinností, pro které lze dát výpověď podle § 52 písm. g) zákoníku práce (s ohledem na skutečnost, že již uplynuly 2 měsíce ode dne, kdy se zaměstnavatel o důvodu výpovědi dozvěděl a ještě před tím uplynul 1 rok ode dne, kdy důvod k výpovědi vznikl, nelze tento důvod pro dání výpovědi, podle § 58 odst. 1 zákoníku práce, vůči uvedeným osobám uplatnit);
- ***** lze navíc z důvodu zjištěných pochybení odvolat z vedoucí funkce. Odvolanému zaměstnanci je následně nutné nabídnout práci odpovídající jeho kvalifikaci a není-li to možné nebo odmítne-li zaměstnanec nabídnutou pozici, jedná se o výpovědní důvod podle § 52
písm. c) ve spojení s § 73a odst. 2 zákoníku práce, a to bez nároku na odstupné;
- u zaměstnanců, kteří nemají sjednánu mzdu ve smlouvě, lze jednostranně změnit mzdový výměr a snížit jim tak mzdu;
- s ohledem na skutečnost, že TSK – příspěvková organizace již nyní velmi pravděpodobně příslušné zaměstnance nezaměstnává (s ohledem na útlum činnosti TSK – příspěvkové organizace), jsou výše uvedené možnosti sankcionování pouze hypotetické a prakticky nevymahatelné.
Zjištěná pochybení dle našeho názoru neindikují skutečnosti, které by nasvědčovaly spáchání trestného činu.
(d) U veřejné zakázky s názvem „*****“ byla identifikována následující pochybení:
(i) chybějící dokument prokazující řádné stanovení předpokládané hodnoty;
(ii) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů a
(iii) požadavek na poddodavatelské dokumenty.
Pochybení uvedená výše pod body (i) - (iii) by bylo možné podřadit pod § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a Úřad by za ně mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky. Úřad by v souladu se zásadami správního trestání ukládal pro tyto přestupky společný trest.
Zjištěná pochybení by rovněž mohla být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzena ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle
§ 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR.
V souvislosti se zjištěnými pochybeními nelze vymáhat náhradu škody po žádném ze zaměstnanců TSK, neboť v posuzovaném případě TSK škoda nevznikla.
Zjištěná pochybení lze kvalifikovat jako:
(i) porušení pracovně-právních povinností zaměstnanců TSK:
- *****: zadání veřejné zakázky podle zadávací dokumentace, která obsahovala zjištěná pochybení, a tak nedostatečně řídil a kontroloval práci podřízených zaměstnanců;
- *****: nedostatečné řízení a kontrola práce podřízených zaměstnanců, pročež nedošlo k předání dostatečných informací zakázkovému oddělení pro přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- *****: nedostatečné řízení a kontrola práce podřízených zaměstnanců, kteří připravovali zadávací dokumentaci obsahující zjištěná pochybení a neodhalení předmětných pochybení v rámci kontroly práce podřízených zaměstnanců nebo neprovedení takové kontroly;
- *****: připravení zadávací dokumentace obsahující zjištěná pochybení a neobstarání si dostatečných informací umožňujících přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- *****: nepředání informací referentovi zakázkového oddělení umožňujících přípravu bezvadné zadávací dokumentace, byl-li dožádán.
Za zjištěná pochybení bylo možné zaměstnance TSK sankcionovat:
- u ***** lze zjištěná pochybení kvalifikovat jako závažné porušení pracovních povinností, pro které lze dát výpověď podle § 52 písm. g)
zákoníku práce (s ohledem na skutečnost, že již uplynuly 2 měsíce ode dne, kdy se zaměstnavatel o důvodu výpovědi dozvěděl a ještě před tím uplynul 1 rok ode dne, kdy důvod k výpovědi vznikl, nelze tento důvod pro dání výpovědi, podle § 58 odst. 1 zákoníku práce, vůči uvedeným osobám uplatnit);
- ***** lze navíc z důvodu zjištěných pochybení odvolat z vedoucí funkce. Odvolanému zaměstnanci je následně nutné nabídnout práci odpovídající jeho kvalifikaci a není-li to možné nebo odmítne-li zaměstnanec nabídnutou pozici, jedná se o výpovědní důvod podle § 52 písm. c) ve spojení s § 73a odst. 2 zákoníku práce, a to bez nároku na odstupné;
- u zaměstnanců, kteří nemají sjednánu mzdu ve smlouvě, lze jednostranně změnit mzdový výměr a snížit jim tak mzdu;
- s ohledem na skutečnost, že TSK – příspěvková organizace již nyní velmi pravděpodobně příslušné zaměstnance nezaměstnává (s ohledem na útlum činnosti TSK – příspěvkové organizace), jsou výše uvedené možnosti sankcionování pouze hypotetické a prakticky nevymahatelné.
(e) Zjištěná pochybení dle našeho názoru neindikují skutečnosti, které by nasvědčovaly spáchání trestného činu.
(f) V rámci preventivních opatření, pokud by někdy mělo dojít k opětovné aktivaci činnosti TSK – příspěvkové organizace, doporučujeme zvážit vypracování smluvních standardů ohledně administrace zadávání veřejných zakázek, a to jednak v podobě vzoru smlouvy s administrátory veřejných zakázek, jednak v podobě povinně sledovaných parametrů u návrhů smluv připravených administrátory. Obecně lze doporučit uzavírání smluv s administrátory jako smluv inominátních, které v sobě zahrnují jednak prvky typické pro smlouvy příkazního typu (pokud jde o činnosti směřující k zastoupení, resp. obstarání průběhu zadávacího řízení) a dále prvky typické pro smlouvu o dílo (pokud jde o písemné výstupy, zejména zadávací dokumentace), což umožňuje reklamovat případné vady nikoli pouze v obecném režimu § 1916 a násl. OZ, ale bude možné ohledně vadných písemných výstupů uplatňovat veškeré nároky vad díla (§ 2615 ve spojení s § 2099 a násl. OZ).
(g) Přestože jsme v rámci přípravy tohoto právního posouzení identifikovali možná porušení právních povinností u konkrétních osob, na základě dostupných informací lze nicméně konstatovat, že tato porušení zřejmě nevedla ke vzniku škody na straně HMP či TSK a tudíž jsme neidentifikovali žádné nároky HMP nebo TSK v souvislosti s Veřejnými zakázkami, které by bylo efektivní vymáhat.
6. PRÁVNÍ POSOUZENÍ
V rámci níže uvedených kapitol jsou nejprve (i) kategorizována pochybení identifikovaná na základě Veřejnosprávní kontroly s ohledem na jejich závažnost a možné dopady, dále jsou
(ii) vymezeny druhy právní odpovědnosti, které lze za jejich spáchání dovodit, spolu s postupem k jejímu uplatnění, (iii) detailně popsána vybraná veřejná zakázka včetně návrhu konkrétního postupu při uplatnění odpovědnosti a závěrem jsou (iv) nastíněny možnosti, jaká preventivní opatření v dané věci přijmout.
6.1 Kategorizace pochybení
Obecně platí, že na zadavatele a případně i osobu pověřenou zadavatelem, jako např. administrátora veřejné zakázky, klade ZZVZ řadu povinností, které musí v průběhu zadávacího řízení i mimo něj řádně plnit. Základní povinností je postupovat v zadávacím řízení zcela v souladu se zákonem a v něm stanovenými základními zásadami.
Tyto základní zásady upravené v § 6 ZZVZ (zásada transparentnosti, přiměřenosti,
rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace) mají zajistit průběh zadávacího řízení způsobem, aby nedocházelo k nedovolenému omezování hospodářské soutěže. TSK je tedy povinno se těmito zásadami řídit při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejných zakázek, přičemž TSK je povinno tyto zásady dodržovat i při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu.
Vedle ZZVZ se TSK při zadávání veřejných zakázek řídí Směrnicí č. 04/99 účinnou ke dni 1. 4. 2014, která upravuje interní postupy TSK.
V rámci Veřejnosprávní kontroly bylo zjištěno celkem ***** nedostatků, které lze seskupit do třech typových kategorií podle závažnosti a podle dopadů těchto nedostatků. Některá pochybení mohou být zařazena i do více kategorií. Kategorizace pochybení je nezbytným předpokladem pro následné vyhodnocení otázek týkajících se vzniku odpovědnostních vztahů. Identifikovaná pochybení je možno rozdělit do následujících skupin:
a) závažná pochybení;
b) méně závažná pochybení a
c) pochybení, u nichž došlo k odstranění či ke zmírnění jejich právní úpravy.
Závažná pochybení
Pod závažná pochybení lze podřadit takové přestupky, které podléhají sankci jak podle původně účinné, tak i podle nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Je velmi pravděpodobné, že pokud by Xxxxxxx zakázky, u nichž došlo k tomuto typu pochybení, byly předmětem přezkumu ze strany Úřadu, došlo by k uložení sankce či nápravného opatření. V této podkapitole nejprve popisujeme obecně platné principy pro posuzování přestupků a následně kontrolní zjištění a jejich důsledky.
Obecný výklad
Obecně lze u kategorie závažných pochybení uvést, že v rámci velké rekodifikace správního trestání provedené přijetím tzv. rekodifikačního balíčku (zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich („zákon o odpovědnosti za přestupky“), zákon č. 251/2016 Sb., o některých přestupcích, a také zákon č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích („změnový zákon“)) došlo při posuzování přestupků k významným změnám.
V návaznosti na účinnost změnového zákona došlo k přeformulování § 270 ZZVZ, v němž jsou uvedena společná ustanovení k přestupkům. Za nejvýraznější posun v oblasti přestupků oproti ZZVZ (ale i oproti ZVZ) v oblasti zadávání veřejných zakázek lze považovat změnu z formálně-materiálního pojetí odpovědnosti na formální pojetí odpovědnosti. Dle změnového zákona promítnutého do znění ZZVZ se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle ZZVZ, je společensky škodlivý. V oblasti správního trestání na úseku práva zadávání veřejných zakázek tak již není možné užít materiálního korektivu (tj. nedostatku společenské škodlivosti), jako tomu bylo doposud. Daná změna znamená od 1. 7. 2017 značné zpřísnění pravidel pro ukládání správněprávních sankcí v této oblasti.
Dále je až na výjimky uvedené v § 270 odst. 11 ZZVZ na přestupky na úseku zadávání veřejných zakázek aplikovatelná obecná právní úprava zákona
o odpovědnosti za přestupky.
Obecně platí, že se přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou
disciplinárních deliktů, posoudí podle ZVZ, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem 1. 7. 2017. Podle nové – rekodifikované – právní úpravy se tyto přestupky posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější (viz kap. 6.1.3). Výjimku z tohoto pravidla však tvoří aplikace pravidel na běh lhůt.
Ustanovení § 112 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky stanoví, že „Ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí.“. Ať už tedy byl přestupek spáchán za platnosti ZVZ, běh lhůt se posoudí podle § 270 odst. 5 až 8 ZZVZ. Ačkoliv ustanovení § 112 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky lze považovat za protiústavní4 a většina odborníků z oblasti přestupkového práva se kloní k témuž názoru, je toto ustanovení správními orgány interpretováno právě v souladu s nastíněným výkladem.
V konečném důsledku to znamená, že původně platné ustanovení
§ 270 odst. 3 ZZVZ, resp. § 121 odst. 3 ZVZ se nepoužije a nelze se tak odvolat na zánik odpovědnosti po třech letech v případě, kdy Úřad nezahájí řízení. Aby mohlo být řízení o spáchaném přestupku vedeno, bude dostačující, aby bylo zahájeno v době 5 (pět) let od jeho spáchání, a to jak v návaznosti na návrh, tak z moci úřední.
Promlčecí doba obecně počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku. Dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal. Obecně dle Úřadu platí, že okamžik spáchání přestupku je okamžik uzavření smlouvy5. Existují ale i rozhodnutí Úřadu, v nichž je promlčecí doba počítána např. od neuveřejnění relevantních dokumentů6.
Porušení zásady zákazu diskriminace
Jedním z druhů přestupků, které jsou zahrnuty v kategorii závažných pochybení, je diskriminační nastavení technických kvalifikačních předpokladů. Tímto nastavením došlo (či mohlo dojít) k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže a k zúžení okruhu potenciálních zájemců o Xxxxxxx zakázky. Jak ZVZ, tak ZZVZ zásadu zákazu diskriminace zapovídá, a zapovídá tedy i diskriminační nastavení zadávacích podmínek zahrnujících vymezení technických kvalifikačních předpokladů. Výše specifikované pochybení bylo dle závěrů z Protokolu jedno z nejčastěji identifikovaných.
Obecně lze uvést, že konzistentní rozhodovací praxe Úřadu je v tomto ohledu poměrně striktní a Úřad se k možné diskriminační povaze staví spíše restriktivně. K tomuto je možno poukázat na nedávné rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS- R0289/2016/VZ--08860/2017/321/MMl ze dne 13. 3. 2017, v němž Úřad konstatoval, že „Povinností zadavatele je vymezit technické kvalifikační předpoklady tak, aby odpovídaly druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, pokud tomu tak není, zadavatel omezuje hospodářskou soutěž mezi dodavateli a dopouští se tzv. skryté diskriminace, kdy sice zachází se všemi uchazeči stejně,
4 Současně již vedeme některá řízení, která by měla skončit přezkumem před správními soudy, a bude tak postaveno na jisto, zda je § 112 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky ústavněkonformní či nikoliv.
5 Viz rozhodnutí č. j.:ÚOHS-R81/2014/VZ-24849/2015/322/DRu ze dne 26. 8. 2015.
6 Viz rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S0070/2018/VZ-05522/2018/521/RŠu ze dne 21. 2. 2018.
avšak podmínky jsou jím nastaveny tak, že neoprávněně omezují některé dodavatele, jež by byli schopni předmět veřejné zakázky splnit.“.
Jako diskriminační nastavení technických kvalifikačních předpokladů lze spatřovat nedůvodné požadavky na objem či kvalitativní kritéria významných služeb, dodávek či stavebních prací, na stáří mechanizačních pomůcek či na provozní a technická zařízení.
Vzhledem k absenci kompletních podkladů a žádoucí efektivitě vypracování tohoto posouzení nebylo nastavení konkrétních technických kvalifikačních předpokladů opakovaně věcně přezkoumáváno ve vztahu k předmětu Veřejných zakázek a nelze zcela vyloučit, že by v některých případech toto posouzení Úřadem mohlo být ve prospěch TSK. I přesto v případě přezkumu ze strany Úřadu spatřujeme v tomto ohledu vysokou pravděpodobnost uložení pokuty. Správní řízení vedené před Úřadem ve věci přezkoumání nastavení kvalifikačních předpokladů je velmi běžné, tudíž je tento druh pochybení významným rizikem.
Porušení uveřejňovacích povinností
Dalšími přestupky spadajícími do kategorie závažných pochybení jsou přestupky spočívající v porušení uveřejňovacích povinností. Příkladmo se může jednat
o neuveřejnění uzavřených dodatků smlouvy či skutečně uhrazené ceny, neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, případně neuveřejnění písemné zprávy zadavatelem. Tyto přestupky jsou sankcionované jak dle ZVZ, tak dle ZZVZ. V některých případech spočívajících v pozdním uveřejnění dokumentů se však v návaznosti na přijetí ZZVZ lhůty pro plnění prodloužily, tudíž mohlo u přestupků spočívajících v pozdním (nikoliv v žádném) uveřejnění dokumentů dojít k zániku odpovědnosti za jejich spáchání (viz kap. 6.1.3).
Následkem porušení uveřejňovací povinnosti je zásadně omezení veřejné kontroly průběhu veřejné zakázky a porušení zásady transparentnosti.
I Úřad sám vnímá porušování uveřejňovacích povinností za zásadní problém, k tomuto lze odkázat např. na společné stanovisko Úřadu a Ministerstva pro místní rozvoj k uveřejňovacím povinnostem zadavatelů7.
S ohledem na výše uvedené shrnujeme, že by i v případě přezkumu porušování uveřejňovacích povinností Úřadem bylo spíše shledáno, že se zadavatel, tedy TSK, přestupků dopustil.
Porušení archivační povinnosti
Obdobně jako u povinností uveřejňovacích, i u povinností archivačních bylo v rámci Veřejnosprávní kontroly identifikována řada pochybení. Tyto nedostatky objevené v rámci Veřejnosprávní kontroly spočívaly zejména v neuchování částí dokumentace k veřejné zakázce (např. seznam přijatých nabídek, oznámení o výběru nejvhodnější nabídky a další dokumenty). Při porušení archivační povinnosti pak není relevantní, jaká část dokumentace nebyla uchována.
To potvrdil ve vztahu k ZVZ i Úřad např. ve svém rozhodnutí č. j.: ÚOHS- R326/2015/VZ-35701/2016/323/PMo ze dne 29. 8. 2016, tedy že „pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) ZVZ postačí neuchování jen části dokumentace, aniž by bylo nutné zkoumat, jaké konkrétní dokumenty uchovány byly a jaké nikoli.“.
Porušení archivační povinnosti pak není významné jen v návaznosti na možný
7 Viz xxxxx://xxx.xxxx.xx/xx/xxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxxx-x-xxxxxxxxx-xxxxxxx/0000-xxxx-x-xxx-xxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxx-x- uverejnovani-informaci-o-verejnych-zakazkach.html
přezkum ze strany Úřadu, ale i v návaznosti na možné interní postupy zadavatele (tj. TSK), a to jak v rámci interních auditů, tak v rámci auditů konaných orgány odlišnými od TSK či HMP.
Porušení archivační povinnosti lze z výše uvedených důvodů považovat za velmi zásadní.
Nezákonná volba druhu zadávacího řízení
Dalším velmi častým pochybením zjištěným v rámci Veřejnosprávní kontroly bylo nezákonné dělení veřejných zakázek a využívání jednacího řízení bez uveřejnění bez prokázání toho, zda došlo či nedošlo k jeho zákonnému použití.
Řádné a zákonné zvolení druhu zadávacího řízení je přitom nezbytnou součástí procesu zadávání veřejné zakázky. Dle konstantní judikatorní praxe Úřadu dále platí, že „ze strany zadavatele nesmí dojít k obcházení zákona, tedy k záměrnému dělení veřejné zakázky za účelem jejího postupného zadávání méně formálnějšími postupy, či dokonce za účelem úplného se vyhnutí postupu podle zákona.“8.
Stejně tak při použití jednacího řízení bez uveřejnění je nezbytné, aby byly naplněny veškeré zákonné podmínky. V opačném případě je užití jednacího řízení bez uveřejnění nezákonné a postihováno ze strany dozorového orgánu.
Z Protokolu vyplývá, že ve většině vedených řízení neexistuje dostatek podkladů pro posouzení zákonnosti jeho použití. Nadto je v některých případech výslovně konstatováno, že některé z podmínek pro použití tohoto druhu řízení nebyly naplněny. Vzhledem k tomu, že Úřad podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění posuzuje velmi přísně, lze se domnívat, že by v případě přezkumu ze strany Úřadu byla tato pochybení sankcionována.
Další závažná pochybení
Mimo výše uvedená pochybení bylo v rámci Veřejnosprávní kontroly zjištěno i několik dalších podstatných nedostatků TSK. TSK se opakovaně dopustila mj. stanovení nezákonně krátké lhůty pro podání žádostí o účast a nabídek, pozdního otevření obálek9 s nabídkami, přijetí opožděné nabídky či otevření obálky, která nebyla označena názvem veřejné zakázky.
TSK jako zadavatel dále v několika případech neodeslala (případně ani nevyhotovila) oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Dále se TSK v jednom případě věcně nevypořádala s námitkami proti zadávacím podmínkám, ačkoliv tak učinit měla.
Současně TSK již v rámci nabídky opakovaně požadovala předložení smlouvy s poddodavateli podílejícími se na plnění předmětu Veřejných zakázek (nikoliv prokazujícími kvalifikaci), což bylo v Protokolu shledáno jako v rozporu se zákonem. Z dokumentace k zadávacím řízením na některé Veřejné zakázky taktéž nevyplývá, zda byla či nebyla posouzena mimořádně nízká nabídková cena, přičemž tato povinnost byla dána jak v rámci ZVZ, tak v rámci ZZVZ.
Všechna uvedená pochybení mají zásadní vliv na dodržení zásady transparentnosti a jsou ze strany Úřadu ve většině případů sankcionována. Lze tak předpokládat, že by v rámci přezkumu těchto pochybení došlo k uložení pokuty.
Pochybení spočívající v porušení zákona o finanční kontrole a zákona
8 Srov. rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S874/2014/VZ-27426/2014/531/VČe ze dne 19. 12. 2014.
9 Ačkoliv úpravu okamžiku otevření obálek dle ZZVZ lze považovat za mírnější, ve světle rozhodovací praxe a sousloví „bez zbytečného odkladu“ nelze považovat více než hodinové prodlení s otevíráním obálek za přijatelné.
o rozpočtových pravidlech
Vedle porušení předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek bylo v rámci Veřejnosprávní kontroly identifikováno i porušení dalších právních předpisů, tj. zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů („zákon o finanční kontrole“), a zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů („zákon o rozpočtových pravidlech ÚR“).
Porušení těchto předpisů nebude řešeno v rámci případného přezkumu Úřadem, avšak může být předmětem dalších právních sporů.
Méně závažná pochybení
Do kategorie méně závažných pochybení lze zařadit taková pochybení, která mohou být ze strany Úřadu považována za zásadní (a není vyloučeno jejich sankcionování), avšak (i) neexistují přímé důkazy o spáchání přestupku, (ii) pochybení je čistě formálního charakteru bez vlivu na průběh zadávacího řízení či (iii) nedošlo k přímému porušení zákona.
Do této kategorie lze zařadit např. chybějící oznámení o výběru v podkladech pro kontrolu, ačkoliv dodejka o jeho odeslání byla součástí dokumentace k veřejné zakázce, faktické nepřiložení protokolu o otevírání obálek k seznamu přijatých nabídek, či chybějící listiny pro prokázání řádnosti stanovení předpokládané hodnoty.
Ačkoliv v případě stanovení předpokládané hodnoty ZVZ ani ZZVZ neukládá zadavateli povinnost vyhotovit listiny prokazující řádnost jejího stanovení, může být jejich absence problematická. To zejména v případě vzniklých pochybností o její správnosti. Bez dalšího by však daný nedostatek neměl vést k postihu ze strany Úřadu.
Dalším méně závažným pochybením může být nejasnost ohledně včasnosti odpovědi na žádosti o dodatečné informace ze strany dodavatele, která je založena na neurčitosti okamžiku, kdy byla tato žádost doručena. Toto pochybení však lze dle našeho názoru zhojit v rámci součinnosti s tímto dodavatelem. Posledním méně závažným pochybením je chyba v psaní spočívající v označení nesprávného písmene jednoho z ustanovení uvedených v zadávacích podmínkách, která je dle našeho názoru pouze formálním pochybením nemající vliv na průběh a výsledek Veřejných zakázek.
Jak bylo naznačeno výše, v případě méně závažných pochybení sice existuje šance, že v případě přezkumu v rámci správního řízení před Úřadem dojde k uložení pokuty, nicméně tato šance je dle našeho zhodnocení velmi malá.
Pochybení, u nichž došlo k odstranění či ke zmírnění jejich právní úpravy
Do poslední z výše uvedených kategorií pochybení lze zařadit takové přestupky, u nichž v návaznosti na přijetí nové – příznivější – právní úpravy došlo k zániku odpovědnosti za jejich spáchání (ve smyslu toho, že skutkové podstaty těchto přestupků již nejsou součástí nové právní úpravy).
Obecně k použití příznivější právní úpravy
Abychom mohli shledat, že má být i v rámci správního trestání aplikována trestněprávní zásada aplikace právní úpravy pro pachatele příznivější, je nutné nejprve dovodit aplikaci těchto zásad na přestupkové právo obecně, a to z čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a čl. 7 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Aplikaci těchto ustanovení potvrdil
mj. i rozšířený senát Nejvyššího správního soudu usnesením ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013-46.
Z výše uvedeného plyne, že i na správní trestání lze užít ústavní princip, podle kterého se „trestnost činu (…) posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“. Od 1. 7. 2017 je tento princip navíc výslovně zakotven i v zákoně o odpovědnosti za přestupky. I před jeho explicitním zachycením v rámci účinného právního předpisu byl tento ústavní princip konstantní rozhodovací praxí aprobován.
Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2008, č. j. 9 As 7/2008-55 platí, že „Použití pozdějšího zákona, jestliže je pro pachatele příznivější (retroaktivita in mitius či retroaktivita in bonam partem), představuje zásadní výjimku z obecného principu zákazu zpětné účinnosti právních norem (retroaktivity), jakožto jednoho ze základních prvků právního státu pramenícího z požadavku právní jistoty“. V tomto rozsudku je taktéž stanoveno, že „Pokud společnost některé jednání již nezakazuje a nepostihuje hrozbou správního trestu, nelze spravedlivě trvat na potrestání pachatele.“.
I Úřad aplikaci příznivější právní úpravy pro pachatele konstantně připouští. K tomuto lze příkladmo odkázat na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0210/2017/VZ- 16551/2017/512/VNv ze dne 30. 5. 2017, v němž bylo konstatováno následující:
„Úřad tedy vzhledem k výše uvedenému obecně konstatuje, že je-li pro posouzení normy o sankci příznivější pozdější úprava, přičemž porovnáním pozdější a dosavadní úpravy je zřejmé, že jednání je co do viny stále trestné podle obou norem, pak je nutno příznivějšího zákona použít jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu.“.
S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že v případě přestupků, které již podle nové právní úpravy nejsou trestné, bude postupováno podle této příznivější právní úpravy.
Konkrétní případy přestupků, které jsou dotčeny změnou právní úpravy
Ačkoliv podle ZVZ došlo k porušení zákona v případě, že významná veřejná zakázka nebyla schválena zastupitelstvem, ZZVZ již institut „významné veřejné zakázky“ nezná. Podobně případy, kdy nedošlo k vyhotovení rozhodnutí o výběru podle ZVZ, tak podle ZZVZ již tato povinnost stanovena není. Proto by v případě přezkumu těchto pochybení v rámci správního řízení Úřad musel vzít v potaz příznivější úpravu a konstatovat, že ke spáchání přestupku nedošlo.
Obdobně by tomu bylo i v případě, pokud nebyla dodržena některá z lhůt platných dle ZVZ, která by dle ZZVZ byla delší (resp. kratší) a předmětný úkon by byl dle ZZVZ považován za včasný a učiněný v souladu s dikcí zákona.
Stejně tak by nebylo možné trestat TSK za to, že v zadávacích podmínkách ke splnění technických předpokladů požadovala opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí bez důvodnosti vzhledem k předmětu Veřejné zakázky. Nutnost důvodnosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky totiž v rámci ZZVZ již není vyžadována.
Další přestupek dle ZVZ, který již není v souladu s ústavní zásadou použití příznivější úpravy sankcionovatelný, je neusnášeníschopnost hodnotící komise. Pochybení ze strany TSK spočívalo v tom, že hodnotící komise rozhodovala v počtu
5 (pět) z 9 (devíti) členů, a tedy nedosáhla kritéria usnášeníschopnosti. Jelikož je ZZVZ, co se týče hodnotící komise, o mnoho benevolentnější než ZVZ, a využití komise je povinné pouze u zakázek nad 300.000.000 Kč, dospěl by dle našeho názoru Úřad k tomu, že menší počet jejích členů je optikou ZZVZ v souladu se zákonem. V tomto případě by dle našeho názoru nedošlo k postihu.
Zajímavou otázkou k posouzení je otázka opožděného podepsání čestného prohlášení člena hodnotící komise, které bylo dle ZVZ považováno za nezákonné. Dle ZZVZ však musí dojít v případě účasti hodnotící komise na průběhu zadávacího řízení k podepsání čestného prohlášení bez ohledu na okamžik jeho podpisu. Dle našeho názoru by v tomto případě Úřad mohl shledat, že k podpisu čestného prohlášení o nepodjatosti (resp. v současnosti o neexistenci střetu zájmů) nemusí dojít při prvním jednání komise, a konstatovat, že ke spáchání přestupku nedošlo.
Ze shora uvedeného plyne, že pokud budou přestupky zařazené do třetí kategorie předmětem přezkumu ze strany Úřadu, není pravděpodobné, že by došlo k uložení pokuty za jejich spáchání, a to s odkazem na použití ústavního principu spočívajícího v použití právní úpravy pro pachatele příznivější.
6.2 Posouzení možností vyvození právní odpovědnosti za výše specifikovaná pochybení
Uvažujeme-li o možné právní odpovědnosti konkrétních osob za pochybení v souvislosti se zadáváním Veřejných zakázek, lze se dále zabývat následujícími kategoriemi možné právní odpovědnosti:
a) civilně právní odpovědnost administrátora Veřejných zakázek;
- odpovědnost za škodu;
- odpovědnost za vady;
- smluvní pokuty;
b) pracovně právní odpovědnost zaměstnanců TSK;
c) trestně právní odpovědnost;
d) sankční následky podle ZZVZ.
Jednotlivé právní instituty jsou podrobně rozebrány v rámci posouzení konkrétní veřejné zakázky, u níž je uvedeno jak obecné posouzení problematiky, tak aplikace na zjištěný skutkový stav.
6.3 KONKRÉTNÍ POSOUZENÍ VYBRANÝCH ZADÁVACÍCH ŘÍZENÍ
V návaznosti na obecná východiska uvedená výše v tomto stanovisku jsou níže detailně posouzena zadávací řízení na veřejné zakázky s názvem „*****“.
*****
Zjištěná pochybení
U posuzované veřejné zakázky byla v Protokolu identifikována následující pochybení: (i) chybějící dokument prokazující řádné stanovení předpokládané hodnoty, (ii) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů a (iii) nesprávný odkaz na ustanovení ZZVZ.
Ani ohledně jednoho z výše uvedených pochybení není dle poskytnutých, ani dle veřejně dostupných informací vedeno řízení před Úřadem. Co se týče možnosti zahájit v návaznosti na zjištěná pochybení řízení před Úřadem, může k této skutečnosti dojít do 5 (pěti) let od jejich spáchání. Tato lhůta platí jak pro řízení na návrh, tak pro řízení z moci úřední.
a) Pochybení ve vztahu ke způsobu prokázání stanovení předpokládané hodnoty
Ve vztahu ke způsobu stanovení předpokládané hodnoty je ve Vyjádření administrátora ze dne 28. 2. 2018 i ve Vyjádření TSK k Protokolu ze dne 5. 10. 2017 uvedeno, že předpokládaná hodnota byla stanovena v souladu se ZZVZ. Tvrzený
postup, kterým TSK mělo dospět k určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, lze považovat za odpovídající zákonem stanoveným pravidlům. Potenciálně problematická je však skutečnost, že kromě formální e-mailové komunikace ze dne
5. 12. 2016 o výši předpokládané ceny, která neprokazuje způsob jejího stanovení, neexistují žádné dokumenty, kterými by TSK mohlo svůj postup při případném přezkumném řízení předvídat.
Výsledek případného přezkumného řízení před Úřadem nelze předvídat. To tím spíše, že žádné přezkumné řízení nebylo doposud ani zahájeno. Obecně lze v této souvislosti upozornit na skutečnost, že dosavadní rozhodovací praxe Úřadu je při posuzování zkoumaného typu pochybení nejednotná. Jako příklad striktního (a dle našeho názoru nesprávného) přístupu Úřadu lze odkázat např. na rozhodnutí č. x. XXXX-S0726, S0753/2016/VZ-26760/2017/532/ZČa, potvrzené rozhodnutím předsedy č. x. XXXX-R0161, R0163/2017/VZ-00307/2018/321/ZSř, kdy Úřad sankcionoval zadavatele za to, že nedokázal relevantně prokázat způsob stanovení předpokládané hodnoty, přestože vítězná nabídka zadavatelem předpokládanou hodnotu potvrdila. Zásadně však Úřad vychází z objektivně správného předpokladu, tedy že „Zadavatel musí zvážit své aktuální, či v tomto případě dlouhodobé, potřeby a učinit kvalifikovaný předpoklad o výši peněžitého závazku vyplývajícího z plnění veřejné zakázky. To znamená, že zákon nevyžaduje absolutní přesnost při stanovení výše předpokládané hodnoty, ale reálný a kvalifikovaný předpoklad zadavatele, do nějž se promítají údaje a informace o veřejných zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění získaných jak z vlastních zkušeností zadavatele, tak ze zkušeností a informací opatřených od jiných osob, případně zjištěných průzkumem trhu s požadovaným plněním nebo jiným vhodným způsobem.“.10 Dané by však v případě veřejné zakázky muselo být prokázáno.
Pochybení ve vztahu k možnému nesprávnému stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky by bylo podřaditelné pod § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a Úřad by za ně mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky.
Zjištěné pochybení by rovněž mohlo být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzeno ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR. Odvod může být uložen do jednoho roku ode dne, kdy HMP porušení rozpočtové kázně zjistilo, nejpozději do tří let, co k porušení rozpočtové kázně došlo. Uložení odvodu předpokládá dostatečné podklady pro odůvodnění, že prostředky byly ze strany TSK vynaloženy v rozporu se stanoveným účelem (tedy zjevně neefektivně), k čemuž by bylo nutné obstarat znalecký posudek z oboru ekonomika.
b) Pochybení ve vztahu k diskriminačnímu nastavení požadavků na technickou kvalifikaci
I ve vztahu k dalšímu posuzovanému pochybení, tedy diskriminačnímu nastavení požadavků na technickou kvalifikaci, nelze průběh, ani výsledek potenciálního přezkumného řízení před Úřadem předjímat. Obecně lze uvést, že Úřad by zkoumal přiměřenost nastavení technických kvalifikačních předpokladů podle zjištěných specifik konkrétního zadávacího řízení.
Jak naznačuje sám administrátor ve Vyjádření administrátora ze dne 28. 2. 2018, požadavek na doložení jednorázové dodávky ***** by potenciálně mohl být shledán
10 Viz rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-R263/2013/VZ-27435/2014/320/BVí/PKl ze dne 23. 12. 2014
jako problematický, protože lze argumentovat, že v daném případě by zadavateli mohlo poskytnout představu o schopnostech dodavatele i doložení potvrzení o dodání předmětného plnění různým objednatelům (tedy ne pouze jednomu, jak požadovaly zadávací podmínky), neboť lze předpokládat, že i jednotliví objednatelé by požadovali dodání *****. Tudíž by nemělo být rozhodné, zda dodavatel dodal požadovaný rozsah dodávek jednomu nebo více objednatelům.
Jako problematický by zřejmě mohl být hodnocen i fakt, že se do každé části zadávacího řízení přihlásil pouze jeden účastník, což by zřejmě vedlo Úřad k podrobnějšímu zkoumání vymezení zadávacích podmínek.
Pochybení ve vztahu k možnému diskriminačnímu stanovení technických kvalifikačních předpokladů by bylo podřaditelné pod § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a Úřad by za ně taktéž mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky.
Zjištěné pochybení by rovněž mohlo být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzeno ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR. Odvod může být uložen do jednoho roku ode dne, kdy HMP porušení rozpočtové kázně zjistilo, nejpozději do 3 (tří) let, co k porušení rozpočtové kázně došlo. Uložení odvodu předpokládá dostatečné podklady pro odůvodnění, že prostředky byly ze strany TSK vynaloženy v rozporu se stanoveným účelem (tedy zjevně neefektivně), k čemuž by bylo nutné obstarat znalecký posudek z oboru ekonomika.
c) Pochybení ve vztahu k nesprávnému uvedení ustanovení ZZVZ, dle kterého zadavatel požadoval doklady k prokázání kvalifikace
Z Protokolu vyplývá, že se jedná o formální pochybení bez vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. S uvedeným hodnocením se ztotožňujeme a lze důvodně očekávat, že v rámci případného přezkumného řízení by za toto pochybení neměla být Úřadem uložena pokuta, přestože výsledek takového řízení nelze nikdy zcela předjímat.
d) Doplňující informace k dalším možným pochybením, která nebyla identifikována v Protokolu
Z podkladů ke zkoumané veřejné zakázce vyplývá, že vedle pochybení identifikovaných v Protokolu by mohla být riziková i další část zadávacích podmínek, konkrétně *****.
Jeden ze subjektů, který se v zadávacím řízení odmítl účastnit, napadá jednostrannost uzavírané smlouvy a její nevýhodnost pro dodavatele 11. K tomuto lze uvést, že znění smlouvy je v případě přezkumného řízení taktéž jeho součástí, tudíž lze předpokládat, že by se Úřad touto výtkou vůči TSK zabýval. Posuzování smluv na plnění předmětu veřejné zakázky po obchodní stránce však není primárním úkolem Úřadu a tento by musel objektivně prokázat, že znění ***** smlouvy opravdu vedlo k omezení hospodářské soutěže (a nešlo pouze o nedůvodnou proklamaci jednoho obchodního subjektu). V návaznosti na námi provedené posouzení však znění předmětné ***** smlouvy neshledáváme jako problematické.
Doplňujeme, že v návaznosti na uveřejněné Vysvětlení zadávací dokumentace k Veřejné zakázce ze dne 13. 1. 2017 neshledáváme ve vztahu k případnému
11 *****.
přezkumu ze strany Úřadu riziko (jednalo se pouze o upřesnění znění předmětné rámcové smlouvy bez faktického dopadu).
*****
Zjištěná pochybení
U posuzované veřejné zakázky byla v Protokolu identifikována následující pochybení: (i) neodeslání oznámení o zahájení řízení do Úředního věstníku EU dle
§ 146 odst. 1 písm. b) ZVZ, (ii) chybějící seznam doručených nabídek, zpracovaný v souladu s § 69 odst. 6 ZVZ, (iii) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů, a (iv) požadavek na poddodavatelské smlouvy.
Ani ohledně jednoho z výše uvedených pochybení není dle poskytnutých, ani dle veřejně dostupných informací, vedeno řízení před Úřadem. Co se týče možnosti zahájit v návaznosti na zjištěná pochybení řízení před Úřadem, může k této skutečnosti dojít do 5 (pěti) let od jejich spáchání. Tato lhůta platí jak pro řízení na návrh, tak pro řízení z moci úřední. Obecná pravidla k běhu lhůt jsou uvedena výše v tomto posouzení.
Lze doplnit, že vzhledem k tomu, že byla přezkoumávaná veřejná zakázka zadávána dle ZVZ, bude v případě přezkumu postupováno dle ZVZ. Pokud však bude právní úprava ZZVZ příznivější, bude aplikována tato novější právní norma.
a) neodeslání oznámení o zahájení řízení do Úředního věstníku EU dle § 146 odst. 1 písm. b) ZVZ
Z Protokolu plyne, že TSK neodeslalo oznámení o zahájení do Úředního věstníku EU v souladu s § 146 odst. 1 písm. b) ZVZ. Tato povinnost zadavatele je zakotvena i v ZZVZ, konkrétně v § 28 odst. 1 v souvislosti s § 212 téhož zákona, tudíž nelze konstatovat zánik trestnosti.
Přestupek spočívající v popsaném jednání by zřejmě byl v případě přezkumu Úřadem sankcionován. Náš názor zakládáme např. rozhodnutí X. x. XXXX- S188/2013/VZ-1254/2014/512/IHl ze dne 17. 1. 2014, v němž Úřad konstatoval následující: „V důsledku neuveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie mohl být omezen počet možných dodavatelů, kteří se mohli ucházet
o veřejnou zakázku a byli by schopni případně nabídnout výhodnější plnění. Nedodržení zákonného postupu ze strany zadavatele mohlo narušit soutěž o veřejnou zakázku a vést příp. ke znevýhodnění potenciálních zahraničních uchazečů.“. V tomto případě Úřad uložil pokutu ve výši 100.000 Kč, přičemž v návaznosti na novou právní úpravu je Úřad oprávněn za popsaný přestupek uložit pokutu až do výše 200.000 Kč, což je oproti předchozí právní úpravě příznivější, tudíž by tuto měl aplikovat.
V případném správním řízení lze pro ospravedlnění postupu zadavatele využít argumentaci obsaženou v dokumentu s názvem „*****“, tj. chybějící úmysl omezit počet dodavatelů v zadávacím řízení či faktické splnění smlouvy. Lze však předpokládat, že by Úřad ani v návaznosti na tuto argumentaci neslevil a přesto konstatoval spáchání přestupku.
b) chybějící seznam doručených nabídek zpracovaný v souladu s § 69 odst. 6 ZVZ
Z informací uvedených v Protokolu dále vyplývá, že součástí dokumentace k veřejné zakázce nebyl seznam doručených nabídek zpracovaný v souladu s § 69 odst. 6 ZVZ. V tomto ustanovení je upravena povinnost zadavatele evidovat podané nabídky s uvedením pořadového čísla, data a času jejich doručení. V ZZVZ však již
obdobnou povinnost nenalezneme. Lze tak očekávat, že v případě přezkumu Úřadem by tento dospěl k závěru, že u předmětného přestupku zanikla jeho trestnost a tento přestupek by nebyl sankcionován.
Nelze však zcela vyloučit, že by Úřad popsané jednání vnímal jako porušení archivační povinnosti, za níž je možné dle ZVZ (i dle ZZVZ) uložit pokutu až do výše 10 % ceny veřejné zakázky. V tomto případě by bylo možné argumentovat existencí protokolu o otevírání obálek s nabídkami, v němž jsou všechny relevantní informace obsaženy. Ačkoliv závěry Úřadu nelze přímo předvídat, tento postup pokládáme za nepravděpodobný.
c) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů
I ve vztahu k dalšímu posuzovanému pochybení, tedy diskriminačnímu nastavení požadavků na technickou kvalifikaci, nelze průběh, ani výsledek potenciálního přezkumného řízení před Úřadem předjímat. Obecně lze uvést, že Úřad by zkoumal přiměřenost nastavení technických kvalifikačních předpokladů podle zjištěných specifik konkrétního zadávacího řízení.
TSK v zadávací dokumentaci požadovalo, aby dodavatelé *****. Toto kritérium bylo Úřadem několikrát posuzováno, přičemž lze poukázat např. na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S503/2014/VZ-26177/2014/553/RHr/MKn ze dne 9. 12. 2014, v němž Úřad uvedl, že „Ve vztahu k požadavku, aby se jednalo pouze o stavby v intravilánu obce, což bylo nepochybně významným limitem, Úřad konstatuje, že i když připustí, že rekonstrukce či výstavba pozemní komunikace v intravilánu vykazuje, resp. může vykazovat jistá specifika ve srovnání s totožnou stavbou mimo intravilán obce, je přesvědčen, že většina technologických postupů je totožná, pročež se jeví nepřiměřeným požadavek, aby bylo všech 7 referenčních zakázek realizováno v intravilánu obce, namísto pouze např. jedné či dvou.“. Vzhledem k tomu, že TSK požadovalo *****, je možné, že by dané Úřad taktéž shledal jako diskriminační.
Lze však doplnit, že Úřad vždy posuzuje nastavení technických kvalifikačních předpokladů v souhrnu kombinací všech těchto požadavků.
Dále TSK v zadávací dokumentaci vymezilo požadavky na *****, které taktéž mohly omezit okruh dodavatelů.
Jako polehčující by zřejmě mohl být hodnocen fakt, že se do zadávacího řízení přihlásilo 8 dodavatelů.
Pochybení ve vztahu k možnému diskriminačnímu stanovení technických kvalifikačních předpokladů by bylo podřaditelné pod § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ a Úřad by za ně mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky.
Zjištěná pochybení ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům by rovněž mohla být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzena ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR. HMP by mohlo dovozovat, že v důsledku nastavení diskriminačních technických kritérií nedošlo k výběru nejvhodnější nabídky a tím že došlo k porušení rozpočtové kázně ze strany TSK, spočívajícímu v neefektivním nakládání se svěřenými prostředky. Uložení odvodu však předpokládá dostatečné podklady pro odůvodnění, že prostředky byly ze strany TSK vynaloženy v rozporu se stanoveným účelem (tedy zjevně neefektivně), k čemuž by bylo nutné obstarat znalecký posudek z oboru ekonomika. Odvod může být uložen do jednoho roku ode dne, kdy HMP porušení rozpočtové kázně zjistilo, nejpozději do 3 (tří) let, co k porušení rozpočtové kázně došlo.
d) požadavek na poddodavatelské dokumenty
TSK v zadávací dokumentaci taktéž požadovalo po uchazečích doložení smlouvy
o spolupráci na veřejné zakázce u každého subdodavatele, jehož plnění v rámci této veřejné zakázky přesáhne 10 % výše nabídkové ceny. Tato smlouva pak měla být součástí přílohy návrhu smlouvy. Dle informací z dokumentace k veřejné zakázce plyne, že zadavatel požadoval pouze smlouvu o smlouvě budoucí.
Ze závěrů Protokolu plyne, že tento postup byl kontrolory shledán jako v rozporu se zákonem. Dle striktního výkladu ZVZ lze požadavek TSK shledat jako velmi problematický, nicméně optikou (nejednotné) rozhodovací praxe by mohl být tento požadavek ve vztahu k ZVZ posouzen jako právně konformní.
K tomuto lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5 Afs 78/2010
- 186 ze dne 30. 9. 2011, v němž tento soud konstatoval, že „V ustanovení
§ 44 odst. 6 ZVZ není uvedeno, že by zadavatel mohl požadovat předložení smluv se subdodavateli, nicméně dané ustanovení tuto možnost ani nevylučuje.“. Opačný závěr Úřad vyslovil např. v rozhodnutí č. x. XXXX-S125/2009/VZ- 8762/2009/520/ABr.
Pokud by Úřad akceptoval závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu, nedošlo by dle našeho názoru k sankcionování takového postupu. V opačném případě by Úřad mohl v souladu s § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky. Výsledek posouzení ze strany Úřadu však v tomto ohledu nelze předvídat.
*****
Zjištěná pochybení
U posuzované veřejné zakázky byla v Protokolu identifikována následující pochybení: (i) chybějící dokument prokazující řádné stanovení předpokládané hodnoty, (ii) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů a (iii) požadavek nad poddodavatelské smlouvy.
Ani ohledně jednoho z výše uvedených pochybení není dle poskytnutých, ani dle veřejně dostupných informací vedeno řízení před Úřadem. Co se týče možnosti zahájit v návaznosti na zjištěná pochybení řízení před Úřadem, může k této skutečnosti dojít do 5 (pěti) let od jejich spáchání. Tato lhůta platí jak pro řízení na návrh, tak pro řízení z moci úřední. Obecná pravidla k běhu lhůt jsou vymezena výše v tomto posouzení.
a) chybějící dokument prokazující řádné stanovení předpokládané hodnoty
V dokumentaci k veřejné zakázce není založen žádný dokument, z něhož by vyplývalo stanovení předpokládané hodnoty. Nadto jsou v Žádosti o vyhlášení veřejné zakázky údaje o předpokládané hodnotě přeškrtány a upravovány.
Ačkoliv povinnost dokument ve vztahu ke stanovení předpokládané hodnoty zadávacího řízení ze ZZVZ přímo neplyne, Úřad k posuzování této otázky přistupuje spíše formalisticky. Lze doplnit, že stanovení předpokládané hodnoty je odvislé zejména od interního nastavení, má dopad na výsledné nabídkové ceny a jako takovému je mu vhodné vždy věnovat dostatečnou pozornost.
Obecně lze v této souvislosti upozornit na skutečnost, že dosavadní rozhodovací praxe Úřadu je při posuzování zkoumaného typu pochybení nejednotná. Jako příklad striktního (a dle našeho názoru nesprávného) přístupu Úřadu lze odkázat např. na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0726, S0753/2016/VZ-
26760/2017/532/ZČa, potvrzené rozhodnutím předsedy č. x. XXXX-R0161, R0163/2017/VZ-00307/2018/321/ZSř, kdy Úřad sankcionoval zadavatele za to, že nedokázal relevantně prokázat způsob stanovení předpokládané hodnoty, přestože vítězná nabídka zadavatelem předpokládanou hodnotu potvrdila. Zásadně však Úřad vychází z objektivně správného předpokladu, tedy že „Zadavatel musí zvážit své aktuální, či v tomto případě dlouhodobé, potřeby a učinit kvalifikovaný předpoklad
o výši peněžitého závazku vyplývajícího z plnění veřejné zakázky. To znamená, že zákon nevyžaduje absolutní přesnost při stanovení výše předpokládané hodnoty, ale reálný a kvalifikovaný předpoklad zadavatele, do nějž se promítají údaje a informace o veřejných zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění získaných jak z vlastních zkušeností zadavatele, tak ze zkušeností a informací opatřených od jiných osob, případně zjištěných průzkumem trhu s požadovaným plněním nebo jiným vhodným způsobem.“.12 Dané by však v případě veřejné zakázky muselo být prokázáno.
Pochybení ve vztahu k možnému nesprávnému stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky by bylo podřaditelné pod § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a Úřad by za ně mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky.
Zjištěné pochybení by rovněž mohlo být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzeno ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR. Odvod může být uložen do jednoho roku ode dne, kdy HMP porušení rozpočtové kázně zjistilo, nejpozději do tří let, co k porušení rozpočtové kázně došlo. Uložení odvodu předpokládá dostatečné podklady pro odůvodnění, že prostředky byly ze strany TSK vynaloženy v rozporu se stanoveným účelem (tedy zjevně neefektivně), k čemuž by bylo nutné obstarat znalecký posudek z oboru ekonomika.
b) nastavení diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů
TSK v zadávací dokumentaci požadovalo referenci *****.
K tomuto pochybení lze uvést, že Úřad se k vymezení požadavků na technická zařízení staví spíše striktně13. Vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky a počtu požadovaných zařízení, spolu se skutečností, že proti vymezení kvalifikačních předpokladů nikdo ničeho nenamítal, by v tomto případě Úřad mohl shledat nastavení zadávacích podmínek jako přiměřené. Výsledek potenciálního správního řízení však nelze předvídat.
Pochybení ve vztahu k možnému diskriminačnímu stanovení technických kvalifikačních předpokladů by bylo podřaditelné pod § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a Úřad by za ně taktéž mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky
Zjištěná pochybení ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům by rovněž mohla být, nezávisle na případném řízení před Úřadem či jiným orgánem, posouzena ze strany HMP jako porušení rozpočtové kázně příspěvkovou organizací ve smyslu § 28 odst. 10 zákona o rozpočtových pravidlech ÚR a HMP by tak mohlo TSK uložit odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 28 odst. 11 rozpočtových pravidel ÚR. Odvod může být uložen do jednoho roku ode dne, kdy HMP porušení rozpočtové kázně zjistilo, nejpozději do 3 (tří) let, co k porušení rozpočtové kázně došlo. Uložení odvodu předpokládá dostatečné podklady pro odůvodnění, že prostředky
12 Viz rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-R263/2013/VZ-27435/2014/320/BVí/PKl ze dne 23. 12. 2014
13 Viz rozhodnutí Úřadu č. j: ÚOHS-S0808/2015/VZ-03601/2016/541/MSc ze dne 29. 1. 2016
byly ze strany TSK vynaloženy v rozporu se stanoveným účelem (tedy zjevně neefektivně), k čemuž by bylo nutné obstarat znalecký posudek z oboru ekonomika.
c) požadavek na poddodavatelské dokumenty
TSK v zadávací dokumentaci požadovalo, aby dodavatel u těch poddodavatelů, kteří jsou mu známi a jejichž plnění přesáhne 10 % výše nabídkové ceny, v nabídce předložil smlouvu o smlouvě budoucí. S ohledem na skutečnost, že ZZVZ neobsahuje explicitní oprávnění zadavatele tyto dokumenty požadovat, a s ohledem na nejednotnou rozhodovací praxi, nelze postup Úřadu v této věci předvídat.
Jsme však toho názoru, že pokud by Úřad akceptoval závěry výše citovaného rozsudku č. j. 5 Afs 78/2010 - 186 ze dne 30. 9. 2011 („V ustanovení § 44 odst. 6 ZVZ není uvedeno, že by zadavatel mohl požadovat předložení smluv se subdodavateli, nicméně dané ustanovení tuto možnost ani nevylučuje.“) a aplikoval je na právní úpravu dle ZZVZ, mohl by tento požadavek shledat v souladu se zákonem. Úřad by taktéž posuzoval přiměřenost výše uvedeného požadavku TSK.
Pro TSK by v tomto smyslu hovořila skutečnost, že poddodavatelské smlouvy
o smlouvách budoucích měly být dokládány pouze u těch poddodavatelů, kteří byli dodavatelům známi. Lze se tak domnívat, že tato možnost dodavatelů významně snížila riziko omezení okruhu potenciálních dodavatelů. V opačném případě by však toto pochybení mohlo být podřaditelné pod § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a Úřad by za ně taktéž mohl uložit pokutu ve výši 10 % ceny veřejné zakázky. Jak však bylo uvedeno výše, konečné závěry Úřadu nelze predikovat.
d) Doplňující informace k dalším možným pochybením, která nebyla identifikována v Protokolu
Z dokumentace k veřejné zakázce vyplývá, že společnost ***** informovala TSK o změně složení jejího představenstva, přičemž sama sebe označila jako zájemce o předmětnou veřejnou zakázku ve chvíli, kdy už byly podány žádosti o účast, a tato společnost žádost o účast nepodala. Rozumíme, že se jedná o administrativní pochybení společnosti *****
Možné vyvození odpovědnosti a související nároky
a) Odpovědnost administrátora za škodu
Jelikož nemáme informaci o tom, že by v souvislosti s některou z posuzovaných Veřejných zakázek vznikla škoda, nelze za současné situace učinit doporučení směrem k možnému uplatnění nároku na náhradu (neexistující) škody vůči administrátorovi (který byl použit v případě veřejné zakázky s názvem „*****“).
Pro přehlednost však uvádíme, že bylo-li by zahájeno řízení před Úřadem a bylo-li by konstatováno porušení ZZVZ a případně uložena pokuta, bylo by možné náklady, které TSK vynaložilo na řízení před Úřadem a uloženou pokutu, považovat za škodu, jejíž náhradu by bylo možné uplatnit vůči administrátorovi. Obdobně by bylo možné za vzniklou škodu považovat případně odvod uložený ze strany HMP podle rozpočtových pravidel územních rozpočtů.
Upozorňujeme, že proti případně uložené pokutě ze strany Úřadu, resp. odvodu ze strany HMP by TSK mělo uplatnit opravné prostředky, v opačném případě by soud rozhodující o uplatněném nároku na náhradu škody mohl dovodit, že pokuta, resp. odvod byly uloženy nezákonně a pokud by se TSK bránilo podáním opravných prostředků, byly by pokuta, resp. odvod zrušeny a tudíž by škoda nevznikla.
Případný nárok na náhradu škody vůči administrátorovi by podléhal promlčení, a to jednak ve lhůtě subjektivní v délce (3) tří let ode dne, kdy se TSK dozvěděla
o okolnostech rozhodných pro počátek běhu promlčecí lhůty, anebo kdy se o nich dozvědět měla a mohla, a současně ve lhůtě objektivní v délce 10 (deseti) let, ode dne, kdy škoda vznikla (případně v délce 15 (patnácti) let, pokud škoda vznikla porušením povinnosti v důsledku úplatkářství spočívajícího v nabídce, slibu nebo dání úplatku jiným než poškozeným nebo v přímém či nepřímém vyžádání úplatku od poškozeného).
Závěr: Nárok na náhradu škody vůči administrátorovi veřejné zakázky s názvem „*****“ nelze uplatnit, neboť škoda (prozatím) nevznikla. U veřejných zakázek s názvy
„*****“ a „*****“ administrátor veřejné zakázky dle dostupných dokumentů použit nebyl a tudíž zde není subjekt, jehož potenciální odpovědnost za škodu by bylo možné analyzovat.
Právní vysvětlivky k problematice náhrady škody
Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů („OZ“ nebo
„občanský zákoník“) pro vznik odpovědnosti za škodu vyžaduje splnění následujících předpokladů:
- protiprávní jednání;
- vznik škody;
- příčinnou souvislost.
Protiprávním jednáním se rozumí zaviněné porušení zákonné povinnosti (§ 2913 OZ) nebo porušení povinnosti smluvní (§ 2910 OZ). Za porušení smluvní povinnosti se považuje i porušení takových povinností, které sice nejsou ve smlouvě výslovně uvedeny, ale jsou dodány zákonem (§ 545 OZ).
Škodu lze vymezit jako újmu, která se projevuje v majetkové sféře poškozeného, je objektivně vyjádřitelná všeobecným ekvivalentem, tj. penězi, a je tedy napravitelná poskytnutím majetkového plnění, ať již ve formě naturální restituce, nebo v penězích. Ust. § 2894 OZ za škodu označuje „újmu na jmění“. Protože jměním osoby je souhrn jejího majetku (všeho, co jí patří) a jejích dluhů (§ 495 OZ), je škodou i vznik dluhu (což dosavadní judikatura popírala). Škodou by tak byl již vznik povinnosti TSK uhradit pokutu nebo odvod, nebylo by nutné je skutečně zaplatit.
Jako o možné škodě uvažovat zejména o:
- pokutě případně uložené Úřadem;
- odvodu za porušení rozpočtové kázně případně uložený HMP;
- nákladech TSK souvisejících s případným zrušením zadávacího řízení;
- nákladech TSK souvisejících se zastupováním v rámci případných řízení před Úřadem nebo v souvislosti s ukládáním odvodu;
- úspěšně uplatněné náhradě škody ze strany uchazečů v souvislosti s případným zrušením zadávacího řízení;
- vícenákladech způsobených výběrem jiné než nejvýhodnější nabídky (rozdíl ceny zaplacené na vybranou nabídku oproti ceně skutečné nejvýhodnější nabídky); v rámci této kategorie lze uvažovat i o ceně zaplacené v případě zakázky, která byla zadána sice bez porušení ZZVZ, ale je např. neefektivní či zbytečná.
Příčinná souvislost je dána tehdy, jestliže je škoda, podle obecné povahy, obvyklého chodu věcí a zkušeností, adekvátním důsledkem protiprávního úkonu. Současně je třeba prokázat, že škoda by nebyla nastala bez této příčiny. Z hlediska naplnění příčinné souvislosti nemůže stačit obecná úvaha o možných následcích jednání škůdce či pouhé připuštění možnosti vzniku škody v důsledku jeho protiprávního
jednání, nýbrž musí být příčinná souvislost najisto postavena.
b) Odpovědnost administrátora za vady
Lze argumentovat, že plnění administrátora v souvislosti s administrací veřejné zakázky s názvem „*****“ lze považovat, s ohledem na v Protokolu zjištěná pochybení, za vadné. S ohledem na skutečnost, že zadávací řízení již bylo skončeno a smlouva na plnění veřejné zakázky s vítězným uchazečem již byla uzavřena, jedná se o vadu neodstranitelnou. Protože však žádné ze zjištěných pochybení zřejmě nemělo vliv na průběh zadávacího řízení a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, nelze dovodit, že by poskytnuté plnění nebylo možno ze strany TSK
„řádně užívat“. Jedná se tak sice o vadné plnění, to však nezakládá TSK žádné nároky z vad.
Kromě výše uvedeného je třeba upozornit na skutečnost, že nároky z vad plnění zanikají, nejsou-li uplatněny bez zbytečného odkladu. S ohledem na skutečnost, že vady plnění, dle dostupných informací, doposud nebyly administrátorovi vytčeny, lze se důvodně domnívat, že případné nároky TSK z vadného plnění by již zanikly.
Závěr: Nároky z vadného plnění vůči administrátorovi veřejné zakázky s názvem „*****“ nelze uplatnit, neboť nevnikly. U veřejných zakázek s názvy „*****“ a „*****“ administrátor veřejné zakázky dle dostupných dokumentů použit nebyl a tudíž zde není subjekt, jehož potenciální odpovědnost za vady by bylo možné analyzovat.
Právní vysvětlivky k problematice odpovědnosti za vady
Občanský zákoník ohledně práv z vadného plnění v § 1916 a násl. uvádí, že vadné plnění je takové, které nemá stanovené nebo sjednané vlastnosti. Vada musí být vytčena bez zbytečného odkladu poté, kdy měl nabyvatel možnost věc prohlédnout a vadu zjistit, nejpozději do 6 (šesti) měsíců od převzetí – toto platí, pokud nebyla sjednána záruka. Jedná-li se o skrytou vadu, musí být vada oznámena bez zbytečného odkladu poté, co ji nabyvatel mohl při dostatečné péči zjistit.
Nevytkl-li nabyvatel vadu včas a namítne-li zcizitel opožděné vytknutí, soud nabyvateli právo nepřizná. To neplatí, pokud je vada důsledkem skutečnosti, o které zcizitel při předání věděl nebo musel vědět.
Ustanovení § 1923 OZ upravuje režim nároků z vadného plnění. Stanoví dvě kategorie, a to vady (i) odstranitelné, za které náleží nárok na opravu nebo doplnění toho, co chybí, anebo na přiměřenou slevu z ceny, a (ii) neodstranitelné, pro které nelze plnění řádně užívat, za které náleží nárok odstoupit od smlouvy, anebo se domáhat přiměřené slevy z ceny.
Zvláštní kategorií jsou vady neodstranitelné, které však nebrání řádnému užívání plnění. Z těchto vad však v obecném režimu OZ, do kterého spadají, mimo jiné, i smlouvy příkazního typu, nenáleží žádné nároky.
c) Povinnost administrátora zaplatit smluvní pokutu
Lze argumentovat, že zjištěná pochybení administrátora v souvislosti s administrací
veřejné zakázky s názvem „*****“ lze považovat za porušení jeho povinnosti jednat s odbornou péčí podle čl. V odst. 6 uzavřené příkazní smlouvy. Za toto porušení lze po administrátorovi žádat zaplacení smluvní pokuty ve výši 5.000,- Kč podle čl. IX odst. 2 smlouvy. Lze očekávat protiargument administrátora, že postupoval podle instrukcí a informací TSK. V daném případě lze ovšem porušení povinnosti administrátora jednat s odbornou péčí spatřovat ve skutečnosti, že neupozornil TSK na potenciálně problematický způsob prokázání stanovení předpokládané hodnoty a potenciálně diskriminační nastavení požadavků na technickou kvalifikaci. Je na zvážení HMP, nakolik je efektivní, případně s ohledem na mimoekonomické aspekty jinak žádoucí smluvní pokutu v uvedené výši vymáhat.
Nárok na zaplacení smluvní pokuty podléhá promlčení, a to v obecné lhůtě 3 (tří) let ode dne, kdy se TSK dozvěděla o okolnostech rozhodných pro počátek běhu promlčecí lhůty, anebo kdy se o nich dozvědět měla a mohla.
Závěr: Nárok na zaplacení smluvní pokuty lze vůči administrátorovi veřejné zakázky s názvem „*****“ právně uplatnit, nicméně s ohledem na nízkou výši smluvní pokuty doporučujeme zvážit efektivitu takového vymáhání. U veřejných zakázek s názvy
„*****“ a „*****“ administrátor veřejné zakázky dle dostupných dokumentů použit nebyl a tudíž zde není subjekt, jehož potenciální povinnost z zaplacení smluvní pokuty by bylo možné analyzovat.
Právní vysvětlivky k problematice smluvní pokuty
Občanský zákoník upravuje smluvní pokutu coby právní institut k utvrzení dluhu v ust. § 2048 až 2051.
Smluvní pokuta zakládá povinnost dlužníka pro případ, že řádně a včas nesplní smluvně stanovenou povinnost zaplatit např. jednorázové plnění nebo určitou peněžitou sankci za každý den prodlení s plněním utvrzené povinnosti.
Vznik práva na zaplacení smluvní pokuty není spjat se vznikem škody v důsledku porušení utvrzené povinnosti. Skutečnost, že z porušení utvrzené smluvní povinnosti škoda nevznikla, případně že vznikla v nižší výši, než kolik představuje výše smluvní pokuty, není pro vznik práva a tomu odpovídající povinnosti dlužníka smluvní pokutu zaplatit rozhodující.
Zákon nestanoví, kdy je smluvní pokuta splatná. Uplatní se obecná pravidla pro splatnost dluhu (§ 1958 OZ). Věřitel je oprávněn požadovat úhrady plnění odpovídající smluvní pokutě zásadně ihned po vzniku práva na její zaplacení; dlužník je pak povinen uhradit smluvní pokutu zásadně bez zbytečného odkladu poté, co byl věřitelem o plnění v souladu s § 1958 OZ požádán.
Zásadně platí, že je-li ujednána smluvní pokuta, nemá věřitel právo na náhradu škody vzniklé z porušení povinnosti, ke kterému se smluvní pokuta vztahuje (§ 2050 OZ). Uvedené je však možné vyloučit dohodou smluvních stran, což se děje zpravidla ujednáním, že dlužník je povinen uhradit věřiteli náhradu škody v té výši, která přesahuje výši sjednané smluvní pokuty nebo v plné výši vedle smluvní pokuty.
Ust. § 2051 dává soudu moderační právo u nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty. Nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud na návrh dlužníka snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti až do výše škody vzniklé do doby rozhodnutí.
Pracovně-právní odpovědnost zaměstnanců TSK
Lze taktéž argumentovat, že pochybení, spočívající ve způsobu prokázání stanovení
předpokládané hodnoty a pochybení, spočívající v diskriminačním nastavení požadavků na technickou kvalifikaci jsou porušením povinností zaměstnanců TSK, odpovědných za zadávání veřejných zakázek. I v případě veřejné zakázky s názvem
„*****“, při které byl použit administrátor, nelze pominout fakt, že znalost vlastního předmětu činnosti a s tím spojených základních ekonomických souvislostí, potřebných pro řádné definování parametrů zadávacího řízení, je nutné vyžadovat především od odpovědných zaměstnanců TSK v rámci plnění jejich pracovních povinností.
U všech posuzovaných Veřejných zakázek platí následující. Z předloženého organizačního řádu TSK jsme vyrozuměli, že zaměstnanci odpovědnými za zadávání veřejných zakázek jsou: ***** (směrnice č. 04/1999 – zadávání veřejných zakázek, uzavírání smluv, příloha č. 12.5 – matice odpovědnosti / otevřené řízení) a za přípravu podkladů *****. Z organizačního řádu ze dne 1. 7. 2016 plyne, že za běžnou správu pozemních komunikací odpovídá *****, mimo jiné, za shromažďování podkladů pro uzavírání smluv v souvislosti s plány zimní údržby (čl.
X.2.2 bod 2), a *****odpovídá, mimo jiné, za přípravu, organizaci a podklady pro zadávání veřejných zakázek (čl. X.8.4 body 8.4.1 a 8.4.2).
Z uvedeného dovozujeme, že odpovědnými osobami za zjištěná pochybení jsou následující osoby:
- ***** za to, že zadal veřejnou zakázku podle zadávací dokumentace, která obsahovala zjištěná pochybení, a tak nedostatečně řídil a kontroloval práci podřízených zaměstnanců;
- ***** za to, že nedostatečně řídili a kontroloval práci podřízených zaměstnanců, a proto nedošlo k předání dostatečných informací zakázkovému oddělení pro přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- ***** za to, že nedostatečně řídil a kontroloval práci podřízených zaměstnanců, kteří připravovali zadávací dokumentaci obsahující zjištěná pochybení a za to, že tyto chyby v rámci kontroly výstupu neodhalil nebo takovou kontrolu vůbec neprovedl;
- ***** za to, že připravil zadávací dokumentaci obsahující zjištěná pochybení a za to, že v rámci její přípravy si neobstaral dostatečné informace umožňující přípravu bezvadné zadávací dokumentace;
- ***** za to, že referentovi zakázkového oddělení nepředal informace umožňující přípravu bezvadné zadávací dokumentace, byl-li dožádán.
Zjištěná porušení představují u všech zaměstnanců méně závažné porušení pracovní povinnosti podle § 52 písm. g) zákoníku práce. U ***** lze argumentovat, že se jedná o závažné porušení pracovní povinnosti podle § 52 písm. g) zákoníku práce, neboť se jedná o pochybení, která mají přímý vztah k výkonu práce v rámci odbornosti vyžadované a očekávané u dané pracovní pozice.
Za méně závažné porušení lze zaměstnance postihnout tzv. vytýkacím dopisem s upozorněním na možnost výpovědi. Bude-li se obdobné porušení opakovat v šesti měsících po doručení vytýkacího dopisu, bude dán výpovědní důvod pro výpověď ze strany zaměstnavatele podle § 52 písm. g) zákoníku práce, a to bez nároku na odstupné.
U závažného porušení lze přistoupit k výpovědi bez vytýkajícího dopisu, nicméně v posuzovaném případě by s ohledem na skutečnost, že již uplynuly 2 měsíce ode dne, kdy se zaměstnavatel o důvodu výpovědi dozvěděl a ještě před tím uplynul 1 rok ode dne, kdy důvod k výpovědi vznikl, nebylo možné tento výpovědní důvod uplatnit z důvodu omezení vyplývajícího z § 58 odst. 1 zákoníku práce.
***** lze navíc z důvodu zjištěných pochybení odvolat z vedoucí funkce. Odvolanému zaměstnanci je následně nutné nabídnout práci odpovídající jeho kvalifikaci a není-li to možné nebo odmítne-li zaměstnanec nabídnutou pozici, jedná se o výpovědní důvod podle § 52 písm. c) ve spojení s § 73a odst. 2 zákoníku práce,
a to bez nároku na odstupné.
U zaměstnanců, kteří nemají sjednánu mzdu ve smlouvě, lze jednostranně změnit mzdový výměr a snížit jim tak mzdu, přičemž i této možnosti lze vhodně využít jako sankčního prostředku.
Protože TSK coby zaměstnavateli nevznikla škoda, nelze v souvislosti se zjištěnými pochybeními požadovat po uvedených zaměstnancích její náhradu.
Pro úplnost dodáváme, že uvedená pracovněprávní opatření lze vůči odpovědným zaměstnancům uplatnit pouze v případě, že stále pracují pro TSK – příspěvkovou organizaci a nepřešli do TSK – akciové společnosti.
Závěr: Odpovědným zaměstnancům lze odeslat vytýkací dopis s upozorněním na možnost výpovědi, vedoucí zaměstnance lze odvolat z vedoucího místa. Zaměstnancům, kterým byla mzda stanovena mzdovým výměrem, lze snížit mzdu jednostranným opatřením zaměstnavatele (TSK).
Právní vysvětlivky k problematice pracovně-právní odpovědnost zaměstnanců
Na vztah zaměstnance a zaměstnavatele se uplatní zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů.
Ust. § 11 zákoníku práce rozlišuje zaměstnance a vedoucí zaměstnance. Vedoucí zaměstnanec je takový zaměstnanec, který je na jednotlivých stupních řízení zaměstnavatele oprávněn stanovit a ukládat podřízeným zaměstnancům pracovní úkoly, organizovat, řídit a kontrolovat jejich práci a dávat jim k tomu účelu závazné pokyny.
Základní povinnosti zaměstnance jsou definovány v § 301 zákoníku práce. Zaměstnanci jsou povinni:
a) pracovat řádně podle svých sil, znalostí a schopností, plnit pokyny nadřízených vydané v souladu s právními předpisy a spolupracovat s ostatními zaměstnanci,
b) využívat pracovní dobu a výrobní prostředky k vykonávání svěřených prací, plnit kvalitně a včas pracovní úkoly,
c) dodržovat právní předpisy vztahující se k práci jimi vykonávané; dodržovat ostatní předpisy vztahující se k práci jimi vykonávané, pokud s nimi byli řádně seznámeni,
d) řádně hospodařit s prostředky svěřenými jim zaměstnavatelem a střežit a ochraňovat majetek zaměstnavatele před poškozením, ztrátou, zničením a zneužitím a nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele.
Vedoucí zaměstnanci jsou nadto podle § 302 zákoníku práce povinni:
a) řídit a kontrolovat práci podřízených zaměstnanců a hodnotit jejich pracovní výkonnost a pracovní výsledky,
b) co nejlépe organizovat práci,
c) vytvářet příznivé pracovní podmínky a zajišťovat bezpečnost a ochranu zdraví při práci,
d) zabezpečovat odměňování zaměstnanců podle tohoto zákona,
e) vytvářet podmínky pro zvyšování odborné úrovně zaměstnanců,
f) zabezpečovat dodržování právních a vnitřních předpisů,
g) zabezpečovat přijetí opatření k ochraně majetku zaměstnavatele.
S porušením povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci („pracovní povinnosti“) zákoník práce spojuje několik následků podle závažnosti porušení:
a) porušení pracovní povinnosti zvlášť hrubým způsobem je spojeno s možností
(i) okamžitého zrušení pracovního poměru (§ 55 odst. 1 písm. b) zákoníku práce) bez výpovědní lhůty a bez nároku na odstupné, nebo s možností (ii) výpovědi (§ 52 písm. g) zákoníku práce) s výpovědní lhůtou 2 (dva) měsíce a bez nároku na odstupné;
b) závažné porušení pracovní povinnosti je spojeno s možností výpovědi (§ 52 písm. g) zákoníku práce) s výpovědní lhůtou 2 (dva) měsíce a bez nároku na odstupné;
c) neuspokojivé pracovní výsledky nebo soustavné méně závažné porušování pracovních povinností je spojeno s možností výpovědi (§ 52 písm. f) a g) zákoníku práce) s výpovědní lhůtou 2 (dva) měsíce a bez nároku na odstupné, přičemž v případě neuspokojivých pracovních výsledků je nutné nejprve tyto zaměstnanci písemně vytknout a vyzvat jej k nápravě a výpověď lze dát až poté, co je v přiměřené době neodstraní (sleduje se období 12 (dvanácti) měsíců), v případě soustavného méně závažného porušování pracovních povinností je nutné nejprve tyto zaměstnanci písemně vytknout a upozornit jej na možnost výpovědi a výpověď lze dát až poté, co dojde k dalšímu méně závažnému porušení (sleduje se období (6) šesti měsíců).
Ust. § 58 zákoníku práce omezuje možnost dání výpovědi z důvodů uvedených v § 52 písm. g) subjektivní lhůtou 2 měsíců, počítanou ode dne, kdy se zaměstnavatel o důvodu k výpovědi dověděl a objektivní lhůtou 1 roku, počítanou ode dne, kdy důvod k výpovědi vznikl.
V případě výpovědi dané z důvodů uvedených v § 52 písm. f) a g) zákoníku práce lze zaměstnance převést na jinou práci, a to i tehdy, pokud by s tím zaměstnanec nesouhlasil (§ 41 odst. 2 písm. a) a odst. 3 zákoníku práce). Takto učinit vhodné organizační opatření k zamezení potenciálně problematickému působení vypovězeného zaměstnance po dobu výpovědní lhůty.
Kromě ukončení pracovního poměru lze v souvislosti s porušením pracovních povinností učinit další opatření, zejména:
a) odvolání zaměstnance z vedoucí funkce. Odvolání z funkce je možné pouze tehdy, je-li v pracovní smlouvě současně sjednána možnost vedoucího zaměstnance se funkce vzdát. Odvolanému zaměstnanci je následně nutné nabídnout práci odpovídající jeho kvalifikaci a není-li to možné nebo odmítne-li zaměstnanec nabídnutou pozici, jedná se o výpovědní důvod podle § 52 písm. c) ve spojení s § 73a odst. 2 zákoníku práce, a to bez nároku na odstupné (byl-li odvolán z funkce kvůli porušení pracovní povinnosti, nikoli z důvodu zrušení funkce);
b) jednostranné snížení mzdy. Uvedený postup je možný pouze u těch zaměstnanců, kteří nemají mzdu sjednánu ve smlouvě, ale byla jim určena mzdovým výměrem. Mzdu určenou mzdovým výměrem je zaměstnavatel oprávněn kdykoli měnit (tedy i snížit), podmínkou je dodržení zákonných limitů minimální výše odměňování.
Trestně-právní odpovědnost
Zjištěná pochybení dle našeho názoru neindikují skutečnosti, které by nasvědčovaly spáchání trestného činu. Pro úplnost však uvádíme, že pokud by TSK nebo HMP nabyli podezření, že v souvislosti se zadáním některé z posuzovaných Veřejných zakázek mohl být spáchán trestný čin, lze se obrátit na orgány činné v trestním řízení s podnětem k prošetření konkrétních skutečností. Bylo-li by zahájeno trestní řízení vůči určité osobě z důvodu podezření ze spáchání trestného činu v souvislosti s některou posuzovanou Veřejnou zakázkou, mohlo by se TSK připojit k trestnímu řízení jako poškozený.
Závěr: Z podkladů nevyplývají skutečnosti nasvědčující možnému spáchání trestného činu.
6.4 Metodologické vodítko
Možnosti uplatnění nároku na náhradu škody vůči administrátorovi Veřejných zakázek
Níže předkládáme sadu kroků, které je třeba učinit k tomu, aby bylo možné uplatnit případně vzniklou škodu:
Identifikace a kvantifikace škody
Škodou lze rozumět zejména následující skutečnosti:
- pokuta uložená Úřadem – lze kvantifikovat v uložené výši;
- odvod za porušení rozpočtové kázně – lze kvantifikovat v uložené výši;
- krácení dotace – lze kvantifikovat v uložené výši;
- náhrada škody úspěšně uplatněná ze strany uchazečů v souvislosti se zrušením zadávacího řízení – lze kvantifikovat v soudem přiznané výši;
- náklady TSK související se zrušením zadávacího řízení – lze kvantifikovat ve skutečné výši;
- náklady TSK související se zastupováním v rámci příslušných řízení o uložení pokuty nebo odvodu – lze kvantifikovat ve skutečné výši;
- náklady způsobené výběrem jiné než nejvýhodnější nabídky (rozdíl ceny zaplacené na vybranou nabídku oproti ceně skutečné nejvýhodnější nabídky) – lze kvantifikovat za pomoci znaleckého posudku.
Posouzení efektivnosti vymáhání
Způsobená škoda, případně jiný nárok (např. na zaplacení smluvní pokuty) může v některých případech dosahovat pouze marginální výše. V takových případech je nutné zvážit, zda s ohledem na celkové předpokládané náklady (zejména právní zastoupení) je vymáhání nároku v dané výši vůbec efektivní.
U odpovědnosti za škodu zaměstnanců je dále třeba vzít v úvahu omezení vyplývající z § 257 odst. 2 zákoníku práce, podle kterého je výše náhrady škody u jednotlivého zaměstnance omezena na 4,5 násobek jeho průměrného měsíčního výdělku před porušením povinnosti, ledaže byla způsobena úmyslně. Na uvedeném pak nic nemění ani případná skutečnost uzavření dohody o hmotné odpovědnosti se zaměstnancem, neboť taková dohoda se vztahuje pouze na svěřené předměty a nepokrývá případné škody způsobené v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek TSK.
Identifikace protiprávního jednání a příčinné souvislosti se vzniklou škodou
Protiprávní jednání bude spočívat v porušení právní povinnosti, ze smlouvy nebo vyplývající ze zákona.
Protiprávní jednání administrátora může spočívat v kterémkoli pochybení při zadávání veřejných zakázek, která jsou uvedena v příloze č. 2 tohoto posouzení. U škod spočívajících v nákladech TSK souvisejících se zrušením zadávacího řízení a způsobených výběrem jiné, než nejvýhodnější nabídky, bude nicméně třeba podrobně zkoumat příčinnou souvislost mezi uvedeným pochybením a vzniklou škodou.
Za právně relevantní pochybení administrátora lze považovat
zejména skutečnost, že TSK neupozornil na vadné pokyny nebo vstupy, které mu v souvislosti s přípravou zadávacího řízení poskytla. V této souvislosti odkazujeme zejména na § 5 odst. 1 OZ, podle kterého platí, že kdo se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez této odborné péče, jde to k jeho tíži. Protože v případě smlouvy s administrátorem se jedná o smlouvu příkazního typu, nelze opomíjet ani ust. § 2433 OZ, podle kterého, obdrží-li příkazník od příkazce pokyn zřejmě nesprávný, upozorní ho na to, a splní takový pokyn jen tehdy, když na něm příkazce trvá.
Z uvedeného dovozujeme, že je povinností administrátora překontrolovat veškeré vstupy, které mu TSK v souvislosti se zadáním Xxxxxxx zakázky předala, přitom postupovat jako odborník a uplatnit při tom odborné znalosti, které se od něj v oboru jeho dovednosti předpokládají, tedy zejména zhodnotit veškeré předané podklady a pokyny TSK podle aktuálního stavu rozhodovací praxe Úřadu a soudů k problematice zadávání veřejných zakázek.
U zaměstnanců TSK je třeba poměřovat povinnosti vztahující se k vykonávané práci a vyplývající zejména z funkčních popisů pracovních míst a organizačního řádu TSK. U řadových referentů je třeba zkoumat především, zda svěřenou práci vykonávali s náležitou odborností a pečlivostí, kterou lze od zaměstnance na dané pozici běžně očekávat, u vedoucích pracovníků je třeba rovněž zkoumat, zda práci podřízených náležitě organizovali a kontrolovali.
Ověření promlčení nároku
Promlčecí lhůta pro uplatnění nároku na náhradu škody pro náhradu škody činí 3 (tři) roky (subjektivní lhůta – od okamžiku, kdy se TSK dozví o škodě a o tom, kdo za ni odpovídá), nejvýše však 10 (deset) let (objektivní lhůta – od okamžiku, kdy škoda nastala). Byla-li ale škoda způsobena úmyslně, promlčí se právo na její náhradu nejpozději za 15 (patnáct) let ode dne, kdy škoda vznikla. To platí i v případě vzniku škody nebo újmy porušením povinnosti v důsledku úplatkářství spočívajícího v nabídce, slibu nebo dání úplatku jiným než poškozeným nebo v přímém či nepřímém vyžádání úplatku od poškozeného.
Procesní kroky k uplatnění nároku na náhradu škody
Jako právní procesní krok doporučujeme učinit tzv. předžalobní výzvu podle
§ 142a zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, kterou je třeba žalovanému (administrátorovi) zaslat ve lhůtě alespoň
7 dní před podáním žaloby; v opačném případě hrozí, že soud i v případě úspěchu ve věci TSK nepřizná náhradu nákladů řízení.
Posledním krokem je podání žaloby na náhradu škody, kterou doporučujeme podat v zastoupení advokátní kanceláří, které doporučujeme rovněž svěřit přípravu příslušné žaloby.
6.5 Návrh preventivních opatření
Prvotním preventivním opatřením, kterým lze předejít negativním důsledkům v návaznosti na porušení ZZVZ a dalších právních norem, je zejména změna koncepčního nastavení interních pravidel pro zadávání veřejných zakázek, pokud jde o smluvní standard práv a povinností administrátorů veřejných zakázek. Co se týče Směrnice č. 04/99, dovolujeme si upozornit na skutečnost, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti ZZVZ a řada institutů a postupů se od předchozí právní úpravy změnila. Lze proto doporučit, aby byla ze strany TSK vytvořena nová směrnice v souladu
se zněním ZZVZ.
Ze smlouvy o administraci Xxxxxxx zakázky na administraci zakázky na uzavření ***** vyplývá, že se jedná o smlouvu příkazního typu podle § 2430 OZ, která je formulována vágním způsobem, zejména pokud jde o odpovědnost administrátora za vadné plnění.
Lze doporučit, aby smlouvy s administrátory veřejných zakázek byly uzavírány jako smlouvy inominátní, které v sobě budou zahrnovat jednat jednak prvky typické pro smlouvy příkazního typu (pokud jde o činnosti směřující k zastoupení, resp. obstarání průběhu zadávacího řízení) a dále prvky typické pro smlouvu o dílo (pokud jde o písemné výstupy, zejména zadávací dokumentace), což umožní reklamovat případné vady nikoli v obecném režimu § 1916 a násl. OZ, ale bylo by možné ohledně vadných písemných výstupů uplatňovat veškeré nároky vad díla (§ 2615 ve spojení s § 2099 a násl. OZ).
Lze doporučit, aby byla každá zamýšlená smlouva podrobena právnímu posouzení, nicméně je možné obecně vymezit otázky, které by měly být ve smlouvě nad rámec běžných smluvních vztahů řešeny.
Touto otázkou je například:
- přesný a konkrétní rozsah administrátorské činnosti včetně uvedení termínů plnění (alespoň) jednotlivých etap, a to s relevantními odkazy na zákonná ustanovení;
- přesný a konkrétní rozsah práv a povinností administrátora, mezi které kromě obecných povinností vyplývajících z občanskoprávních předpisů doporučujeme zařadit (i) závazek administrátora, že je detailně seznámen se všemi podklady k veřejné zakázce a s rozsahem a povahou plnění uzavírané smlouvy, (ii) závazek administrátora, že je v plném rozsahu obeznámen s technickými, kvalitativními i jinými podmínkami pro realizaci uzavírané smlouvy, (iii) závazek administrátora informovat zadavatele o všech relevantních skutečnostech a rizikách, (v) závazek administrátora disponovat s pojištěním odpovědnosti v určené výši (doporučujeme hranici 5 (pěti) milionů korun);
- způsob zapojení administrátora a detailní popis spolupráce včetně schvalovacího procesu;
- seznam osob, které budou na straně administrátora předmět uzavírané smlouvy plnit;
- vymezení toho, co je považováno za řádné splnění závazků ze strany administrátora;
- úprava možných poddodavatelských vztahů a s tím spojených odpovědnostních otázek;
- smluvní pokuty ve vztahu k neplnění povinností administrátora včetně jejich splatnosti;
- záruka administrátora za jím připravené písemné a jiné výstupy;
- sjednání zádržného pro případ uložení pokuty ze strany Úřady nebo vzniku jiné škody.
Kromě uvedeného upozorňujeme, že přípravě smluv obecně je třeba věnovat náležitou pečlivost, když v textu uzavřené smlouvy o administraci Xxxxxxx zakázky na administraci zakázky na uzavření ***** jsme odhalili chyby, spočívající v záměně osoby „příkazce“ (tedy TSK) a „příkazníka“ (tedy administrátora), což by v případě sporu mohlo způsobit problémy s uplatněním příslušných nároků, zejména se jedná o čl. V odst. 6 smlouvy, podle kterého je „příkazce povinen postupovat při zařizování záležitostí podle této smlouvy s odbornou péčí“, nebo čl. V odst. 7 smlouvy, podle kterého platí, že „příkazce je povinen být celou dobu účinnosti této smlouvy pojištěn (...)“, přičemž je zřejmé, že se jedná o povinnosti, která se vztahují na příkazníka.
7. DALŠÍ DŮLEŽITÉ SKUTEČNOSTI, PŘEDPOKLADY A VÝHRADY
Věříme, že Vám toto posouzení poskytne veškeré nezbytné podklady pro splnění svého účelu. Vzhledem ke složitosti problematiky jsme se omezili pouze na stručné posouzení otázek, které jsou předmětem tohoto posouzení, a základní doporučení dalšího postupu. S ohledem na specifičnost zadání a omezený rozsah poskytnutých dokumentů a informací Vám toto
posouzení zasíláme nejprve ve formě pracovního návrhu jeho textu, který jsme v návaznosti na Vaše pokyny, popř. další jednání, připraveni dále rozpracovat či upřesnit.
Závěry a doporučení uvedené výše byly učiněny na základě poskytnutých dokumentů a informací, jejichž přehled je uveden v bodě 3 výše, a za předpokladu pravdivosti, správnosti, přesnosti a úplnosti těchto dokumentů a informací, jakož i skutečností uvedených v bodě 4 výše. V případě, že tento předpoklad nebyl naplněn, nelze zaručit správnost výše uvedených závěrů a doporučení.
Předmětem tohoto posouzení jsou výlučně otázky uvedené v bodě 1 výše. Toto posouzení není komplexním právním stanoviskem ve věci Veřejnosprávní kontroly či Veřejných zakázek. Jeho předmětem není zejména posouzení zákonnosti vedení zadávacích řízení na Veřejné zakázky. Toto posouzení rovněž nemůže nahradit právní radu ohledně kterékoliv konkrétní záležitosti spadající do jeho předmětu.
Předmětem tohoto posouzení nejsou obchodní, technické, finanční či daňové aspekty problematiky zadávání Veřejných zakázek. Posouzení však nezbytně obsahuje informace takového charakteru týkající se výše uvedených záležitostí, které přebírá z přezkoumávané dokumentace či jiných zdrojů. Jejich úplnost a správnost jsme však nebyli schopni ověřit, a tudíž za ně nemůžeme převzít odpovědnost. Tyto otázky by měly být posouzeny odborníky v příslušných oborech.
Není-li výslovně uvedeno jinak, není v tomto posouzení řešena otázka časové působnosti jednotlivých povinností, rizik a nároků. Vycházíme z platných a účinných verzí příslušných právních předpisů ke dni zpracování stanoviska, přičemž nepřejímáme žádnou odpovědnost za jejich následné změny nebo za posuny v rozhodovací praxi příslušných orgánů, případně v právní nauce.
Toto posouzení bylo vypracováno podle práva České republiky a nebere v úvahu právo jiných států. Pokud by se jakákoliv otázka v rámci předmětu tohoto posouzení vztahovala k právu jiného státu než České republiky, je třeba k jejímu řešení přizvat právního poradce, který je oprávněn poskytovat právní služby podle příslušného právního řádu.
Toto posouzení bylo vypracováno výhradně pro Magistrát hlavního města Prahy. Toto posouzení nesmí být bez výslovného písemného souhlasu společníka advokátní kanceláře XXXXX PARTNERS zpřístupněno jakékoli třetí osobě, s výjimkou zákonných povinností Magistrátu hlavního města Prahy vyplývajících zejm. ze zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů. Udělením souhlasu k poskytnutí tohoto posouzení třetí osobě nepřijímá XXXXX PARTNERS žádnou odpovědnost ani závazek vůči takové třetí osobě.
V případě, že budete mít k výše uvedenému jakékoliv dotazy či připomínky, můžete se na nás kdykoliv s důvěrou obrátit.
V úctě
XXXXX & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář
PŘÍLOHA Č. 1 – SEZNAM VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK
# | Název zadávacího řízení | Ev č. VZ ve VVZ | Předpokládaná hodnota | Datum zadání |
1. | ***** | ***** | ***** | ***** |
2. | ***** | ***** | ***** | ***** |
3. | ***** | ***** | ***** | ***** |
4. | ***** | ***** | ***** | ***** |
5. | ***** | ***** | ***** | ***** |
6. | ***** | ***** | ***** | ***** |
7. | ***** | ***** | ***** | ***** |
8. | ***** | ***** | ***** | ***** |
9. | ***** | ***** | ***** | ***** |
10. | ***** | ***** | ***** | ***** |
11. | ***** | ***** | ***** | ***** |
12. | ***** | ***** | ***** | ***** |
13. | ***** | ***** | ***** | ***** |
14. | ***** | ***** | ***** | ***** |
15. | ***** | ***** | ***** | ***** |
16. | ***** | ***** | ***** | ***** |
17. | ***** | ***** | ***** | ***** |
18. | ***** | ***** | ***** | ***** |
19. | ***** | ***** | ***** | ***** |
20. | ***** | ***** | ***** | ***** |
21. | ***** | ***** | ***** | ***** |
22. | ***** | ***** | ***** | ***** |
23. | ***** | ***** | ***** | ***** |
24. | ***** | ***** | ***** | ***** |
25. | ***** | ***** | ***** | ***** |
26. | ***** | ***** | ***** | ***** |
27. | ***** | ***** | ***** | ***** |
28. | ***** | ***** | ***** | ***** |
29. | ***** | ***** | ***** | ***** |
30. | ***** | ***** | ***** | ***** |
31. | ***** | ***** | ***** | ***** |
32. | ***** | ***** | ***** | ***** |
33. | ***** | ***** | ***** | ***** |
34. | ***** | ***** | ***** | ***** |
35. | ***** | ***** | ***** | ***** |
36. | ***** | ***** | ***** | ***** |
37. | ***** | ***** | ***** | ***** |
38. | ***** | ***** | ***** | ***** |
39. | ***** | ***** | ***** | ***** |
40. | ***** | ***** | ***** | ***** |
41. | ***** | ***** | ***** | ***** |
42. | ***** | ***** | ***** | ***** |
43. | ***** | ***** | ***** | ***** |
44. | ***** | ***** | ***** | ***** |
45. | ***** | ***** | ***** | ***** |
46. | ***** | ***** | ***** | ***** |
47. | ***** | ***** | ***** | ***** |
48. | ***** | ***** | ***** | ***** |
49. | ***** | ***** | ***** | ***** |
50. | ***** | ***** | ***** | ***** |
51. | ***** | ***** | ***** | ***** |
52. | ***** | ***** | ***** | ***** |
53. | ***** | ***** | ***** | ***** |
54. | ***** | ***** | ***** | ***** |
55. | ***** | ***** | ***** | ***** |
PŘÍLOHA Č. 2 – SEZNAM IDENTIFIKOVANÝCH POCHYBENÍ
Pochybení | Kategorie |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
***** | ***** |
*Zařazení do konkrétní kategorie musí být provedeno na základě konkrétních informací vztahujících se k jednotlivým zadávacím řízením. V návaznosti na skutkový stav pak bude možno určit, zda se jedná o závažné či méně závažné pochybení, případně zda je takový přestupek obsažen i v nové právní úpravě.