KAPITEL 2
KAPITEL 2
Dette kapitel (§§ 6-9) indeholder regler om voldgiftsaftalen og virkningen heraf, samt om foreløbige retsmidler anordnet af domstolene.
Der er nærmere tale om:
§ 6: Om hvilke tvister der efter deres art kan afgøres ved voldgift – også kaldet arbitrabilitet
§ 7: Om voldgiftsaftalens bestemthed og en særregel i sager om forbru- geraftaler, hvorefter en forudgående voldgiftsaftale ikke er bindende for forbrugeren
§ 8: Om domstolenes afvisning af restssager, hvor tvisten i henhold til vold- giftsaftalen skal afgøres ved voldgift
§ 9: Om voldgiftsaftalens manglende betydning for domstolenes anordning af foreløbige retsmidler
Kapitlets regler kan ikke fraviges ved aftale.
Kapitlets regler finder anvendelse på al voldgift, uanset om voldgif- tens sæde er i Danmark eller ej, eller dersom voldgiftens sæde endnu ikke er fastlagt.
I den norske voldgiftslovs kapitel 2, §§ 7-8, er indeholdt bestemmelser, der indholdsmæssigt svarer til §§ 8-9. Den norske voldgiftslovs kapitel 3 (§§ 9-11) indeholder regler, som indholdsmæssigt svarer til §§ 6-7.
Den svenske voldgiftslov indeholder i § 1 bestemmelser om arbitrabilitet og voldgiftsaftalens bestemthed og i § 4 en bestemmelse om domstolenes afvis- ning af tvister, som skal afgøres ved voldgift. Om foreløbige retsmidler hen- vises til den svenske voldgiftslovs § 4, stk. 3.
§ 6
Tvister i retsforhold, som parterne har fri rådighed over, kan afgøres ved
voldgift, medmindre andet er bestemt.
Forarbejder:
2004/2 LSF 127: Til § 6 og almindelige bemærkninger, punkt 5.5.
Indledende bemærkninger
Bestemmelsen omhandler arbitrabilitet, det vil sige hvilke tvister, som efter deres art kan afgøres ved voldgift. Der er ikke nogen korresponderende be- stemmelse i modelloven, men som anført i bemærkningerne til loven er en tilsvarende retstilstand forudsat i modelloven, jf. dennes art. 1(6).
Bestemmelsen er præceptiv og kan således ikke fraviges ved aftale, hel- ler ikke ved en aftale om anvendelse af fremmed ret (dvs. bestemmelsen er internationalt præceptiv). Bestemmelsen gælder, hvad enten voldgiftens sæde er her i landet eller i udlandet, eller sædet endnu ikke er fastlagt.
Til stk. 1
1. Generelt om Arbitrabilitet generelt
Bestemmelsen fastslår, at voldgift kan aftales i retsforhold, som parterne har fri rådighed over, såkaldte dispositive tvister, medmindre andet er bestemt. Hvorvidt en sag – eller et konkret tvistepunkt – kan afgøres ved voldgift, kaldes med en fordanskning af et engelsk begreb herom arbitrabilitet (»ar- bitrability«).
Af bestemmelsen følger, at hvis parterne ikke kan indgå aftale om sagens behandling, såkaldte indispositive sager,1 kan de heller ikke indgå voldgifts- aftale herom. Dette gælder ikke mindst indenfor familierettens område, her- under afgørelse af spørgsmål vedrørende faderskab, adoption, forældremyn- dighed, samvær eller ægteskabs ophævelse. Det ligger fast, at sådanne sager ikke kan afgøres ved voldgift.2
1. Se nærmere herom Hjejle s. 35 ff.
2. Se fra ældre retspraksis U 1961.772 H, der delvist opretholdt en voldgiftsklausul i en aftale indgået af ægtefæller i forbindelse med deres skilsmisse.
Man kan synes, at vendingen »fri rådighed over« ikke giver megen vej- ledning om, hvilke tvister eller stridspunkter, der kan afgøres ved voldgift. Herom bemærkes i lovforslaget til den norske voldgiftslovs § 9:3
»Hvilke tvister som kan og ikke kan voldgis, må imidlertid avgjøres konkret i den enkelte sak etter de lovbestemmelser som gjelder for det aktuelle rettsområdet, og lar seg van- skelig regulere tilstrekkelig presist og uttømmende i en lovbestemmelse. Lovregulering av én generell regel på området kan etter departementets vurdering skape usikkerhet om løsningen for andre liknende forhold.«
Det siger sig selv, at en afgrænsning baseret på en så relativt diffus begrebs- dannelse kan volde vanskeligheder i praksis.
I den svenske voldgiftslovs § 1, stk. 1, 1. pkt., er arbitrabiliteten knyt- tet til om parterne er rådige over sagen på en sådan måde, at de kan indgå forlig i sagen:
»Tvister i frågor som partnerna kan träffa förlikning om får genom avtal lämnas till av-
görande av en eller flera skiljemän.«
Rækkevidden heraf er heller ikke ganske klar, jf. fra svensk retspraksis NJA 2008.120 om Bornsholmstrafikken, hvor HD udtalte, at selv spørgsmål om den kommunalretlige grundsætning om forbud mod at drive virksomhed med det formål at opnå profit (på svensk betegnet »självkostnadsprincip«) kan vurderes af en voldgiftsret,
Princippet om arbitrabilitet er præciseret i den engelske Arbitration Act 1996, Sec 1 (b), hvor det anføres:
»The provisions of this Part are founded on the following principles, and shall be con- strued accordingly–
...
(b) the parties should be free to agree how their disputes are resolved, subject only to such safeguards as are necessary in the public interest;
...«
Illustrerende for problemstillingen kan fra engelsk retspraksis henvises til
Fulham FC v Richards4 hvor det herom anføres:5
3. Ot.prp. 27 (2003-04) s. 33.
4. Football Club 1987 Ltd. v Richards [Fulham 2011] EWCA Civ 855.
5. Ibid. para. 38.
»(T)he statute leaves open the possibility of a challenge to an application for a stay on grounds of arbitrability but does little to identify the basis of any such challenge. In the Second Edition of Mustill & Boyd on Commercial Arbitration this aspect of the law is given a somewhat cursory and inconclusive treatment. The authors (at p. 149) say that:
»English law has never arrived at a general theory for distinguishing those disputes which may be settled by arbitration from those which may not. The general principle is, we submit, that any dispute or claim concerning legal rights which can be the subject of an enforceable award, is capable of being settled by arbitration. This principle must be understood, however, subject to certain reservations.
First, ...
Second, the types of remedies which the arbitrator can award are limited by considera- tions of public policy and by the fact that he is appointed by the parties and not by the state. For example, he cannot impose a fine or a term of imprisonment, commit a person for contempt or issue a writ of subpoena; nor can he make an award which is binding on third parties or affects the public at large, such as a judgment in rem against a ship, an assessment of the rateable value of land, a divorce decree, a winding-up order or a decision that an agreement is exempt from the competition rules of the EEC under Article 85(3) of the Treaty of Rome. It would be wrong, however, to draw from this any general rule that criminal, admiralty, family or company matters cannot be referred to arbitra- tion; indeed, examples of each of these types of dispute being referred to arbitration are to be found in the reported cases.«
Det samme kan siges om dansk ret.
Der er ifølge bemærkningerne til bestemmelsen i voldgiftsloven tale om en kodificering af retstilstanden forud for lovens ikrafttræden, således at den forud for lovens ikrafttræden eksisterende praksis fortsat har betydning,6 men her skal dog nævnes, at retspraksis gennem de seneste årtier generelt har væ- ret under udvikling til fordel for øget arbitrabilitet, hvilket må bifaldes. Se herom også Born s. 957, hvor det udtales:
»The nonarbitrability limits that exist under national law have evolved materially over time, with historic skepticism about the arbitral process’ ability to resolve particular ca- tegories of disputes eroding substantially in recent decades. This erosion has progessed to the point that most developed jurisdictions now impose only very few and limited re- strictions on the subjects that may be arbitrated.«
Fra Canada kan henvises til følgende fyndige udtalelse fra den canadiske Supreme Court i Editions Chouette v Desputeaux:7
6. Se for en gennemgang heraf Hjejle s. 35-55.
7. Editions Chouette Inc v Desputeaux 2003 SCC 17 (Canadian S. Ct) .
»If Parliament had intended to exclude arbitration in copyright matters, it would have clearly done so.«8
Fra dansk retspraksis før voldgiftslovens ikrafttræden kan nævnes U 2004.2572 Ø om eksklusion af en ejerlejlighedsejer i henhold til vedtæg- terne for en ejerforening som følge af hævdede gentagne tilfælde af brud på ordensreglementet. Her udtalte Østre Landsret, at »en tvist om en ejerlejlig- hedshavers pligt til fraflytning som følge af misligholdelse kan efter sin art ikke gyldigt henskydes til voldgift ved en bestemmelse i ejerforeningens ved- tægter, jf. voldgiftslovens ... § 1, stk. 2«. Præmisserne må antageligt tolkes således, at pålæggelse af en sådan pligt til fysisk fraflytning fra en bolig griber sådan ind i en personlig rettighed (til at bevare sin bolig), at en tvist herom ikke kan afgøres ved voldgift.
Voldgift er endvidere i dansk retspraksis afvist i tvister reguleret af of- fentligretlige regler, som varetager almene interesser, jf. U 1999.829 H9 om gyldigheden af en kendelse truffet i en voldgiftssag mellem apotekerforenin- gen og et medlem:
»Det grundlæggende i de tre forhold vedrørende overtrædelse af foreningens vedtægter, som Apotekerforeningen indbragte for den kollegiale ret, var, om [apotekeren] ved sin aftale med [en grossist] havde overtrådt den bekendtgørelse om beregning af forbruger- priser på lægemidler, der var udstedt med hjemmel i apotekerlovens § 44. Disse bindende forbrugerpriser er fastsat som led i den samlede offentligretlige regulering af apoteker- væsenet i Danmark.
Afgørelsen af, hvorvidt en sådan offentligretlig regulering, der i det væsentlige må antages at varetage almene interesser, er overtrådt, findes ikke at kunne afgøres ved en foreningsvoldgift som den foreliggende, jf. herved voldgiftslovens § 7, nr. 3.«10
Ikke sjældent forekommer delvis inarbitrabilitet, således at nogle spørgsmål i parternes tvist kan afgøres af voldgiftsrettens, mens andre må anses for inarbitrable.
Som anført af retten i Fulham FC v Richards:11
8. Se også Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985).
9. Se nærmere om kendelsen Werlauff i U 2008B.152.
10. Som det vil ses, henviste Højesteret i sagen til den dagældende voldgiftslovs § 7, nr. 3, som omfatter tilfælde af kendelser, hvor voldgiftsretten har overskredet sin kom- petence i forhold til tvisten, såkaldt »ultra petita«, og ikke § 1, stk. 2, der omfatter selve tvistens arbitrabilitet. Efter præmissernes formulering havde en henvisning til
§ 1, stk. 2, været mere dækkende.
11. Para 40.
»(T)he limitation which the contractual basis of arbitration necessarily imposes on the power of the arbitrator to make orders affecting non-parties is not necessarily determina- tive of whether the subject matter of the dispute is itself arbitrable. (I)t does not follow
from the inability of an arbitrator to make a winding-up order affecting third parties that it should be impossible for the members of a company, for example, to agree to submit disputes inter se as shareholders to a process of arbitration. It is necessary to consider in relation to the matters in dispute in each case whether they engage third party rights or represent an attempt to delegate to the arbitrators what is a matter of public interest which cannot be determined within the limitations of a private contractual process.«
2. Konkurrenceret
Det er ikke udelukket, at en voldgiftsret tager stilling til de konkurrenceret- lige aspekter af en tvist,12 jf. Werlauff i U 2008B.152 og den der indeholdte gennemgang af de forskellige typeeksempler. Werlauff anfører, at inarbit- rable sørgsmål bl.a. er »sådanne delspørgsmål, hvor kompetencen er henlagt til en bestemt specialmyndighed. Hertil hører tilfælde, hvor kompetencen til at meddele tilladelse, dispensation, fritagelse mv. er tillagt en bestemt myn- dighed«. Dette forekommer at være en præcis beskrivelse af grænsefladerne.
Den svenske voldgiftslov indeholder i § 1, stk. 3, udtrykkelig hjemmel for en voldgiftsret til at tage stilling til de civilretlige konsekvenser for parterne af de relevante konkurrenceretlige regler. Tilsvarende følger af den norske voldgiftslovs § 9. Der er ikke i den danske voldgiftslov medtaget en sådan bestemmelse, og i RAV2003 s. 169 anføres, at det retsteknisk fandtes mindre hensigtsmæssigt udtrykkeligt at nævne et retsområde som omfattet af et ge- nerelt princip. Herefter anføres, at der »således ikke (er) noget til hinder for, at en voldgiftsret mellem parterne afgør de civilretlige aspekter af overtræ- delser af konkurrencelovgivningen«.13
Men det er forudsætningsvis i U 2016.1558/2 H forudsætningsvis fast- slået, at voldgiftsret kan påkende de konkurrenceretlige spørgsmål i en sag, men at domstolene har den sædvanlige revisionsadgang vedrørende ordre public i tilfælde, hvor voldgiftsrettens vurdering er klart fejlagtig, jf. nedenfor.
12. Se fra amerikansk retspraksis den klassiske afgørelse i Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985) .
13. Se også Juul & Xxxxxxxxx s. 66 f. Men se NJA 2015.438, hvor Högsta Domstolen i præmis 22 udtaler: »Den svenska normalordningen är att en skiljedom i en indispo- sitiv fråga är ogiltig Vad som i 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen föreskrivs
om konkurrensrättsliga tvister utgör ett undantag från den ordningen Det rör
sig således inte om en allmän processuell princip utan om en processuell särregel som gäller för endast vissa konkurrensrättsliga tvister.«
Også den norske voldgiftslovs § 9, stk. 2, indeholder en bestemmelse, hvorefter »(d)e privatrettslige virkningene av konkurranselovgivningen kan prøves i en voldgiftssak.«
I Eco Swiss mod Benetton14 fastslog EU-Domstolen, at bestemmelsen i den daværende art. 85 i traktaten (nu art. 101) var af en sådan karakter, at til- sidesættelse heraf ville stride mod ordre public i New York Konventionen (og dermed voldgiftsslovens § 37, stk. 2, nr. 2, litra b, og § 39, stk. 1, nr. 2, litra b), og at overholdelse heraf skulle påses ex officio af domstolene i tilfælde af sagsanlæg om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen respektive indsigelser mod fuldbyrdelse heraf. Det er endvidere uden betydning, om parterne har påberåbt sig den konkurrenceretlige norm under voldgiftssagen eller ej.15
Herom anføres i U 2016.1558/2 H, s. 9:
»EU-Domstolen har ved dom af 1. juni 1999 i sagen 126/97 (Eco Swiss) fastslået, at i det omfang en national domstol efter nationale retsregler skal efterkomme en påstand om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse som ugyldig, fordi nationale ufravigelige retsgrund- sætninger er overtrådt, skal domstolen også efterkomme en sådan påstand, når den støttes på tilsidesættelse af den dagældende EF-Traktats artikel 85 (nu TEUF artikel 101).«
I svensk retspraksis er Eco Swiss-afgørelsen særligt behandlet i NJA 2015.438 om Systembolagets håndtering af en delvis ophævelse af en aftale med en leverandør som følge af bestikkelse. Heri blev af Högsta Domstolen foretaget en udførlig gennemgang af denne problemstilling på baggrund af ikke mindst Eco Swiss-dommen. I voldgiftskendelsen havde voldgiftsretten foretaget en indgående prøvelse af de konkurrenceretlige aspekter i en aftale mellem en monopolvirksomhed og en leverandør og fundet, at denne stred mod EU-konkurrenceretten. Her udtalte Högsta Domstolen mere generelt om retsstilstanden:16
»Om rättsläget beträffande en konkurrensrättslig fråga sålunda är att anse som klarlagt, antingen genom vad som framgår direkt av lag eller genom prejudikat eller myndighets- beslut, bör alltså en skiljedom som är oförenlig med det klarlagda rättsläget i princip all- tid vara ogiltig. Det hindrar dock inte att en domstol vid prövningen av en ogiltighetstalan av proportionalitetsskäl bör ha ett visst utrymme för att kunna bortse från ett mindre allvarligt åsidosättande av konkurrensrätten.
Om däremot konkurrensrätten inte kan anses vara erforderligt klarlagd bör pröv- ningen inom ramen för en ogiltighetstalan mer inriktas på om skiljenämndens slutsatser baseras på en rättsligt godtagbar analys än på om dessa slutsatser svarar mot domstolens
14. Eco Swiss China Time Ltd. mod Bennetton International B.V., C-126/97 (1999) .
15. Jf. også Juul & Xxxxxxxxx s. 69.
16. Dommens præmis 15-16.
egen bedömning av rättsläget. Så länge skiljenämndens ställningstaganden är rimligt motiverade och håller sig inom ramen för det bedömningsutrymme som kan finnas, kan de alltså inte anses oförenliga med rättsordningen på det sätt som är en förutsättning för att skiljedomen ska vara ogiltig.«
Den samme retstilstand er nu fastlagt i dansk retspraksis med U 2016.1558/2 H. Her anførtes til støtte for en antagelse om, at kendelsen var i strid med kon- kurrenceretten, at »at distributionsaftalen var i strid med EU-konkurrence- retten, når den som fortolket af voldgiftsretten medførte en informationspligt for Taewoong og en fortrinsret for AH Industries med hensyn til visse kunder i territoriet. Kendelsen håndhæver aftalen og er derfor i strid med TEUF artikel 101 og dermed også i strid med dansk ordre public. Som følge heraf skal kendelsen tilsidesættes som ugyldig i medfør af voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 2, litra b.«
Xxxxx anførte Højesteret i dommen s. 9 f.:
»Voldgiftsretten har taget stilling til, om distributionsaftalen efter den fortolkning, som voldgiftsretten har lagt til grund, er i strid med EU-konkurrenceretten. Voldgiftsretten for- tolkede aftalen således, at den indebar et samarbejde, hvor begge parter påtog sig nogle forpligtelser og fik nogle rettigheder, bl.a. Taewoongs pligt til at informere AH Industries om modtagne ordrer og til at respektere AH Industries’ fortrinsstilling i relation til kunder udviklet af AH Industries for Taewoong, hvilket begrænsede Taewoongs rettigheder til at kunne nyde godt af AH Industries’ distributionsarbejde uden at tilbyde AH Industries en rimelig kompensation. Det var voldgiftsrettens vurdering, at forpligtelser af denne art ikke er i modstrid med EU-konkurrenceretten (voldgiftskendelsens afsnit 401).
Højesteret finder, at der ikke er grundlag for at fastslå, at voldgiftsretten ved denne vurdering har begået sådanne overordentligt graverende fejl, at voldgiftskendelsen er åbenbart uforenelig med landets retsorden (ordre public).«
Hvis en voldgiftsret således helt overser eller undlader at inddrage relevante konkurrenceretlige aspekter i sin bedømmelse af sagen og herigennem eksem- pelvis opretholder en aftale, der strider mod konkurrencereglerne, vil kendel- sen kunne anses at stride mod »ordre public« og derfor kunne anfægtes eller nægtes fuldbyrdet, jf. § 37, stk. 2, nr. 2, litra b, henholdsvis § 39, stk. 1, nr. 2, litra b.17 Hertil kræves dog, at »domen ska anses uppenbart oförenlig med kon- kurrensrätten«, jf. den nævnte afgørelse fra den svenske Högsta Domstolen,18 eller der skal med den danske Højesterets ord være tale om »overordentligt
17. Jf. EU-Domstolens afgørelse af 1. juni 1999 i C-126/97 (Eco-Swiss-dommen) , særligt præmis 36, 39 og 40. Dommen er nærmere gennemgået i Juul & Thom- mesen s. 67 f.
18. Se også om behandling af konkurrenceretlige spørgsmål i svensk retspraksis NJA 2008.120 om Bornholmstrafikken.
graverende fejl« fra voldgiftsrettens side, således at »voldgiftskendelsen er åbenbart uforenelig med landets retsorden (ordre public)«. Det må anses at være samme målestok for vurderingen i dansk og svensk ret.
Sammenfattende kan om denne sagskategori henvises til Werlauff i U 2008B152, der træffende anfører, at »(d)e hører hjemme i kategorien af principielt arbitrable sager, men ... en materielt forkert voldgiftskendelse kan kendes ugyldig, hvis den åbenbart strider mod ordre public«.
3. Konkurs
I konkurstilfælde følger det af retspraksis, at konkursboet er bundet af vold- giftsaftaler, medmindre der er tale om specifikke tings- eller konkursret- lige problemstillinger såsom omstødelse19 eller et kravs placering i konkurs- ordenen mv.20
Fra retspraksis kan for det første henvises til U 1983.44 H, hvor det blev fastslået, at »i hvert fald i det foreliggende tilfælde, hvor sagen var anlagt in- den konkursen, måtte boet være bundet af voldgiftsaftalen«. I U 2012.2238 Ø antoges dette også at gælde for søgsmål efter konkursdekretets afsigelse,21 jf. bl.a. følgende del af skifterettens præmisser:
19. Se om omstødelse i tvangsakkord U 1986.440 H, hvor en voldgiftsaftale fandtes uden betydning for adgangen til at anlægge omstødelsessag.
20. Fra ældre dansk retspraksis kan henvises til U 1972.138 H om gyldigheden af et ejendomsforhold og dermed kreditors separatiststilling i boet. Se fra udenlandsk retspraksis afgørelsen fra appelretten i Singapore i sagen Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd [2011] SGCA 21, para. 45: »A distinction should be drawn between disputes involving an insolvent company that stem from its pre-insolvency rights and obligations, and those that arise only upon the onset of insolvency due to the ope- ration of the insolvency regime. Many of the statutory provisions in the insolvency regime are in place to recoup for the benefit of the company's creditors losses caused by the misfeasance and/or malfeasance of its former management. This is especially true of the avoidance and wrongful trading provisions. This objective could be com- promised if a company's pre-insolvency management had the ability to restrict the avenues by which the company's creditors could enforce the very statutory remedies which were meant to protect them against the company's management. It is a not an unimportant consideration that some of these remedies may include claims against former management who would not be parties to any arbitration agreement. The need to avoid different findings by different adjudicators is another reason why a collective enforcement procedure is clearly in the wider public interest.«
21. I sagen endda efter at kravet var afvist ved kurators prøvelse af fordringen, men før udløbet af fristen for at indbringe denne prøvelse for skifteretten efter konkurslovens regler herom.
»Skifteretten finder dernæst, at det er uden betydning, at voldgiftssagen først er indledt ca. 4 år efter afsigelsen af konkursdekretet, og efter at det var fastslået, at modparten ikke ville anerkende kravet. Rækkevidden af voldgiftsaftalen må derfor i forhold til kon- kursboet og dettes kreditorer afgøres ud fra andre reale hensyn. Da der er tale om en sædvanligt anvendt klausul af væsentlig betydning for parterne, og da sagens realitet udelukkende angår spørgsmålet om kravets berettigelse, og således er helt uafhængig af konkursretlige forhold, finder skifteretten, at der ikke er grundlag for at nægte vold- giftsretten kompetencen til at afgøre den foreliggende tvist. Herefter finder skifteretten, at fordringsprøvelsen bør udsættes og afvente udfaldet af voldgiftssagen.«
Kendelsen stadfæstedes in terminis af Østre Landsret.
Retstilstanden efter U 2013.2238 Ø er behandlet af Bang i ET 2013.337 med henvisninger til anden litteratur.22
En tilsvarende retstilstand findes i Sverige, jf. NJA 2003.3 og NJA 1993.641, hvor retstilstanden forklaredes som følger:
»(E)tt konkursbo är bundet av en skiljeklausul i ett avtal som gäldenären och hans med- kontrahent ingått före konkursen, då tvisten gäller en fråga rörande vilken gäldenären kunnat fritt av tala, med giltighet i en senare konkurs, medan konkursboet däremot inte är bundet av en skiljeklausul, då tvisten gäller en fråga över vilken gäldenären inte har sådan dispositionsrätt, såsom huruvida ett visst anspråk åtnjuter sakrättsligt skydd i konkursen. Inte heller är en dylik skiljeklausul bindande för konskursboet, då konkurs- förvaltaren avser att å boets vägnar föra talan om återvinning.«
Endvidere kan henvises NJA 2010.734, hvor Högsta Domstolen mere over- ordnet bl.a. udtalte:
»När en avtalspart går i konkurs kan hans konkursbo ta i anspråk gäldenärens av- talsrättigheter
... I princip har boet därvid inte bättre rätt än konkursgäldenären ... Det innebär bl.a. att boet är bundet av konkursgäldenärens prorogations- respektive skiljeavtal avseende den ianspråktagna rättigheten. Det gäller även en talan avseende sådana rättigheter som har sin grund i återgång till följd av ogiltighet eller annan overksamhet. Huruvida kon- kursboet i fråga om ett ianspråktagande av en gäldenärens rättighet också är berättigat enligt gäldenärens prorogations- eller skiljeavtal framstår inte som lika klart.
Förevarande mål rör emellertid inte vad som gäller när ett konkursbos talan avseende gäldenärens avtal vilar på avtalsrättslig grund. Målet angår ett konkursbos återvinnings- talan rörande gäldenärens avtal. Visserligen finns det likheter mellan en sådan talan och en talan om återgång på avtalsrättslig grund. Detta tillåter dock inte, att det från vad som angående ett prorogationsavtals tillämplighet gäller beträffande ett konkursbos talan på avtalsrättslig grund kan dras några slutsatser om vad som gäller för en återvinningstalan. Bedömningen måste i stället, som redan framhållits, göras med utgångspunkt i kraven på förlikningsbarhet och angivet rättsförhållande.
22. Se også Kamm i ET 2012.57 med henvisninger.
När det gäller konkursgäldenärens skiljeavtal står det klart att ett konkursbo beträf- fande en återvinningstalan inte är bundet ... Detta följer av att (den blivande) konkurs- gäldenären inte kan förfoga över sitt konkursbos rätt till återvinning.«
4. Selskabsforhold
Voldgiftsaftaler i kapitalselskabers vedtægter om tvister mellem selskabet og kapitalejerne må antages at være bindende for kapitalejerne, idet disse for- udsætningsvis ved deres erhvervelse af kapitalandele i selskabet har tiltrådt vedtægterne i den aktuelle udformning. Dette må også gælde ved vedtægts- ændringer.23 Se også LE-2011-197314.24
Fra engelsk retspraksis kan henvises til Fulham FC v Richards,25 hvor en vedtægtsbestemmelse om voldgift ikke blev tilsidesat, idet en af appelrettens dommere om sådanne tvisters arbitabilitet mere overordnet bemærkede om kriteriet »safeguard ... necessary in the public interest« i henhold til den en- gelske Arbitration Act 1996 Sec.1(b):26
»This is a demanding test and I cannot see that it is necessary in the public interest that agreements to refer disputes about the internal management of a company should in ge- neral be prohibited; nor can I see any reason why it is necessary to prohibit arbitration
23. Se Xxxxxx Xxxxxxxxxxx s. 576, der med henvisning til voldgiftslovens retssikker- hedsgarantier anfører, at der ikke ses at være tungtvejende hensyn herimod. Se også Xxxxxxxx s. 294 f. og Xxxxxxxxx Xxxx s. 133. Anderledes Bunch & Rosen- berg: Selskabsloven med kommentarer (2014) s. 470. Se også Xxxxxxx s. 92. At U 2004.2572 Ø skulle kunne anses som et præjudikat imod en sådan retstilstand, således som diskuteret af Xxxxxxx s. 90, kan ikke tiltrædes. Her var der tale om manglende arbitrabilitet i lyset af beslutningens indgribende karakter i retten til at have en bolig (afgørelsens rigtighed kan diskuteres). I svensk ret findes direkte lovhjemmel hertil, Se herom Xxxxxxxx s. 195 f. Som vedtægtsændring fordres den i selskabslovens § 106, stk. 1, nævnte majoritet på 2/3 af de afgivne stemmer og den repræsenterede selskabskapital. Se fra svensk retspraksis NJA 2005.276, hvor spørgsmålet om selskabets likvidation skulle afgøres ved voldgift, men hvor udpeg- ning af en likvidator skulle forestås af domstolene.
24. Se fra ældre norsk retspraksis Rt-1999-1532, der dog blev afgjort på grund af mang- lende skriftlighed. Afgørelsen ville efter min opfattelse have fået et andet resultat i dag, jf også Xxxxxxxx s. 294, Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 132 og bemærkningerne i præmisserne i LE-2011-197314. Se også NOU 2001:33 s. 70, hvor det anføres: »Et praktisk viktig avtalegrunnlag utgjør vedtekter i næringsorganisasjoner mv. Delta- kere i slike organisasjoner vil være innforstått med at vedtektene er bindende for dem. Det må også gjelde for voldgiftsbestemmelse i slike vedtekter ...«
25. Fulham Football Club 1987 Ltd. v Xxxxxxxx [2011] EWCA Civ 855.
26. Ibid. Para. 99.
agreements to the extent that they, in particular, apply to disputes whether a company's affairs are being (or have been) conducted in a manner unfairly prejudicial to the inte- rests of its members.«
Det samme må som udgangspunkt gælde foreninger og andre sammenslut- ninger, da der ikke ses at være grunde, som taler imod voldgiftsbehandling af sådanne tvister, medmindre – eventuelt – der er tale om foreninger, som har direkte relation til bolig og tilsvarende helt centrale behov, jf. den ovenfor nævnte afgørelse i U 2004.2572 Ø.
Også i interessentskaber kan i interessentskabskontrakten indsættes en voldgiftsklausul. Her vil udgangspunktet være enstemmighed, jf. de almin- delige regler herom.
5. Arbitabilitet og præceptive lovregler
Indispositive sager må ikke forveksles med sager om anvendelse af præcep- tive lovregler. Voldgift er således ikke i sig selv udelukket, blot fordi tvisten er helt eller delvis reguleret af ufravigelige regler.27
Der må således i hvert enkelt tilfælde foretages en nærmere vurdering af baggrunden for og formålet med ufravigeligheden. Se herved Vestre Lands- rets domme i U 2002.2336 V og U 2002.870 V om forpagtningskontrakter, hvor landsretten i begge tilfælde fandt, at voldgiftsaftalerne var gyldige.28 I U 2002.870 V udtalte landsretten, at sagen ikke efter landsrettens opfattelse angik »sådanne spørgsmål om anvendelse af præceptive retsregler, at behand- ling ved voldgift er udelukket« hvilken begrundelse i U 2002.2336 V blev udbygget til, at sagen ikke vedrørte »sådanne spørgsmål om præceptive lov- regler eller grundrettigheder, at voldgiftsbehandling allerede af den grund er udelukket«. Nøgleordet i præmisserne er »sådanne«, som må forstås derhen, at præceptiviteten ikke i sig selv ville være tilstrækkeligt til at udelukke vold- giftsbehandling.29 En voldgiftsret kan udmærket – og skal jævnligt – forholde
27. Dette er direkte udtrykt i bemærkningerne til § 6, hvor det anføres, at »(v)oldgift er
... ikke i sig selv udelukket, blot fordi tvisten er helt eller delvis reguleret af regler, der ikke kan fraviges ved forudgående aftale (præceptive regler)«. Tilsvarende kan henvises til motiverne til den svenske voldgiftslov, jf Prop. 1998/99:35 s. 48: »Att det på ett visst område finns vad som vanligtvis betecknas som tvingande bestämmelser medför inte automatiskt att tvister på inte är skiljedomsmässiga.«
28. Dog vurderede landsretten i U 2002.2336 V med tvivlsom føje, at tvisten ikke var omfattet af den indgåede voldgiftsaftale.
29. I modsat fald er bestemmelsens retsanvendelse forkert.
sig til præceptive lovregler, f.eks. i aftaleloven, købeloven, funktionærloven, forsikringsaftaleloven eller handelsagentloven. Præceptive bestemmelser fin- des bl.a. i forbrugerbeskyttende lovgivning, hvor voldgift således ikke efter sagens art vil være udelukket. Derimod indeholder lovens § 7, stk. 2, en be- stemmelse om, voldgiftsaftaler i sager om forbrugeraftaler ikke er bindende for forbrugeren, såfremt voldgiftsaftalen er indgået før tvistens opståen, jf. kommentaren hertil nedenfor.30
Reststilstanden opsummeres af Juul & Xxxxxxxxx s. 54 på følgende måde, idet forfatterne med henvisning til præmisserne i to voldgiftskendelser fra 1995 respektive 1997, konkluderer:
»Voldgiftskendelsens præmisser om, at en tvist, som parterne har fri rådighed over, kan behandles ved voldgift uanset om den angår anvendelse af præceptive lovregler – når blot »offentlige eller almene hensyn ikke kommer i betragtning – kan umiddelbart fore- komme vidtgående, men må antages at være dækkende for retsstillingen efter voldgifts- loven af 2005.«
Dette forekommer at være en korrekt og præcis beskrivelse af retstilstanden i dag og kan – bortses fra bemærkningen om »kan umiddelbart forekomme vidtgående« – således fuldt ud tiltrædes med bemærkning om, at begreberne
»offentlige eller almene hensyn« ikke mindst i lyset af retsudviklingen og de retssikkerhedsgarantier, som voldgiftsloven indeholder, bør fortolkes snævert.
Der kan også henvises til LB-2013-92047, hvor lagmannsretten fandt, at en tvist for en voldgiftsret nedsat i henhold til det norske travselskab regler om livsvarig udelukkelse af en travtræner som følge af gentagne alvorlige straffelovsovertrædelser var arbitrabel, uanset den således i praksis var sær- deles indgribende i den pågældendes muligheder for erhvervsudøvelse.
6. »Medmindre andet er bestemt«
Det i sidste led indeholdte forbehold om, at voldgiftsbehandling kan aftales,
»medmindre andet er bestemt«, tager sigte på, at det i anden lovgivning kan være udtrykkeligt fastsat, at bestemte tvister ikke kan afgøres ved voldgift. Som eksempel herpå kan nævnes lejelovens § 112 a, hvorefter reglerne om tvistløsning ved huslejenævn og domstole i lejeloven ikke kan fraviges, hvil- ket udelukker voldgift for tvister om beboelseslejemål.
30. Se om dommene Xxxxxxx s. 220.
7. Ex officio
Voldgiftsretten skal ex officio påse spørgsmålet om arbitrabilitet. Se herom motiverne til den norske voldgiftslov, hvor det udtales:31
»For innsigelser som partene ikke har rådighet over, må regelen være at voldgiftsretten plikter å avgjøre spørsmål som reiser seg om slike innsigelser. Det vil for eksempel gjelde at tvisten i det hele ikke kan være gjenstand for voldgift. Innsigelser som det står en part fritt om han eller hun vil påberope, er voldgiftsretten som den klare hovedregel avskåret fra å ta opp dersom en innsigelse ikke er fremsatt.«
Dette indebærer bl.a., at indsigelser herom ikke fortabes, hvis de ikke frem- sættes i svarskriftet, jf. § 16, stk. 2, og kommentaren hertil.
8. Lovvalg
Afgørelsen af om en voldgiftsaftale eller en konkret tvist helt eller delvis stri- der mod kravet om arbitrabilitet skal afgøres efter dansk ret, jf. også § 37, stk. 2, nr. 2, litra a og § 39, stk. 1, nr. 2, litra a, som fastslår dette såvel i forbindelse med en retssag om tilsidesættelse af en voldgiftskendelse (§ 37) som en tvist om fuldbyrdelse heraf, uanset hvor voldgiftskendelsen er afsagt (§ 39). Dette rejser det yderligere spørgsmål, hvorledes der skal forholdes med spørgsmål, der er inarbitrable i de jurisdiktioner, hvor parterne (eller en af disse) er domi- cilerede eller hjemmehørende og lex causae er den pågældende udenlandske jurisdiktion. Herom udtales i NJA 2012.790:32
»En ytterligare fråga är hur man ska tillämpa kravet på att tvisten är förlikningsbar, när det tvingande inslaget består av materiella rättsregler från ett annat land. Betydelsen av de utländska reglerna låter sig knappast formuleras i en för alla fall generell princip. Vad som får bilda utgångspunkt för bedömningen är om reglerna uttrycker ett intresse som är begränsat till det andra landet eller om det finns även ett svensk intresse av att reglerna upprätthålls. Saknas det ett svenskt intresse, kan reglerna normalt inte anses påverka möjligheten att träffa en förlikning i Sverige och därmed inte heller hindra att tvistefrå- gan avgörs genom en skiljedom här. Efter vad som anfördes under förarbetena till lagen om skiljeförfarande ligger ett sådant synsätt i linje med den internationella utveckling som innebär att en internationell tvist kan lösas genom ett skiljeförfarande, även om en likadan nationell tvist inte skulle kunna avgöras på det sättet ...
De utländska reglernas verkningar varierar sålunda alltefter deras art och syfte och
det intresse som bär upp dem. Det kan därmed finnas skillnader mellan olika materiel-
32. Afgørelsens præmis 12-13.
la rättsområden. Främmande staters ekonomiskpolitiska regleringar är typiskt sett av sådan natur att de inte påverkar möjligheten att träffa en förlikning här i landet. I den mån utländska regler ska få återverkningar på bedömningen av om tvistefrågan är skilje- domsmässig kan även andra förhållanden vägas in, exempelvis om de materiella reglerna mer direkt tar sikte på rätten att ingå en förlikning eller inte. «
Dette må formentlig anses for dækkende også for retstilstanden i Danmark.
9. Tidspunkt for bedømmelse af arbitrabilitet?
Man kan videre overveje, om det relevante tidspunkt for vurderingen af tvi- stens arbitrabilitet er tidspunktet for voldgiftsaftalens indgåelse eller for tvi- stens afgørelse, hvorved f.eks. en mellemkommende lovændring bevirker, at en tidligere inarbitrabel tvist herved bliver arbitrabel.
Fra svensk retspraksis kan herom henvises til NJA 2012.790 om en tilba- gebetaling i henhold til låneaftale vedrørende en golfbane uden for Moskva, hvor det til støtte for en indsigelse mod voldgiftsaftalen og tvistens arbitra- bilitet blev gjort gældende, at hovedaftalen (og voldgiftsaftalen) var ugyldig, da den daværende sovjetiske valutalovgivning forhindrede udførsel af valuta til den udenlandske kreditor. Her udtalte Högsta Domstolen mere generelt:
»Frågan om den avgörande tidpunkten innehåller flera aspekter som det bara i begrän- sad utsträckning finns anledning att komma in på i detta mål. Den kan åtminstone delvis vara beroende av hur det enskilda skiljeavtalet är utformat och av de närmare omstän- digheterna i övrigt. I det nu aktuella fallet tar skiljeavtalet inte sikte på en redan uppkom- men tvist utan i stället på de framtida tvister som låneavtalet skulle kunna ge upphov till. När det ska bedömas om en skiljedom är ogiltig bör avgörande vikt fästas vid att parterna vid tiden för tvistens avgörande har haft möjlighet att träffa förlikning om saken, oavsett om skiljeavtalet skulle anses ha stått i strid med tvingande lagstiftning när det tillkom.«
Her var det således tildspunktet for afsigelsen af voldgiftskendelsen, som var afgørende. Heroverfor står fra norsk retspraksis afgørelsen i LB-2012-44845, hvor en voldgiftsaftale i et erhvervslejeforhold var ugyldig på det tidspunkt, hvor den blev indgået. Senere var lovgivningen ændret således, at ugyldig- heden alene omfattede boliglejemål. Lagmannsretten afviste med en meget konkret begrundelse – nemlig at den oprindeligt ugyldige voldgiftsaftale ikke afspejlede parternes vilje – at lade voldgiftsaftalen »træde i kraft«, endsige være ratihaberet ved et senre tillæg til lejeaftalen, som ikke indeholdt nogen voldgiftsklausul.
Det forekommer umiddelbart vanskeligt at se det bærende argument for, at voldgiftsaftalen vedblivende skulle være ugyldig, uanset en ændret opfat-
telse i lovgivningen. En konsekvent gennemførelse af synspunktet ville i så fald vel indebære, at der også skulle bortses fra en ændret opfattelse i rets- praksis eller den generelle retsopfattelse af arbitrabiliteten, f.eks. i forhold til de konkurrenceretlige regler. At en ændring i retsopfattelsen ikke skulle slå igennem for en voldgiftsaftale, har ingen støtte i retspraksis, og ingen reale grunde taler herfor. Begrundelsen for, at parterne ikke skulle kunnde drage fordel af, at lovgiver eller domstolene er kommet på andre og bedre tanker, pånøder sig vel ikke ligrefrem – nærmere tværtimod. Voldgiftsaftalen indehol- der forudsætningsvis parternes ønske om voldgiftsbehandling af deres tvist. I tilfælde, hvor en voldgiftsaftale er ugyldig efter sit indhold som følge af manglende arbitrabilitet, kan voldgiftsaftalen anses for »hvilende« i afventen af en ændring i indstillingen til spørgsmålet om arbitrabilitet.
Det forekommer mig rigtigst at anskue problemstillingen således, at den tidligere ugyldige voldgiftsaftale som udgangspunkt og med forbehold for de konkrete omstændigheder må anses for ratihaberet af parterne på det tids- punkt, hvor aftalen må anses for at blive gyldig, enten som følge af en lovæn- dring eller som følge af en ændret retspraksis af betydning for voldgiftsaftalen. At kræve en efterfølgende formel tiltræden af aftalen eller fornyet underskrift eller lignende forekommer unødvendigt.
Se dog U 2007.2047 H om et oprindelig ugyldig bestemmelse i en er- hvervslejekontrakt, som i lyset af en senere lovændring fremover kunne vedta- ges, ikke blev gyldig som følge af lovændringen. Dette fremgik dog direkte af bemærkningerne til ændringsloven, ligesom det bærende beskyttelseshensyn overfor lejeren ikke gør sig gældende ved voldgiftsaftaler.
§ 7
Parterne kan aftale voldgift for allerede opståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold i eller uden for kontraktfor- hold. En voldgiftsaftale kan være en voldgiftsklausul i en kontrakt eller en separat aftale.
Stk. 2. I sager om forbrugeraftaler er en voldgiftsaftale, der er ind-
gået, før tvisten opstod, ikke bindende for forbrugeren.
Forarbejder:
2004/2 LSF 127: Til § 7 og almindelige bemærkninger, punkt 5.5.
Indledende bemærkninger
Bestemmelsen vedrører parternes adgang til at aftale voldgift for allerede opståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold i eller uden for kontraktforhold. Endvidere indeholder bestemmelsen en særre- gel om tvister i forbrugeraftaler. Bestemmelsen skal sammenholdes med § 6 om arbitrabilitet, altså hvilke tvister, der efter deres karakter overhovedet kan afgøres ved voldgift. Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til modellovens art. 7, idet dog loven ikke medtager kravet i modellovens art. 7(2) om, at vold- giftsaftaler skal være skriftlige for at være bindende. Endvidere har lovens stk. 2 om forbrugeraftaler ikke noget modstykke i modelloven, som alene vedrører handelsvoldgift, hvorved forstås voldgift i kommercielle forhold.
Bestemmelsen er præceptiv og kan således ikke fraviges ved aftale, hel- ler ikke ved en aftale om anvendelse af fremmed ret (dvs. bestemmelsen er i henhold til motiverne internationalt præceptiv). Bestemmelsen gælder, hvad enten voldgiftens sæde er i Danmark eller i udlandet, eller hvor voldgiftens sæde endnu ikke er fastlagt, jf. § 1, stk. 2.
Til stk. 1
1. Generelt
Heri fastslås, at parterne kan aftale voldgift for allerede opståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold i eller uden for kon- traktforhold.
Der stilles ikke i dansk ret formkrav til voldgiftsaftaler.33
2. »Bestemt retsforhold«
Vendingen »et bestemt retsforhold« er ikke nærmere beskrevet i loven. I motiverne henvises alene til reglerne om værnetingsaftaler, jf. EU- Domskonventionens (Bruxelles konventionen), art. 17,34 der alle stiller krav om, at værnetingsaftalen skal angå et »bestemt retsforhold« (»particular legal relationship«). Fra EU-Domstolens praksis kan om denne om denne betingelse henvises til Xxxxxx Xxxxxxx x Xxxxxxxx,35 hvor det bl.a. anføres:36
»I henhold til Bruxelles-konventionens artikel 17 skal en aftale om retternes kompetence være indgået med henblik på påkendelse af allerede opståede tvister eller fremtidige tvi- ster »i anledning af et bestemt retsforhold.«
Med dette krav skal det sikres, at en værnetingsaftale kun omfatter tvister, som opstår i det retsforhold, i anledning af hvilket aftalen er indgået. Herved skal det undgås, at en part, uden at være klar over det, udsættes for, at en bestemt ret får tildelt kompetencen til at påkende samtlige tvister, der måtte opstå i forholdet til partens medkontrahent, og som ud- springer af andre retsforhold end det, i anledning af hvilket værnetingsaftalen er indgået.«
Det kvalificerende led »bestemt retsforhold« hidrører i relation til modelloven og voldgiftsloven fra New York Konventions Art. II, som forpligter de stater, der er omfattet af konventionen, til at anerkende voldgiftsaftaler vedrørende tvister i »en bestemt retlig relation« (»defined legal relationship«).
I RAV03, s. 169, er formålet med kravet om et bestemt retsforhold for- klaret på følgende måde:
»Formålet med reglen, hvorefter voldgiftsaftalen skal være begrænset til et konkret rets- forhold, er at sikre, at parterne kan overskue konsekvenserne af voldgiftsaftalen.«
33. Se bemærkningerne til voldgiftsloven, punkt 5.5 in fine. Derimod fremgår det af New York Konventionens art. II, at staterne alene forpligter sig til at anerkende og fuldbyrde skriftlige voldgiftsaftaler.
34. Konventionen er siden ved en parallelaftale blevet erstattet af EU-forordning 44/2001 (Bruxelles forordningen/domsforordningen) art. 23, hvilken senest som erstattet den omarbejdede Bruxelles-forordning EU-forordning 1215/2012 art. 25. Der er ingen ændringer i kravet om et bestemt retsforhold i de nævnte forordnin- ger, jf. senest art 25. i forordning 1215/2012 (»Prorogation of Jurisdiction«), som fremdeles fordrer »a particular legal relationship« for at en værnetingsaftale skal anerkendes som gyldig.
35. Powell Duffryn plc v Xxxxxxxx Xxxxxxxx, C-214/89 (1992) .
36. Ibid. para. 30-31.
Kravet om, at voldgiftsaftalen skal vedrøre et bestemt retsforhold, indebærer, at parter ikke generelt kan indgå en aftale om, at samtlige tvister mellem dem skal afgøres ved voldgift.37 Der må foretages en yderligere kvalifikation af voldgiftsaftalen, for at denne skal være gyldig, f.eks. at alle tvister vedrørende en bestemt aftale eller konkret relation skal undergives voldgiftsbehandling. Det er dog næppe tanken, at domstolene skal foretage en meget intens prø- velse af voldgiftsaftalen i så henseende – blot må den altså ikke være af helt generel karakter,38 idet dette anses for et utilladeligt afkald på den almindelige adgang til domstolsprøvelse af retstvister.
En tilsvarende begrænsning gælder efter den norske voldgiftslovs § 1039 og – om end lidt mere implicit – også efter den svenske voldgiftslovs § 1.40
Se fra ældre dansk retspraksis U 1992.440 Ø om en voldgiftsklausul i en direktørkontrakt, som dækkede alle tvister i denne. Klausulen fandtes (na- turligvis) ikke ugyldig,
Om »bestemt retsforhold« kan fra svensk retspraksis henvises til Hov- rättens afgørelse af 27. juni 2014 i Ö-3377-13 om rekvisiti indsigelser mod fuldbyrdelse af en kinesisk voldgiftskendelse bl.a. med henvisning til, at kendelsen ikke vedrørte et »defined legal relationship«. Der var tale om en produktionsrammeaftale om mellem en svensk bestiller og en kinesisk pro- ducent, hvori voldgiftsklausulen bestemte, at »(a)ll disputes in connection with this contract or the execution thereof« ultimativt skulle afgøres ved in- stitutionel voldgift i Kina. Da den svenske bestiller ikke aftog i henhold til aftalens bestemmelser, anlagde den kinesiske producent voldgiftssag og blev i voldgiftskendelsen bl.a. tilkendt erstatning for omkostninger til halvfabri- kata, opbevaringsomkostninger samt rente heraf. Xxxxxxxxxx anførte som en af sine indsigelser, at disse krav ikke vedrørte et bestemt retsforhold, men fik ikke medhold heri, idet hovrätten kort og fyndigt udtalte:
37. Se Bet 414 s. 24, hvor det anføres: »At der i voldgiftsaftalen til en vis grad må finde en vis individualisering sted af den eller de tvistigheder, som ønske afgjort ved voldgift, er utvivlsomt. En aftale, hvorefter man generelt underkaster sig voldgift i al fremtid og derved afskærer sig fra at nyde godt af de garantier, som domtolene yder for en saglig og upartisk sagsbehandling må anses for stridende mod »lov og ær- barhed« og er derfor ugyldig«. Der kan også henvises til Juul & Xxxxxxxxx s. 77.
38. Se også om norsk ret Kolrud m.fl. s. 88.
39. Se Ot.prp. 27 s. 91, hvor det anføres: »En avtale om voldgift for fremtidige rettst- vister må imidlertid gjelde et bestemt rettsforhold. Dette innebærer at det ikke kan inngås en generell avtale om at alle mulige fremtidige rettstvister mellom partene skal avgjøres ved voldgift.« Ligeledes NOU 2001:33 s. 115.
40. Se Lindskog s. 247.
»Enligt hovrättens bedömning måste den aktuella skiljeklausulen ... anses vara formule- rad på ett sådant sätt att det tydligt framgår vilket rättsförhållande det avser. Det finns alltså inte anledning att på denna grund vägra verkställighet av skiljedomen.«
Resultatet forekommer åbenbart korrekt.
Parterne kan udmærket aftale, at alene tvister over en vis beløbsmæssig størrelse vedrørende det pågældende retsforhold skal afgøres ved voldgift, men at tvister herunder skal afgøres ved domstolene.41
3. Uden for kontrakt
Det fremgår af bestemmelsen, at voldgiftsaftaler også kan dække forhold uden for kontrakt, så længe der er tale om et »bestemt retsforhold«. I forarbejderne til modelloven er om dette spørgsmål anført:42
»It is submitted that the expression »defined legal relationship« should be given a wide interpretation so as to cover all non-contractual commercial cases occurring in practice (e.g. third party interfering with contractual relations, infringement of trade mark or other unfair competition).«
Medtagelsen i 1. pkt. af ordene »i eller uden for kontraktforhold« og af 2. pkt. skyldes ifølger motiverne til loven navnlig hensynet til udenlandske brugere af voldgiftsloven, således at der ikke hersker tvivl om, at også krav udenfor kontrakt kan være omfattet af en voldgiftsaftale.
Dette svarer til den engelske Arbitration Act 1996 Sec 6(1), hvorefter »an
»arbitration agreement« means an agreement to submit to arbitration present or future disputes (whether they are contractual or not)«. Den norske vold- giftslovs § 10, stk.1, indeholder ikke en tilsvarende præcisering, men der er
41. Se herom fra norsk ret LA-2011-15149, hvor tvistløsningsbestemmelsen gik ud på, at »(e)nhver tvist mellom partene om kontraktsforholdet der kravet eller tvistegjen- standens verdi er under 100 G, avgjøres ved ordinær rettergang med mindre partene blir enige om å la tvisten avgjøres ved voldgift.« Sagsøgeren anlagde sag ved dom- stolene for 99.900 NOK, uanset at parternes samlede økonomiske mellemværende var væsentlig større. Lagmannsretten udtalte, at forhandlingsmaksimen medførte, at parterne selv var herrer over sagens økonomiske omfang og admitterede sagen ved domstolene.
42. A/CN.9/264, art. 7, para. 4.
ikke tvivl om, at der også efter norsk ret som udgangspunkt kan aftales vold- gift for tvister uden for kontraktforhold.43
Om lovvalget vedrørende voldgiftsaftalen – og sondringen mellem lex causae respektive lex arbitri – henvises til § 28 og kommentaren dertil.
Fra ældre dansk retspraksis kan henvises til U 1971.722 Ø, hvor en aftale om voldgift ikke fandt anvendelse på en tvist om forekomst af flyvehavre i et parti stamfrø. Voldgiftsklausulen bestemte, at »(e)ventuelle stridigheder, der måtte opstå mellem parterne hidrørende fra deres mellemværende ifølge denne kontrakt, afgøres ved voldgift og kan ikke gøres til genstand for retter- gang«. Landsretten udtalte:
»Retten finder, at sagsøgeren ved i voldgiftsklagen at medtage krav, der går ud over øgede driftsomkostninger og positive udgifter, har inddraget krav, som i hvert fald kun kan kræ- ves erstattet efter reglerne om ansvar for skadelige egenskaber ved det leverede. Da vold- giftsbestemmelsen i kontraktens pkt. 24 hverken efter sin ordlyd eller efter de foreliggende oplysninger om dens tilblivelse kan antages at være anvendelig på et sådant ansvar, findes voldgiftsretten ikke at have været kompetent til at træffe afgørelse vedrørende klagen som helhed. Som følge heraf vil de sagsøgte være at frifinde for den af sagsøgeren principalt nedlagte påstand.«
Det må i lyset af formuleringen af voldgiftsklausulen sammenholdt med vold- giftslovens § 7 antages, at afgørelsen ville have fået et andet resultat i dag. Det er klart, at produktansvar over for tredjemand ikke er dækket af vold- giftsklausulen, men inter partes ses der ikke at være noget grundlag for den af landsretten foretagne fortolkning af klausulens rækkevidde. Her kan også henvises til TBB 2005.336 V, der admitterede et søgsmål om mangler ved fast ejendom fra en senere køber mod entreprenøren på trods af en voldgifts- aftale mellem entreprenøren og den oprindelige køber, »allerede fordi« der var tale om et krav uden for kontrakt. Denne afgørelse vil heller ikke kunne opretholdes med den anførte begrundelse i dag.44
Fra svensk retspraksis skal henvises til NJA 2007.475 om en graveret. Her fandt domstolene, at voldgiftsklausulen også omfattede en tvist baseret på ejendommens ejers erstatningskrav uden for kontrakt mod den graveberettigede baseret på strafbar/uhæderlig optræden fra sidstnævnte i relation til en hævdet uberettiget myndighedsansøgning, idet Högsta Domstolen herom anførte:45
43. Se Xxxxxxxxx Xxxx s. 130, hvor det anføres, at »(d)et er utvilsomt at også ikke-kon- traktuelle tvister kan være omfattet av en avtale om voldgift«.
44. Jf. principperne i U 2014.2042 H. Anderledes Juul & Xxxxxxxxx s. 105, men dette
værk daterer sig jo før dommen fra 2014.
45. Afgørelsen kritiseres markant af Lindskog s. 253, herunder for at »det inte låter sig säkert sägas vad som har varit bestemmande för utgången«. Kritikken er efter min
»[Ejeren af ejendommen] har till stöd för sin skadeståndstalan som en tredje grund på- stått att en anställd hos bolaget gjort sig skyldig till brott (oredligt förfarande) genom att under avtalstiden ansöka om täkttillstånd avseende tiden efter det att avtalet löpt ut, att bolaget inte återkallade ansökan och inte heller överlät tillståndet till [ejeren] på villkor som han kunde godta samt att bolaget därigenom ådragit sig en skyldighet att betala ett skadestånd som motsvarar det positiva kontraktsintresset. Frågan är nu om skiljeklausu- len omfattar också den grunden.
Skiljeklausulen kan läsas så att alla tvister som har anknytning till nyttjanderättsav- talet skall avgöras av skiljemän. Även om [ejeren] påstått att ersättningsanspråket inte grundar sig på avtalet utan avser ett anspråk grundat på vållande genom brott, har de faktiska omständigheter som åberopats direkt anknytning till nyttjanderättsavtalet.«46
Fra norsk retspraksis kan som et meget illustrativt eksempel henvises til Rt- 1993-777 om en tvist mellem Icelandair og SAS. Sagen drejede sig om ska- der på et fly tilhørende Icelandair i forbindelse med dettes ankomst til Oslo lufthavn som følge af, at en slange var blevet suget ind i flyets motor ved parkeringen ved gaten. Det var SAS, der stod for dirigering af indkommende fly. Icelandair stævnede ved domtolene og påberåbte sig bl.a., at kravet var et krav uden for kontrakt, men fik ikke medhold i, at voldgiftsaftalen ikke fandt anvendelse, idet Høyesterett herom anførte:
»Hvorvidt voldgiftsklausulen også omfatter et slikt rettsbruddansvar må etter utvalgets syn bero på en tolking av avtalen. Etter utvalgets oppfatning må det legges til grunn at
opfattelse ikke berettiget – afgørende for resultatet var en vurdering af sammen- hængen mellem den påberåbte ertstatningsgrund og voldgiftsaftalen. Afgørelsen forekommer i overensstemmelse med tilkendegivelsen i forarbejderne til model- loven. Som anført af Xxxxxxxx s. 254, har HD i NJA 2010.734 i et obiter dictum præciseret (modficeret) rækkevidden af afgørelsen på følgende måde: »Att det finns ett samband mellan det omtvistade rättsförhållandet (här återvinningsanspråket) och ett annat av ett prorogations- eller ett skiljeavtal omfattat rättsförhållande (här franchiseförhållandet) kan inte annat än i vissa särskilda fall och under mycket spe- ciella förhållanden föranleda att tvistlösningsavtalet utsträcks att omfatta jämväl det omtvistade rättsförhållandet(ett sådant undantagsfall ansågs föreligga i rättsfallet NJA 2007 s. 475).« Spørgsmålet i den pågældende sag var dog, om et konkursbo var bundet af en værnetingsaftale i en sag om omstødelse i konkurs, hvilket fandtes ikke at være tilfældet. Omstødelse i konkurs er et klassisk indispositivt retsområde, jf. voldgiftslovens § 6 og NJA 1993.641.
46. Man kan sammenholde med tingsrättens afgørelse, hvor det anføres, at »...(H)ela tvi- sten har sin rot i det avtalsförhållande som rådde mellan parterna enligt avtalet från 1987. Hade inte avtalet funnits, hade heller inte tvisten kunnat uppkomma, oavsett vilken av de av [ejeren] åberopade grunderna som läggs till grund för bedömningen. Således är skiljeklausulen i och för sig gällande i tvisten.« Hovrätten anførte kortere, at det fremsatte krav om erstatning udenfor kontrakt »...har sådant samband med nyttjanderättsavtalet att skiljeklausulen får anses tillämplig«.
skaden Icelandairs maskin ble påført under SAS' utførelse av sine plikter etter avtalen. Erstatning for et slikt forhold omfattes av voldgiftsklausulens ordlyd, og man kan heller ikke i avtalen for øvrig finne holdepunkter for at voldgiftsklausulen ikke skulle omfatte et rettsbruddansvar i forbindelse med utførelse av kontraktsmessige plikter.«
Der kan om afgørelsen henvises til Xxxxxxxx s. 268.47
Dette svarer til, hvad er antaget i engelsk retspraksis, jf. således fra den allernyeste praksis herom Xxxxxxxxxx v OEK Finance48 om et hotelbyggeri i Moskva, hvor kravet om erstatning uden for kontakt var baseret på et »cor- porate raid« (being »the redistribution of a company’s ownership through a combination of legal, illegal and illegitimate means«). Voldgiftsretten fandt, at dette krav faldt uden for voldgiftsaftalen, men retten tilsidesatte voldgifts- kendelsen, da kravet udenfor kontakt fandtes at have en sådan tilknytning til den ejeraftale (»Shareholders« Agreement), der indeholdt voldgiftsaftalen, at det rejste krav uden for kontrakt var omfattet heraf.
4. Voldgiftsklausul – voldgiftsaftale
Det fremgår af 2. punktum, at en voldgiftsaftale kan være en bestemmelse i en aftale, der indeholder andre bestemmelser, og dette betegnes da »vold- giftsklausul« eller en separat kontrakt alene indeholdende voldgiftsaftalen; sidstnævnte betegnes i international voldgift ofte en »submission agreement«. Uanset om voldgiftsaftaler udgør en del af en anden aftale (hovedaftalen) el- ler ej, anses voldgiftsaftalen som en separat aftale adskilt fra hovedaftalen, jf. lovens § 16, stk. 1, 2. punktum. Dette betegnes »Doctrine of Separability« eller separabilitetsprincippet. Der henvises til til § 16 og kommentaren her- til. Separabilitetsprincippet slår igennem i en række sammenhænge, som er nævnt i kommentaren til de enkelte bestemmelser.
47. Se dog Rt-2000-1312, hvor et krav, der støttedes på markedsføringsloven ikke fand- tes omfattet af voldgiftsaftalen. Denne afgørelse forekommer ikke overbevisende.
48. Xxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx v OJSC OEK Finance, The City of Moscow [2015] EWHC 3532 (Comm).
Til stk. 2
1. Forbrugerforhold
Heri fastslås, at i forbrugerforhold er en voldgiftsaftale, der er indgået, før tvisten opstod, ikke bindende for forbrugeren. En tilsvarende regel findes for værnetingsaftaler, jf. retsplejelovens § 245, stk. 2.
Baggrunden herfor er, at lovgiver ikke finder, at voldgift er et egnet middel til løsning af tvister i forbrugerforhold som følge af omkostningerne herved, og de praktiske vanskeligheder ved at gennemføre sagen.49
2. Forbrugeraftale
Om begrebet »forbrugeraftale« kan henvises til lov om visse forbrugeraftaler
§ 2, stk. 1,50 og aftalelovens § 38 a, stk. 2, hvorefter en forbrugeraftale er en aftale, som en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsagelig handler uden for sit erhverv. Den erhvervs- drivende har bevisbyrden for, at en aftalen ikke er en forbrugeraftale, jf. for- brugeraftalelovens § 2, stk. 2,51 og aftalelovens § 38 a, stk. 2, 2. punktum.52
Bortset fra de såkaldte formidlingstilfælde omfatter § 7, stk. 2, ikke sa- ger om aftaler mellem parter, der begge hovedsagelig handler uden for deres erhverv, hvilke traditionelt i købeloven betegnes civilkøb.53
Både den norske voldgiftslov § 11 og den svenske voldgiftslov § 6 inde- holder tilsvarende bestemmelser.
Om forbrugerbegrebet i norsk retspraksis kan henvises til LB-2010-46071, hvor en person havde købt en fjeldhytte i et hotelkompleks med henblik på udlejning i 36 uger om året og egen rådighed i de resterende 16 uger. Lag- mannsretten fandt at den pågældende var forbruger, hvorfor en i købsaftalen
49. Se Juul & Thommesen s. 124 og Xxxxxxx s. 104.
50. Lov nr 1457 af 17. december 2013 om forbrugeraftaler. En tilsvarende definition er
indholdt i.
51. Under forbrugeraftalebegebet hører også aftaler, som er indgået eller formidlet af en erhvervdrivende for en forbruger, dersom den anden part i aftalen ligeledes er forbruger (formidlingstilfælde) Se fra retspraksis i relation til værnetingsaftaler U 2008.1736 V.
52. Om begrebet og des anvendelse i dansk ret kan henvises til Xxxxx Xxxxxxxx s. 315 ff.
53. Jf. udtrykkeligt bemærkningerne til bestemmelsen. Tilsvarende gælder i norsk ret,
jf. Ot.prp. 27 s. 36. Se kritisk hertil Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 149.
indeholdt voldgiftsklausul ikke var bindende for køberen. Xxxxxxxxxxxxxx anførte herom:
»På bakgrunn av de fremlagte dokumenter synes det klart at formålet med kjøp av lei- ligheten på Norefjell var å sikre [personen] en fritidsbolig på fjellet. Kjøpet lot seg finan- siere gjennom utleieplikt knyttet til leiligheten.
Lagmannsretten er enig med [sælgeren] i at en kjøper ikke nødvendigvis er å anse som forbruker selv om han ikke til daglig driver utleievirksomhet eller har det som profesjon. En omfattende utleie kan, slik det fremgår av forarbeidene til bustadoppføringslova, tale mot at det foreligger et forbrukerforhold. I denne saken fremstår imidlertid utleien – til tross for omfanget og inntektspotensial – klart som sekundær.«
Herudover kan fra dansk retspraksis henvises til U 2006.2921 V om en som- merhusudlejningsaftale mellem en privatperson og et udlejningsfirma. Her fandtes tilsvarende at foreligge et forbrugerforhold, idet bevisbyrden blev betonet af landsretten.
Fra nyere retspraksis kan henvises til FM 2012.6 V, hvor en andelsbo- ligforening, som havde indgået entrepriseaftaler med to hovedentreprenører på grundlag af AB 92 om opførelse af private boliger for foreningens med- lemmer, blev anset for at være forbruger med den konsekvens, at foreningen ikke var bundet af voldgiftsklausulen i AB 92 § 47. I TBB 2012.260 V blev en bygherre, der var forbruger, ikke bundet af en voldgiftsklausul i en en- treprenørgaranti stillet af et pengeinstitut i medfør af AB 92 § 6, idet tvisten først var opstået efter garantiens udstedelse.
3. Forudgående voldgiftsaftaler
Bestemmelsen indebærer som nævnt, at forudgående voldgiftsaftaler i for- brugeraftaler ikke er bindende for forbrugeren. Det følger modsætningsvis, at forbrugeren, hvis denne ønsker det, kan påberåbe sig en eventuel forudgå- ende voldgiftsaftale over for den erhvervsdrivende. Se fra retspraksis herom U 2010.2780 Ø, hvor der i en aftale mellem en erhvervsdrivende og en for- bruger var henvist til Dansk Byggeris Standardforbehold, der indeholder en henvisning til voldgiftsbestemmelsen i AB 92 § 47. Forbrugeren ønskede, at tvisten skulle afgøres ved voldgift. Da den part, der påstod voldgiftsaftalen tilsidesat, var den erhvervsdrivende part i aftaleforholdet, kunne § 7, stk. 2, ikke finde anvendelse.
Den tidligere praksis om skærpede vedtagelseskrav til voldgiftsaftaler mellem erhvervsdrivende og forbrugere burde i lyset af § 7, stk. 2, ikke læn-
gere være relevant, idet forbrugeren jo nu har fået en bedre retsstilling – nem- lig en ensidig option på at kunne vælge voldgift eller retssagsbehandling.54
Det følger modsætningsvis, at der også i sager om forbrugeraftaler med bindende virkning for forbrugeren kan vedtages voldgift efter det tidspunkt, hvor tvisten er opstået,55 Dette rejser naturligt spørgsmålet, hvornår en tvist anses for »opstået« i bestemmelsens forstand.56 Motiverne indeholder ikke nærmere bidrag hertil.57 Henset til bestemmelsens karakter af beskyttelseslov- givning antager Xxxxxxxx, at domstolene vil foretage en lempelig fortolkning heraf til fordel for forbrugeren.58
En voldgiftsaftale afskærer ikke en forbruger fra at iværksætte klage i henhold til forbrugerklageloven,59 jf. lovens § 14, stk. 3, og indledes der vold- giftssag, skal voldgiftssagen efter forbrugerens anmodning udsættes, indtil det relevante godkendte private tvistløsningsorgan eller Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har behandlet klagen, jf. forbrugerklagelovens § 15, stk. 3.
54. Se f.eks voldgiftskendelserne i TBB 2002.229 VBA og TBB 2001.335 VBA. Af- gørelserne i U 1987.178 V og U 2002.482/2 Ø bærer i deres præmisser præg af hensynet til forbrugerbeskyttelse.
55. Se dog nedenfor om urimelige vilkår i aftaler med forbrugere i henhold til aftalelo- vens §§ 38 a-d.
56. Se fra retspraksis om værnetingsaftaler U 2002.1071 V om mangler ved køb af en lystbåd og U 2006.2921 V samt U 2008.1736 V om sommerhusudlejning.
57. Om retsstillingen i Norge anfører Xxxxxx x.fl. herom s. 92, at »(a)vtalen må m.a.o. være inngått ette at det kan konstateres å foreligge et motsetningsforhold eller uenighet om en konkret sak«. Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. udtaler s. 148, at »(i) de fleste tilfeller vil det være uproblematisk å fastslå at en voldgiftsavtale er inngått ette at
»tvisten oppsto«. Det må i det minste kreves at dette foreligger en aktuell rettslig interesse på tidspunktet for inngåeelse av avtalen, dvs. at partene i stedet kunne ha tatt ut søksmål for domstolene i tvisten. Imidlertid er det mulig at det også må kreves at tvisten har blitt så konkretisert at det er mulig å gi en utvetydig angivelse av den i voldgiftsavtalen.«
58. Se Lindskog s. 351, hvor det anføres, at »(d)et är inte altid glasklart när en tvist skall anses ha uppstått. I betraktande av regelns skydssyfte bör emedlertid bestämmelsen tillämpas extensivt sålunda att endast i fall där det står klart för konsumenten, att en rättstvist er förestående kan han binda sig vid ett skiljeavtal.«
59. Se lov nr. 524 af 29. april 2015 om alternativ tvistløsning i forbindelse med forbrugerklager.
4. Aftalelovens §§ 38 a-d
4.1. Generelt
Herudover skal om forbrugerforhold henvises til aftalelovens §§ 38 a-d, hvilke bestemmelser implementerer EU-direktivet om urimelige vilkår i forbruger- aftaler.60 Såfremt der er tale om et urimeligt vilkår, er dette ikke bindende for forbrugeren og kan tilsidesættes af domstolene. Det skal understreges, at der efter § 38 b alene er tale om vilkår, som ikke har været særskilt forhandlet mellem parterne – altså typisk standardvilkår. Det er den erhvervsdrivende, som har bevisbyrden for, at der har fundet en individuel forhandling sted. Det skal ligeledes fremhæves, at urimelighedsvurderingen som udgangspunkt foretages ex ante, altså på tidspunktet for aftalens indgåelse, jf. § 38 c, stk. 2,61 og at efterfølgende begivenheder ikke skal eller kan tages i betragtning til skade for forbrugeren.
I et bilag til direktivet er visse (de fleste) voldgiftsaftaler omfattet af den til direktivet hørende liste over typetilfælde af muligt urimelige aftale- vilkår, nemlig:
»Kontraktvilkår, hvis formål eller virkning er følgende: [...]
litra q) at ophæve eller indskrænke forbrugerens adgang til at rejse søgsmål eller benytte andre retsmidler, navnlig ved at pålægge forbrugeren et krav om udelukkende at lade evt. tvister afgøre ved voldgift, der ikke er omfattet af retlige bestemmelser,62 ved uretmæssigt at begrænse de bevismuligheder, som forbrugeren har til rådighed, eller ved at pålægge denne en bevisbyrde, der ifølge gældende ret ligger hos en anden aftalepart.«
Fra praksis herom i relation til voldgift kan henvises EU-Domstolens afgørelse Claro v Movil.63 Sagen vedrørte en aftale om abonnement på mobiltelefoni, hvor forbrugeren ikke overholdt minimumsbindingsperioden. Abonnements- aftalen indeholdt en voldgiftsklausul. Xxxxxxxxxxx deltog i voldgiftsprocessen uden at gøre indsgielse mod voldgift som forum for tvisten. Efterfølgende bestred hun at være bundet af voldgiftskendelsen med henvisning til sin for-
60. Direktiv 93/13/EØF (Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts).
61. Dette er i modsætning til aftalelovens § 36, stk. 2, som generelt hjemler mulighed for at lade urimelighedsvurderingen ske ex ante eller ex post, altså på baggrund af senere indtrufne omstændigheder.
62. Se om begrebet »... der ikke er omfattet af retlige bestemmelser« Harris m.fl. s. 435 og afgørelserne i Zealander & Zealander v Laing Homes Limited [2000] 2 T.C.L.R. 724 og Mylcrist Builders Ltd v Buck [2008] EWHC 2172 (TCC) .
63. Claro v Centro Movil Milenium SL, C-168/05 (2006) .
brugerstatus, og at aftalen var i strid med bestemmelserne i spansk lovgiv- ning om urimelige vilkår i forbrugeraftaler. De spanske domstole fandt at aftalen som udgangspunkt var omfattet af reglerne om urimelige aftalvilkår, men forespurgte EU-Domstolen, hvorvidt denne indsigelse kunne fremføres under en sag om tilsidesættelse af voldgiftskendelsen, når synspunktet ikke var gjort gældende under voldgiftssagen. Xxxxxx anførte EU-Domstolen bl.a. at »en national ret, der er blevet forelagt et søgsmål om annullation af en voldgiftskendelse, skal efterprøve, om voldgiftsaftalen er ugyldig, og annullere kendelsen med den begrundelse, at aftalen indeholder et urimeligt kontraktvil- kår, selv om forbrugeren ikke har påberåbt sig ugyldigheden under voldgifts- sagen, men først under annullationssøgsmålet«.64 Ligeledes udtaltes, »at de nationale retsinstanser af egen drift skal efterprøve, om et kontraktvilkår er urimeligt og dermed afhjælpe den manglende ligevægt mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende«.65
Anvendelsen af bestemmelserne er begrænset til tilfælde, hvor forbruge-
ren ikke er givet en mulighed for at indbringe tvisten for domstolene. Denne mulighed foreligger ex lege med voldgiftslovens § 7, stk. 2, og man kan overveje, om dette udelukker anvendelse af bestemmelserne om urimelige aftalevilkår. Det kan ikke antages, da forbrugerbeskyttelsesreglerne finder anvendelse bl.a. i tilfælde, hvor en forbruger er uvidende om sin retsstil- ling.66 Derimod kan bestemmelserne ikke anvendes, såfremt der konkret er givet forbrugeren mulighed for at vælge mellem retssag og voldgift, og denne vælger voldgift, men senere er utilfreds med resultatet. Her vil forbrugeren være bundet af sit valg.
4.2. Urimelighedsbedømmelsen
Afgørelsen i Claro v Movil indebærer efter sit indhold, at der ikke gælder nogen frister for indsigelsen om, at en voldgiftsaftale er et urimeligt aftale- vilkår for forbrugeren. Se også om spørgsmålet Juul & Xxxxxxxxx s. 126 ff. og Xxxxxxxx s. 260 f.
Om selve urimelighedsbedømmelsen kan fra engelsk retspraksis henvises til Heifer v Christiansen67 om en aftale om ombygning af en kostbar ejendom i Surrey mellem på den ene side en i England bosiddende russisk bygherre68
64. Claro v Centro Movil Milenium SL, C-168/05 (2006), præmis 39.
65. Claro v Movil, præmis 38.
66. Jf. EU-Domstolens afgørelse i Cofidis SA v Fredout i C-473/00 (2002), præmis 32.
67. Heifer International Inc v Christiansen and ors [2007] EWHC 3015(TCC) .
68. Den russiske ejer var såkaldt »beneficial owner« af det BVI-selskab, der ejede ejen- dommen, som anvedntes tilbeboelse, og ejerselskabet blev derfor anset for forbruger i henseende til den relevante lovgivning.
og på den anden side en dansk arkitekt, hans selskab samt nogle ligeledes danske entreprenører. Her indeholdt aftalegrundlaget en henvisning til AB 92, som jo indeholder en voldgiftsklausul. Bygherren påberåbte sig som forbruger EU-direktivet som implementeret i engelsk ret, men retten fandt ikke, at der var tale om urimelige aftalevilkår til skade for forbrugeren. Fra præmisserne skal fremdrages følgende69:
»I do not find that the clause was unfair either in respect of [arkitektfirmaet eller entre- prenørerne]. [Xxxxxxxxx] chose to have his house renovated by Danish workmen and a Danish architect. It is not inherently unfair that if something went wrong the dispute should be determined in the domicile of the Danish entities. (I)t is probable that if the
clause had been drawn to [bygherrens] specific attention he would have objected to it but it is by no means entirely clear.[Xxxxxxxxx] wanted Danish workmen and it may be that as a consequence he would have been prepared to resolve any disputes between him and them or between the Claimant and them by arbitration in Denmark in order to be able to have a Danish firm of architects and Danish workmen to renovate the property. This of course is a matter of speculation. ...
In relation to the recent evidence that leads to the conclusion that the Danish Arbitra- tion Board is likely to conduct any proceedings in Danish, I note that the latest ruling con- templates the possibility of using interpreters. There is no evidence that Xxxxxx would be unable to pay for these or that the Arbitration Board would not give Xxxxxx a fair hearing. I conclude that although the arbitration provisions in each of the contracts were po- tentially unfair, taking into account, as I do, all the matters I cannot conclude in the
circumstances of these cases that the term in the contracts stipulating that disputes bet- ween the [bygherren]and [arkitektfirmaet og entreprenørerne] would be resolved in the Danish Arbitration Court is unfair.«
Omvendt blev en voldgiftsaftale af de engelske domstole anset for et urimeligt aftalevilkår i Zealander & Zealander v Laing70 og Mylcrist Builders Ltd v Buck,71 hvor det i sidstnævnte afgørelse efter en sammenfatning af engelsk retspraksis herom mere generelt om urimelighedsbedømmelsen anførtes:72
»(1) A term is unfair if it causes a significant imbalance in the parties' rights and obligations under the contract to the detriment of the consumer in a manner or to an extent which is contrary to the requirement of good faith.
69. Heifer International Inc v Christiansen and ors [2007] EWHC 3015(TCC) , para. 306-308.
70. Zealander & Zealander v Laing Homes Limited [2000] 2 T.C.L.R. 724.
71. Mylcrist Builder Ltd. v Xxxx [2008] EWHC 2172(TCC) .
72. Ibid. para. 51.
(2) There is »significant imbalance« if a term is so weighted in favour of the supplier as to tilt the parties' rights and obligations under the contract significantly in his favour.
(3) The element of »detriment to the consumer« makes clear that the [I Dan- mark bestemmelserne i aftalelovens §§ 38a-d] are aimed at significant imbalance against the consumer, rather than the seller or supplier.
(4) The requirement of good faith is one of fair and open dealing in which:
(a) Openness requires that the terms should be expressed fully, clearly and legibly, containing no concealed pitfalls or traps. Appropriate prominence should be given to terms which might operate disad- vantageously to the customer.
(b) Fair dealing requires that a supplier should not, whether delibera- tely or unconsciously, take advantage of the consumer's necessity, indigence, lack of experience, unfamiliarity with the subject matter of the contract, weak bargaining position ... The supplier should deal fairly and equitably with the consumer.
(5) [Bilaget til 93/13/EØF] is best regarded as a check list of terms which must be regarded as potentially vulnerable to being unfair.
(6) Useful approaches include:
(a) assessing the impact of an impugned term on the parties' rights and obligations by comparing the effect of the contract with the term and the effect it would have without it.
(b) considering the effect of the inclusion of the term on the substance or core of the transaction; whether if it were drawn to his atten- tion the consumer would be likely to be surprised by it; whether the term is a standard term, not merely in similar non-negotiable consumer contracts, but in commercial contracts freely negotia- ted between parties acting on level terms and at arms' length; and whether, in such cases, the party adversely affected by the inclusion of the term or his lawyer might reasonably be expected to object to its inclusion and press for its deletion.
(7) Where the consumer has imposed the term either by their own choice or a choice made by their professional agent then it is unlikely that there would be any lack of good faith or fair dealing with regard to the in- corporation of the terms into the contract.«
Dette må nok anses for vejledende også efter dansk ret.
Se også om bestemmelsen Juul & Xxxxxxxxx s. 128 f.
§ 8
Retssag om tvister, der efter aftale mellem parterne skal afgøres ved vold- gift, afvises efter påstand fra domstolene, medmindre voldgiftsaftalen er ugyldig eller voldgiftssagen af andre grunde ikke kan gennemføres. Un- der en retssag, der er anlagt efter, at tvisten er indbragt for en voldgifts- ret, kan domstolene, for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt tvisten hører under voldgiftsrettens kompetence, dog kun tage stilling til, om tvisten efter sin art kan afgøres ved voldgift.
Stk. 2. Selv om der er anlagt retssag som nævnt i stk. 1, kan voldgifts- sag indledes og fortsættes, og der kan afsiges voldgiftskendelse, mens spørgsmålet er under behandling ved domstolene.
Forarbejder:
2004/2 LSF 127: Til § 8 og almindelige bemærkninger, punkt 5.3.
Indledende bemærkninger
Bestemmelsen vedrører forholdet mellem voldgift og en retssag om den ma- terielle tvist mellem parterne.
Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til modellovens art. 8 med visse modifikationer, idet det i lovens § 8, stk. 1, 2. pkt., er præciseret, at dom- stolene under en retssag, der er anlagt efter, at voldgiftssag er indledt, alene kan tage stilling til, om voldgiftsklausulen er vedtaget og gyldig, samt om tvisten helt eller delvis er inarbitrabel. Der er heller ikke i § 8 medtaget en frist for at påstå en retssag afvist under henvisning til, at tvisten skal afgøres ved voldgift, idet dette spørgsmål er reguleret af retsplejelovens regler om formalitetsindsigelser.
Bestemmelsen er præceptiv og gælder for voldgift med sæde i Danmark eller i udlandet, eller hvor sædet endnu ikke er fastlagt.
Til stk. 1
1. Generelt om afvisning
I 1. pkt. fastslås, at retssag om tvister, der efter aftale mellem parterne skal afgøres ved voldgift, efter påstand skal afvises fra domstolene.73 Undtagelse herfra gøres, hvis voldgiftsaftalen er ugyldig, eller voldgiftssagen af andre grunde ikke kan gennemføres.
Som flere gange fremhævet er voldgift baseret på parternes aftale, og § 8 tjener til at sikre at aftalen overholdes derved, at staten afviser at lade dom- stolene afgøre tvisten i strid med voldgiftsaftalen. Om partsautonomien og dens grænser kan mere generelt fra England henvises til DAC-Report para. 19, hvor det herom udtales:
»(P)arty autonomy. This reflects the basis of the Model Law and indeed much of our own present law. An arbitration under an arbitration agreement is a consensual process. The parties have agreed to resolve their disputes by their own consequences. Firstly, the parties should be held to their agreement and secondly, it should in the first instance be for the parties to decide how their arbitration should be conducted. In some cases, of course, the public interest will make inroads on complete party autonomy, in much the same way as there are limitations on freedom of contract. Some matters are simply not susceptible of this form of dispute resolution (eg certain cases concerning status or many family matters) while other considerations (such as consumer protection) may require the imposition of different rights and obligations. Again, ..., there are some rules that cannot be overridden by parties who have agreed to use arbitration. In general the mandatory provisions are there in order to support and assist the arbitral process and the stated object of arbitration.«
Bestemmelsen rejser naturligt spørgsmålet om kravene til vedtagelse og prin- cipperne for fortolkning respektive udfyldning af voldgiftsaftaler. Det skal fremhæves, at vedtagelse og fortolkning principielt er to adskilte spørgsmål, hvilket dog ikke altid synes overholdt i praksis. Vedtagelse vedører således alene, om der overhovedet er aftalt voldgift eller ej, hvorimod fortolkning omfatter selve voldgiftsaftalens saglige og tidsmæssige udstrækning.
73. En afgørelse som i U 1973.357 V er utænkelig i dag. Den dissentierende dommer udviste en noget større forståelse for voldgift og domstolenes rolle i forbindelse med voldgiftssager.
2. Vedtagelse
Spørgsmålet om vedtagelse kan siges at være præjudicielt for spørgsmålet om fortolkning af aftalen. Såfremt der slet ikke er vedtaget – altså aftalt – vold- gift, opstår spørgsmålet om fortolkning af voldgiftsaftalens nærmere indhold selvsagt ikke. Såfremt der er aftalt voldgift mellem parterne, må det komme an på en fortolkning eller udfyldning af voldgiftsaftalen, om en konkret tvist er omfattet af denne.
Fra svensk retspraksis kan henvises til NJA 2003.379 om salg af frugt fra en fransk producent til en svensk aftager i henhold til standardvilkår betegnet COFREUROP, hvilke indeholdt en voldgiftsklausul. Högsta Domstolen fandt ikke anledning til at ændre voldgiftsrettens bedømmelse af sin kompetence, idet det bl.a. anførtes:
»Det måste normalt sett vara skiljedomstolen som har de bästa förutsättningarna att pröva frågan om sin egen behörighet. I det aktuella fallet bör vidare beaktas att frågan om skiljeavtal ingåtts skall prövas enligt fransk rätt. Det finns mot bakgrund härav och med beaktande av vad som upplysts om det aktuella förfarandet anledning att i verkstäl- lighetsärendet utgå från att den tolkning och bevisvärdering som domstolen på grundval av det material som den haft till förfogande gjort i behörighetsfrågan är riktig.«
Det skal fremhæves, at afgørelsen fandt sted inden for rammerne af en indsi- gelse mod tvangsfuldbyrdelse af voldgiftskendelsen, hvor der består en for- modning for, at fuldbyrdelse skal ske, jf. § 39 og kommentaren hertil. Men første del af afgørelsens præmisser synes at have generel applikation.
Om formkrav og vedtagelse af voldgiftsaftaler bemærkes, at der ikke gæl- der særlige regler herom. Således er også mundtlige voldgiftsaftaler gyldige,74 medmindre andet følger af særlige regler.75
2.1. Skriftflighed og konkludent adfærd
I praksis vil voldgiftsaftaler stort set undtagelsesfrit foreligge skriftligt – even- tuelt i form af skriftlige tilkendegivelser fra parternes side (f.eks. korrespon- dance eller udvekslede notater eller lignende) suppleret af faktiske handlinger,
74. Dog er det en betingelse for anerkendelse og tvangsfuldbyrdelse af voldgifts- kendelsen efter New York Konventionen, at voldgiftsaftalen foreligger skriftligt, jf. konventionens art. II.
75. Således f.eks. sølovens § 311, stk.1, hvorefter »... parterne skriftligt (kan) aftale, at tvister skal afgøres ved voldgift ...«.
der understøtter aftaleindgåelsen. Om vedtagelse i almindelighed henvises til de aftaleretlige fremstillinger.76
Om det i praksis stillede krav om et minimum af skriftlig forankring af voldgiftsaftalen kan henvises til U 2013.61 V, som drejede sig om, hvorvidt der var indgået en aftale om en tagdækningsentreprise. Der var ikke indgået en skriftlig entrepriseaftale mellem parterne, og bygherren havde fået den pågældende entreprise udført af en anden entreprenør. Det var uomtvistet, at hvis der var indgået en aftale, ville den være omfattet af AB 92 og der- med den heri indeholdte voldgiftsklausul. I lyset af den manglende skriftlige entrepriseaftale fandt byretten ikke, at det »på det foreliggende grundlag er tilstrækkeligt klart, at der mellem parterne er indgået en voldgiftsaftale«, og sagen blev derfor ikke afvist fra domstolene. Kendelsen stadfæstedes in ter- minis af Vestre Landsret. Se også U 2003.2301 Ø, hvor der alene forelå et overslag indeholdende en henvisning til AB 92, men ikke herudover oplys- ninger om aftaleindgåelsen.77
I TBB 2010.91 V bestred den ene part at have modtaget et følgebrev, der indeholdt henvisningen til AB 92 og dermed voldgiftsklausulen. Da der ikke i øvrigt i aftalegrundlaget var henvist til AB 92, fandtes voldgift mod den på- gældende parts bestridelse ikke vedtaget. Se derimod TBB 2004.111 V, hvor en endelig aftale først blev anset for indgået efter modtagelsen af en ordrebe- kræftelse, som indeholdt en henvisning til AB 92. En aftale om voldgift ansås på den baggrund for vedtaget mellem parterne.78 I KFE 1994.145 VBA forelå ikke en underskrevet aftale, men et mødereferat, hvilket fandtes tilstrækkeligt til at anse aftalen for indgået.
76. Se fra dansk ret herom Ussing §§ 5-8, Xxxxx Xxxxxxxx kap. 3, samt Xxxxx Xxxxxxxx
& Xx Xxxxxx, kap. 1.
77. Se også kendelsen i U 2002.482/2 Ø, hvis præmisser dog er noget uklare og synes båret af forbrugerhensyn, jf. nu § 7, stk. 2. Endvidere kan henvises til voldgifts- kendelserne i TBB 2005.176 VBA, KFE 2003.32 (B)VBA, KFE 1992.60 VBA, KFE 1991.14 VBA og KFE 1985.9 VBA.
78. Se fra ældre praksis U 1987.178 V, hvor det var ubestridt, at en forsikringstager, der var forbruger, ikke var gjor bekendt med voldgiftsklausulen i forsikringsbetin- gelserne. Herefter udtalte landsretten, at »(d)enne voldgiftsbestemmelse, hvorved forsikringstageren afskæres fra sin almindelige adgang til at få eventuelle tvister behandlet ved domstolene, må anses for at være af så væsentlig betydning, at den ikke kan betragtes som vedtaget af indkærede blot ved, at hun efter modtagelsen af forsikringsbetingelserne har betalt forsikringspræmien uden indvendinger mod forsikringsbetingelserne«. Efter voldgiftsloven udgør voldgiftslovens § 7, stk. 2, et værn i forbrugerforhold.
Herudover kan som anført aktive handlinger, der viser, at parten – uanset den manglende underskrift – anser sig for forpligtet af aftalen, føre til at af- talen anses for vedtaget. Dette betegnes ofte konkludent adfærd.79
Som et eksempel herpå kan fremdrages TBB 2013.521 V, hvor en under- entreprenør, der ikke havde skrevet under på en kontrakt med hovedentre- prenør, blev anset for bundet af AB 92 og dermed voldgiftsklausulen i § 47. Underentreprenøren havde bl.a. ladet et pengeinstitut stille garanti for sig i henhold til AB 92 og i underbilag til fakturaer til hovedentreprenøren henvist til AB 92. Hovedentreprenøren kunne på den baggrund med føje gå ud fra, at AB 92 i det hele var aftalt mellem parterne. Se også voldgiftskendelsen i TBB 2009.219 VBA, hvor det fandtes godtgjort, at en underentreprise var blevet udført i henhold til det afgivne tilbud, som henviste til AB 92, uanset at der ikke forelå nogen underskrevet entreprisekontrakt.
Derimod fandtes en part i voldgiftskendelsen i TBB 2001.412 VBA ikke at have indgået en voldgiftsaftale alene ved at bekræfte en indkaldelse til syn og skøn, hvor det var tilkendegivet, at manglende fremmøde ville indebære, at den pågældende ville blive indklaget »for Voldgiftsretten«.80
Sammenfattende må man derfore konstatere, at afgørelsen i denne type sager er konkret og særdeles faktumsensitiv, men at der kræves klare hand- linger og en entydig adfærd, såfremt sådan konkludent adfærd skal tillægges afgørende betydning for vedtagelse af en voldgiftsaftale.
2.2. Inkorporering
Allerede i U 1973.128 H slog domstolene fast, at en henvisning til Alminde- lige Betingelser i en entreprisekontrakt81 også omfattede den deri indeholdte voldgiftsklausul. Landsretten udtalte herom:
»Da der i acceptgrundlaget udtrykkelig i et selvstændigt punkt er henvist til, at »Almin- delige betingelser for arbejder og leverancer« skal være gældende mellem parterne, findes der at måtte gives sagsøgte medhold i, at den opståede tvist i medfør af de nævnte bestemmelsers § 24 henhører under den deri omtalte voldgiftsret.«
Afgørelsen stadfæstedes af Højesteret i henhold til grundene. Se også bl.a. U 1973.305 H, TBB 1999.125 Ø, TBB 2008.185 V og TBB 2009.192 Ø
og voldgiftskendelsen i TBB 2002.78 VBA. Dette kan endda under særlige
79. Se Xxxxx Xxxxxxxx s. 79 f.
80. Der kan fra ældre voldgiftspraksis henvises til KFE 1985.9 VBA, hvor der hverken forelå underskrift eller efter voldgiftsrettens opfattelse konkludent adfærd fra den part, som bestred voldgiftsaftalen. Denne ansås ikke for indgået.
81. Altså nu AB 92, ABT 93, respektive ABR 89.
omstændigheder forekomme, uden at aftaledokumentet er underskrevet, jf. KFE 2003.32 (A)VBA, hvor en arkitekt, der ikke havde underskrevet den aftaleformular, hvoraf henvisningen til AB 92 fremgik, var bundet heraf. Det skal dog bemærkes, at arkitekten selv havde fremsendt formularen.
Fra norsk retspraksis kan henvises til Rt-2014-76, hvor Høyesterett fast- slog, at vedtagelseskravet var opfyldt ved i aftalen at henvise til standardkon- trakter (her NSAB 2000), der indeholdt en sådan klausul.
Yderligere kan i samme retning fra svensk retspraksis henvises til RH 1989.83, hvor parterne både før og efter den omtvistede ikke underskrevne aftale havde anvendt de almindelige betingelser, som indeholdt en vold- giftsklausul. Her fandt Hovrätten, at voldgiftsklausulen også var gældende for den ikke underskrevne aftale mellem parterne, idet det herom anførtes:
»Beträffande härefter påståendet om skiljeklausul på grund av partsbruk framgår bl a följande. De aktuella bestämmelserna utgör standardbestämmelser, godtagna av båda parternas huvudorganisationer. De är allmänt tillämpade inom avtalsområdet och har i relationen mellan parterna, som enligt vad [den ene part] obestritt uppgivit varit omfat- tande, gällt i samtliga andra fall såväl före det aktuella avtalet som senare. Det får godtas att, såsom [den ene part] uppgivit, avsikten varit att även denna gång upprätta skriftligt avtal med skiljeklausul. Ingenting har framkommit som ger grund för antagande att [den anden part] skulle ha haft någon invändning häremot. Mot bakgrund av det sagda bör, såsom eljest varit fallet, skiljeklausul gälla i förhållandet mellan parterna.«
Men i lyset af den seneste danske retspraksis vil der stadig være tale om en konkret bedømmelse baseret på »kendthedsgraden« af de pågældende betingelser, tilgængeligheden af disse, parternes kommercielle historik sammen, kommunikationen mellem parterne osv. Herom kan henvises til U 2014.1424 H om et skibsværfts henvisning til almindelige betingelser udarbejdet af brancheforeningen Danske Maritime. Den i de nævnte betingelser indeholdte voldgiftsklausul fandtes ikke vedtaget mellem parterne, idet Højesteret herom anførte:82
»Det fremgår af [værftets] tilbud af 23. november 2009, at »All works are carried out acc. to general conditions drawn up by Danish Maritime.« Tilsvarende tekst fremgår af [værftets] brev med skønnede reparationspriser af [dato]. Danske Maritime benævner på engelsk sine almindelige betingelser for reparations- og ombygningsarbejder på skibe som »General Conditions for Ship Repairs and Conversions«.
Det er ubestridt, at [værftet] ikke udleverede de almindelige betingelser, der har ka- rakter af ensidigt udarbejdede standardvilkår, til [rederiet], der er et udenlandsk selskab,
82. Dommen s. 1429 f.
eller til dette selskabs tekniske management forud for reparationen af det pågældende skib, og at betingelserne heller ikke blev drøftet af parterne i den forbindelse.
Det er oplyst, at [værftet og rederiet] ikke forud for aftalen om reparation af skibet havde samarbejdet, ligesom det er oplyst, at [rederiet]ikke tidligere havde indgået aftaler om reparation af skibe i Danmark.
På denne baggrund, og under hensyn til at [værftet] ikke med rette kunne forvente, at [rederiet] kendte Danske Maritimes almindelige betingelser eller med den ufyldestgø- rende henvisning hertil uden vanskelighed kunne få adgang hertil, finder Højesteret, at Danske Maritimes standardbetingelsers vilkår om voldgift, uanset at der er tale om et aftaleforhold mellem professionelle parter, ikke er vedtaget af parterne.«
Man kan af præmisserne se, at Højesteret lagde vægt på en række forhold, nemlig (1) at betingelserne ikke var udleveret til rederiet, (2) at parterne havde ikke tidligere samarbejdet om reparation af skibe (og rederiet kendte derfor ikke til betingelserne herfra), (3) at rederiet ikke tidligere havde fået udført arbejde i Danmark (og derfor heller ikke kendte til betingelserne fra et tidligere forretningsmæssigt forhold med et andet værft), (4) at værftet derfor ikke kunne forvente, at rederiet i øvrigt kendte til betingelserne, og at henvisningen til de almindelige betingelser var ukorrekt angivet i kontrakten (hvilket gjorde det vanskeligt for rederiet at gøre sig bekendt med indholdet af betingelserne på anden måde). Som det vil ses, omtaler Højesteret i præ- misserne ikke det forhold, at rederiet kunne have efterspurgt betingelserne, såfremt rederiet tillagde indholdet heraf betydning.83
Se fra svensk retspraksis NJA 1969.285 og ikke mindst NJA 1980.46. Der kan være grund til at citere nogle af de overvejelser, som Högsta Domstolen gjorde sig i den sidstnævnte sag, der drejede sig om et byggefirma, som be- stilte en transportydelse hos en vognmandsvirksomhed. I ordrebekræftelsen til vognmandsvirksomheden henviste byggefirmaet til nogle standardvilkår, som indeholdt en voldgiftsklausul:
»Tillämpning av de allmänna bestämmelserna har ej berörts vid parternas muntliga förhandlingar och något exemplar av bestämmelserna har ej tillställts lastbilscentralen. Lastbilscentralen har mottagit brevet och ej gjort någon erinran. Lastbilscentralen har sedan påbörjat arbetet.
Även om lastbilscentralen skulle ha haft uppfattningen, att slutligt avtal kommit till stånd vid sammanträffandet d 15 juni, har lastbilscentralen när den mottog byggnadsfir- mans brev av d 16 juni måst förstå, att byggnadsfirman ansett sig slutligt bunden först i och med avlåtandet av detta brev och på de villkor som upptagits däri. Då lastbilscen- tralen, utan att framställa någon invändning mot brevet, påbörjat det beställda arbetet, får avtal mellan parterna anses träffat i enlighet med vad som framgår av brevet. Skilje-
83. Se om voldgiftsaftaler og standardvilkår Woxholth s. 283 ff.
domsklausulen har därför blivit gällande mot lastbilscentralen under förutsättning, att ej ytterligare villkor är att ställa för att en sådan klausul skall vinna giltighet.
Rörande detta spörsmål må följande anföras. I rättspraxis har i några fall ansetts, att särskilda krav måste ställas för att en bestämmelse av här ifrågavarande art – skilje- domsklausul och liknande – skall anses ingå i ett avtal. I NJA 1949 s. 609 hade i köpeav- tal mellan näringsidkare säljaren hänvisat till vissa allmänna leveransbestämmelser som ej tillställts motparten; de allmänna bestämmelserna innehöll en skiljedomsklausul om vars tillämpning fråga var i målet. Det ansågs, främst därför att något exemplar av de allmänna bestämmelserna ej tillställts köparen och denne ej heller eljest kunde antas ha ägt kännedom om det i bestämmelserna ingående stadgandet om skiljedom, att skiljeavtal ej kunde anses slutet. Liknande utgång och motivering finns i NJA 1969 s. 285, där det dock var fråga om ett avtal med en utländsk (jugoslavisk) motpart. ...
Läget på handelsrättens och närstående avtalsområden har obestridligen undergått förändringar efter tiden för 1949 års rättsfall. Bruket av tryckta allmänna leverans- och liknande bestämmelser har tilltagit i hög grad. Sådana bestämmelser motsvarar uppen- barligen ett stort behov och de betraktas säkert numera av näringsidkare av någon stor- leksordning som ett naturligt och värdefullt led i avtalsslutandet. Nu använda allmänna bestämmelser synes vidare ofta vara utarbetade med stor omsorg under beaktande av båda avtalsparters intressen. Att i sådana allmänna bestämmelser förekommer skilje- domsklausul är vanligt och kan inte vara ägnat att te sig som överraskande för dem som har erfarenhet av verksamhet på förevarande områden. Att avtalspart varit okunnig om
att de allmänna bestämmelser vartill hänvisas i avtalet innehåller just en skiljedomsklau- sul kan med hänsyn till vad nu anförts inte tilläggas betydelse. Åtminstone då fråga är om inhemska avtalsparter framstår det, slutligen, numera som ganska verklighetsfrämmande, att avgörande betydelse skulle vara att tillägga det förhållandet att ett exemplar av de allmänna bestämmelser vartill hänvisning tagits in i avtalet ej tillställts motparten; den- ne torde genom telefonförfrågan hos andra parten eller den egna branschorganisationen kunna erhålla önskade upplysningar.«
Dette forekommer som en rimelig standard at anlægge, idet man dog må an- tage, at anvendelsen af standardvilkår ikke er aftaget siden 1980, og at den generelt stadigt mere grænseoverskridende forretningsaktivitet turde (burde) indebære, at sondringen mellem vedtagelse i indenlandske, repsektive uden- landske forhold burde opgives. I det lys forekommer Højesterets afgørelse i U 2014.1424 H som ganske restriktiv i sine krav til vedtagelse, hvilket nok kan forklares med, at den udenlandske medkontrahent kun vanskeligt kunne opnå kendskab til de leveringsbetingelserne og dermed voldgiftsklausulen som følge af den fejlagtige henvisning hertil i aftalegrundlaget.
Men billedet nuanceres også i lyset af parternes individuelle karakteristika. Således er vedtagelseskravene strengere i forholdet mellem mindre nærings- drivende uden nævneværdig erfaring med voldgift, ligesom der tages hensyn til traditioner indenfor forskellige forretningsområder.
Se herved TBB 2006.550 VBA, om to tvister mellem en elementfabrik og en betonvarefabrik vedrørende to forskellige byggerier. For leverancen til
det ene byggeri var vedtaget AB 92, men det var ikke tilfældet for det andet byggeri. Voldgiftsretten anså sig for kompetent til at behandle begge tvister, idet voldgiftsretten anførte:
»Voldgiftsretten finder det ... ubetænkeligt tillige at tage parternes tvist vedrørende dette forretningsmellemværende [det andet byggeri] under påkendelse. Voldgiftsretten har herved lagt vægt på, at begge parter er branchekyndige, at anvendelse af AB 92 er sædvanlig inden for denne branche, at parterne kort efter afslutningen af arbejderne på II har vedtaget anvendelsen af AB 92 i deres fortsatte forretningsmellemværende, og at indklagede ikke har protesteret imod voldgiftsrettens kompetence for så vidt angår tvisten vedrørende [det andet byggeri]«.84
Her blev professionalismen, kendthedsgraden af AB 92 og traditionen for at anvende dette regelsæt inden for bygge- og anlægsbranchen som bestyrket ved parternes efterfølgende anvendelse af AB 92 tillagt betydning ved afgørelsen. Afgørelsen kan ligeledes tages til indtægt for et synspunkt om konkludent adfærd, uanset at der ikke var tale om konkludent adfærd specifikt møntet på den konkrete leveranceaftale. Se i samme retning den ovenfor nævnte hov- rättsafgørelse i RH 1989.83.
Om betydningen af parternes professionalisme kan yderligere henvises til U 2009.967 H, der drejede sig om, hvorvidt nogle retningslinjer, som bl.a. indeholdt en voldgiftsklausul, var vedtaget mellem parterne. Her betonede Højesteret såvel selve aftalens indhold som parternes efterfølgende adfærd og deres professionalisme:
»Samarbejdsaftalen består af fire sider. Parternes underskrifter er påført den første side, som – bortset fra overskrift, angivelse af parternes navne og en bestemmelse om, at af- talen træder i kraft den 1. januar 2002 – alene indeholder teksten »Samarbejdsaftalen består af DRBs Retningslinier for Samarbejde mellem Annoncører og Reklamebureauer samt de særlige bestemmelser, der fremgår af nedenstående«. Aftalens følgende tre sider indeholder fem afsnit (A-E) under overskriften »Særlige bestemmelser«.
På denne baggrund, og under hensyn til at der er tale om et aftaleforhold mellem professionelle parter, finder Højesteret, at DRB's retningslinjer med tilstrækkelig klarhed er vedtaget af parterne. Dette bestyrkes af, at [den første part, der ikke mente, at ret- ningslnjerne var vedtaget] i korrespondancen med [den anden part] efter opsigelsen af samarbejdsaftalen i foråret 2003 først den 21. september 2003 tog afstand fra retnings- linjerne, efter at [den første part] den 9. september 2003 havde modtaget oplysning om størrelsen af [den anden parts] krav.«
84. Om sidstnævnte del af begrundelsen bemærkes, at indklagede havde alene indleveret et helt rudimentært og ubehjælpsomt »svarskrift« i sagen.
I svensk retspraksis har domstolene endnu mere direkte udtalt, at der er stren- gere vedtagelseskrav i tilfælde, hvor den ene part ikke er helt så professionel (»småföretagare«), jf. følgende udtalelse fra hovrätten i RH 2012.8:
»Enligt hovrättens mening kan rättsläget för närvarande sammanfattas på följande sätt. Skiljeklausuler kan inte i sig anses tyngande eller oväntade, i vart fall i avtalsrelationer mellan kommersiella avtalsparter som är verksamma på områden där sådana är vanligt förekommande. När den ena parten är småföretagare utan nämnvärd erfarenhet av bran- schen eller användning av standardvillkor torde bedömningen vara strängare ... Ensidigt utformade villkor torde bedömas strängare än sådana standardvillkor som utarbetats gemensamt av företrädare för båda sidor i avtalsförhållandet.
Hovrätten konstaterar att det i förevarande mål inte påståtts att skiljedomsklausulen diskuterats mellan parterna eller att [køberen] särskilt uppmärksammats på denna. Ho- vrätten finner inte anledning att ifrågasätta [køberens]påstående att hon inte har någon tidigare erfarenhet av skiljedomsklausuler eller att hon inte insåg att [sælgeren] varit av uppfattningen att en eventuell tvist skulle lösas genom skiljeförfarande. [køberen] ver- ksamhet bedrivs som en enskild firma. [Standardbetingelserns] har ... utarbetats enbart av säljarsidan.«
Herefter fandtes voldgiftsklausulen ikke vedtaget mellem parterne.
I forarbejderne til den norske voldgiftslov udtales, at der gælder strenge krav til vedtagelse af voldgiftsklausuler, jf. Ot.prp. 27 s. 41:
»(Det) må ... stilles strenge krav for at partene anses å ha vedtatt voldgift. (D)e almin-
nelige regler for avtaleinngåelse innen forretningsmessige forhold vil gjelde ved avgjø- relsen av det er inngått avtale om voldgift, og at det i alminnelighet skal ha betydning at spørsmålet om voldgift må betraktes som viktig.«
Denne tilkendegivelse har den norske Høyesterett citeret eller henvist til i en række afgørelser, jf. ikke mindst Rt-2010-748.85
Imidlertid må man holde sig for øje, at denne udtalelse i motiverne følges af sålydende afsnit:
»De fleste forretningsmessige avtaler av betydning vil bli inngått skriftlig. Savner man i det skriftlige avtaleverket en bestemmelse om voldgift, skal det mye til for at en part vil få aksept for at voldgift likevel er avtalt. Det skal likeledes mye til for at en part vil få aksept for at det er inngått en rent muntlig avtale om voldgift. Slik sett vil vedtakelseskravet i praksis normalt bli oppfylt gjennom skriftlighet, enten ved uttrykkelig vedtakelse eller ved henvisning til voldgiftsklausul i andre dokumenter.«
85. Se også eksempelvis LG-2006-44570 om disse skærpede vedtagelseskrav.
Dette peger i sammenhæng med placeringen af udtalelsen i retning af, at mo- tiverne tager sigte på skriftlighedskravet.
Der kan fra norske praksis videre nævnes til LB-2013-157179, hvor en henvisning i aftalegrundlaget til NSAB 2000, der indeholder en voldgiftsklau- sul, indebar en aftale om voldgift. Yderligere kan fra ældre norsk retspraksis henvises til Rt-1991-773, hvor en henvisning til standardkontrakten NS-3401, som ligeledes indeholder en voldgiftsklausul, blev anset for at være tilstræk- kelig i henseende til vedtagelseskravene.
Se også LE-2006-102123 om en leveringsaftale, hvor det udtaltes (idet der ved læsningen numere skal bortses fra det om skriftlighedskravet anførte, da det vedrørte den tidligere norske voldgiftslov og overgangsreglerne i den gældende voldgiftslov):
»Lagmannsretten legger i likhet med tingsretten til grunn at bindende avtale om leve- ring av inngangs- og baderomsdører ble inngått ved signeringen av avtaledokumentet av 13.06.2001. Dokumentet er underskrevet av begge parter, og det fremgår uttrykkelig av ordlyden at avtale om levering i henhold til tilbud av 30.05.2001 og avklaringsmøte
«bekreftes og bestilling er å betrakte ved undertegnelse av dette brev». Lagmannsretten er enig med kjæremotparten i at det forhold at det etter avtaleinngåelsen foretas justeringer i den avtalte leveransen, ikke innebærer at avtaletidspunktet forskyves. Det bemerkes at de justeringer som den kjærende part har vist til, fremstår som underordnet i forhold til den opprinnelig avtalte levering.
I forbindelse med avtaleinngåelsen var det ikke henvist til ABM 92 som inneholdt vold- giftsklausulen. En etterfølgende henvisning til standardvilkårene i ordrebekreftelsen fra Joinex AS av 22.02.2002, oppfyller etter lagmannsrettens syn verken skriftlighetskravet i [tvistemålsloven] § 452 annet ledd, eller kravet til vedtakelse. Henvisningen i ordrebekref- telsen kan således ikke danne grunnlag for å anse bindende avtale om voldgift for inngått. Når henvisningen til ABM 92 først inntas i en etterfølgende ordrebekreftelse, bærer dette preg av en ensidig påtvingelse av voldgift, noe det ikke er anledning til, jf. Rt-1994-1024«.
Ganske vidtgående i kravene til vedtagelse er LE 2015-18854, hvor lagmanns- retten ikke fandt, at en klausul om at tvister i en tillægsaftale om at »eventuell tvist om avtalens innhold løses i henhold til tvistemålsloven kap. 32.2« var en voldgiftsaftale. Xxxxxxxxxxxxxx startede sin analyse med at konstatere, at »(d) et foreligger en skriftlig avtale om at eventuell tvist om avtalens innhold løses i henhold til tvistemålsloven kap. 32. Det er ingen tvil om at henvisningen til tvistemålsloven kapittel 32 gjelder voldgift.« Herefter skulle man synes, at vedtagelsesproblemet som udgangspunkt var løst, og at analysen kunne be- grænses til at angå fortolkningen af voldgiftsklausulens rækkevidde – herun- der især om den var gældende for parternes samlede aftalegrundlag eller alene for tillægsaftalen. Imidlertid var lagmannsretten af den opfattelse, at kravene til vedtagelse alligevel ikke var opfyldt. Xxxxx anførtes bl.a.:
»Selv om det må anses sannsynlig at [landmanden] ved avtaleinngåelsen forstod at den aktuelle bestemmelsen i tilleggsavtalen innebar tvistløsning ved voldgift, er det etter lag- mannsrettens syn usikkert hvorvidt han med dette forstod at han samtidig ga avkall på ordinær domstolsbehandling.«
Der var ikke tale om forbrugerforhold, og der kan ikke sluttes analogt her- til. Herudover betonede Lagmannsretten usikkerheden om, hvorvidt vold- giftsklausulen alene omfattede tillægsaftalen, hvor den optrådte, eller hele aftalegrundlaget, samt selve fortolkningen af voldgiftsaftalen. Afgørelsens retsanvendelse forekommer ikke utvivlsom.
Også i svensk ret har domstolene udtalt, at der i lyset af, at parterne ved en voldgiftsaftale fraskriver sig adgangen til domstolsprøvelse, må stilles strengere krav til spørgsmålet om vedtagelse. Se fra den allerseneste rets- praksis Hovrättens afgørelse af 8. september 2015 i T 3162-2014, hvor det bl.a. udtaltes:
»Den skiljerättsliga utgångspunkten är att ett skiljeförfarande vilar på ett avtal. Det har i doktrinen ansetts innebära att allmänna avtalsrättsliga principer är tillämpliga i fråga om ingående av ett skiljeavtal. Något särskilt formkrav gäller inte för skiljeavtalet, utan ett skiljeavtal kan uppstå genom konkludent handlande, dvs. genom att parterna faktiskt inleder ett skiljeförfarande ... Överenskommelsen behöver inte vara skriftlig eller muntlig om det kan visas att det måste ha varit parternas mening att tvisten skulle avgöras av skiljemän ... Även i fråga om avtalströskeln för ett skiljeavtals uppkomst torde i princip allmänna avtalsrättsliga principer gälla, vilket innebär att avtalströskeln i viss mån varierar med avtalets art och verkningar. Med hänsyn till att möjligheten att träffa skil- jeavtal utgör ett undantag från den viktiga principen om rätten till rättegång, bör dock generellt gälla en tämligen hög tröskel för att ett avtal ska anses ingånget.«86
I samme retning er fra retspraksis fra før voldgiftsloven U 2004.2421 H om vedtagelse af voldgift ved henvisning til ABR 89 i en aftale mellem en arkitekt og en ejerforening, hvor ABR 89 ikke var vedlagt kontrakten. Østre Landsret fandt, at der ikke var vedtaget voldgift, idet landsretten udtalte:
»Aftalen af ... er indgået mellem sagsøgte, arkitekt ... som totalrådgiver og sagsøgeren, som er en ejerforening. Aftalens pkt. 13 omtaler ikke, at tvister mellem parterne skal be- handles ved voldgift, men indeholder udelukkende en henvisning til ABR 89, pkt. 9. Efter aftalens pkt. 15 må det lægges til grund, at ABR 89 ikke var bilagt aftalen. Det må end- videre lægges til grund, at sagsøgeren ikke på anden måde af denne sagsøgte blev gjort
86. Man kan vel nok diskutere, om det retssikkerhedmæssigt er mere betryggende at lade en kompleks kommerciel tvist afgøre af en enkelt byretsdommer eller tre landsdommere i stedet for tre voldgiftsdommere (typisk advokater, professorer eller pensionerede dommere) med erhvervs- og proceserfaring.
bekendt med indholdet af ABR 89, pkt. 9. Under disse omstændigheder finder landsretten ikke, at parterne med tilstrækkelig klarhed har aftalt voldgiftsbehandling af tvister i afta- leforholdet. Landsretten finder herefter ikke grundlag for at afvise realitetsbehandlingen af sagsøgerens krav mod sagsøgte, arkitekt ...«
Højesteret tilsluttede sig denne bedømmelse, idet det supplerende anførtes:
»Aftalen om teknisk rådgivning og bistand er indgået med en ejerboligforening, og det er ikke godtgjort, at foreningen i forbindelse med rådgivningsaftalens indgåelse mod- tog rådgivning fra [sin advokat] eller på anden måde var i besiddelse af professionel sagskundskab.«
Tilsvarende er i ældre voldgiftspraksis antaget i bl.a. KFE 1982.10 (A)VBA, KFE 1984.202 VBA, KFE 1996.5 VBA,87 KFE 2001.193 VBA
Man vil her se, at vedtagelseskravene i tilfælde af inkorporering skærpes i forhold til mindre professionelle parter, hvilket er i overensstemmelse med retstilstanden i svensk og norsk ret.
Rimeligheden af en sådan retstilstand er vel ikke indiskutabel. Den baserer sig på en efter min opfattelse antagelse om, at domstolsbehandling indebæ- rer en større grad af retssikkerhed og kompetence hos domstolene. Tidligere kan en sådan antagelse have været berettiget, men det er efter min opfattelse ikke længere tilfældet. Her skal henses til de retssikkerhedsgarantier, som voldgiftsloven indeholder i kombination med muligheden for at få et panel af juridiske eksperter inden for det pågældende retsområde til at afgøre tvisten frem for en afdeling ved en domstol, som måske/måske ikke har speciel ind- sigt i de problemkredse, som tvisten frembyder. Der kan derfor være grund til at gøre op med eventuelle skærpede vedtagelseskrav. I rent kommercielle forhold er der ikke noget reelt grundlag for at operere med et skærpet vedta- gelseskrav – ej heller i forhold til inkorporering.
I forbrugerforhold bevirker § 7, stk. 2, at forbrugeren, men ikke den er- hvervsdrivende, kan vælge at anse voldgift for vedtaget eller ej, såfremt vold- giftsaftalen er indgået forud for tvistens opståen. Det fremgår omvendt af U 2010.2780 Ø, at en erhvervsdrivende, der har fremsendt sit tilbud med en henvisning til et sæt standardvilkår, der indeholder en voldgiftsklausul, ikke på samme måde kan påberåbe sig manglende vedtagelse, såfremt den anden part er forbruger og ønsker voldgift.
87. Hvor voldgiftsretten endda gik så langt som til at betone, at der ikke forelå en tysk version af AB 92, hviket havde betydning for afgørelsen af, at den tyske entreprenør ikke var bundet af voldgiftsklausulen i AB 92.
2.3. Tillægsaftaler
Ikke sjældent udarbejder parterne efterfølgende tillæg til den oprindelige ho- vedaftale uden at præcisere, om en i hovedaftalen indeholdt voldgiftsklausul også skal finde anvendelse på tillægsaftalen i tilfælde, hvor dette ikke udtryk- keligt fremgår af aftalegrundlaget.
Man kan synes, at dette spørgsmål indeholder elementer af såvel vedta- gelse som fortolkning og således befinder sig i grænselandet mellem disse to principielt forskellige problemstillinger. Således kan spørgsmålet anskues som et vedtagelsesspørgsmål, hvorved udgangspunktet tages i tillægsaftalen, eller som et fortolkningsspørgsmål, hvor udgangspunktet tages i hovedaftalen. Spørgsmålet om, hvorvidt voldgiftsklausulen omfatter tillægsaftalen, må afgøres konkret, men udgangspunktet vil, såfremt der alene er tale om et til- læg til og ikke en (markant) ændring af aftaleindholdet, formentlig være, at
voldgiftsklausulen også omfatter tillægsaftalen.
Se herom fra ældre norsk retspraksis Rt-2000-468, der drejede sig om en konsulentaftale og en dertil hørende senere forligsaftale. Spørgsmålet var, om voldgiftsklausulen i konsulentaftalen også omfattede forligsaftalen. I afgørel- sen udtalte Høyesterett mere generelt:
»Når partene i forbindelse med en avtale har avtalt at tvister skal løses ved voldgift, må det regelmessig legges til grunn at dette også skal gjelde for tvister etter en tilleggsavtale, dersom det ikke er holdepunkter for noe annet. I vår sak er det klart sagt i forliksavtalen at konsulentavtalen skal respekteres, og det er nærliggende å legge til grunn at vold- gifsklausulen ... må gjelde ...«
Samme rationale er anvendt af lagmannsretten i LB-2011-161706, hvor vold- giftsklausulen i en aftale om en underentreprise i en offshore kontrakt blev anset for også at gælde en samtidig indgået aftale direkte mellem bygherren og underentreprenøren, uden at der i sidstnævnte aftale direkte herom var henvist til underentrepriseaftalen. Lagmannsretten her betonede, at der ikke i norsk ret længere stilles krav om, at voldgiftsaftalen foreligge skriftligt. Lagmannsretten udtalte videre, at der var »en så nær og direkte sammen- heng mellom de to avtalene at det er en naturlig forståelse at tvister etter tilleggskontrakten også skal avgjøres ved voldgift når dette er bestemt i ho- vedkontrakten« Videre anførtes, at »presumsjonen om at voldgiftsklausulen også omfatter tilleggsavtalene (må) gjelde selv om ikke [bygherren]er part i [underentreprisekontrakten]«.
Fra dansk retspraksis kan henvises til U 2005.817 Ø, der vedrørte en en- treprise på et forbrændingsanlæg. En repræsentant for bygherren anmodede en medarbejder for entreprenøren om at udføre nogle tillægsarbejder. Selve
entreprisesaftalen var reguleret af AB 92, der indeholder en bestemmelse om voldgift. Landsretten fandt, at voldgiftsaftalen også omfattede disse tillægs- arbejder, idet det bl.a. anførtes:
»Aftalen om [entreprenørens] udførelse af synkroniseringskabler blev indgået ved, at en repræsentant for [bygherren]anmodede en montør fra [entreprenøren], der på pladsen udførte arbejder vedrørende elfordelingsanlægsentreprisen, om snarest at udføre opga- ven, uden at pris eller andre vilkår herfor blev drøftet.
På denne baggrund, da denne opgave havde en naturlig sammenhæng med elforde- lingsanlægsentreprisen, og da AB 92 blev anvendt ved [entreprenørens] andre arbejder for [bygherren], må eller burde det have stået [bygherren] klart, at [entreprenøren]gik ud fra, at der for opgaven skulle gælde de samme vilkår, som [bygherren] havde fastsat i forbindelse med udbuddet af elfordelingsanlægsentreprisen.
Det påhvilede herefter [bygherren]at tilkendegive over for [entreprenøren], såfremt man ønskede, at der skulle gælde andre vilkår for synkroniseringsopgaven. Da dette ikke skete, må AB 92 og dermed også voldgiftsbestemmelsen i § 47 anses for gældende for synkroniseringsopgaven.«
Der kan videre henvises til U 2012.3416 V, hvor en voldgiftsaftale vedrø- rende murer- og tømrerentreprisen også fandt anvendelse på tvist om el- og vvs-entreprisen, idet landsretten bemærkede, at da entreprenøren »ikke ved indgåelse af aftalen om den resterende del af ombygningsarbejdet har taget forbehold over for [bygherren] om, at denne del af arbejdet med hensyn til voldgiftsbehandling skulle behandles anderledes, finder landsretten, at par- ternes aftale om voldgiftsbehandling efter en samlet vurdering tillige omfatter el- og vvs-entreprisen«.
Se også fra voldgiftspraksis TBB 2014.970 VBA, hvor voldgiftsretten vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt nogle aftalte ekstraarbejder vedrørende en entreprise omfattet af AB 92, bl.a. udtalte:88
»De dele af arbejderne, der er udført som regningsarbejde, og hvor der således ikke foreligger tilbud, findes at være af accessorisk karakter og derfor også omfattet af par- terns aftale om anvendelse af AB 92, herunder om voldgiftsbehandling. Indklagede har da heller ikke i forbindelse med modtagelsen af klagerens fakturaer, hvori er anført, at arbejderne er udført i henhold til AB 92, bestridt, at dette regelsæt skulle være aftalt.«
Fra dansk voldgiftspraksis kan f.eks. henvises til KFE 2000.27 VBA, hvor det fandtes »ubetænkeligt« at lade tillægsarbejder være omfattet af den i den oprindelige aftale ved henvisning til AB 92 indeholdte voldgiftsklausul.
88. I denne sag overså voldgiftsretten tilsyneladende separabilitetsprincippet, jf. vold- giftslovens § 16, stk.1, 2. punktum, og kommentaren hertil.
Men hvor aftalen ikke blot ændrer hovedaftalen, men tilllige konstituterer en ny aftale, må det i højere grad komme an på en konkret bedømmelse, jf. fra norsk retspraksis LH-2008-37663/RG-2008-1179, hvor certepartiet ved- rørende et fartøj indeholdt en voldgiftsaftale. Der blev efterfølgende indgået en optionsaftale om mulig forlængelse af ikke alene dette certeparti, men også option på leje af visse andre fartøjer. Der var ikke i optionsaftalen henvist til certepartiet, og voldgiftsaftalen fandtes ikke gældende for tvister vedrørende optionsaftalen. Resultatet var formentlig blevet et andet, dersom optionsaf- talen alene havde vedrørt det af certepartiet omfattede fartøj.
Endvidere kan henvises til U 2012.2861 Ø om 3 distinkte aftaler, hvoraf kun den ene omfattede en voldgiftsklausul, og U 1997.568 H, hvor vold- giftsklausulen i en senere indgået administrationsaftale, hvorefter tvister ef- ter »nærværende aftale« skulle afgøres ved voldgift, ikke »med tilstræk- kelig sikkerhed« fandtes at omfatte en nogle måneder forinden indgået bareboatcharter aftale.
Fra ældre dansk retspraksis kan yderligere nævnes U 1978.190 SH, hvor en delivery notice henviste til betingelserne i et konnossement, som igen henviste til vilkårene i et certeparti, hvilket indeholdt voldgiftsklausulen. Et krav baseret på delivery notice fandtes ikke omfattet af voldgiftsklausulen.
Om betydningen af efterfølgende aftaler kan fra norsk retspraksis end- videre henvises til LA-2009-155061. Her vedrørte tvisten uberettiget annul- lering af en befragtningsaftale. Befragtningsaftalen indeholdt ikke en vold- giftsklausul, men der var i aftalen henvist til de fremtidige certepartier, som skulle indgås for de enkelte transporter. Der var dels tale om GENCON-cer- tepartiet for internationale transporter og Kystcertepartiet for indenlandske transporter. GENCON-certepartiet foreskrev voldgift i London, mens Kyst- certepartiet indeholdt en klausul om voldgift i Oslo. Den part, der ønskede retssagen afvist, argumenterede for, at klausulen i GENCON-certepartiet skulle være gældende, idet dette måtte gå forud for Kystcertepartiet, uden at rationalet herfor er uddybet i afgørelsen. Lagmannsretten fandt, at der ikke i relation til selve befragtningsaftalen var aftalt voldgift mellem parterne. Voldgiftsaftalerne måtte anses alene at omfatte tvister vedrørende de kon- krete transporter. Det indgik i Lagmannsrettens argumentation, at det ikke umiddelbart kunne afgøres, hvilken af de to voldgiftsklausuler, som i givet fald skulle være gældende for befragtningsaftalen.
Se også fra norsk ret LE-2012-69507 om to aftaler vedrørende opførelse
og administration af en andelsbolig. Oprindelig var i 2003 mellem parterne indgået en aftale omfattende en række ydelser relateret til erhvervelse, opfø- relse og administration af byggeriet. Denne aftale indehold en voldgiftsklau- sul. Efter byggeriets færdiggørelse indgik parterne en ny aftale alene omfat-
tende administrationsdelen, hvilken aftale ikke indeholdt en voldgiftsklausul. Tvisten mellem parterne vedrørte mangler ved byggeriet. Stævning var ind- leveret i 2010. Lagmannsrettens fandt, at voldgiftsaftalen i den oprindelige aftale ikke for så vidt angår forhold relateret hertil var bortfaldet efter ind- gåelsen af en senere administrationsaftale. Da den konkrete tvist tids- og emnemæssigt vedrørte selve opførelsen af byggeriet og byggeperioden, var voldgiftsklausulen gældende for tvisten, og sagen afvistes derfor fra domsto- lene. Det er nærliggende at antage, at resultatet havde været et andet, såfremt tvisten vedrørte administrationsdelen og var opstået efter 2007.
Praksis viser ikke overraskende, at der i høj grad er tale om en konkret af- gørelse i disse sager, men pejlemærker er nok særligt det overlap eller mangel på samme, som tillægsaftalen frembyder i forhold til hovedaftalen.
2.4. Frafald af voldgiftsaftale
En voldgiftsaftale kan frafaldes til fordel for domstolsbehandling, f.eks. ved at indlevere stævning for domstolene i stedet for at udfærdige klageskrift i en voldgiftssag, jf. fra svensk retspraksis NJA 1972.358. Der stilles ikke særskilte krav til et sådant frafald, og det må afgøres efter de almindelige aftaleretlige regler, om voldgiftsaftalen er frafaldet eller ej, jf. fra norsk retspraksis Rt- 2007-88 om en forligsftale, der fandtes at indeholde et frafald af voldgifts- behandling i det videre forløb af tvisten.
Det er i norsk retspraksis udtalt, at der ikke gælder de samme strenge krav til beviset for at anse en voldgiftsaftale for frafaldet, jf. afgørelsen fra Høyesteret i Rt-2012-299:89
»Hvorvidt avtale om voldgift er frafalt, må løses på grunnlag av alminnelige avtaleretts- lige tolkingsregler. For frafall av voldgiftsklausul kan det ikke stilles de samme strenge krav som for at det er inngått voldgiftsavtale.«
At der er tale om en konkret bedømmelse, belyses af afgørelsen i LB-2015- 2731 mellem en dansk sælger og en norsk køber. Her havde parterne ved henvisning til NL01 vedtaget voldgift i sælgers land, altså Danmark. Henvis- ningen til NL01 var medtaget i samtlige ordrebekræftelser. Imidlertid havde sælger for et tidligere mindre fakturakrav indbragt sagen for domstolene i Norge og fået medhold. Køber anlagde sag om mangler ved andre leverancer end de af retssagen omfattede, og sælger nedlagde heroverfor påstand om af-
89. Afgørelsen indeholder ikke en nærmere begrundelse for synspunktet, hvis ri- melighed vel ikke ligefrem pånøder sig. Hvorfor skal der gøres forskel på de to tilfældegrupper?
visning, idet sælger påberåbte sig voldgiftsklausulen. Lagmannsretten fandt det » ...klart, at rettslige skritt i form av [sælgers] forliksklage til Oslo for- liksråd i den første saken, ikke kan forstås som en erkjennelse fra [sælgers] side om, at framtidige tvistigheter mellom partene likevel ikke skal undergis voldgift, men avgjøres ved ordinær domstolsbehandling«.
Se fra dansk retspraksis TBB 2009.506/2 Ø, hvor parterne i et erhvervs- lejeforhold efter en af udlejer varslet lejeforhøjelse havde indgået aftale om suspension af fristen for indbringelse af lejeforhøjelsen »for boligretten«. Lejekontrakten indeholdt en voldgiftsklausul. Der fandtes ikke ved suspen- sionsaftalen eller i øvrigt at være tale om en fravigelse af voldgiftsaftalen, idet landsretten bl.a. anførte:
»Den omstændighed, at indstævnte i den forbindelse omtalte henholdsvis suspension af fristen for at anlægge boligretssag og fristen for indbringelse af sagen for boligretten, fin- des ikke at udgøre et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der herved tillige var indgået en bindende aftale om behandling af tvisten om lejeforhøjelse ved boligretten. Landsretten har herved lagt vægt på, at appellanten ikke ved bevisførelse i øvrigt har godtgjort, at boligretsbehandling må anses for accepteret af indstævnte i kontakten og korrespondan- cen mellem parterne. Videre indeholdt lejeaftalen ubestridt en bestemmelse om voldgifts- behandling, der omhandler en tvist som den foreliggende, og parterne har ikke omtalt bestemmelsen eller spørgsmålet om voldgiftsbehandling i deres korrespondance.«
I U 1995.343 Ø blev en part derimod anset for at have frafaldet voldgiftsbe- handling af tvisten ved at afgive svarskrift uden påstand om afvisning i den anlagte retssag og fremkomme med bemærkninger om syn og skøn. Den se- nere fremkomne påstand om afvisning admitteredes på grund af sagsøgerens passivitet over for afvisningspåstanden, men landsretten lagde i sin afgørelse vægt på, at »sagsøgte siden august 1993 har været bekendt med, at stævning var indleveret til landsretten, og navnlig til at sagsøgte i svarskriftet af 19. oktober 1993 ikke nedlagde påstand om sagens afvisning, men alene påstod frifindelse og fremkom med detaljerede bemærkninger om syn og skøn« hvor- efter landsretten fandt, »at sagsøgte må anses for at have frafaldet kravet om voldgift«.
Den omstændighed, at der har fundet isoleret bevisoptagelse sted efter retsplejelovens § 343, indebærer ikke, at en voldgiftsaftale må anses for bort- faldet, jf. U 2014.2042 H og U 2013.3020 V. Omvendt vil deltagelse i syn og skøn ved Voldgiftsnævnet ikke i sig selv indebære, at der hermed er indgået en voldgiftsaftale i henhold til de af VBA vedtagne voldgiftsregler.90
90. TBB 1999.412 VBA, TBB 2005.159 VBA, TBB 2002.229 VBAog TBB 2002.78 VBA.
Man kan som det klare udgangspunkt ikke ved passivitet anses for at have frafaldet, opgivet eller fortabt retten til at få en tvist afgjort ved voldgift i hen- hold til en voldgiftsaftale herom. Ligeledes må en tilkendegivelse om frafald af en voldgiftsaftale antages at skulle være ganske specifik, før der foreligger konkludent adfærd.91 Herom kan henvises til U 2011.3246 V, hvor en parts advokat reagerede på modpartens tilkendegivelser om at ville udtage stævning i sagen med i en e-mail at skrive, at »(v)i tager sagen«. Den pågældende tvist var omfattet af en voldgiftsklausul. Her nåede byretten i sin kendelse frem til, at voldgiftsaftalen var fraveget, idet byretten – med et ganske opsigtsvæk- kende ordvalg – fandt, at »der ikke skal kommunikeres særligt meget fra en part eller dennes advokats side, før parten har fraveget en voldgiftsklausul«. Kendelsen blev dog ændret af Vestre Landsret, som bl.a. anførte, at lands- retten fandt, »at mailen ... kan (ikke) tages som udtryk for, at [sagsøgte]har accepteret, at sagen på trods af voldgiftsbestemmelsen kan anlægges ved de almindelige domstole« og at den part, der påberåbte sig voldgiftsklausulen
»således ikke (har) fortabt sin ret til at kræve voldgiftsbehandling«.
3. Fortolkning
3.1 Generelt - ingen særlige regler
Om fortolkning af voldgiftsaftaler må det antages, at der ikke (længere) gæl- der særlige regler eller principper for fortolkning heraf.92
Tidligere var det den herskende opfattelse, at voldgiftsaftaler skulle for- tolkes indskrænkende,93 således at kun tvister, der meget klart faldt indenfor voldgiftsklausulens virkefelt, var omfattet af parternes aftale om voldgifts- behandling. Som et eksempel herpå kan henvises til U 1986.318 H, hvor en voldgiftsklausul i en direktørkontrakt om denne »aftales forståelse, fortolk-
91. Se som eksempel fra norsk retspraksis på konkludent adfærd Rt-2008-1623 hvor en part uanset eksistensen af en voldgiftsaftale havde givet møde i forliksrådet (det laveste led af domsmyndigheder i civile sager i Norge) og fremført argumentation vedrørende sagens realitet. Herved fandtes den pågældende at have forskertset mu- ligheden for at indbringe forliksrådets afgørelse med påstand om afvisning heraf. Men se omvendt LB-2012-44845.
92. Generelt om aftalefortolkning i dansk ret kan henvises til Ussing s. 421 ff., Xxxxx Xxxxxxxx s. 307 ff. og Xxxxx Xxxxxxxx & Xx Xxxxxx s. 340 ff. Fra norsk ret kan henvises til Woxholth: Avtalerett (8. udg., 2012) s. 345 ff. og Hagstrøm: Obligasjons- rett (2. udg., 2011) s. 135 ff.
93. Se som et yderligere slående eksempel på en indskrænkende fortolkning U 1963.488 H.
ning og/eller udfyldning« ikke omfattede en tvist i anledning af bortvisning af direktøren.
Som fortalere for en sådan indskrænkende fortolkning kan henvises til Xxxxxx s. 39, Xxxxxx s. 21 og – efter voldgiftslovens ikrafttræden – Juul & Xxxxxxxxx s. 108.94 En indskrænkende fortolkningsmetode i dansk er kritise- ret og afvist af Xxxxxxx s. 223, Xxxxxxxx og Xxxxx i U 2008B.411 og senest Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx i U 2014B.317, hvilke på baggrund af en udførlig gennemgang den nyeste retspraksis95 anser den indskrænkende fortolkning af voldgiftsaftaler96 for forladt. Dette er jeg som nævnt enig i.
Den engelske højesteret gjorde i 2007 i Xxxxx Xxxxx v Privalov97 meget markant og endeligt op med den tendens, der hidtil også i engelsk ret havde været fremherskende i relation til en indskrænkende fortolkning af voldgiftsaftaler og deres rækkevidde. Med den pågældende afgørelse fastlagdes en mere pragmatisk tilgang baseret på en grundlæggende antagelse om, at aftaleparterne ønsker, at et og samme tribunal skal afgøre deres tvist. Den pågældende sag vedrørte et antal certepartier, som ejerne ønskede at hæve (»rescind«) under anbringende af, at certepartierne var indgået efter bestikkelse af visse af ejernes ledende medarbejdere. Det blev her fra befragternes side gjort gældende, at voldgiftsaftalen ikke omfattede ophævelse (»rescission«), men de fik ikke medhold heri. Der kan henvises til Xxxx Xxxxxxxx nu klassiske udtalelse:98
»In my opinion the construction of an arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator’s jurisdiction.«
Herved blev de sofistikerede sondringer mellem »arising under« og »arising
out of«, »in relation to« og »in connection with« stedt til hvile og lagt i gra-
94. Se også U 1981.617 H.
95. Særligt U 2013.2338 H, U 2014.2042 H og den samme dag afgjorte afgørelse i sag 217/2013, hvor U 2013.1195 Ø blev ændret.
96. De af forfatterne gennemgåede og kritiserede afgørelser er U 1971.722 Ø, U 2000.897 H, U 2001.2392 V, U 2006.1638 V, U 2008.2441 SH, U 2013.1195 Ø og utrykt kendelse fra Højesteret af 22. december 1994 (sag 206/1994).
97. Trust & Holding & Xxxxx Xxxxxxx Corporation & 20 Ors v. Xxxx Xxxxxxxx & 17 Ors sub nom Premium Nafta Products Ltd. (20th defendant) & Ors v. Fili Shipping Co. Ltd. (14th claimant) & Ors [2007] UKHL 40.
98. Ibid. para. 13.
ven af den engelske højesteret, idet Xxxx Xxxxxxxx forinden havde anført, at sådanne sondringer »reflect no credit upon English commercial law«.99
Den seneste danske retspraksis har bevæget sig i samme retning. Her skal fremhæves U 2013.2338 H om to ansatte i ebh Bank A/S, hvilken på tidspunk- tet for sagsanlægget var overtaget af Finansiel Stabilitet i form af en overdra- gelse af bl.a. bankens aktiver. Finansiel Stabilitet stævnede efterfølgende to underdirektører, som var funktionærer, under anbringende af, at disse havde handlet ansvarspådragende over for banken i forbindelse med bestridelsen af deres stillinger. Underdirektørernes ansættelsesaftaler, der var udfærdiget af banken, indeholdt en voldgiftsklausul, hvorefter parterne »(i) tilfælde af uoverensstemmelser mellem aftalens parter herunder uoverensstemmelser om aftalens fortolkning og forståelse, er ... berettigede og forpligtede til at begære uoverensstemmelserne løst ved voldgift i henhold til »Reglerne for behand- ling af sager ved Det Danske Voldgiftsinstitut«. Finansiel Stabilitet anlagde på trods af voldgiftsklausulen sag mod underdirektørerne ved domstolene. Underdirektørerne påstod med henvisning til voldgiftsklausulen i deres afta- ler sagerne afvist. Vestre Landsret fandt, at »grundlaget for sagsanlægget i en sådan grad ligger uden for de forudsætninger, som aftalen må anses indgået under, at [Finansiel Stabilitet] – uanset ordlyden af voldgiftsbestemmelsen
– ikke er afskåret fra at anlægge denne sag også mod [direktørerne] ved de
almindelige domstole«.100 Afgørelsen blev ændret af Højesteret og søgsmålet afvist, idet Højesteret herom kort og præcist anførte:
»Højesteret finder, at voldgiftsklausulen i fratrædelsesaftalerne efter ordlyden omfatter den erstatningssag, som Finansiel Stabilitet har anlagt mod [direktørerne]. Højesteret tager herefter påstanden om afvisning af sagen til følge, idet der ikke ud fra forudsæt- ningssynspunkter er grundlag for at nå til et andet resultat.«
Også U 2014.2042 H, der omtales nedenfor, kan tages til indtægt for en prag- matisk fortolkningsstil.
Se videre U 2007.1378 V, hvorefter enhver tvist, der udsprang af en trans- portaftale, skulle afgøres ved voldgift. Voldgiftsaftalen fandtes at omfatte spørgsmålet, om bortfragteren (rederen) havde været berettiget til at tilbage-
99. Ibid. para. 12.
100. Det af landsretten om forudsætninger anførte er ikke i overensstemmelse med de to underdirektørers forklaringer for landsretten, idet de begge forklarede, at de lagde vægt på »den fortrolighed og hurtighed, som voldgiftsbehandling indebærer« respektive »dette vilkår, idet voldgift indebar den diskretion, der var afgørende for hans fremtidige virke som indehaver af en boligbutik i lokalområdet«. Særligt om fortrolighed i voldgift henvises til § 19 og kommentaren hertil.
holde godset, da befragteren (modtageren) nægtede at underskrive konnosse- mentet. I U 1999.1036/2 H fandtes det »ubetænkeligt« (hvad det også var) at anse en tvist mellem to aktionærer for omfattet af den i aktionæroverenskom- sten indeholdte voldgiftsklausul, og et søgsmål ved domstolene blev afvist. I U 1997.751 H blev en sag anset for omfattet af en voldgiftsklausul, uanset indsigelser begrundet i kravenes atypiske karakter, sagens kompleksitet og omfanget af den antagelige bevisførelse, idet landsretten træffende anførte:
»Det er ubestridt, at der mellem sagsøgeren og de sagsøgte er indgået gyldige voldgiftsaf- taler, og det er endvidere ubestridt, at sagsøgerens krav under sagen støttes på de aftaler, han har indgået med hver af de sagsøgte. Efter voldgiftsklausulernes ordlyd sammenholdt med de respektive regler for voldgiftsretten må enhver tvist mellem parterne, der udsprin- ger af aftalerne, anses for omfattet af voldgiftsbestemmelserne, og der er ikke grundlag for at anlægge den forståelse af voldgiftsaftalerne, at de alene angår krav, som er omfattet af bestemmelserne om ansvarsbegrænsning og den særlige risikokasse. Herefter, og idet der, navnlig under hensyn til, at sagsøgeren som grundlag for kravet mod de sagsøgte har påberåbt sig de særlige sundheds- og kontrolforhold inden for SPF-systemet, heller ikke i øvrigt er grundlag for som følge af sagens karakter eller den bevisførelse, der skal finde sted, at anse tvisten for at falde uden for det område, der er dækket af voldgiftsaftalerne, tager landsretten de sagsøgtes afvisningspåstand til følge.«
Afgørelsen stadfæstedes af Højesteret in terminis. Anbringender om tvistens kompleksitet eller bevisførelse har ingen lødighed eller relevans i forhold til, om tvisten falder uden for voldgiftsaftalen. Der er næppe tvivl om, at nogle af de største, mest komplekse og bevismæssigt omfangsrige tvister verden over løbende afgøres ved voldgift.
Fra norsk ret kan henvises til den bemærkelsesværdigt klare afgørels i Rt- 1932-98, hvori voldgiftsklausulen omfattede »tvistigheter om forstaaelsen av kontrakten«. Høyesterett anførte herom:
»I det hele tatt antar jeg at den omhandlede voldgiftsklausul ... er saa at forstaa, at partene har villet ha avgjort ved voldgift hvilke rettskrav der efter kontrakten til kom- mer enhver av dem, og at de ikke bare har villet ha en ordfortolkning av kontraktens bestemmelser.«
Og videre udtaltes:
»Det staar da klart for mig, at foruten tvisten om opstaatt forsinkelse av arbeidet og om følgene derav ogsaa de øvrige tvistigheter i saken maa høre under voldgiftsrettens kom- petanse. Blandt de øvrige tvistigheter er navnlig [entreprenørens] krav paa betaling for ekstraarbeide. Et annet tvistepunkt angaar betimeligheten av arkitektens levering av
tegninger og beskrivelser. Spørsmaalet herom angaar saavidt skjønnes spørsmaalet om forsinkelse av byggearbeidet , Endelig er det tvist i anledning av byggherrens bestilling
av vinduer og dører fra Sverige og angaaende ekstraarbeide i anledning av avhøvling av vinduene. Ogsaa denne tvist maa klarlig angaa partenes rettigheter og forpliktelser efter kontrakten og maa saaledes sies at angaa dennes forstaaelse«.
Præmisserne er således helt på linje med den engelske Supreme Court i Xxxxx Trust-sagen 75 år senere (!).
Videre kan henvises til Rt-1994-1489, hvor parterne havde vedtaget, at
»(i)f any dispute should arise in connection with the interpretation and fulfil- ment of this contract, same shall be decided by arbitration in the city of Oslo
...«. Her anførte den norske Høyesterett, at »(s)terke reelle hensyn taler for at de forskjellige tvister som er oppstått i anledning av kontraktsforholdet, får en enhetlig behandling, og dette må også antas å stemme med hensikten bak voldgiftsklausulen«. På den baggrund blev en tvist om sikkerhedsstillelse for et skibskøb, der ikke var en del af hovedaftalen, men indgået senere på grund af køberens økonomi anset for omfattet af voldgiftsaftalen.
Se herved også førstevoterendes udtalelse i Rt-2010-748:101
»Samtidig er det grunn til å understreke at det er tale om bruk av dei alminnelege reglane for avtaleinngåing. Tolking av ein avtale der valdgift eventuelt er avtala, må då også skje på alminneleg avtalerettsleg grunnlag.«
Men se omvendt LB-2012-44845, hvor lagmannsretten ikke fandt, at en op- rindelig ugyldig voldgiftsklausul i en lejeaftale blev gyldig som følge af indgåelse af et tillæg til lejeaftalen, der henviste til hovedaftalen og som var indgået på et tidspunkt, hvor voldgiftsaftaler gyldigt kunne indgås før tvistens opståen i erhvervslejeaftaler.102 Afgørelsen omtales tillige i relation til spørgs- målet om arbitrabilitet, jf. § 6 og kommentaren hertil.
Xxxxxxxx udtaler sig s. 300 f tilsvarende mod en restriktiv fortolkning af voldgiftsaftaler,
Fra svensk teori kan henvises til Xxxxxxxx s. 115, hvor det anføres:
»Vad det gäller tolkning av skiljeavtal torde det som utgångspunkt allmänna tolknings- principer vara att tillämpa.«
Der kan også henvises til den omfattende drøftelse af spørgsmålet i Heu- man s. 72 ff.
Fra den allerseneste svenske retspraksis om om fortolkning kan henvi- ses til Högsta Domstolens afgørelse af 21. december 2015 i Ö 2528-14, hvor
101. Dommens para. 36.
102. Men ikke lejeaftaler til boligformål.
spørgsmålet var, om parterne havde aftalt, at bestemmelsen i den svenske voldgiftslovs § 36, hvorefter voldgiftsrettens beslutning om at savne kompe- tence til at påkende tvisten, ikke skulle kunne inbringes for domstolene. Den relevante del af voldgiftsklausulen havde følgende ordlyd:
»Enforcement. An award by the arbitrator will be final and conclusive as to the issue or issues that were the subject of the arbitration. The Parties hereby exclude any right of application or appeal to any court and in particular in connection with any question of jurisdiction or question of law arising in the arbitration or out of the award. «
Efter at have fastslået, at en sådan aftale kunne indgås, afviste Högsta Domsto- len, at en sådan aftale konkret var indgået, idet den ville stride mod parternes tilkendegivne ønske om voldgiftsbehandling af deres tvist. HD’s præmisser i afgørelsens afsnit 21-22 er bemærkelsesværdigt klare, og særligt afsnit 22 udtrykker et generelt udgangspunkt for fortolkningen;
»21. Det finns ingen utredning om att parterna har övervägt frågan om ett negativt be- hörighetsbeslut av skiljenämnd ska kunna överklagas. Ordalydelsen i artikel 8 i Exhibit A ger inte något säkert svar på tolkningsfrågan. Det ligger nära till hands att uppfatta artikeln på så sätt att den bara hindrar en överprövning som inverkar på giltigheten av ett avgörande efter sakprövning, däri inbegripet ett positivt behörighetsbeslut som har föregått en skiljedom i sak. Men ordalagen lämnar utrymme också för en tolkning som innebär att inte heller ett processuellt beslut utan samband med ett materiellt avgörande ska kunna överprövas av domstol. I det läget bör det typiska syftet med den överenskomna ordningen för tvistelösning ges stor betydelse.
22. Sammantaget ger parternas reglering av tvistelösningen ett tydligt uttryck för avsik- ten att meningsskiljaktigheter som rör avtalade rättigheter och skyldigheter ska avgöras genom skiljeförfarande och sålunda inte föras till domstol. Det är inte förenligt med den avsikten att tolka artikel 8 på så sätt att ett negativt behörighetsbeslut av skiljenämnden skulle ha tagits undan från en överprövning enligt 36 § skiljeförfarandelagen. En över- prövning av just sådana beslut främjar ju det centrala syftet med regleringen, nämligen att så långt som det låter sig göras genomföra en tvistelösning i form av skiljeförfarande. Det bör vara avgörande för tolkningen.«
Et specielt tilfælde fra svensk retspraksis forelå i RH 1987.32, hvor en be- stemmelse i nogle standardvilkår om leverance af dataudstyr foreskrev, at reklamation skulle ske senest 3 måneder efter, at en fejl var konstateret, og at voldgiftssag ikke kunne påbegyndes senere end 12 måneder efter en stedfunden reklamation. Bestemmelsen fandtes at være en materiel foræl- delsesregel og ikke en processuel regel vedrørende forumvalget, således at voldgiftsretten skulle tage stilling til, om forældelse var indtrådt. Hovrätten anførte herom bl.a.:
»(D)en föreskrivna begränsningen i tid för påkallande av skiljemannaförfarande är att tolka som en materiell preskriptionsregel. Prövningen av frågan om huruvida preskrip- tion inträtt ankommer därför uteslutande på skiljemänne Bestämmelsen skall såle-
des inte tolkas på det sättet att det, när tolvmånadersfristen löpt ut, skulle stå envar av parterna fritt att väcka talan vid allmän domstol om tvist i anledning av avtal som det förevarande. En motsatt bedömning skulle medföra att en part i avsikt att undgå det av- talade skiljeförfarandet skulle kunna låta tolvmånadersfristen utgå för att därefter väcka talan vid allmän domstol.«
Det samme er tidligere i dansk retspraksis antaget i U 1941.117 SH og må antages fortsat at være gældende.103
4. »Skal«
Det følger af § 8, stk. 1, at afvisning skal ske, når parterne har aftalt, at tvisten
»skal« afgøres ved voldgift.104 Det rejser naturligt spørgsmålet om, hvorledes der skal forholdes, såfremt der i kontrakten er anført »kan« (»may«) eller lig- nende. Det må antages, at en bestemmelse, der indeholder et sådant ordvalg, som udgangspunkt er en bindende voldgiftsaftale. En voldgiftsklausul må i mangel af klare holdepunkter for det modsatte anses for at være bindende og eksklusiv, således at parterne er forpligtede til at lade tvisterne afgøre ved voldgift. Dette vil som udgangspunkt også gælde de tilfælde, hvor tvister
»kan indbringes« for en voldgiftsret, jf U 2007.1682 Ø.105 Tilsvarende gælder i svensk ret, jf. RH 1995.123 og norsk ret, jf. Rt-2003-166.
Fra engelsk retspraks kan henvises til Lobb v Aintree,106 men den ind- holdsmæssige forskel på en voldgiftsaftale indeholdende »kan afgøres« og
»skal afgøres« illustreres af Xxxxx v Hermes,107 hvor det af det engelske Privy Council blev antaget at en klausul, hvorefter »any party may submit the dis- pute to binding arbitration« indebar, at »(i)t enables a party wishing for a dispute to be arbitrated, either to commence arbitration itself, or to insist on
103. Se herom Juul & Xxxxxxxxx s. 41 f. Forholdet er ikke reguleret i modelloven, jf. Holtzmann & Neuhaus s. 306 f.
104. Som anført i Anzen Ltd v Hermes One Ltd [2016] UKPC 1, para. 41: »However, even the words »should« or »shall« cannot be taken entirely literally. There is no obligation to commence arbitration, if a party decides to do nothing. But the words
»should« and »shall« do make clear that it is a breach of contract to litigate.«
105. Se også Juul & Xxxxxxxxx s. 39.
106. Lobb Partnership Ltd. v Aintree Racecourse Company Ltd [2000] 1 BLR 65.
107. Anzen Ltd v Hermes One Ltd [2016] UKPC1.
arbitration, before or after the other party commences litigation, without itself actually having to commence arbitration if it does not wish to«.
5. Patologiske voldgiftsklausuler
Særlige problemer opstår, hvis voldgiftsaftalen fremtæder som værende i modstrid med en anden tvistløsningsbestemmelse i den samme aftale. Pro- blemerne kan også skyldes, at voldgiftsklausulen i sig selv er utilstrækkelig i henseende til at identificere voldgiftsprocessen eller det voldgiftsinstitut, i henhold til hvis regler sagen skal behandles. Endelig kan der for det tredje bestå tvivl om, hvorvidt der overhovedet er tale om en voldgiftsaftale. Den første gruppe af tilfælde kan betegnes uforenelige voldgiftsklausuler, mens den anden og tredje gruppe kan sammenfattes under betegnelsen uklare vold- giftsklausuler. Samlet tales ofte om »defekte voldgiftsklausuler« eller – mere kulørt – om »patologiske voldgiftsklausuler«.108
Sådanne problemstillinger må løses konkret på baggrund af omstændig- hederne i den pågældende sag. Et naturligt udgangspunkt synes dog at måtte være, at parterne har udtrykt et fælles ønske om voldgiftsbehandling af deres tvister i henhold til den pågældende aftale, hvilket der ikke mindst i interna- tionale forhold er grund til at fastholde med henblik på at undgå usikkerhed om værnetingsforhold og den forringede mulighed for tvangsfuldbyrdelse, som en domstolsafgørelse efter omstændighederne ikke sjældent indebærer uden for rækkevidden af EU’s domsforordning.109
5.1 Uforenelige klausuler
Det skal i disse tilfælde vurderes, om voldgiftsaftalen er uforenelig med en eller flere andre bestemmelser i aftalegrundlaget på en sådan måde, at tvisten – uanset parternes tilkendegivne ønske om voldgiftsbehandling – skal behandles ved domstolene,110 eller om voldgiftsklausulen og den i tilsyneladende mod- strid hermed være bestemmelse ved fortolkning eller udfyldning kan bringes i overensstemmelse med hinanden på en sådan måde, at voldgiftsbehanling af tvister kan opretholdes.
108. Pihlblad m.fl. s. 287 ff. indeholder en række eksempler herpå fra Danmark og udlandet. Se også fra før voldgiftsloven U 1998.998 Ø og U 2001.2103 SH, begge gennemgået af Xxxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxxxx i ET 2014.201
109. EU-Forordning 44/2001, nu afløst af forordning 1215/2012.
110. Med de konsekvenser for værneting, som dette vil have i særligt internationale voldgiftssager.
Andre landes domstole udfolder betydelige bestræbelser på at effektuere parternes forudsætningsvis udtalte ønske om voldgiftsbehandling. Se fra ny- este engelsk retspraksis Exmek v Alkem,111 der handlede om en ophævelse af en forhandleraftale, hvilken bl.a indeholdt følgende bestemmelser:
»Article 13: Proper Law
The proper law of this Agreement is the law of the UK, and the Parties submit to the exclusive jurisdiction of the Courts of the UK and of all Courts having jurisdiction in appeal from the Courts of the UK.
Article 14: Arbitration
All disputes and differences whatsoever which will at any time hereafter arise between the parties in relation to this Agreement which the Parties using their best endeavors in good faith cannot resolve shall be referred to arbitration before any legal proceedings are initiated. The arbitration shall be conducted in the UK in accordance with the provisions of the law in the UK in effect at the time of the arbitration and shall be conducted by one or more arbitrators appointed there under.«
Den engelske domstol fandt med en formålsfortolkning at kunne forene bestemmelserne, der ved første øjekast kunne ligne en konflikt mellem en lovvalgs- og værnetingsaftale i art. 13 og en voldgiftsaftale i art. 14, på følgende måde:112
» ... I am entirely satisfied that the two provisions are not irreconcilable and can be
read together:
i) Article 13 provides for ‘UK law’ to be the proper law of the contract and Article 14 provides for the law of the arbitration.
ii) Articles 13 and 14 together provide that:
a) the curial law is ‘UK law’; and
b) the courts supervising the arbitration will be the ‘UK’ Courts, which will apply ‘UK law’, and such Courts are to have exclusive jurisdiction.
iii) In the event of the arbitration provision being or becoming in some manner ineffe- ctive, the ‘UK court’ is to have exclusive jurisdiction, applying ‘UK law’.« 113
Der var med andre ord tale om, at domstolene vurderede, at bestemmelserne i sammenhængen måtte forstås således, at tvister skulle afgøres ved voldgift i henhold til art. 14, og art. 13 om domstolene vedrørte spørgsmålet om lex arbitri og domtolenes bistand til respektive kontrol med voldgiftsprocessen.
111. Exmek Pharmaceuticals SAC v Alkem Laboratories Ltd [2015] EWHC 3158 (Comm).
112. Ibid. para. 22
113. Begrebet »UK law« findes ikke og er derfor sat i gåseøjne. Vendingen i kontrakten
blev af domstolen fortolket som engelsk ret.
Som en ledetråd henviste domstolen til grundsætningen om »ut res magis valeat quam pereat« og anførte i tilslutning hertil at, »(t)his concept, which encourages the courts to construe a contractual provision or set of provisi- ons in favour of validity rather than invalidity, is particularly relevant in the arbitration field«.114
Om andre tilfælde af sådanne fortolkningsspørgsmål kan henvises til Xxxx Xxxxx Ltd v H & s. International Holdings Inc [1991] 2 Lloyd's Rep 127, Shell International Petroleum Co Ltd v Coral Oil Co Ltd [1999] 1 Lloyd's Rep 72 og AXA Re v Ace Global Markets Ltd [2006] Lloyd’s Rep IR 683.
Fra dansk retspraksis kan henvises til U 1998.1027/1 Ø om tilsynela- dende modstrid mellem en voldgiftsklausul i vedtægterne for et kommandit- selskab og værnetingsklausulen i tegningsaftalen vedrørende kommanditan- parterne. Her fandt retten, at der ikke med tilstrækkelig tydelighed var aftalt voldgift vedrørende et pengekrav. Fra dansk voldgiftspraksis kan henvises til KFE 2001.17 VBA, der anså en individuelt udformet voldgiftsklausul for at fortrænge den ved henvisning til AB 92 vedtagne voldgiftsklausul i dette regelsæt. Videre kan henvises til KFE 1983.52 VBA, hvor udbudsmaterialet henviste til AB 92 og dermed voldgift efter dette regelsæt, mens tilbuddet fra den tyske leverandør henviste til dennes salgs- og leveringsbetingelser, som indeholdt en værnetingsaftale vedrørende en tysk domstol. Her fandtes klausulen i det senere fremkomne dokument at være vedtaget mellem par- terne, idet det betonedes, at AB 92 ikke var vedlagt.115 Endelig kan henvises til KFE 1997.28 VBA om voldgiftsklausulerne i AB 92 respektive NL 85, hvor den del af sagen, der efter sin karakter henhørte under sidstnævnte re- gelsæt, blev afvist.
I tilfælde hvor der ved henvisning til standarddokumenter i aftalegrund-
laget foreligger flere forskellige voldgiftsklausuler af forskelligt indhold, har lagmannsretten i LE-2013-85890 afvist begge klausuler og admitteret tvisten bl.a. med henvisning til, at parterne i lyset heraf næppe havde overvejet vold- gift som tvistløsningsmetode.116
5.2 Uklare klausuler
I tilfælde omfattet af denne kategori skal der tages stilling til, om vold- giftsklausulen er så uklar eller mangelfuld, at tvisten – uanset parternes til- kendegivne ønske om voldgiftsbehandling – skal behandles ved domstole-
114. Afgørelsen para. 20.
115. Der var mao tale om en slags »last shot«-tankegang.
116. Se også Rt-1993-1432 og Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 138.
ne,117 eller om voldgiftsklausulen på baggrund af en fortolkning og udfyldning heraf kan gives et indhold der muliggør voldgiftsbehandling – enten ved et voldgiftsinstitut eller efter voldgiftslovens regler.
De danske domstoles indstilling hertil synes på nuværende tidspunkt at være ganske restriktiv, jf. fra den seneste retspraksis herom dommen i U 2012.3001 H vedrørende en agentaftale mellem en dansk skibsmægler og et islandsk selskab, der bl.a. drev rederivirksomhed. Tvisten drejede sig om, hvorvidt skibsmægleren havde krav på fast vederlag i en opsigelsesperiode og kommission for formidling af fragtaftaler. Aftalen mellem parterne indeholdt følgende lovvalgs- og voldgiftsklausul:
»This Agency Agreement is governed by Danish Law and any claim or dispute arising hereunder or in connection herewith shall be determined by arbitration in Copenhagen in accordance with the terms of the Copenhagen Maritime Arbitrators Association in force and effect at the time of arbitration.«
Det var under sagen ubestridt (og ubestrideligt), at den i klausulen nævnte sammenslutning ikke eksisterede. Sø- og Handelsretten admitterede sagen, idet det om voldgiftklausulen anførtes:
»I agentaftalen har [skibsmægleren og rederiet] vedtaget, at eventuelle tvister skal afgø- res ved voldgift i København »in accordance with the terms of the Copenhagen Maritime Arbitrators' Association«. Der er enighed om, at en sådan sammenslutning ikke findes i Danmark. Retten finder ikke at kunne udfylde kontrakten, idet der ikke findes nogen dansk organisation, der yder assistance til voldgift specielt inden for det maritime område. Herefter, og da vilkårene for voldgiftsbehandlingen således ikke kan fastlægges med den fornødne klarhed, finder retten, at en voldgiftssag er uigennemførlig, jf. voldgiftslovens
§ 8, stk. 1.«
Efter Lugano-konventionen fandtes der videre at være værneting for tvisten i Danmark, og skibsmægleren blev tilkendt et vederlag. Højesteret stadfæstede i sin helhed afgørelsen i henhold til grundene.118
Woxholth anser s. 298 sagen for at være et grænsetilfælde mellem vedta- gelse og fortolkning. Det er næppe korrekt, idet der ikke var tvivl om, at der var sket vedtagelse af bestemmelsen – den kunne blot ikke efter Højesterets
117. Med de konsekvenser for værneting, som dette vil have i særligt internationale voldgiftssager.
118. Dommen er kommenteret og kritiseret af J. Lett i ET 2013.193 og af Spiermann i U 2013B.285 samt kommenteret mere neutralt af Xxxxxxxx & Xxxxxxxxxxx i ET 2014.201.
opfattelse hverken fortolkes eller udfyldes på en meningsfyldt måde, således at der helt måtte bortses fra klausulen.
Fra ældre retspraksis kan nævnes U 1992.440 Ø, hvor voldgiftsklausulen foreskrev, at »(t)vistigheter mellan parterna skall avgöras genom skiljedom
»voldgift« vid »Voldgiftsretten i Köpenhamn«, hvilket institut ikke eksiste- rede (det hed dengang Den Almindelige Voldgiftsret i Danmark). Her udtalte landsretten bl.a.:
»... Tvisten er således ved parternes aftale henskudt til afgørelse ved voldgift.
I henhold til § 3 i voldgiftsloven af 24. maj 1972 påhviler det domstolene i givet fald – herunder i det tilfælde, at sagen ikke vil kunne admitteres af Den Almindelige Voldgiftsret i Danmark – at yde parterne bistand til nedsættelse af en voldgiftsret.«
Denne afgørelse ligger tæt op af den retsanvendelse, der er kommet til udtryk i en række afgørelser fra udlandet. Fra udenlandsk retspraksis kan henvises til Redfern & Xxxxxx para. 2.199 ff. og de der givne eksempler fra Sverige, Tyskland og Østrig på, at domstolene i disse lande er gået endog meget langt for at finde en løsning, der kunne opretholde en voldgiftsklausul.
6. »Mellem parterne«
Som nævnt flere gange er voldgift er baseret på en aftale, og det følger di- rekte af bestemmelsens ordlyd, at afvisning af retssag skal ske når tvisten i henhold til »aftale mellem parterne« skal afgøres ved voldgift. Det er derfor kun voldgiftsaftalens parter, der er bundet af denne,119 jf. også Hjejle s. 63, hvor det præcist udtales:
»Voldgiftsaftalen omfatter principielt kun parterne. Kun disse kan påberåbe sig voldgifts- aftalen, og kun mod disse kan voldgiftsaftalen gøres gældende, medens den hverken kan påberåbes imod eller gøres gældende af tredjemand.«
En problemstilling, der ikke sjældent opstår i praksis, er, om andre end de parter, som har underskrevet voldgiftsaftalen, kan være (blevet) omfattet og
119. Se f.eks. U 2012.3444 V, hvor en voldgiftsklausul i en aftale mellem en hovedentre- prenør og en underentreprenør ikke var gældende i forholdet mellem en kranejer og underentreprenøren, idet der ikke bestod en aftalemæssig relation mellem disse. De kontraktmæssige relationer og sagens faktum mellem parterne er ganske sporadisk belyst i afgørelsen
bundet af voldgiftsaftalen og i givet fald på hvilket grundlag, og det følger her af praksis, at en sådan bundethed kan opstå på en række forskellige måder Traditionelt opretholdes en skarp adskillelse mellem forskellige juridiske
og fysiske enheder i henseende til voldgiftsaftaler. I forhold til de personer, som har underskrevet en voldgiftsaftale, må det på sædvanligvis vis afgøres, om disse har skrevet under på egne vegne eller som tegningsberettigede i en anden juridisk enhed.
Det må afgøres efter de almindelige aftaleretlige regler, hvem der er bun- det af voldgiftsaftalen. Se om lovvalget vedrørende lex causaue § 28 og om lovvalget vedrørende en parts retlige handleevne bestemmelsen i § 37, stk. 2, nr. 1, litra a.
7. Fuldmagt
En part kan blive bundet af en voldgiftsklausul i henhold til de almindelige regler om fuldmagt. Om fuldmagtsforhold kan henvises til de almindelige aftaleretlige fremstillinger, herunder Xxxxx Xxxxxxxx s. 255 ff. og Lynge An- dersen & Xx Xxxxxx s. 271 ff.
Særligt i relation til til voldgiftsaftaler skal dog nævnes, at separabilitets- princippet, som er lovfæstet i voldgiftslovens § 16, stk. 1, 2. punktum, efter omstændighederne vil kunne indebære, at tvister om hvorvidt hovedaftalen falder udenfor fuldmagtens bemyndigelse og legitimation vil skulle afgøres ved voldgift, da indgåelse af en voldgiftsaftale ikke falder udenfor legitimati- onen. Spørgsmålet ses ikke behandlet i retspraksis. Et sådan synspunkt synes hverken påberåbt eller overvejet i U 2014.306 V, hvor en afdelingschef i en el-installationsvirksomhed ikke havde haft stillingsfuldmagt efter aftalelovens
§ 10, stk.2, til at indgå entreprisekontrakter til en samlet entreprisesum på 5,9 mio. kr. Byretten anførte i sine præmisser, at da der »herefter ikke er indgået en voldgiftsaftale, er de almindelige domstole kompetente«. Dommen stad- fæstedes med stemmerne 2-1, idet flertallet supplerede byrettens begrundelse med nogle yderligere risikobetragtninger.120 Afgørende i juridisk henseende må imidlertid være, om en afdelingschef i en virksomhed indenfor byggesek- toren kunne indgå på anvendelse af den i AB 92 indeholdte voldgiftsklausul. Til støtte for en antagelse herom kan henvises til kendthedsgraden af AB 92 og udbredelsen af dette regelsæt indenfor byggeri og anlæg.
Se fra retspraksis også TBB 2000.126 Ø om en andelshavers fuldmagt til at indgå voldgiftsaftale.
120. Se tilsvarende voldgiftskendelsen i TBB 2001.242 VBA.
Se også fra norsk praksis Rt-2001-900, hvor separabilitetsprincippet heller ikke synes overvejet i en sag mellem en russisk og en norsk part, hvor fuld- byrdelse blev nægtet, da den norske medarbejder, som havde underskrevet aftalen, der indeholdt en voldgiftsklausul, ikke havde fuldmagt hertil.
8. Selskabsret
Selskabsretligt må grundsætningen om, at et selskab er en selvstændig juri- disk person som det klare juridiske udgangspunkt opretholdes. Således er en voldgiftsaftale indgået mellem et selskab og en medkontrahent alene bindende for selskabet, men ikke selskabets aktionærer eller dets ledelse.121
Til belysning heraf kan fra norsk retspraksis henvises til LB-2008-102471. Her blev en voldgiftsklausul i en aftale mellem på den ene side et mejerisel- skab og på den anden side et forhandlerselskab om sidstnævntes forhandling af mejeriselskabets osteprodukter ved markedspenetration i Chile ikke anset for at omfatte et søgsmål mellem forhandlerselskabets hovedaktionær og mejeriselskabet, men alene i forholdet mellem forhandlerselskabet og meje- riselskabet. Xxxxxxx var distinkt forskellige, idet hovedaktionæren var tidli- gere ansat i mejeriselskabet og var fratrådt sin stilling under nogle hævdede forudsætninger, som han ikke mente var opfyldt.
Videre kan fra norsk retspraksis henvises til LE-2012-55021, hvor en sag om erstatning udenfor kontrakt mod tre direktører blev admitteret ved dom- stolene, da disse ikke var parter i den provisionsaftale, som sagen grundlæg- gende vedrørte, og hvor der var aftalt voldgift. Søgsmålet mod direktørerne drejede sig om ledelsesansvar i relation til debitor ifølge provisionsaftalen, idet personernes handlinger og undladelser i debitorselskabet havde bevirket, at der ikke var udløst provision. De tre personer bestred domstolenes kompe- tence under henvisning til provisionsaftalens voldgiftsklausul, men uden at mene sig omfattet af denne. Tilsvarende kan fra svensk retspraksis henvises til RH 1991.16, hvor en voldgiftsaftale i en aktieoverdragelsesaftale mellem to selskaber ikke fandtes at omfatte et søgsmål mod bestyrelsesmedlemmer i det ene selskab om erstatningsansvar for handlinger/undladelser i denne egen- skab, da alene selskaberne, men ikke bestyrelsesmedlemmerne personligt, var omfattet af voldgiftsaftalen..
121. Ofte er det en betingelse for en aktieoverdragelse, at en ny aktionær tiltræder ejer- aftalen. En sådan tiltræden kan efter min opfattelse også efter omstændigheder bero på konkludent adfærd efter erhvervelsen.
Fra dansk retspraksis kan henvises til U 2006.1741 H, hvor voldgiftsafta- len ikke omfattede et selskab, der havde erhvervet aktiverne fra det selskab, som den ejeraftale, der indeholdt voldgiftsklausulen, angik. Resultatet fore- kommer åbenbart.
Reglen om stifternes hæftelse for det uregistrerede selskabs forpligtelser efter selskabslovens § 41, stk. 3, må indebære, at stifterne kan påberåbe sig en voldgiftsbestemmelse i den kontrakt, som de har indgået på vegne det uregistrerede selskab. Se fra norsk retspraksis Rt-2003-566, hvor en stifter af et aktieselskab, der med tilføjelsen »u/stiftelse« indgik en lejeaftale, som indeholdt en voldgiftsklausul. Selskabet blev imidlertid aldrig registreret, og stifteren blev sagsøgt for manglende lejebetalinger med henvisning til stif- teransvaret. Stifteren fandtes under disse omstændighedere at kunne påberåbe sig voldgiftsaftalen i lejeaftalen.
9. Koncerndoktrinen
Imidlertid er der ikke mindst i international voldgift flere undtagelser fra reg- len om de juridiske personers adskilthed.
Her skal nævnes den såkaldte »Group of Companies«-doktrin (»koncern- doktrin«), hvorefter et flere selskaber inden for samme koncern efter omstæn- dighederne kan være – eller blive – bundet af af en voldgiftsaftale indgået af et andet selskab i koncernen.
Princippet og betingelserne for koncerndoktrinens anvendelse blev fast- lagt i Dow Chemical v Isover Saint-Gobain(»ISG«)122 vedrørende to kon- trakter om ISG’s forhandling af visse af Dow’s produkter i Frankrig. Kon- trakterne var indgået (herunder ved overdragelse) mellem på den ene side to schweiziske datterselskaber af koncernens ultimative moderselskab, The Dow Chemical Company (»DCC«), og (gennem overdragelse af kontrak- terne) ISG. Under kontraktsforhandlingerne havde et fransk datterselskab til DCC, betegnet Dow Chemical France (»DCF«), spillet en afgørende rolle, og det var i kontrakterne fastslået, at de af forhandleraftalen omfattede pro- dukter kunne leveres af DCF eller ethvert andet datterselskab af DCC. DCC, DCF og de to schweiziske datterselskaber anlagde voldgiftssag mod ISG, som imidlertid bestred voldgiftsrettens kompetence for så vidt angår DCC og DCF. Voldgiftsretten anså både DCC og DCF som omfattet af voldgifts- aftalen med ISG. Dette begrundes for så vidt angår DCC med dette selskabs
122. ICC Case 4131 Dow Chemical France m.fl. v Isover Saint Gobain, Interim Award,
YB Comm«) Arb 1984 s. 131 ff.
»ownership of the trademarks under which the products were marketed, and its absolute control over those of its subsidiaries that were directly involved, or could under the contract become involved in the conclusion, performance, or termination of the litigious distribution agreement«. Det tillagdes videre betydning, at ISG selv havde fremført lignende argumentere til støtte for at DCC kunne inddrages i en i Frankrig verserende retssag. Voldgiftsretten fandt videre, at også DCF kunne påberåbe sig voldgiftsaftalen, idet »it ... appeared to be at the center of the negotiations of the organization of the contractual relationship«, »it has always been [DCF] which has assured the execution of the contracts;»...«[DCF], therefore, played in the execution of the contracts an equally preponderant role as it did in the establishment of the contractual relations« og »it appears, as was the case with respect to the conclusion and performance of the distribution agreements , that [DCF] played an essential role in the termination of the ... contract«.123 Herudover henvistes til, at resul- tatet fandtes »in accordance with the mutual intention of all parties to these proceedings«.124 Voldgiftsrettens afgørelse af sin kompetence blev opretholdt af appelretten i Paris.125
Der var tale om en konkret afgørelse baseret på de faktiske omstændig-
xxxxx, men der må efter min opfattelse sondres mellem rationalet for, at det franske datterselskab var omfattet af voldgiftsaftalen og at det amerikan- ske moderselskab ligeledes var part i voldgiftsaftalen. I forhold til DCF sy- nes argumentationen fortrinsvis baseret på konkludent adfærd baseret på en kontraktsmæssig mulighed for at agere i henhold til aftalen samt en faktisk og vedvarende og eksklusiv opfyldelse af kontrakten tillige med selskabets centrale placering i forbindelse med aftalens indgåelse og ophør.126 Det er på det foreliggende grundlag vanskelig at være uenig med voldgiftsretten heri. I relation til moderselskabet var nok ikke mindst ISG’s synspunkter i forbin- delse med spørgsmålet om subjektiv kumulation af betydning, jf. maksimen om »non venire contra factum proprium«.127 Afgørelsen er senere fulgt op i en række afgørelser128 og været genstand for megen debat.
123. Ibid. s. 134 f.
124. Ibid. s. 136.
125. Paris Cour d’appel, 21 oktober 1983.
126. Det fremgår ikke af referatet, hvorfor DCF i lyset heraf ikke oprindelig var »formel« part i forhandleraftalen.
127. Der er ikke i referatet af kendelsen nogen sondring mellem hovedaftale og vold- giftsaftale i henhold til separabilitetsprincippet, jf. voldgiftslovens § 16, stk. 1, 2. punktum.
128. Se Brekoulakis s. 151 n. 8.
Der findes ikke dansk retspraksis herom, og det må anses for uafklaret, hvorvidt doktrinen kan antages at gælde i Danmark. Xxxxxxxx udtaler s. 330 meget kategorisk, at doktrinen ikke finder andvendelse i norsk ret. Xxxxxxxx foretager herved ikke en sondring mellem rationalet for det franske datter- selskabs respektive det amerikanske moderselskabs partsstatus. Xxxxxxxxx Xxxx s. 140 er lidt mere forbeholden. Fra svensk ret omtaler Xxxxxx s. 96 f afgørelsen uden stillingtagen hertil.
I engelsk ret er doktrinen ikke gældende, jf. Peterson Farms v C & M Farming.129
Born anfører s. 1454 konkluderende om denne teori:
»Properly understood, the group of companies doctrine is a way of applying well-accep- ted principles of agency and implied consent to agreements to arbitrate in the context of modern, multi-party business transactions, in order that the parties’ true objectives and intentions can be ascertained. Whether denominated »group of companies doctrine« or something else, is less important than the effective interpretation and enforcement of dis- pute resolution mechanisms among commercial parties.«
10. Alter Ego
Endvidere skal nævnes den såkaldte »alter ego doctrine«, hvor en juridisk enhed, som ikke har underskrevet eller tiltrådt aftalen, desuagtet kan blive anset som part heri, såfremt det må lægges til grund, at der uanset den for- melle juridiske adskillelse er tale om én og samme part, f.eks. som følge af den ikke-underskrivende parts handlinger på vegne af den underskrivende parts. Som regel fordres en dadelværdig handlemåde fra den kontrollerende parts side, men det er ikke altid tilfældet. Der er tale om en doktrin, som har meget betydelige lighedspunkter med principperne om hæftelsesgennembrud i dansk ret.
Born anfører herom s. 1432:
»Definitions of »alter ego« vary materially in different legal systems, and are applied in a number of different contexts. Nonetheless, the essential theory of the »alter ego« doc- trine in most jurisdictions is that one party so strongly dominates the affairs of another party, and has sufficiently misused such control, that it is appropriate to disregard the two companies’ legal forms and treat them as a single entity.«
129. Peterson Farms Inc. v C & M Farming Ltd. [2004] EWHC 121 (Comm), para. 62.
Fra retspraksis skal fremdrages afgørelsen fra den franske appelret i Dallah v Pakistan130 om en aftale mellem et saudiarabisk selskab og en selvstændig enhed (fond) etableret af den pakistanske stat. Voldgiftsretten havde anset Pakistan for bundet af aftalen og voldgiftsaftalen med henvisning til, at den pakistanske stat var fondens alter ego. Her fandt de franske domstole – i mod- sætning til den engelske Supreme Court under anvendelse af dens forståelse af fransk ret – at Pakistan i overensstemmelse med voldgiftsrettens antagelse herom havde optrådt på en sådan måde, at den pakistanske stat var omfattet af voldgiftsaftalen. Sagen kan også forklares med statens konkludente adfærd under forhandlingerne og i det efterfølgende forløb
Det kan næppe efter dansk ret udelukkes at lade en part være forpligtet af en voldgiftsaftale efter reglerne om alter ego/hæftelsesgennembrud (»piercing the corporate veil«), men der må antages at skulle særdeles meget til, førend en sådan bundethed foreligger. Se fra voldgiftspraksis TBB 2007.548 VBA, hvor en leverandørs moderselskab ikke fandtes at kunne inddrages i voldgiftssagen efter principperne om hæftelsesgennembrud, da der ikke bestod en voldgifts- aftale mellem bygherren og moderselskabet, og da en voldgiftsklausul om springende regres alene dækkede mangler ved moderselskabets egen ydelse. I processuel henseende kan en part blive bundet af voldgiftsaftalen ved ikke rettidigt at gøre indsigelse mod dennes virkning i forhold til sig, jf. vold- giftslovens § 16, stk. 2, hvorefter en indsigelse mod voldgiftsaftalen og som følge heraf voldgiftsrettens kompetence skal fremsættes i svarskriftet over for voldgiftsretten. Hvis en rettidig indsigelse ikke fremsættes, må den pågæl- dende anses for at have ratihaberet voldgiftsaftaken og vil følgelig herefter
være bundet af denne.
11. Omstruktureringer
Ofte indeholder ejeraftaler i selskaber en voldgiftsklasul, således at ejernes tvister i relation til selskabet – typisk i relation til selskabets formål, dets ka- pitalisering og finansiering, ledelse af selskabet, majoritets- eller enigheds- klausuler, overdragelse af kapitalandele, udbyttebetalinger og konkurrerende virksomhed – skal afgøres ved voldgift og ikke ved domstolene. Man kan her overveje, om og hvordan voldgiftsklausulen »overlever« ved selskabsretlige omstruktureringer, det vil særligt sige aktieombytning, spaltning, tilførsel
130. Gouvernement du Pakistan Ministere des Affaires Religieuses v Sociere Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, Cour d’Appel [CA][regional court of appeal] Paris, Feb. 17, 2011, 09/28533, 09/28535 and 09/28541.
af aktiver og fusion. Sker der med andre ord overdragelse eller overførsel af eller succession i voldgiftsaftalen, og til hvem overdrages eller overføres voldgiftsaftalen i sådanne tilfælde, respektive hvem succederer i givet fald?
11.1 Aktieombytning
Ved aktieombytning apportindskyder aktionærerne aktierne i det eksisterende selskab i et nyt selskab (moderselskabet). Det eksisterende selskab bliver her- ved datterselskab, og aktionærerne ejer ikke længere direkte stedet aktier i datterselskabet, men alene indirekte gennem deres besiddelse af aktier i mo- derselskabet. Hvis aktionærerne indgår en ny ejeraftale vedrørende modersel- skabet, vil spørgsmålet om voldgift blive reguleret heri. Hvis ejerne derimod forsømmer at indgå en ny ejeraftale, er det ikke klart, hvorledes retsstilingen er, men det må nok antages, at voldgiftsaftalen som udgangspunkt vil blive anset for fremover at gælde for aktionærernes besiddelse af aktier i moder- selskabet, medmindre parterne udtaler, at ejeraftalen er bortfaldet, eller der er yderligere aktionærer i moderselskabet. Dette følger af, at parterne ikke som udgangspunkt har tilkendegivet en ændret opfattelse af, at tvister mel- lem dem skal afgøres ved voldgift. Om voldgiftsaftalen – mutatis mutandis
– vedbliver at være gældende i forhold til datterselskabet (f.eks. i forhold til
adgang til at udpege bestyrelesmedlemmer, afstemningsregler i ledelsen, fi- nansiering), er heller ikke afklaret. Men det kan af de ovenfor anførte grunde næppe udelukkes.
11.2 Spaltning
Ved spaltning overføres aktiver og passiver fra det eksisterende selskab (spal- tede selskab) til flere bestående eller nystiftede selskaber (modtagende selska- ber) mod, at aktionærerne i det spaltede selskab vederlægges med aktier i de modtagende selskaber. Reglerne om spaltning er indeholdt i selskabslovens kapitel 15. Der er billedeligt tale om etablering af søsterselskaber. Det spal- tede selskab kan enten ophøre eller fortsat bestå med en reduceret balance og forretningsomfang. Hvis aktionærerne indgår en ny ejeraftale vedrørende søsterselskaberne (eventuelt et tillæg til den eksisterende ejeraftale udenfor ophørsspaltningstilfældene), vil spørgsmålet om voldgift blive reguleret heri. Hvis ejerne derimod ikke indgår en eller flere nye ejeraftaler vedrørende de modtagende selskaber, er det ikke klart, hvorledes retsstilingen er, men det må nok antages, at voldgiftsaftalen som udgangspunkt vil blive anset for frem- over at gælde for aktionærernes besiddelse af aktier i begge/alle de modta- gende selskaber, medmindre parterne klart udtaler, at ejeraftalen er bortfaldet. Dette følger af, at parterne heller ikke i dette tilfælde som udgangspunkt har tilkendegivet en ændret opfattelse af, at tvister mellem dem skal afgøres ved
voldgift – nu for alle de selskaber, der viderefører det spaltede selskabs akti- viteter. Ellers kunne man uden for ophørsspaltningssituationen komme i den sitution, at ejeraftalen og dermed voldgiftsklausulen alene var gældende for det ene af de efter spaltningen eksisterende selskaber, hvilket alt andet lige ikke kan antages at have været parternes intention.
11.3 Tilførsel af aktiver
Ved tilførsel af aktiver apportindkyder det selskab (moderselskabet), som ejeraftalen med voldgiftsklausulen omfatter, aktiver og passiver til et selskab (datterselskabet). Det indskydende selskab vederlægges som følge af appor- tindskuddet med aktier i datterselskabet. Ejeraftalen vedrørende det selskab, der foretager apportindskuddet, vedbliver at være i kraft på uændrede vilkår. Det er et åbent spørgsmål, om ejeraftalens materielle bestemmelser over- føres på datterselskabet, såldes at en aktionær i moderselskabet – mutatis mutandis – kan påberåbe sig aftalen i forhold til datterselskabet. Ligeledes er det i bekræftende fald uafklaret, om tvister mellem aktionærerne vedrø- rende datterselskabet må anses for omfattet af voldgiftsaftalen i lyset af det manglende direkte ejerskab. De samme synspunkter om parternes manglende tilkendegivel af en ændret holdning til tvistløsning synes også at kunne gøre sig gældende her.
11.4 Fusion
Ved egentlig fusion sammensmeltes to selskaber til et nyt selskab. Ved ue- gentlig fusion overdrages et selskabs aktiver og passiver i deres helhed til et modtagende selskab mod at aktionærerne i det ophørende selskab vederlægges med aktier i det fortsættende selskab. Reglerne om fusion findes i selskabs- lovens kapitel 15. Ved egentlig fusion, hvorved begge indskydende selskaber ophører med at eksistere til fordel for et nyt modtagende selskab med begge de indskydende selskabers aktionærer som ejere, vil eventuelle ejeraftaler vedrørende de indskydende selskaber antageligt ophøre, allerede fordi det ikke vil være muligt at bestemme, hvilken af disse som skal gælde i forhold til det nyetablerede selskab.131 Såfremt voldgiftsaftalen var identisk i de to eje- raftaler, kan der vel argumenteres for, at det som udgangspunkt også har væ- ret parternes tanke, at tvister vedrørende det ved fusionen etablerede selskab skulle afgøres ved voldgift i henhold til en tilsvarende voldgiftsaftale. Det er tvivlsomt, om en sådan argumentation er tilstrækkelig. Ved uegentlig fusion er det næppe afklaret, om en ejeraftale vedørende det fortsættende selskab som udgangspunkt må anses for ratihaberet af aktionærerne i det ophørende
131. Se også LA-2009-155061 om de konfliktende voldgiftsklausuler i to certepartier.
selskab eller ej, men meget taler vel herfor, idet man i modsat fald vil have forskellige tvistløsningsmetoder for forskellige aktionærgrupper. Et alternativ er at anse voldgiftsaftalen – og hele ejeraftalen – for bortfaldet ved den ue- gentlige fusion, men uden en særskilt tilkendegivelse herom fra de oprinde- lige aktionærer i det fortsættende selskab forekommer det ikke nærliggende at anse ejeraftalen for bortfaldet blot som følge af det stedfundne apportindskud. De voldgiftsaftaler, som de fusionerede selskaber hver især har indgået,
må anses for overført ved til det modtagende selskab, jf. straks nedenfor.132
12. Overdragelse
Ved overdragelse af kontraktlige rettigheder og forpligtelser opstår spørgsmå- let, om en i aftalegrundlaget indeholdt voldgiftsklausul overføres til erhverve- ren af rettighederne i henhold til kontrakten, jf. også separabilitetsprincippet. Det er i praksis fastslået, at erhververen som udgangspunkt indtræder i voldgiftsaftalen, jf. U 2015.209 V, hvor der i en entrepriseaftale fandt både debitor- og kreditorskifte sted. Voldgiftsklausulen i entrepriseaftalen var bin- dende for de indtrådte parter, idet begge erhververne fandtes at være indtrådt
i overdragernes retsstilling.133
Se også fra nyere voldgiftspraksis TBB 2011.369 VBA, hvor en entrepre- nør fremsatte indsigelse om, at et afhjælpningskrav efter en 5-årsgennemgang ikke kunne ske ved voldgift i henhold til den oprindelige entreprisekontrakt, da ejendommen senere var overdraget fra det oprindelige kommanditselskab til et selskab og derpå til en ejerforening. Indsigelsen i forhold til voldgifts- aftalen blev ikke taget til følge, idet voldgiftsretten herom anførte:
»Det må have formodningen for sig, at det ved en bygherres salg af en projektejendom er meningen, at bygherrens rettigheder i forhold til hovedentreprenøren skal følge med. [Entreprenøren] var bekendt med, at den pågældende ejendom blev overdraget til [sel- skab]og derefter til [ejerforeningen], og [entreprenøren] kan derfor ikke have haft en berettiget forventning om, at det fortsat var kommanditselskabet, som på et tidspunkt i forløbet endvidere var gået konkurs, der var den berettigede i forhold til det ansvar for mangler og den forpligtelse til at lade en eventuel mangelsag afgøre ved voldgift, som [entreprenøren] har i henhold til hovedentreprisekontrakten.«
132. Se også Xxxxxxxx s. 344.
133. Retsanvendelsen i TBB 2004.403 Ø må anses for forkert. Se også KFE 2011.77 VBA, der ligeledes statuerede, at en entreprenør var bundet af voldgiftsklausulen i en aftale med den oprindelige bygherre, også i forhold til en senere erhverver.
Fra svensk retspraksis skal henvises til den udførlige diskussion af dette spørgsmål i NJA 1997.866, hvor tilsvarende blev antaget:134
»Till stöd för att den nya parten bör vara bunden har anförts bl a att den kvarstående parten annars skulle få sin ställning allvarligt försämrad. Det får antas att han – liksom den ursprunglige motparten – har varit angelägen om att tvisten dem emellan skulle slitas genom skiljedom. Det bör då inte godtas att den ursprunglige motparten ensidigt gör sig fri från skiljeklausulen genom ett överlåtelseavtal. Om förvärvaren inte gillar skiljeklau- sulen, kan han alltid låta bli att förvärva överlåtarens rättigheter.
...
Det är också en grundläggande princip inom civilrätten att vid överlåtelse av en kontraktsrättighet en ny borgenär inte får bättre rätt än överlåtaren (jfr 27 § skulde- brevslagen). Principen gäller i första hand civilrättsliga invändningar om exempelvis ogiltighet men det finns starka skäl för att låta den omfatta också skiljedomsavtal som överlåtaren ingått.
...
Det är emellertid framför allt risken för att förvärvaren inte förmår betala kostnaderna för skiljeförfarandet och möjligheten för en ursprunglig part att genom en rättighetsöver- låtelse komma ifrån detta kostnadsansvar som inger många juridiska författare betänk- ligheter. Denna risk har ansetts tala för att den kvarvarande parten skall ha rätt att välja mellan domstolsprövning och skiljeförfarande. En haltande bundenhet på det sättet att förvärvaren men inte den kvarvarande parten är bunden av skiljeklausulen föranleder emellertid också invändningar, eftersom det ger kvarstående part en möjlighet att speku- lera i val av tvisteform. Detta talar för att den kvarvarande parten bör vara bunden av skiljeklausulen, om inte särskilda omständigheter föreligger.«
Vedrørende debitorskifte kan fra svensk retspraksis yderligere henvises til RH 2012.3, hvor et moderselskab ved en særskilt aftale, der ikke indeholdt en voldgiftsklasul, overtog en del af datterselskabets økonomiske forpligtelser overfor en leverandør. Datterselskabets aftale med leverandøren indeholdt en voldgiftsklausul. Da leverandøren udtog stævning mod moderselskabet, på- stod moderselskabet afvisning med henvising til voldgiftsaftalen i dattersel- skabets aftale, som man hævdede at være indtrådt i. Xxxx fik moderselskabet ikke medhold, idet hovrätten udtalte, at »det saknas enligt hovrättens mening även i övrigt skäl att tillerkänna den som övertar en betalningsförpliktelse rätt att mot den kvarvarande parten åberopa en skiljeklausul intagen i det ursprungliga avtalet, såvida det inte finns avtalsrättslig grund för det«. Re- sultatet forekommer ikke utvivlsomt.
I tilfælde af kreditorskifte, kan debitor som udgangspunkt påberåbe sig voldgiftsaftalen, og det samme må som udgangspunkt gælde kreditor. Xxxxx udtaltes i et obiter dictum i RH 2012.3:
134. Se også SOU 1994:81, s. 91 ff.
»Att den kvarstående parten ansågs ha rätt att åberopa skiljeklausulen hänger samman med en grundläggande princip inom obligationsrätten, som innebär att den som förvär- var rättigheter (och på så sätt inträder i ett avtal såsom borgenär) inte kan få en bättre ställning än överlåtaren (27 § skuldebrevslagen). Den principen torde i sin tur ligga i linje med att ett borgenärsbyte som regel får ske utan särskilt samtycke från gäldenären och att gäldenären därför ska kunna förlita sig på den ställning som ett avtal tillerkänner honom även om han måste tåla ett partsbyte. Med andra ord ska gäldenären inte riskera att – genom ett borgenärsbyte som ligger utanför hans kontroll – förlora sin rätt att på- kalla skiljeförfarande. Att Högsta domstolen [i NJA 1997.866] ansåg att bundenheten i en sådan situation bör vara ömsesidig, är en följd av de risker för motparten som en
»haltande« skiljebundenhet är förknippad med.«
I den norske voldgiftslov er det direkte i § 10, stk. 2, fastslået, at en vold- giftsaftale, medmindre andet er bestemt, følger »med ved overføring av det rettsforhold den omfatter«. Se fra den allernyeste retspraksis herom LE-2015- 160169. Det er i LG-2009-125399 bestemt, at dette princip også gælder for aftaler indgået før lovens ikrafttræden.
Tilsvarende kan fra norsk retspraksis kan henvises til LB-2007-151969 om overførsel af et virksomhedsmægleropdrag til en ny enhed, hvilken fandtes at være bundet af voldgiftsaftalen.
Men se også LB-2006-150111, hvor et søgsmål admitteredes, idet sagsø- ger ikke var part i den ejeraftale vedrørende selskabet, som indeholdt vold- giftsklausulen. Der var tale om en ejeraftale mellem tre selskaber vedrørende deres aktiebesiddelse i et selskab i et afrikansk land. Ejeraftalen indeholdt en voldgiftsklausul. De stridende personer var ejere af det ene aktionærselskab og havde underskrevet ejeraftalen på vegne dette aktionærselskab. Senere overførtes aktionærselskabets aktier i det afrikanske selskab til de to personer/ deres personlige holdingselskaber. Lagmannsretten fandt her, at ejeraftalen ikke var vedtaget af de pågældende, således at tvisten mellem dem ikke skulle afgøres ved voldgift. Resultatet forekommer ikke indiskutabelt.
13. Kaution
Vedrørende kaution og garanti anfører Xxxx & Xxxxxxxxx s. 106, at kau- tionisten alene er bundet af en voldgiftsaftale i aftalen mellem kreditor og debitor, såfremt han har »kendt til voldgiftsaftalen ved kautionens etablering og – eventuelt stiltiende – accepteret denne«, uden at det dog nærmere er be- skrevet, hvad der kan konstituere en sådan stiltiende accept.
Hjejle antager tilsvarende s. 64, at »(e)n kautionist må antages at blive bundet af kautionsaftalen (og kan da også påberåbe sig den), dersom den er
indgået mellem kreditor og hovedmanden, da kautionisten træder til, med- mindre han har taget særlig reservation, eller han ikke kendte til aftalen og ej heller ved en rimelig undersøgelse af forholdet havde kunnet erfare noget om den«. Af det af Xxxxxx anførte følger, at en kautionist eller garant, der kendte eller burde kende voldgiftsaftalen, vil være bundet heraf. Kaution og garanti er som udgangspunkt accessoriske til låneaftalen mellem kreditor og debitor (hovedmanden), således at kaution respektive garanti falder bort, dersom lå- neaftalen falder bort. Dette kunne tale for at anse en voldgiftsklausul i låne- aftalen for at omfatte kautionsaftalen respektive garantiaftalen.
Dette synes også at være retstilstanden i svensk ret. Her kan henvises til RH 2003.61, hvor hovrätten på baggrund af nogle ældre domme135 samt den ovenfor citerede argumentation fra NJA 1997.866 anså kautionisten for at være omfattet af en voldgiftsklausul i aftalen mellem kreditor og hovedman- den. Hovrätten udtalte her:
»(N)är det en gång fastställts att, enligt svensk rätt, [kautionisten] är berättigad att för- lita sig på en skiljeklausul som hinder mot processande i domstol, har han följaktligen en skyldighet att delta i skiljeförfarande när detta begärs av [kreditor]. Detta gäller åtminstone om det inte föreligger särskilda omständigheter som bör föranleda en annan bedömning. Enligt tingsrättens mening står det klart att [kautionisten], i enlighet med den ståndpunkt som enligt de inledningsvis redovisade rättsfallen intagits i svensk rättspraxis, varit berättigad att förlita sig på skiljeklausulen. Vidare har det inte kommit fram några särskilda omständigheter som bör medföra att [kautionisten] inte skall vara bunden av skiljeklausulen när detta begärts av [kreditor].«
I RH 1994.103 var en bank, der havde fået pant i en restkøbesum og en hertil knyttet garanti, bundet af en voldgiftsklausul i overdragelsesaftalen mellem parterne, som var tiltrådt af garanten.
14. Subrogation i øvrigt
En voldgiftsaftale kan ligeledes overføres ved subrogation, altså i tilfælde hvor en person indtræder i en anden persons rettigheder som følge af indfri- else af den tidligere rettighedshaver.
Her er det i den nyeste danske restpraksis slået fast, der også i sådanne situationer sker indtræden i en voldgiftsklausl, jf. U 2014.2042 H.136 I sagen
135. NJA 1896.136, NJA 1916.100, NJA 1922.135.
136. Dommen kan sammenholdes med U 2013.1195 Ø, der blev hovedforhandlet sam- men med U 2014.2042 H og ændret i overensstemmelse hermed, jf. Xxxxx Xxxxxxxx
ansås en bygherres forsikringsselskab, der havde udbetalt erstatning for sætningsskader på en naboejendom som følge af hævdet fejlrådgivning fra de tekniske rådgivere, for indtrådt i en voldgiftsaftale baseret på ABR 89 mellem bygherren og rådgiverne ved det pågældende byggeri, idet Højesteret i præmisserne anførte:137
»Det krav, der er rejst i denne sag, udspringer efter Højesterets opfattelse af en tvist om den tekniske rådgivers løsning af opgaven. Kravet ville derfor have været omfattet af voldgiftsbestemmelsen i begge rådgivningsaftaler. I en situation som den foreliggende, hvor der er en voldgiftsbestemmelse i begge rådgivningsaftaler, finder Højesteret, at [bygherren]... ville have været bundet af voldgiftsbestemmelserne, hvis skolen efter selv at have betalt erstatning rettede et krav direkte mod [rådgiverne] for at blive friholdt for tabet. Højesteret finder herefter, at også [bygherrens forsikringsselskab] som ansvarsfor- sikringsselskab er bundet af voldgiftsbestemmelserne.«
15. Universalsuccession
Ved universalsuccssion er konkursboer som udgangspunkt bundne af vold- giftsklausuler indgået forud for dødsfaldet respektive konkursen, jf. for kon- kurs U 1983.44 H og U 2012.2238 Ø, som er gennemgået i kommentaren til
§ 6 om arbitrabilitet.
Også dødsboer må som udgangspunkt anses for forpligtede og berettigede i henhold til de af afdøde indgåede voldgiftsaftaler, jf. Hjejle s. 72. Tilsva- rende antages om norsk ret af Xxxxxxxx s. 230 f. og for så vidt angår svensk ret af Xxxxxx s. 101. Undtagelse herfra må selvsagt gøres, såfremt det må lægges til grund, at voldgiftsaftalen (og eventuelt hovedaftalen) skulle bort- falde ved en parts død.
I den engelske Arbitration Act 1996 fremgår dette princip i forhold til volgiftsaftalen direkte af Sec 8(1), hvorefter »(u)nless otherwise agreed by the parties, an arbitration agreement is not discharged by the death of of
og Iversen i U 2014B.317 (se artiklens note 42). Her kan yderligere henvises til U 1983.123 H, hvor en senere køber af en fast ejendom ikke fandtes afskåret fra at rejse sag ved de almindelige domstole mod entreprenøren, da kravet ikke fandtes at være støttet på køberens indtræden i entrepriseaftalen, men på almindelige erstat- ningsregler, uanset at disse havde klar sammenhæng med entreprisen. Denne sag ville i lyset af U 2014.2042 H antageligt have fået det modsatte resultat i dag. Det samme gælder voldgiftskendelsen i TBB 2000.456 VBA.
137. Dommen s. 2045.
a party and may be enforced by or against the personal representatives of that party«.138
16. Kumulation
16.1 Objektiv kumulation
Voldgift er en aftale mellem parterne om bindende løsning af retlige tvister i anledning af et bestemt retsforhold, jf. §§ 1 og 7, på anden måde end i hen- hold til den almindelige adgang til at indbringe tvister for domstolene. Vold- gift hviler på aftale, og partsautonomien råder som det klare udgangspunkt.
Det ses ikke sjældent, at parterne har flere krav mod hinanden hidørende fra det samme eller flere forskellige kontrakter. Da kan spørgsmålet opstå, hvorvidt flere krav mod samme part kan behandles under den samme vold- giftssag, således at den samme voldgiftsret tager stilling til begge/alle krav? I den civile retspleje tales om objektiv kumulation, og her indeholder rets- plejelovens § 249 hjemmel til, at sagsøgeren kan under en sag fremsætte flere krav mod sagsøgte, såfremt der er værneting for alle kravene her i landet, og at retten er værneting for mindst et af kravene og saglig kompetent med hen- syn til et af kravene, samt at alle kravene kan behandles efter samme proces- suelle regler. Under en sag ved domstolene kan sagsøgte fremsætte modkrav med påstand om dom for modkravet eller en del af dette, såfremt der er vær- neting for modkravet her i landet, eller kravet udspringer af den samme kon- trakt eller det samme forhold, som sagsøgerens krav støttes på, og modkravet kan behandles efter samme processuelle regler som sagsøgerens krav. Disse regler gælder for oprindelig objektiv kumulation. Om efterfølgende objektiv kumulation ved sagsøgers inddragelse af nye krav eller sagsøgtes fremsæt- telse af (nye) modkrav under sagen gælder tillige reglerne om fremsættelse af nye påstande og anbringender, det vil sige retsplejelovens §§ 358 og 363. Retsplejeloven gælder ikke for voldgift, og efter voldgiftsloven vil det være afgørende, om parternes voldgiftsaftale dækker alle de krav, som klager ønsker at fremsætte, ligesom adgangen til at fremsætte modkrav tilsvarende afhænger af en fortolkning af voldgiftsaftalen, og om modkravet er omfattet heraf. Dette må afgøres efter de almindelige fortolkningsregler for voldgiftsaftaler, jf. herom ovenfor. Her kan henvises til følgende udtalelse
fra motiverne til den norske voldgiftslov:139
138. Se om bestemmelsen DAC Report para. 48-49. 139. Ot.prp nr. 27 (2003-2004) s. 91.
»Tvister som ikke er omfattet av voldgiftsavtalen, kan ikke bringes inn for voldgiftsretten, heller ikke som motkrav eller som motregningsinnsigelse.«
Ved voldgift er der således ikke mulighed for objektiv kumulation udover, hvad voldgiftsaftalen selv giver mulighed for. Dette er et udslag af, at voldgift efter voldgiftsloven er aftalebestemt, og parternes aftale, herunder om de krav og tvister, som voldgiftsaftalen omfatter, udgør derfor rammen for voldgifts- sagen. Denne ramme kan ikke udvides uden enighed herom meller parterne. Hvis et nyt krav er omfattet af voldgiftsaftalen, bestemmer § 23, stk. 3,
at der er fri adgang til at fremsætte kravet under voldgiftssagen, medmindre voldgiftsretten finder det »uhensigtsmæssigt« under hensyn til den forsin- kelse, som en admittering af sådanne krav kan medføre.140
Har indklagede modkrav, der ønskes fremsat til kompensation eller even- tuelt selvstændig kendelse, må det afgøres efter de almindelige fortolknings- regler, om modkravet er omfattet af voldgiftsaftalen. Er kravet omfattet heraf og fremsat, skal det tages under påkendelse,141 jf. forudsætningsvis § 23, stk. 2, nr. 2, hvorefter modkrav skal fremgå af indklagedes svarskrift, uden at der dog som udgangspunkt er præklusionsvirkninger knyttet til en senere frem- sættelse, jf. § 23, stk. 3.
Såfremt modkravet ikke er omfattet af voldgiftsaftalen, skal det efter på- stand herom afvises. En indsigelse om, at et yderligere krav fra klageres side respektive et modkrav falder uden for voldgiftsaftalen og dermed uden for voldgiftsrettens kompetence, skal fremsættes »straks efter, at det ... er blevet rejst«, jf § 16, stk. 2, 3. punktum, idet dog voldgiftsretten kan tillade en se- nere fremsættelse af indsigelsen, hvis forsinkelsen anses for undskyldelig, jf.
§ 16, stk. 2, 4. punktum. Fremsættes indsigelsen ikke rettidigt, vil modkravet derfor kunne admitteres.
Se dog fra norsk retspraksis LA-2011-130822, hvor et modkrav, der (så vidt det kan udledes) var omfattet af en voldgiftsaftale, blev tilladt fremsat for domstolene.142 Afgørelsen er i lyset af motivudtalelsen næppe korrekt og i hvert fald ikke udtryk for gældende ret i Danmark.
140. Xxxx & Xxxxxxxxx anfører s. 224, at efterfølgende objektiv kumulation – altså inddragelse af yderligere krav efter voldgiftssagens anlæg kræver modpartens sam- tykke. Dette har ikke støtte i formuleringen af voldgiftslovens § 23, stk. 3.
141. Det er således ikke op til voldgiftsretten selv at tage stilling til, om det findes hen- sigtsmæssigt at prøve modkravet, jf. fra ældre svensk praksis, der syntes at antage dette, NJA 2000.335 om et tilfælde af modregning. Afgørelsen kritiseres med rette af Xxxxxxxx s. 888.
142. Der henvises i afgørelsen til Xxxxxxxxx Xxxx s. 111 og Rt-1994-1484 og Rt-1966-305.
16.2 Subjektiv kumulation og adcitation
Ofte vil en tvist samlet omfatte en række parter fordelt på flere kontraktmæs- sige led. Tvister med flere parter kan betegnes som horisontale i tilfælde, hvor en kontraktpart har flere kontrakter med forskellige kontraktsparter, som til gengæld ikke har noget indbyrdes forhold, f.eks. hvor tvisten drejer sig om tilstedeværelsen og ansvar for mangler mellem en bygherre, en arkitekt og en hovedentreprenør. Her består ikke noget kontraktforhold mellem arkitekten og hovedentreprenøren. Tvister med flere parter kan betegnes som vertikale, hvis der er tale om, at hver part har en kontraktpart, f.eks. hvor tvisten drejer sig om tilstedeværelsen og ansvar for mangler mellem en bygherre, en ho- vedentreprenør og en underentreprenør. Her er der ikke noget kontaktforhold mellem bygherren og underentreprenøren. Endelig kan tvister med flere par- ter – hvad er ofte forekommende – være både vertikale og horisontale i den overnfor anførte betydning.143
Et praktisk særdeles relevant spørgsmål er, om sådanne tvister med flere parter skal behandles hver for sig eller om de kan behandles samlet under én sag. I sidstnævnte tilfælde tales om subjektiv kumulation. Ofte vil der være betydelige procesøkonomiske fordele knyttet til kumulation, idet de invol- verede parter hermed får gjort op med tvisten juridisk i én og samme sag.
For så vidt angår subjektiv kumulation ved domstolene indeholder rets- plejeloven en række bestemmelser herom. I retsplejelovens § 250, stk. 1, er indeholdt reglerne om subjektiv horisontal kumulation, og heraf følger, at flere parter kan sagsøges under samme sag, såfremt der er værneting for alle kravene her i landet, retten er værneting og saglig kompetent med hensyn til et af kravene, alle kravene kan behandles efter samme processuelle regler, og at ingen af parterne gør indsigelse, eller kravene har en sådan sammenhæng, at de uanset fremsatte indsigelser bør behandles under en sag. Videre bestem- mer retsplejelovens § 250, stk. 2, vedrørende subjektiv vertikal kumulation, kaldet adcitation, at hver af parterne kan inddrage krav mod tredjemand under sagen, såfremt der er værneting for kravet mod tredjemand her i landet, og kravet mod tredjemand kan behandles efter samme processuelle regler som de øvrige krav, samt at enten de øvrige parter eller tredjemand ikke gør ind-
143. AB 92 § 10, stk. 4, indeholder en særbestemmelse for leverandører om, at disse skal være forpligtede til at lade tvister afgøre ved voldgift og under særlige omtændighe- der skal tåle direkte krav fra bygherrer. Se herom KFE 1997.77 V og fra ældre vold- giftspraksis endvidere KFE 1994.16 VBA, hvor den direkte adgang for en bygherre til at rejse krav mod entreprenørens leverandør blev antaget med en »snusfornuftig« (»common sense«) tankegang.
sigelse, eller kravet har en sådan sammenhæng med et af de øvrige krav, at kravet uanset fremsatte indsigelser bør behandles under sagen.
Man vil se, at kumulation kan være frivillig eller tvungen, således at retten efter begæring kan beslutte kumulation uanset protester herimod, såfremt de de i bestemmelsen beskrevne betingelser herfor er opfyldte.
Voldgiftsloven indeholder ikke regler om subjektiv kumulation eller ad- citation og der er ikke – uanset de mulige procesøkonomiske fordele her- ved – i loven hjemmel til at kumulere flere tvister under en sag, medmindre dette fremgår af parternes voldgiftaftale eller sammenlægning accepteres af alle involverede parter, jf. også Juul & Xxxxxxxxx s. 224 ff.144 Således er f.eks. indklagedes adcitation af tredjemand, der ikke har tiltrådt en voldgifts- aftale, i et regressøgsmål udelukket med henvisning til voldgiftsloven, med- mindre såvel klageren som den pågældende tredjemand accepterer dette, jf. TBB 2009.192 Ø og fra ældre dansk retspraksis U 1997.806 V.145 Fra vold- giftspraksis kan videre henvises til KFE 1986.122 VBA.
Heller ikke i den svenske eller norske voldgiftslov er der hjemmel til så- dan subjektiv kumulation eller adcitation.146 I SOU 2015:37 s. 103 lægges ikke op til ændringer i den svenske lovgivning herom, idet det udtales, at »(m) ed hänsyn till partsautonomin anser utredningen att en sådan reglering inte bör införas i [den svenske voldgiftslov]. Sammanläggning bör alltså kräva samtliga parters samtycke«.
Om rationalet for denne retstilstand kan videre henvise til DAC-Report para. 180, hvor det anføres, at »it would amount to a negation of the principle of party autonomy to give the tribunal or the Court power to order consoli- dation or concurrent hearings. Indeed it would to our minds go far towards frustrating the agreement of the parties to have their own tribunal for their own disputes«.
Det er videre udelukket, at domtolene mod en parts vilje kan beslutte sammenlægning af flere voldgiftssager, jf. U 2005.2560 SH om reassurance, hvor et forsikringsselskab ønskede at kumulere voldgiftssager mod flere re- assurandører under én voldgiftssag og anmodede domstolene om at træffe afgørelse herom, hvilket blev afslået.
144. Således vil såvel resultat som begrundelse i Vestre Landsrets afgørelse i U 2001.2392 V være utænkelig i dag, hvilket ligeledes gælder U 1976.730 V.
145. Se også Xxxxxxxx s. 324 og fra norsk retspraksis før den norske voldgiftslov afgø- relsen i Rt-1994-1024.
146. Se Heuman s. 00, Xxxxxxxx x. 000 x, Xxxxxxxx x. 322, Xxxxxxxxx Xxxx m.fl. s. 140.
Der er heller ikke mulighed for at anvende retsplejelovens §§ 251-252 om hoved- og binintervention i voldgiftssager147 analogt, ligesom der ikke kan ske litis denunciation,148 idet tredjemand ikke har mulighed for at vare- tage sine interesser under voldgiftssagen, da tredjemand ingen adgang har til at deltage i denne.149
Ved institutionel voldgift indeholder de fleste regelsæt nu mere eller min- dre sofistikerede bestemmelser om subjektiv kumulation og adcitation, således at parter, der vedtager disse regelsæt, derved tillige aftalemæssigt forpligter sig til at acceptere en sammenlægning af krav mv., i det omfang regelsættet giver mulighed herfor. Her kan for voldgift ved Voldgiftsinstituttet henvises til VGI-reglernes § 9, stk. 1-3, som er sålydende:
»Såfremt et klageskrift er indgivet i en tvist mellem parter, som allerede er involveret i andre verserende voldgiftssager, som behandles efter reglerne, kan formandskabet efter anmodning fra en part samt efter høring af den anden part og de eventuelt godkendte voldgiftsdommere i voldgiftssagerne, bestemme, at den sidst indledte voldgiftssag skal behandles sammen med den eller de verserende voldgiftssager. Det samme gælder, hvis et klageskrift er indgivet i en tvist mellem to parter, der ikke er identiske med parterne i en anden verserende voldgiftssag, som behandles efter reglerne.
Ved sin afgørelse tager formandskabet hensyn til de relevante konkrete omstændighe- der, herunder sagernes og/eller parternes indbyrdes sammenhæng samt på hvor fremskre- den den verserende voldgifts sag er. Hvis formandskabet beslutter, at sagerne skal behand- les sammen, giver alle involverede parter samtidig afkald på deres adgang til at bringe en voldgiftsdommer i forslag, ligesom formandskabet kan tilbagekalde godkendelsen af allerede godkendte voldgiftsdommere med henblik på at godkende nye voldgiftsdommere i overensstemmelse med §§ 10-14.
Hvis en eller flere tredjemænd anmoder om at indtræde i en voldgiftssag, som behand- les efter reglerne, eller hvor en part i en sådan voldgiftssag anmoder om, at en eller flere tredjemænd indtræder i voldgiftssagen, træffer voldgiftsretten efter høring af parterne, herunder den eller de pågældende tredjemænd, afgørelse herom, idet det forudsættes at
147. Jf. Juul & Thommesen s. 225 f. Om norsk ret henvises til Xxxxxxxx s. 324 og Xxxxxxxxx Xxxx s. 141, der dog anfører, at det i en vertikal kontraktsrække med udsigt til et regressøgsmål ved de almindelige domstole mod underentreprenøren, hvis hovedentreprenøren taber voldgiftssagen overfor bygherren, »ikke (vil) være urimelig å innfortolke en rett for underentreprenøren til fordel for hovedentreprenø- ren«. Uanset eventuelle rimelighedsbetragtninger er problemet ganske enkelt, at der savnes hjemmel hertil i voldgiftsloven således at der kræves aftalemæssig dækning herfor eller samtykke fra såvel bygherre som hovedentreprenør. Se også kritisk Xxxxxxxx s. 325 f.
148. Se Juul & Thommesen s. 226, der dog udtaler »næppe«.
149. Se tilsvarende SOU 2015:37 s. 104, hvor det udtales, at »(e)nligt utredningens me- ning finns det inte något stöd för att det skulle finnas möjlighet att intervenera i ett skiljeförfarande«.
der er indgået en voldgiftsaftale, som også omfatter den eller de anførte tredjemænd. Ved sin afgørelse tager voldgiftsretten hensyn til de relevante konkrete omstændigheder, herunder den indbyrdes sammenhæng mellem den eller de pågældende tredjemænd og parterne samt hvor fremskreden den verserende voldgiftssag er.«
ICC Rules Art.7-10 indeholder et sæt regler om processuel håndtering af
»multi party arbitrations. VBA-reglerne indeholder ikke regler herom, men AB 92 § 47, stk. 8, som danner grundlaget for voldgift ved Voldgifsnæv- net,150 indeholder hjemmel til kumulation i tilfælde, hvor parterne har vedta- get dette regelsæt:
»Når nærværende almindelige betingelser gælder i forholdet mellem bygherren og flere parter (entreprenører, leverandører), gælder bestemmelserne i stk. 1-7 også i det indbyr- des forhold mellem de pågældende parter.«
Fra voldgiftspraksis kan henvises til TBB 2015.325 VBA, som ikke vedrørte kumulation, men sammenlægning af sager vedrørende samme problemstil- ling, og hvor bygherren og den ene entreprenør ønskede sammenlægning af sagerne, men hvor den anden entreprenør modsatte sig dette. Her udtalte voldgiftsrettens tre juridiske dommere:
»(A)nmodningen angår (ikke) egentlig kumulation, således at begge kravene behandles under ét i samme sag, men sammenlægning, således at de to krav fortsat behandles i hver sin sag, men at de to sager forberedes, forhandles og afgøres i forbindelse med hinanden. Voldgiftsretten finder, at der kan ske subjektiv kumulation i voldgiftsager, der behand-
les efter Voldgiftsnævnets regler for voldgiftsbehandling. Dette er forudsat i § 47, stk. 8, i både ABT 93 og AB 92. Det følger også af praksis I voldgiftssager vedrørende mangler
eller forsinkelser ved entreprise er det således almindeligt, at der sker såvel oprindelig subjektiv kumulation som efterfølgende adcitation. Det gælder både tilfælde, hvor et krav rettes mod flere entreprenører og rådgivere, der hver for sig har indgået aftale direkte med bygherren, og tilfælde, hvor et krav mod en hoved- eller totalentreprenør eller -rådgiver føres videre mod en underentreprenør eller -rådgiver, f.eks. som friholdelseskrav. Som det mindre i det mere er der efter voldgiftsrettens opfattelse også mulighed for, at flere vold- giftssager mellem delvis forskellige parter sammenlægges, så de forberedes, forhandles og afgøres i forbindelse med hinanden.
Subjektiv kumulation i Voldgiftsnævnets regi må forudsætte, at begge krav skal be- handles efter Voldgiftsnævnets regler for voldgiftsbehandling. Sammenlægning af to voldgiftssager til forhandling og afgørelse i forbindelse med hinanden må forudsætte på samme måde, at begge sager skal behandles efter Voldgiftsnævnets regler for voldgiftsbe- handling, men derudover, at de skal behandles af en voldgiftsret bestående af de samme dommere, udpeget af formanden for Voldgiftsretternes Præsidium og af Voldgiftsnævnet.
150. Sammen med ABT 93 om totalentreprise og ABR 89 om rådgiverforhold, det vil typisk sige i forhold til ingeniører og arkitekter.
Voldgiftsretten finder, at en beslutning om kumulation – når der foreligger indsigelse fra en part – herudover beror på, om kravene har en sådan sammenhæng, at de uanset indsigelsen bør behandles under én sag. Dette må bero på en samlet bedømmelse under hensyntagen bl.a. til de involverede parters ønske om fortrolighed, herunder vedrørende aftaler, forhandlinger og forløb i øvrigt samt vedrørende eventuelle modkrav, til behovet for en samlet og ensartet afgørelse af alle krav og modkrav, herunder som følge af at kra- vene har samme retlige eller faktiske grundlag eller anden særlig sammenhæng, samt til den mest hensigtsmæssige behandling af kravene. Ved vurdering af hensigtsmæssighed må der indgå fordele og ulemper for alle de involverede parter, og både tid og omkostninger må tages i betragtning. Voldgiftsretten finder endvidere, at beslutning om sammenlægning af to voldgiftssager, således at de forberedes, forhandles og afgøres i forbindelse med hinanden, må bero på en lignende samlet bedømmelse af tilsvarende forhold.
I det foreliggende tilfælde er der mulighed for sammenlægning, idet begge sager skal behandles efter Voldgiftsnævnets regler for voldgiftsbehandling og af en voldgiftsret be- stående af de samme dommere.
Ved vurderingen af, om der skal træffes beslutning om sammenlægning trods [den ene entreprenørs] indsigelse, lægger voldgiftsretten vægt på, at kravene ganske vist vedrører samme retlige problemstilling, men ikke har samme grundlag, idet kravene beror på ad- skilte aftaler, forhandlinger og forløb. Der må også tages hensyn [den ene entreprenørs] ønske om fortrolighed og til, at en sammenlægning meget vel kan medføre forlængelse af den mundtlige forhandling og forøgede omkostninger for [den ene entreprenør]. Vold- giftsretten vil også uden sammenlægning kunne påse, at samme retlige principper lægges til grund for afgørelsen i begge sager. Efter en samlet bedømmelse finder voldgiftsretten herefter ikke grundlag for at tage anmodningen om sammenlægning til følge.«
Afgørelsen anskueliggør på udmærket vis de overvejelser, som en voldgifts- ret må gøre sig ved overvejelser om kumulation mv. (hvor der er hjemmel hertil), og vil formentlig være retningsgivende for dansk voldgiftspraksis herom fremover.
17. Aftalelovens § 36
Det kan overvejes, om en voldgiftsaftale kan tilsidesættes eller ændres efter aftalelovens § 36, hvilket principielt ikke kan udelukkes.151 Der findes dog ikke dansk retspraksis herom,152 og med den ex lege i voldgiftslovens § 7, stk. 2, foretagne forbrugerbeskyttelse i kombination med dels lovgivers ge- nerelle positive indstilling over for voldgiftsaftaler, dels domstolkontrollen
151. Se om svensk ret Lindskog s. 124 ff.
152. Se Juul & Thommesen s. 122.
med voldgiftskendelser, vil området for en anvendelse af aftalelovens § 36 være meget begrænset.153
Ej heller i Norge er der praksis, som tilsidesætter eller ændrer en vold- giftsaftale.154 Et forsøg herpå blev gjort under tvangsfuldbyrdelsesfasen i LB- 2011-57598, hvor lagmannsretten anførte:
»Lagmansretten går ikke nærmere inn på spørsmålet [om anvendelse af § 36], ettersom anførselen under enhver omstendighet ikke kan føre fram. [Rekvisitus] har ikke sannsyn- liggjort noe grunnlag for at voldgiftavtalen skal settes til side Lagmannsretten kan ikke på noen måte se at voldgiftsklausulen er i så »ubalanse med resten av avtalen at den må bortfalle«, slik som anført i anken. Det er tilstrekkelig å vise til at det er svært vanlig å innta voldgiftsklausuler i avtaler som gjelder kommersielle forhold mellom to avtalepar- ter hjemmehørende i hvert sitt land. Lagmannsretten slutter seg til Berg: Voldgiftsloven (2006) side 319: Så lenge partene har rådighet til å henvise saken til voldgift, kan en part vanskelig vinne fram med en påstand om at voldgiftsbehandling i seg selv er «urimelig» etter avtaleloven § 36.«
Derimod er der en række afgørelser fra svensk retspraksis om anvendelsen af aftalelovens § 36.155
Som anført af Xxxxxxxx s. 347 må der i relation til aftalelovens § 36 foreta- ges en helhedsbedømmelse af voldgiftsaftalen sammenholdt med alternativet hertil, det vil sige domstolsbehandling. Kun hvor voldgiftsaftalen indeholder bestemmelser, der ikke sikrer en voldgiftsproces i overensstemmelse med voldgiftslovens præceptive bestemmelser i ikke mindst § 18, vil der være grundlag for at foretage en tilpasning af voldgiftsaftalen som et mere rimeligt alternativ til blot at anse voldgiftsaftalen for ugyldig, hvilket må kunne ske med hjemmel i aftalelovens § 36. Analytisk kan det således ikke udelukkes,
153. Xxxx & Xxxxxxxxx anfører s. 123 som eksempel en bestemmelse om voldgiftsbe- handling i udlandet. Dette kan alene tiltrædes i de tilfælde, hvor der ikke kan påvises nogen som helst saglig grund for en sådan bestemmelse, og hvor bestemmelsen må anses for urimeligt byrdefuld i forhold til den ene part. Se fra norsk retspraksis ND 1951.652 om en voldgiftsaftale mellem to norske parter inden for skibsfart, hvor domstolene »omfortolkede« voldgiftsstedet fra London til Oslo, da det fandtes mal- placeret at tvisten i et rent norsk mellemværende skulle afgøres i London. Resultatet vil ikke kunne opretholdes i dag.
154. Men der findes dog praksis, hvorunder synspunktet har været fremført, jf. Rt-1991- 635, Rt-1993-777 og Rt-1993-1431, hvor dette anbringende dog »åpenbart ikke (kan) føre frem«. Tilsvarende kunne uden videre være anført i Rt-1993-777. Se videre om retstilstanden Xxxxxxxx s. 346 ff. og Xxxxxxxxx Xxxx s. 319.
155. Se NJA 1979.666, NJA 1981.128, NJA 1982.853, NJA 1983.510, NJA 1984.229,
NJA 1986.388, NJA 1987.639, NJA 1992.290 og NJA 1994.712. Se kommentarerne
hertil i Xxxxxx s. 122 ff. og Lindskog s. 130 f.
at en voldgiftsaftale kan ændres af domstolene efter § 36, såfremt de almin- delige betingelser herfor er til stede. Således vil en voldgiftsklausul, der ef- ter sit indhold strider mod ligebehandlingsprincippet, kunne justeres, så den bringes i overensstemmelse med dette princip. Hvis en voldgiftsklausul f.eks. tillægger den ene part adgang til at udpege flertallet af voldgiftsdommerne, bør denne fordel med hjemmel i aftalelovens § 36 sættes ud af kraft, således at parternes vilje til at lade deres tvister afgøre ved voldgift i stedet for de almindelige domstole opretholdes. Tilsvarende kan eventuelt komme på tale ved (visse former for) valgretsklausuler, jf. straks nedenfor.
At der er tale om en svagere eller mere ukyndig part, vil efter omstændig- hederne påvirke kravene til vedtagelse, men kan ikke bevirke, at voldgiftsaf- talen helt eller delvis anses for ugyldig, medmindre der foreligger andre helt særegne omstændigheder.
Det skal også i denne sammenhæng slås fast, at separabilitetsprincippet indebærer, at det forhold, at hovedaftalen eventuelt kan tilsidesættes helt el- ler delvis, ikke i sig selv eller uden videre har betydning for voldgiftsaftalen, jf. også § 16, stk. 1.
18. Valgretsklausuler
Det ses ikke sjældent i aftaler, at den ene part,156 men ikke den anden, tillæg- ges adgang til frit at vælge mellem domstolsbehandling eller voldgiftsbe- handling.157 Det må på baggrund af kontraktfrihedens grundsætning antages at sådanne aftaler er gyldige,158 medmindre der foreligger særlige omstæn- digheder.159 Efter omstændighederne kan en sådan bestemmelse nok ændres med hjemmel i § 36, således at valgretten tilkommer begge parter, eller at
156. F.eks. långiver.
157. Se f.eks. »Almindelige salgs- og leveringsbetingelser for leverancer af produkter og byggematerialer« (2012), punkt 18.1: »Enhver tvist, der måtte opstå mellem Par- terne, skal afgøres ved voldgift, medmindre Sælger bestemmer, at tvisten skal afgøres ved de ordinære domstole.«
158. Se også Juul & Xxxxxxxxx s. 38 og Woxholth s. 312 f.
159. Sådanne særlige omstændigheder kan måsle foreligge, dersom der er tale om en fuldstændig fri adgang til at vælge voldgiftens sæde eller lignende. Se måske i samme retning Woxholth s. 312. Som anført af Xxxx & Xxxxxxxxx s. 39, er der med voldgiftslovens § 7, stk. 2, reelt indført en valgretsklausul for forbrugere, hvor der før tvistens opståen er aftalt voldgift i en aftale med deltagelse af en forbruger.
adgangen for den pågældende til at vælge det forum, som den anden part ikke har adgang til at vælge, bortfalder.160
Fra norsk ret kan henvises til Rt-1993-1431, hvor en af parterne kunne vælge mellem 2 voldgiftsklausuler. Denne bestemmelse blev ikke tilsidesat efter Aftalelovens § 36.
I engelsk retspraksis er sådanne klausuler opretholdt, jf. Law Debenture Trust v Elektrim,161 hvor den ene part kunne vælge at lade tvister afgøre ved voldgift eller ved domstolene, mens den anden part var begrænset til at søge tvister afgjort ved voldgift. Her udtalte retten, at klausulen » ... gives an ad- ditional advantage to one party, but so do many contractual provisions«. Der kan også henvises til Three Shipping v Harebell.162
I visse andre jurisdiktioner, såsom Frankrig og Rusland, er valgretsklau- suler, herunder valgsretsklausuler vedrørende værneting, dog tilsidesat ud fra en betragtning om tilsidesættelse af »the equality of arms« og lignende.163
19. »Efter påstand«
Afvisning sker ifølge bestemmelsen kun »efter påstand«. Dette indebærer, at retten ikke ex officio prøver, om der kan eller bør ske afvisning af en anlagt sag.164 En påstand om afvisning som følge af en aftale om voldgift er i rets- plejemæssig forstand en formalitetsindsigelse, der kan frafaldes. Det følger
160. Se Juul & Thommesen s. 38 f. og Lindskog s. 132 med henvisninger.
161. Law Debenture Trust Corporationn plc v Elektrim Finance BV [2005] EWHC 1412.
162. NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd.[2004] EWHC 2001 (Comm) .
163. Se f.eks. fra fransk retspraksis sagerne Xxxx. 1ère Civ., 26 September 2012, No 11-
26.022) (»Rothschild«) og Cass. 1ère Civ., 25 March 2015, No 13-27.264 (»Crédit Suisse«), der begge tilsidesatte asymmetriske valgretsklausuler, men senest afgø- relse fra Cass. 1ère Civ., 7 October 2015, No 14-16.898 (»eBizcuss«), hvor en asymmetrisk værnetingsklausul blev opretholdt, da den præcist angav den domstol, som den part, der havde valgretten, kunne vælge som alternativ. Fra Rusland kan nævnes afgørelse No. 1831/12 af 19. juni 2012 (»Sony Ericsson«) men ved en senere afgørelse fra maj 2015 i sag nr. A62-1635/14 opretholdtes en valgretsklausul, hvor valgretten tilkom begge parter, således at den part, der optrådte som klager, kunne vælge mellem voldgift eller domstolsbehandling.
164. Se f.eks. U 2006.3167 H, hvor Højesteret anførte, at »Højesteret finder, at tvisten [om en del af kravet]..., efter voldgiftsaftalen henhører under voldgift. Da [banken] imidlertid ikke har nedlagt påstand om afvisning, tages også denne del af kravet, under pådømmelse.«
herom af retsplejelovens § 351, stk. 4, at en påstand om afvisning af sagen som følge af en voldgiftsaftale som skal nedlægges i svarskriftet.165
Se tilsvarende fra svensk retspraksis eksempelvis NJA 1982.711.
Et specielt eksempel fra norsk retspraksis er Rt-2012-769, hvor en part indbragte en udeblivelsesdom fra forliksrådet166 for tingsretten uden først at påberåbe sig, at forliksrådet savnede kompetence til at træffe afgørelse i sa- gen som følge af en voldgiftsklausul. Høyesterett fandt, at parten var afskåret fra efterfølgende at påberåbe sig voldgiftsklausulen til støtte herfor, jf. den norske voldgiftslovs § 7, stk. 2, hvorefter afvisning af sagen skal ske, »der- som en part skal begjærer afvisning senest samtidig med at parten går ind på sagens realitet«. Se også Rt-2008-1623.
20. Domstolsprøvelsen
20.1. Standard for prøvelsen
Hvis der opstår strid mellem parterne om, hvorvidt en voldgiftsaftale omfatter den foreliggende tvist, skal domstolene tage stilling hertil. Xxxxxxx omtaler
s. 219 ff. de forskellige teoretiske udgangspunkter herfor, betegnet kontrakt- teorien, kausalitetsteorien og påstandsteorien.
Sidstnævnte er under navnet »påståendedoktrinen« særligt udvik- let i en række afgørelser i svensk retspraksis. Princippet er fint beskrevet i SOU 2015:37 s. 163, hvor kernen »i påståendedoktrinen anses vara att skil- jenämnden, när den prövar sin behörighet, inte ska ta ställning till existensen av de rättsfakta som skiljekäranden påstår omfattas av ett rättsförhållande som täcks av skiljeavtalet. Vid behörighetsprövningen ska skiljenämnden utgå från att dessa rättsfakta föreligger«.
Fra retspraksis kan f.eks. NJA 2012.183, hvor sagsøgte påstod sagen afvist fra domstolene med henvisning til, at det rejste krav om tilbagebetaling af et beløb var omfattet af en samarbejdsaftale, som indeholdt en voldgiftsklausul. Xxxxxxxx gjorde gældende, at kravet blev fremsat uafhængigt af samarbejdsaftalen. Högsta Domstolen udtalte med henvisning til tidligere praksis167 bl.a. følgende:168
165. Dette følger direkte af modellovens art. 8, og det havde nok været hensigtsmæssigt at medtage en udtrykkelig bestemmelse herom i voldgiftsloven – også af hensyn til udenlandske brugere heraf.
166. Den laveste del af det norske domstolssystem med begrænset domsmyndighed. 167. NJA 2008.406, NJA 2005.586, NJA 1984.705, NJA 1982.738, NJA 1973.480 og
NJA 1973.1. Se fra svensk teori Lindskog s. 199 og Xxxxxx s. 75 ff.
168. Dommen paragraf 12-13.
»Bedömningen av behörighetsfrågan ska göras på grundval av vad [sagsøger] påstår om sin rätt. Eftersom [sagsøger] gör gällande att fordringsanspråket är en följd av ett
annat rättsförhållande än de avtal som omfattas av skiljeklausulerna, medför klausulerna inte att allmän domstol är obehörig att pröva anspråket på den åberopade grunden.
Den omständigheten att avtalen så till vida berör den påstådda fordringen, att [sagsøgte] med stöd av dessa – i allt fall samarbetsavtalet – gör invändningar mot for- dringsanspråket, föranleder inte att allmän domstol blir obehörig att pröva detta på den åberopade rättsgrunden. Det gäller fastän invändningarna omfattas av den skiljeklausul som gäller för det avtal som [sagsøgte] grundar sin invändning på «
Xxxxxxxx anfører s. 320 f., at teorien ikke »har satt noen spor etter sig i norsk rett verken i teorien eller i Høyesteretts praksis«, og der henvises her til Rt-1993-777.169 Videre samme sted anfører Xxxxxxxx dog, at »Høyesterett i saken synes å ha stilt ganske så beskjedne til saksforholdets tilknytning til voldgiftsavtalen. I realiteten er det derfor en del som kan tyde på, at retsstil- standen i Norge og Sverige ikke er helt så ulik på dette punktet, selv om nor- ske domstoler vil foreta sine vurderinger og innta sitt standpunkt uavhengig av noen påståendedoktrin.«
Xxxxxxx antager s. 221, at »det nok er kausalitetsteorien, der er gældende i dansk retspraksis«, og henviser her til U 2000.897 H, hvor Højesteret an- førte, »at tvisten ikke med den fornødne sikkerhed er omfattet af den påberåbte voldgiftsklausul«.170 Rigtigheden af dette udsagn forekommer ikke indly- sende. Jeg deler Xxxxxxxxx opfattelse, således at danske domstole – ligesom norske – snarere end en meget skematisk analytisk tankegang anlægger en fortolkningsstil, hvor inddrages de momenter, som domstolene i situationen finder mest passende uden skelen til, om de kan rubriceres under den ene el- ler anden overskrift.171
169. Jf. om denne afgørelse kommentaren til § 7.
170. Denne afgørelse udtrykker ikke længere retstilstanden i dansk ret, jf. ovenfor om fortolkning af voldgiftsaftaler og udviklingen heri i retspraksis.
171. Se også voldgiftsloven fra 1972 § 1, stk.1, hvoraf fremgik, at sagen skulle afvises fra domstolene, »medmindre vægtige grunde taler derimod«. I Bet. 414 s. 37 anfø- res, at denne vending »må fortolkes restriktivt«. Videre udtales sammesteds, at der
»særlig (er) tænkt på tilfælde, i hvilke der er tilvejebragt sandsynlighed for, at der ikker foreligger nogen gyldig voldgiftsaftale, og hvor det enten ville være urimeligt spild af tid eller ville udsætte parten for retstab, såfremt voldgiftsrettens stilling til spørgsmålet skulle afventes.« I SOU 2015:37 s. 166 sammenfattes svensk retspraksis således: »(E)n skiljenämnd, när den prövar sin behörighet, (skall) inte ta ställning till existensen av den rättighet som den påkallande parten gör gällande, eftersom detta anses vara en fråga som rör själva saken. Däremot ska skiljenämnden vid sin bedömning av behörighetsfrågan pröva om den påstådda rättigheten – för såvitt den existerar – kan hänföras under det aktuella skiljeavtalet « Uden for tilfælde, hvor
20.2. Omfanget af prøvelsen
Nedlægges der påstand om afvisning, skal domstolene som udgangspunkt tage stilling til, om der foreligger en gyldig voldgiftsaftale, der omfatter den pågældende tvist. Såfremt der ikke efter retsplejeloven er værneting for sa- gen i Danmark, kan sagen afvises, uden at domstolene tager stilling til en påberåbt voldgiftsaftale.
Er retssagen anlagt, før der blev indledt voldgiftssag, kan retten under denne retssag prøve, om der foreligger en gyldig voldgiftsaftale, som omfatter den pågældende tvist. Finder retten, at der ikke foreligger en gyldig voldgifts- aftale, eller at voldgiftsaftalen ikke omfatter den tvist, der er anlagt retssag om, behandles retssagen på sædvanlig vis. Såfremt domstolene finder, at der foreligger en gyldig voldgiftsaftale, der omfatter den pågældende tvist, skal sagen som udgangspunkt afvises, memindre sagsøgte ikke rettidigt – det vil som udgangspunkt sige i svarskifttet – har nedlagt påstand herom. Er der ikke rettidigt nedlagt afvisningspåstand, bevirker dette, at den gyldigt bestående voldgiftsaftale anses for bortfaldet.172
Sagen skal dog admitteres af domstolene, hvis voldgiftssagen af andre grunde ikke kan gennemføres. Det kan f.eks. være bestemmelser om vold- giftsrettens sammensætning, som ikke lader sig gennemføre. Det kan således være, at voldgiftsaftalen angiver bestemte personer som voldgiftsdommere, og at en eller flere af disse ikke vil påtage sig hvervet eller er inhabile. Hvis ikke voldgiftsaftalen i et sådant tilfælde må forstås på den måde, at der i ste- det skal udpeges andre, vil voldgift ikke kunne gennemføres. Dog vil der her efter omstændighederne være mulighed for at tilpasse voldgiftsaftalen med hjemmel i aftalelovens § 36, så aftalen bringes i overensstemmelse med vold- giftslovens præceptive regler.
Finder retten, at voldgiftssagen af andre grunde ikke kan gennemføres, behandles retssagen på sædvanlig vis.
det må fremstå som klart, at voldgiftsaftalen ikke dækker en tvist, taler meget for at anvende en tilsvarende prøvelsesintensitet i dansk ret.
172. Hvis sagen først anlægges ved domstolene, og disse finder at voldgiftsaftalen er vedtaget og gyldig, og at tvisten er omfattet af aftalen og endvidere efter sit indhold kan påkendes ved voldgift, er dette bindende for parterne – og efter min opfattelse også for voldgiftsretten – på samme måde som hvis domstolene var nået frem til at sagen af den ene eller anden grund ikke kan eller skal behandles ved voldgift. Dette er en konsekvens af, at domstolene ufravigeligt har det sidste ord i sagen. Det i Juul & Xxxxxxxxx s. 154 anførte »særegne tilfælde«, hvorefter domstolene først fastslår, at voldgiftsretten er kompetent, men at voldgiftsretten efterfølgende selv finder ikke at være kompetent, bør i lyset heraf ikke kunne opstå.
21. 2. punktum
21.1. Generelt
Af 2. punktum følger, at dersom retssagen er anlagt, efter at der blev indledt voldgiftssag, kan domstolene under den pågældende retssag prøve, om vold- giftsaftalen er gyldig eller ej, hvilket, ligesom i relation til § 37, stk. 2, nr. 1, litra a, og § 39, stk. 1, nr. 1, litra, formentlig også vil omfatte spørgsmålet om vedtagelse. Endvidere fremgår direkte, at domstolene kan prøve tvistens arbi- trabilitet.173 Xxxxx forhold vedrørende voldgiftsrettens kompetence – herunder f.eks. voldgiftsaftalens nærmere fortolkning i forhold til den foreliggende tvist
– kan domstolene ikke på dette tidspunkt tage stilling til.174 Dette har sammen- hæng med princippet om »kompetenz-kompetenz«, hvorefter voldgiftsretten er kompetent til at tage stilling til sin egen kompetence først, jf. lovens § 16, stk. 1, 1 punktum, hvilket princip lovgiver med den valgte formulering søger at opretholde. Domstolene kan og skal endvidere tage stilling til, om det er den samme tvist, der er indbragt for voldgiftsretten og domstolene.
Se Juul & Thommesen s. 152 f., som træffende taler om, at der i tilfælde omfattet af 2. punktum »indtræder en midlertidig begrænsning i domstolenes adgang til at behandle spørgsmål om voldgiftsrettens kompetence«, hvilket udtrykker det centrale.
Som nævnt er det voldgiftsaftalens – og ikke hovedaftalens – gyldighed, der skal prøves, idet separabilitetsprincippet, jf. § 16, stk. 1, også finder an- vendelse i denne henseende.
Denne ganske centrale bestemmelse i 2. punktum udmærker sig ikke just ved sin sproglige klarhed.175
173. Dette skal ses i sammenhæng med New York Konventionens Art. II (1) in fine, som alene forpligter medlemsstaterne til at anerkende voldgiftsaftaler om arbitrable tvister. Ifølge Holtzmann & Neuhaus s. 304 er det uklart, om lovvalget vedrørende arbitrabilitet er sædelandets lovgivning eller forumlandets lovgivning, (hvor disse er forskellige). Det konkluderes, at modelloven ikke tager stilling til spørgsmålet. Der henvises til diskussionen det anførte sted.
174. Hvis voldgiftsretten afsiger en kendelse, der ligger udenfor dens mandat, er voldgifts- kendelsen »ultra petita« og kan tilsidesættes, i det omfang voldgiftsretten ikke havde kompetence til at afsige kendelsen, jf. § 37, stk. 2, nr. 1, litra c, sammenholdt med
§ 37, stk. 3. Endvidere kan fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen i samme omfang nægtes, jf. § 39, stk. 1, nr. 1, litra c, sammenholdt med § 39, stk. 2.
175. I modellovens art. 8(1) er anført: »A court before which an action is brought in a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, if a party so requests not later than when submitting his first statement on the substance of the dispute, refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.« Forarbejderne hertil indeholder ikke
I den norske voldgiftslov § 7, stk. 2, er bestemt, at »(h)vis voldgiftssak er innledet ... når søksmål anlegges, skal saken bare fremmes dersom domsto- len finner det klart at voldgiftsavtalen er ugyldig eller at voldgift av andre grunner ikke kan gjennomføres.« I motiverne hertil176 anføres, at »(d)enne begrensningen har sammenheng med at når voldgiftssak er innledet, er det voldgiftsretten som i utgangspunktet skal ta stilling til sin kompetanse.«
Spørgsmålet om ugyldighed skal afgøres efter lovgivningen i det land, hvor voldgiften finder sted – altså sædelandet. Dette skyldes ikke mindst, at sædelandets lovgivning er afgørende for, om en voldgiftskendelse kan tilsi- desættes som ugyldig efter § 37, stk. 2, nr. 1, litra a, og af forarbejderne til modelloven fremgår, at man fandt det forkert (»anomalous«), om lovvalget skulle være et andet på et tidligere tidspunkt.177
Medmindre domstolene fortsætter behandlingen af retssagen på sædvanlig vis, fordi tvisten efter sin art ikke kan afgøres ved voldgift, eller fordi vold- giftssagen efter domstolenes vurdering af andre grunde ikke kan gennemføres, jf. ovenfor, må retssagen i denne situation udsættes, indtil der foreligger en afgørelse fra voldgiftsretten om kompetencespørgsmålet, hvilken afgørelse derpå kan prøves af domstolene.
Som følge af den ikke ganske klare rækkevidde af bestemmelsen og dens sammenhæng med andre bestemmelser i voldgiftsloven medtages nedenfor in extenso den i bemærkningerne til paragraffen indeholdte følgende beskrivelse af de i praksis »navnlig« forekommende situationer:
»(1) Det kan tænkes, at der i voldgiftsregi træffes afgørelse om, at voldgiftsretten ikke har kompetence. En sådan afgørelse om, at voldgiftsretten ikke har kompetence, kan tæn-
nogen nærmere definition af eller redegørede for begrebsindholdet af »null and void, inoperative or incapable of being performed«, jf. Binder s. 125, som anfører, at »(t) here seems to be no definition or further explanation of the exact meaning of these terms which were ... taken from art II(3) of the New York Convention, Not one of the adopting states attempted to define this phrase either ...«. Se også Holtzmann & Neuhaus s. 303 f. Dette ordvalg stammer tilbage fra New York Konventionens Art. II (3), som imidlertid heller ikke i forarbejderne har nogen forklaring på ordvalget, jf. xxx xxx Xxxx s. 154 f., hvor det videre anføres, at den i § 39, stk. 1, omtalte
»pro-enforcement bias« tilsiger en restriktiv fortolkning af begreberne.
176. Ot.prp. 27 s. 90. Se også Kolrud m.fl. s. 69, som anfører, at »(a)ntakelig må bestem- melsen forstås slikat domstolens plikt til å prøve spørsmålet i denne situasjonen ikke rekker lengere enn å prøve om de grundleggende vilkår for å konstatere en bindende avtale er til stede, eller avtalen av andre opplagte grunner ikke kan gjennomføres. Hovvedregelen er at saken ikke skal fremmes for domstolene når voldgiftssaken er innledet«.
177. Se Holtzmann & Neuhaus s. 303 m. henvisninger.
kes truffet af voldgiftsretten selv eller efter en anden fremgangsmåde, som parterne har aftalt, eller af domstolene efter regler om særskilt prøvelse af særskilte afgørelser om, at voldgiftsretten har kompetence. Sidstnævnte – særskilt domstolsprøvelse af særskilte afgørelser om, at voldgiftsretten har kompetence – er for så vidt angår voldgift, der finder sted i Danmark, reguleret i lovforslagets § 16, stk. 3, 2. pkt. Da den foreslåede § 8 også gælder for voldgift, der finder sted i udlandet, eller hvor det endnu ikke er fastlagt, hvor voldgiften skal finde sted, kan der også være tale om domstolsprøvelse i udlandet efter regler svarende til lovforslagets § 16, stk. 3, 2. pkt., der ganske svarer til modellovens art. 16, st k. 3, 2. pkt.
Fastslås det i voldgiftsregi, at voldgiftsretten ikke har kompetence til at behandle den pågældende tvist, fortsætter domstolene behandlingen af retssagen på sædvanlig vis.
(2) Det kan tænkes, at der under voldgiftssagen træffes afgørelse om, at voldgiftsretten har kompetence. Afgørelsen herom kan tænkes truffet på tilsvarende vis som anført un- der (1) om afgørelser om, at voldgiftsretten ikke har kompetence. Finder voldgiften sted i Danmark, vil retssagen skulle afvises på det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig afgørelse fra domstolene efter § 16, stk. 3, 2. pkt., om, at voldgiftsretten har kompe- tence. Finder voldgiften sted i udlandet, bør retssagen derimod fortsat udsættes, indtil der foreligger en voldgiftskendelse om sagens realitet, idet der ikke er fastsat regler om anerkendelse i Danmark af udenlandske domstolsafgørelser om, at en voldgiftsret har kompetence.
(3) Når der foreligger en voldgiftskendelse om sagens realitet, finder lovforslagets §§ 38 og 39 anvendelse. Udgangspunktet er, at voldgiftskendelsen har bindende virkning (retskraft), og at retssagen derfor skal afvises. Retssagen skal dog ikke afvises, hvis an- erkendelse af voldgiftskendelsen kan nægtes efter § 38, herunder bl.a. stk. 1, nr. 1, litra a og c, om en ugyldig voldgiftsaftale og om voldgiftsrettens overskridelse af sin kompetence. Den domstol, hvor retssagen verserer, dvs. den domstol, hvor retssagen i sin tid blev an- lagt og nu er udsat, har kompetence til at afgøre, om voldgiftskendelsen skal anerkendes. Anerkendes voldgiftskendelsen, afvises retssagen. Anerkendes voldgiftskendelsen ikke, fortsætter domstolene behandlingen af retssagen på sædvanlig vis.
(4) Herudover kan det tænkes, at voldgiftssagen af andre grunde end voldgiftsrettens manglende kompetence afsluttes uden nogen afgørelse af sagens realitet, eksempelvis hvis klageren hæver voldgiftssagen, eller voldgiftsretten af andre grunde end manglende kompetence afviser voldgiftssagen, f.eks. ved klagerens udeblivelse178 eller på grund af manglende sikkerhedsstillelse for voldgiftsrettens vederlag og omkostninger. I så fald
178. Hertil bemærkes, at klagerens »udeblivelse« alene har afvisningsvirkning for så vidt angår manglende rettidig indgivelse af klageskrift eller indgivelse af et klage- skrift, jf. § 25, stk.1. Andre former for udeblivelse, herunder manglende afgivelse af yderligere processkrifter eller manglende fremmøde til en mundtlig forhandling, medfører alene, at voldgiftsretten kan fortsætte sagen på det foreliggende grundlag og uden den udeblevne parts deltagelse, jf. § 25, stk. 3. I bemærkningerne til § 25, stk. 3, er om udeblivelse bl.a. anført: »Klagerens udeblivelse eller undladelse af at fremlægge bevisdokumenter kan derimod ikke føre til afvisning af sagen, og indkla-
fortsætter domstolene behandlingen af retssagen på sædvanlig vis. Det samme gælder, hvis det på et tidspunkt, mens sagen er udsat, viser sig, at voldgiftssagen af andre grunde end voldgiftsrettens manglende kompetence ikke kan gennemføres.179 Det er domstolene, der i givet fald tager stilling til, om voldgiftssagen af andre grunde end voldgiftsrettens manglende kompetence ikke kan gennemføres.«
Til stk. 2
1. Generelt
Heri fastslås, at voldgiftsretten kan fortsætte sin sagsbehandling og afsige kendelse, uanset om en retssag om voldgiftsrettens kompetence er verserende. Bestemmelsen skal sammenholdes med § 16, stk. 1, indeholdende princippet om kompetenz-kompetenz.
Domstolene har således ingen kompetence til at bestemme, at voldgifts- sagen skal berostilles eller udsættes på domstolenes afgørelse i retssagen.180 Baggrunden for dette stykke er, at en part i en voldgiftssag ikke skal kunne forsinke voldgiftssagens behandling ved at indlede et søgsmål om kompe- tencespørgsmålet ved domstolene.181 Dette gælder, uanset om søgsmålet ved
domstolene indledes før eller efter anlæggelse af voldgiftssagen.
Som anført i bemærkningerne til bestemmelsen vil en endelig afgørelse fra domstolene, hvorefter voldgiftsaftalen er ugyldig, eller at tvisten ikke er omfattet af voldgiftsaftalen, indebære, at voldgiftsrettens kompetence der- med ophører.
Udenfor tilfælde af klart grundløse indsigelser mod voldgiftsaftalens ved- tagelse og gyldighed respektive tvistens arbitrabilitet, vil en voldgiftsret ikke mindst af procesøkonomiske ofte udsætte sagen i afventen af domstolenes
gedes udeblivelse eller undladelse af at fremlægge bevisdokumenter anses ikke som en anerkendelse af klagerens krav.«
179. Der er ikke nærmere i motiverne redegjort for, hvilke »andre grunde« til at voldgifts- sagen ikke kan gennemføres, som kan komme på tale, men se fra NOU 2001:33 s. 116, hvor det anføres: »Det kan f.eks. være bestemmelser om sammensetningen av voldgiftsretten som ikke lar seg gjennomføre. Konkrete personer er i avtalen angitt som voldgiftsdommere, og en eller flere av disse vil ikke kunne påta seg oppdraget. Hvis ikke voldgiftsavtalen i et slikt tilfelle må forstås på den måten atdet i stedet skal utpekes andre, vil ikke voldgift kunne gjennomføres«. Der er således tale om en snæver undtagelse. Som nævnt indeholder forarbejderne til modelloven heller ikke en redegørelse herfor jf. Binder s. 125 og Holtzmann & Neuhaus s. 305.
180. Se også Holtzmann & Neuhaus s. 306.
181. Jf. Analytical Commentary A/CN.9/264 Art.8, para. 5.
endelige afgørelse af disse spørgsmål, jf. også Binder s. 126, som anfører, at »... as otherwise the (possibly wasted) proceedings may cause substan- tial expense«.
§ 9
Domstolene kan efter anmodning fra en part iværksætte foreløbige rets- midler eller tvangsfuldbyrdelse, selv om tvisten efter parternes aftale skal afgøres ved voldgift.
Forarbejder:
2004/2 LSF 127: Til § 9 og almindelige bemærkninger, punkt 5.3.
Indledende bemærkninger
Bestemmelsen vedrører domstolenes muligheder for efter anmodning fra en part at anordne foreløbige retsmidler i tvister, der skal afgøres ved voldgift. Bestemmelsen svarer indholdmæssigt til modellovens art. 9.
Bestemmelsen er præceptiv og gælder såvel for al voldgift, hvad enten voldgiften finder sted i Danmark eller i udlandet, eller hvor voldgiftens sæde endnu ikke er fastlagt, jf. § 1, stk. 2.
Til stk. 1
1. Generelt
Bestemmelsen fastslår, at det forhold, at en tvist skal afgøres ved voldgift, ikke afskærer en part fra at anmode om, at domstolene iværksætter foreløbige retsmidler eller tvangsfuldbyrdelse efter retsplejelovens regler herom. Dette gælder, hvad enten voldgiftssagen er indledt eller ej.
I dansk ret giver retsplejelovens kap. 40 om midlertidige afgørelser om forbud og påbud (§§ 411-430) og kap. 56 om arrest (§§ 627-640) samt kap. 57 A om bevissikring i sager om immaterialretskrænkelser efter (§§ 653-653d) rammerne for domstolenes anordning af foreløbige retsmidler.
Med indførelsen af kap. 40 har domstolene i medfør af retsplejelovens
§§ 411 ff. fået udvidet deres arsenal af foreløbige retsmidler ganske betydligt, idet de nu efter begæring kan anordne både forbud og påbud, hvorefter »pri- vate og repræsentanter for stat, region og kommune i disses egenskab af par- ter i private retsforhold midlertidigt skal foretage, undlade eller tåle bestemte
handlinger«.182 Hertil føjer sig muligheden for at foretage arrest samt visse former for bevissikring. Sådanne foreløbige retsskridt kan tvangsfuldbyrdes efter retsplejelovens regler herom, jf. om midlertidige afgørelser om forbud og påbud bestemmelserne i retsplejelovens kap. 57 (§§ 641 ff.).
Det følger af § 17, at også voldgiftsretten, når denne er nedsat, kan beslutte foreløbige retsmidler, og voldgiftsretten har stadig flere muligheder herfor end domstolene, om end forskellen er indsnævret betydeligt. Imidlertid kan voldgiftsrettens foreløbige retsmidler ikke tvangsfuldbyrdes, hvilket er en klar svaghed og – bortset fra et eventuelt tidsmæssigt aspekt – den fremmeste grund til at søge domstolene om bistand i sådanne tilfælde.183
Bestemmelsen omfatter også tvangsfuldbyrdelse efter retsplejelovens reg- ler, når betingelserne herfor er opfyldt, herunder ved en umiddelbar fogedfor- retning efter retsplejelovens kapitel 55.184
Fra norsk retspraksis kan henvises til LB-2007-156926 om begæring af forbud mod overdragelse af aktier, da rekvirenten hævdede at have forkøbsret hertil. Begæringen afvistes.
Om svensk ret henvises til Xxxxxx s. 345 ff.
I dansk ret har domstolene før voldgiftsloven bistået ved umiddelbare fo- gedforretninger, jf. særligt TBB 2000.34 V, der vedrørte forpagters indsættelse i en resturant, hvor udlejer havde ophævet forpagtningen og skiftet låse mv. Forpagtningskontrakten indeholdt en voldgiftsklausul, og fogedretten kunne derfor ikke prøve berettigelsen af ophævelsen, hvilken skulle afgøres ved voldgift. Landsretten anførte i sin afgørelse bl.a.:
182. Tidligere var det alene undladelsesforpligtelser, der kunne være genstand for fore- løbige retsmidler. Se om lovændringen Bet. 1530/2012 om Xxxxxxxxxxxx afgørelser om forbud og påbud og lovforslaget fremsat som 2012/1 LSF 47.
183. I Juul & Xxxxxxxxx anfører s. 142, at voldgiftsrettens beslutning om foreløbige retsmidler ikke er bindende. Det er ikke en korrekt beskrivelse af retstilstanden. Der må i denne relation sondres mellem bindende og eksigibilitet. Der er således ikke noget til hinder for, at erstatningen til en part påvirkes af, om et foreløbigt retsmiddel besluttet af voldgiftsretten er efterlevet af rekvisitus eller ej.
184. I motiverne anføres herom i bemærkningerne til bestemmelsen: »Uanset at en tvist skal afgøres ved voldgift, kan en part således få foretaget arrest eller nedlagt forbud eller foretaget bevissikring efter retsplejelovens regler herom, når betingel- serne efter retsplejeloven for at få foretaget disse retsskridt er opfyldt. En part kan endvidere få gennemført tvangsfuldbyrdelse efter retsplejelovens regler herom, når betingelserne efter retsplejeloven herfor er opfyldt. Dette gælder, hvad enten der er tale om udlæg, tvangsfuldbyrdelse af andre krav end pengekrav, overtagelse til brugeligt pant eller gennemtvingelse ved umiddelbar fogedforretning.«
»Det tiltrædes, at voldgiftsbestemmelsen i forpagtningskontraktens pkt. 18 afskærer fo- gedretten fra at prøve kærendes indsigelse om, at indkærede har misligholdt kontrakten, således at kærende berettiget har ophævet kontrakten og indsat sig selv i besiddelsen af restauranten.
(F)ogedretten (har) herefter med rette fremmet sagen til gennemtvingelse af indkære- des besiddelseskrav ifølge kontrakten.«
Bestemmelsen i § 5, stk. 1, om stedlig kompentence gælder ikke ved foreløbige retsmidler. Her afgøres kompetencen efter retsplejelovens almindelige regler. Det bemærkes, at en domstols anordning af foreløbige retsmidler skal anerkendes i de øvrige EU-medlemsstater i henhold til domsforordningen, uanset at voldgift generelt er undtaget herfra, jf. EU-Domstolens afgørelse i Van Uden v Deco-Line.185 Xxxxxx & Flannery antager s. 285, at det i lyset af præambel 12 til forordning 1215/2012 (den omarbejdede Bruxelles I-forord-
ning) er tvivlsomt, om denne afgørelse fremdeles er »good law«.186
Se i øvrigt om praksis Juul & Xxxxxxxxx s. 146 f.
185. Van Uden Maritime BV v Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line, C-391/95 (1998) . Se særligt præmis 33-34.
186. Præamblen er citeret in extenso under § 1, stk. 1, om voldgift og EU-retten.