K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 2016-1412
(Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx)	9. december 2016

K E N D E L S E

TL Byg A/S

(advokat Xxxxxx X. Xxxxx, Aalborg) mod

Region Midtjylland

(advokat Xxxx Xxxxx, Aarhus)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2015/S 047-080292 af 3. marts 2015, offent- liggjort den 7. marts 2015, udbød Region Midtjylland, Regionshospitalet Viborg, som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) et bygge- og anlægsarbejde i form af en entreprise vedrørende aptering af et nyt akutcenter ved Regionshospitalet Viborg. Værdien blev i udbudsbe- kendtgørelsen anslået til mellem 50 og 65 mio. kr.

Region Midtjylland prækvalificerede følgende virksomheder:

• Hustømrerne A/S

• Xxxxxxxxx Xxxxxx Århus

• STB Byg A/S

• Xxxxxx Xxxxxxxx A/S

• TL Byg A/S

Udbudsmaterialet blev udsendt den 8. maj 2015, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde alle de prækvalificerede virksomheder afgivet tilbud. Den 9. juli 2015 besluttede Region Midtjylland at indgå kontrakt

med Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, og kontrakt blev herefter indgået den 30. okto- ber 2015.

Den 19. februar 2016 indgav TL Byg A/S (TL Byg) klage til Klagenævnet for Udbud over Region Midtjylland. Klagen har været behandlet skriftligt.

TL Byg har nedlagt følgende påstande, idet påstand 8, som angik aktindsigt, er frafaldet, efter at anmodningen om aktindsigt er imødekommet, ligesom også påstand 10 er frafaldet:

Påstand 1

Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet), ar- tikel 2, og det EU-udbudsretlige ligebehandlings- og/eller gennemsigtig- hedsprincip ved ikke at afvise tilbuddet fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, uagtet at dette tilbud indeholdt forbehold over for de tilbudte priser og/eller den ud- budte ydelse, som vedrører grundlæggende elementer i udbudsbetingelser- ne, og/eller uagtet at den økonomiske rækkevidde af dette tilbuds forbehold er så usikker, at forbeholdet ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan prissæt- tes.

Påstand 2

Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet), ar- tikel 2, og det EU-udbudsretlige ligebehandlings- og/eller gennemsigtig- hedsprincip ved ikke at afvise tilbud fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, uagtet at dette tilbud indeholdt forbehold, hvorved ansvar og risiko for indregning af betydelige mængder i Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbudssum blev overført til Region Midtjylland, hvilket vedrører grundlæggende elementer i udbudsbe- tingelserne.

Påstand 3

Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet), ar- tikel 2, og det EU-udbudsretlige ligebehandlings- og/eller gennemsigtig- hedsprincip ved ikke at foretage en prissætning af forbeholdet, som kan ef- terprøves, da det hverken fremgår af Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ forbehold eller Region Midtjyllands prissætning heraf, hvilke mængder der regnes med.

Påstand 4

Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) ar- tikel 2, og det EU-udbudsretlige ligebehandlings- og/eller gennemsigtig- hedsprincip ved ikke at afvise tilbud fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, uagtet at dette tilbud med forbehold tilsidesatte de form- og/eller mindstekrav til til- bud, som er indeholdt i udbudsbetingelserne, jf. udbudsbrevet, side 2, afsnit 1 og 2, og AB 92 med Region Midtjyllands tilføjelser og fravigelser, ad § 2, stk. 2.

Påstand 5 (subsidiær i forhold til påstandene 1 - 4)

Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet), ar- tikel 2, og det EU-udbudsretlige ligebehandlings- og/eller gennemsigtig- hedsprincip ved ikke at afvise tilbud fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, uagtet at dette tilbud indeholdt alternative tilbud, som vedrører grundlæggende ele- menter i udbudsbetingelserne.

Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 1-5)

Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet), ar- tikel 2, subsidiært udbudsloven, § 2, stk. 1, og det EU-udbudsretlige ligebe- handlings-, forhandlings- og/eller gennemsigtighedsprincip ved indgåelse af entreprisekontrakt af den 30. oktober 2015 med bilag A-E, som indeholder væsentlige ændringer af de tilbudte priser og/eller arbejder fra Xxxxxx Xx- dersen A/S og/eller den udbudte ydelse og/eller grundlaget i øvrigt for ud- buddet (udbudsbetingelserne), som ikke kan gennemføres uden konkurren- ceudsættelse, dvs. ved et fornyet udbud.

Påstand 7

Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet), ar- tikel 2, og det EU-udbudsretlige ligebehandlings- og/eller gennemsigtig- hedsprincip ved grov tilsidesættelse af udbudstidsplanen, grov tilsidesættel- se af reglerne om aktindsigt, herunder tiden for svar på TL Byg A/S’ an- modning(er) om aktindsigt, den senere aktindsigt og/eller den manglende aktindsigt, grov tilsidesættelse af reglerne om offentliggørelse af kontrakt- indgåelse i Den Europæiske Unions Tidende og/eller de mange nye doku-

menter vedrørende prisfastsættelse m.v., som ligger efter tildelingsbeslut- ningen i tidsmæssig henseende.

Påstand 9 (subsidiær i forhold til påstand 1-7)

Klagenævnet skal konstatere, at forholdene, der er angivet under påstandene 1, 2, 3, 4, 5, 6 og/eller 7, tilsammen vedrører grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og/eller hvis økonomiske rækkevidde er så usikker, at forbeholdet ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan prissættes.

Påstand 11

Region Midtjylland tilpligtes til TL Byg A/S at betale kr. 8.207.642,00, subsidiært et mindre beløb fastsat efter Klagenævnets skøn, med procesren- te fra klagens indgivelse og til betaling finder sted.

Påstand 12 (subsidiær i forhold til påstand 11)

Region Midtjylland tilpligtes til TL Byg A/S at betale kr. 115.622,00, sub- sidiært et mindre beløb fastsat efter klagenævnets skøn, med procesrente fra klagens indgivelse og til betaling finder sted.

Region Midtjylland har vedrørende påstand 1 - 5 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

Region Midtjylland har vedrørende påstand 6, 7 og 9 nedlagt principal på- stand om, at klagen afvises, og subsidiær påstand om, at klagen ikke tages til følge.

Region Midtjylland har vedrørende påstand 11 og 12 nedlagt påstand om frifindelse.

Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 11 og 12, indtil klagenævnet har taget stilling til påstand 1 – 7 og 9.

Sagens nærmere omstændigheder

Af udbudsbekendtgørelsen af 3. marts 2015 fremgår:

”…

II.1.5) Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene E06 - Apteringsentreprisen – storentreprise.

I forbindelse med opførelsen af akutcenter Viborg, umiddelbart syd for Regionshospitalet Viborg skal der udføres apteringsarbejder.

Det samlede byggeprojektet omfatter ca. 24.500 m² nybygning og ca. 7000 m² ombygning i det eksisterende hospital.

Entreprisen indeholder blandt andet følgende arbejder:

Diverse indvendige nedbrydningsarbejder i forbindelse med ombygnin- gen i det eksisterende hospital, etablering af indvendige gipsvægge, dø- re og lofter, slidlag inkl. lyddug, gulvbelægninger samt flise- og klinke- arbejder.

…

II.1.9) Oplysninger om alternative tilbud Alternative tilbud vil blive taget i betragtning: nej

…

IV.1.2) Grænse for, hvor mange økonomiske aktører der vil blive op- fordret til at afgive bud eller deltage

Forventet antal økonomiske aktører: 5

…

IV.2.1) Tildelingskriterier Laveste pris

…”

Af udbudsbrevet af 8. maj 2015 fremgår bl.a.: ”Tilbudsfrist og tilbudsliste [side 2 afsnit 1 og 2]:

…

Tilbud afleveres i en udfyldt, underskrevet pdf fil og en låst excel-fil. Den bydende har ansvaret for formlerne i excel-filen, herunder korrekt sammentælling, samt at teksten i tilbudslisten er enslydende med den udsendte pdf.-fil. Samtlige poster på tilbudslisten skal udfyldes.

Alternative tilbud modtages ikke. Spørgefrist:

Eventuelle spørgsmål til udbudsmaterialet skal stilles skriftligt pr. e- mail til xxx@xxxxxxxxxxx.xx senest den 10. juni 2015 kl. 12.00, hvor spørgefristen udløber. Spørgsmål stillet efter dette tidspunkt vil kun bli- ve besvaret i det omfang, der er muligt senest 6 dage inden tilbudsfri- stens udløb.

…

Orienterings- og besigtigelsesmøde:

Entreprenøren skal sætte sig grundigt ind i og skaffe sig fuld oversigt over alle stedlige forhold, som kan have betydning for gennemførelsen af arbejdet. Den bydende er pligtige til at besigtige forholdene på stedet inden tilbud gives, således at alle forhold, som kan have indflydelse på

prisen, er indeholdt i tilbuddet. Ukendskab til ovennævnte kendte for- hold vil ikke blive honoreret.

… Forbehold:

Bygherren ønsker ikke at modtage tilbud med forbehold.

Såfremt tilbuddet indeholder forbehold, vil bygherren således altid være berettiget til at afvise tilbuddet. Bygherren vil desuden være forpligtet til at afvise et tilbud med forbehold, såfremt forbeholdet relaterer sig til et grundlæggende element i udbudsmaterialet, eller hvis forbeholdet ik- ke kan prissættes objektivt og på tilstrækkeligt sikkert grundlag.

Såfremt bygherren ikke afviser tilbuddene, er denne forpligtet til at pris- sætte forbeholdene. Hvis forbeholdet kan prissættes, er bygherre i med- før af praksis fra Klagenævnet for Udbud forpligtet til at prissætte for- beholdet til den maksimale omkostning, som forbeholdet kan risikere at medføre for bygherren. Tilbudsgiver opfordres derfor kraftigt til at be- grænse forbehold og i stedet søge eventuelle uklarheder opklaret ved at stille spørgsmål.

…”

Udbudsmaterialet indeholdt et bilag ”Dørskema”, hvor hvert dørnummer er angivet med en 6 cifret typekode og dørtypebetegnelse. Derudover er der for hvert dørnummer angivet krav til bredde, højde, brandkrav, ADK, lyd- krav, vægtykkelse, bundskinne, glasudskæring, karm, overflade dørblad og beslagsæt nr. For så vidt angår beslagsæt nr. indeholder dørskemaet bagerst en nærmere beskrivelse af, hvad det enkelte beslagsæt omfatter. For visse dørtypekoder (type-id) er angivet flere forskellige beslagsæt, afhængigt af hvor døren konkret er placeret. Bilaget indeholder i alt 16 sider med ca. 39 dørlinier pr. side. I tilbudslisten er der ikke for de angivne dørtyper sondret mellem de forskellige krav til beslagsæt, glasudskæring og lydkrav, som var gældende for den pågældende dørtype, afhængigt af hvor i byggeriet døren skulle placeres.

Tilbudslisten er for så vidt angår døre således ikke identisk med ”dørske- maet”, idet tilbudslisten i modsætning til ”dørskemaet” ikke tager højde for de tilfælde, hvor samme dørtype (afhængig af dørens placering) skal leveres med forskellige beslagsæt, glasudskæring og lydkrav.

Eksempelvis er døre med dørtypekoden 321.525 omfattet af brandkrav 30 (El2 30-C) angivet med såvel beslagsæt nr. 13 som beslagsæt nr. 11. I til- budslisten er der kun en position for døre med dørtypekoden 321.525. Tøm-

xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S har for denne dør brugt beslagsæt 11 (det billigste) og i sin præcisering, jf. nedenfor, angivet tillægsprisen for beslag- sæt nr. 13.

I BSB byggesagsbeskrivelsen fremgår bl.a.: ”1.7. Verificering af mængder:

1.7.1 Generelt

Når den konditionsmæssigt lavestbydende entreprenør er fundet og un- derretning har fundet sted, starter standstill perioden frem mod kontrakt. I standstill perioden skal entreprenøren deltage i en mængdeverificering af det udbudte projekts mængder. Verificeringen skal ende op med, at der opnås enighed om prissætningsgrundlaget.

Mængdeverificeringen betyder:

• At tildelingsbeslutningen udelukkende træffes på grundlag af de mængder, der er angivet i tilbudslisten, og at den efterfølgende mængdeverificering således ikke ændrer indholdet af den trufne tildelingsbeslutning.

• …

• At justering af prisen i forbindelse med mængdeverificeringen sker på baggrund af de af entreprenøren tilbudte enhedspriser…

• At prisen efter kontraktindgåelsen er fast, og at entreprenøren derfor efter kontraktindgåelsen overtager risikoen for mængderne i udbudsmaterialet,

…”

Af ”W31 Arbejdsbeskrivelse” fremgår blandt andet: ”3.5.8 Beslag og besætning

Generelt

Indvendige døre, porte, glaspartier og -vægge m.v. skal beslås som an- givet i Dørskema - indvendige døre og Beslagliste - indvendige døre.

…

Beslåning, generelt

Døre og partier skal leveres med udfræsninger og gennemboringer for kabler, motorer og elektromagnetiske låse, el-slutblik samt fleksible karmoverføringer for tilslutning af automatik, ADK og ABDL.

… Dørautomatik

Dørautomatik dimensioneres af leverandør efter dørenes vægt og funk- tion.

Dørautomatik skal være CE-mærket, typeafprøvet og certificeret iht. DIN 18650 (Low Energy) og godkendt iht. EN 1154 og EN 1158.

Dørautomatik skal kunne kombineres med adgangskontrol (ADK) og ABA-anlæg herunder dørlukningsanlæg (ABDL).

…

3.5.9 Døre

Der skal påregnes koordinering med øvrige entreprenører i forbindelse med tilslutning af dørautomatik, ADK og dørlukkere herunder ABDL.

Nærværende entreprenør leverer og monterer

• …

• alle dørlukkere (inkl, ABDL) og automatik (inkl. kabling og tilslut- ning til

åbningstryk og nødafbrydere på døre uden ADK).

• alle åbningstryk og nødafbrydere (ekskl. åbningstryk for døre med ADK og inkl. tilslutning til automatik på døre uden ADK).

• …

Bemærk at for døre uden ADK skal nærværende entreprenør færdiggøre alt arbejdet ekskl. tilslutning til 230 volt.

El- og sikringsentreprenør leverer og monterer

• …

• alle ADK-systemer inkl. controllere, transmission og server.

…

4.1.9 Materialer og produkter

… Dørautomatik

Dørautomatik, ADK og dørlukkere herunder ABDL leveres og monte- res iht. Dørskema og beslagsliste og som beskrevet i pkt. 3.5.9.”

I BSB byggesagsbeskrivelsen er henvist til dokumentet ”AB 92 med Regi- on Midtjyllands tilføjelser og afvigelser”. Af dette dokument fremgår blandt andet, at

”De bydende skal gøre sig bekendt med arbejdsvilkårene på stedet og selv foretage supplerende undersøgelser, der anses for nødvendige for tilbudsgivningen

…

Delpriser, bygherren har anmodet om at få oplyst i tilbuddet, er binden- de for entreprenøren”

Af ”AB 92 med Region Midtjyllands tilføjelser og afvigelser” § 2, stk. 2, fremgår desuden:

”Xxxxxx skal afgives i henhold til følgende dokumenter, der danner grundlag for såvel afgivelse af tilbud, som overdragelse og udførelse af arbejdet:

• Evt. fremsendt tillæg til udbudsmaterialet

• Udbudsskrivelse

• Tilbudsliste

• Byggesagsbeskrivelse

• Entreprisebeskrivelse

• …”

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde Region Midtjylland modtaget tilbud fra blandt andre Xxxxxx Xxxxxxxx A/S og TL Byg.

Af tilbuddet af 2. juli 2015 fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, der havde en tilbuds- sum eksklusive moms på 72.966.429,57 kr., fremgår blandt andet:

”Forbehold:

Præcisering til tilbud fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S.”

Af bilaget ”Præcisering til tilbud på E06 fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S” frem- går:

”Uklarheder i forbindelse med placering af ydelser på tilbudslisten un- der W31-321 Indvendige døre.

Det er ikke muligt særskilt at placere døre med lydkrav, glasudskæring på tilbudslistens punkter. Ligesom der til nogle type-id hører flere for- skellige beslagssæt, hvilket heller ikke er muligt at placere særkilt på til- budslisten.

Derfor er der ved sammenfald/uklarhed valgt at indregne den billigste dør/beslagssæt der opfylder det angivne type-id.

Som tillægspris kan der oplyses følgende. Priserne er pr. stk. ud for hver type id, der er ikke opgjort et antal:

[oplistning]”

Bilagets oplistning indeholder 53 tillægspriser fordelt på 20 id-numre med tillægspriser pr. stk. eksklusive moms på mellem 315 kr. og 40.340 kr.

Af tilbudssummen på i alt ca. 73 mio. kr. relaterede ca. 26 mio. kr. sig til ”indvendige døre og vinduer”.

Primo juli 2015 rettede TL Byg flere gange henvendelse til Region Midtjyl- land med bemærkning om, at tilbuddet fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S efter virksomhedens vurdering var ukonditionsmæssigt blandt andet som følge af, at ikke hele tilbuddet var indleveret som angivet i udbudsbrevet under ”Tilbudsfrist og tilbudsliste”, at der reelt var tale om et alternativt tilbud for så vidt angår præciseringen, og at præciseringen var et forbehold, der for- pligtede Region Midtjylland til at afvise tilbuddet.

Region Midtjylland afviste ved brev af 9. juli 2015 indsigelsen fra TL Byg. Samme dag orienterede regionen tilbudsgiverne om, at Xxxxxx Xxxxxxxx A/S havde afgivet tilbuddet med den laveste pris. Af brevet til TL Byg her- om fremgår blandt andet:

”Samtlige tilbud er vurderet at være konditionsmæssige.

Som det fremgår af ovenstående er det Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, der har afgivet den laveste pris. Prisen er afgivet med forbeholdet: ”Præcisering til tilbud fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S”. For sammenligning af priserne er forbeholdet kapitaliseret.

Forbeholdet er kapitaliseret til 5.449.560,00 kr. Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S korrigerede tilbud bliver hermed 78.415.989,57 kr., hvil- ket er den laveste pris.

På baggrund heraf meddeles det, at bygherren agter at foretage kontra- hering med Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S vedr. E06- Aptering- sentreprisen.”

Det fremgik desuden, at TL Byg havde afgivet tilbuddet med den næstlave- ste pris på 81.570.000 kr.

På forespørgsel fra TL Byg oplyste Region Midtjylland den 17. august 2015 blandt andet, at:

”De nødvendige enheder og mængder til prissætning af de manglende døre og beslagsæt kan desuden udledes af dørskema, der blev udsendt til tilbudsgiverne den 28. maj 2015 med rettelsesblad 01.”

Parterne fortsatte via deres advokater korrespondancen herom. I forbindelse hermed fremsendte Region Midtjylland den 22. oktober 2015 et excel- skema til TL Byg. Det blev i brevet anført, at skemaet

”tager således udgangspunkt i projektets dørskema, som indeholder alle døre, hvortil der er tilføjet priser på "lydkrav", "glasudskæring" og "be- slagsæt" til hver enkelt dør i det omfang, det måtte være relevant. Ex- cel-arket samler disse priser til en delsum og efterfølgende til en total- sum på kr. 5.449.560 ekskl. moms. Kapitaliseringen er i øvrigt baseret på de enhedspriser, der er tilbudt som tillægspriser i præciseringen af tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S.”

Af bilag D til den kontrakt, der den 30. oktober 2015 blev indgået mellem Xxxxxx Xxxxxxxx A/S og Region Midtjylland, fremgår blandt andet:

”Forudsætninger/Præciseringer. Tilbudslisten/

W14 Gipsvægge:

Entreprenøren er indstillet på at løbe risikoen og acceptere mængderne som angivet på tilbudslisten.

Hvis man fra rådgiverens side accepterer, at væggene skal overholde funktionskravene til lyd og brand, vægtykkelse mfl. og den endelige opbygning af gipsvægge er entreprenørens valg / ansvar under hensyn til ovenstående krav. Dette tillæg giver mulighed for at optimere og re- ducere antallet af vægtyper.

W28 Gulve Linoleum R9:

Mængden i den tilrettede tilbudsliste stemmer ikke overens med vores opmåling. […]

Det er aftalt mellem Projektgruppen Viborg, at arealet kontrolmåles se- nere, og evt. difference afregnes efterfølgende på aftaleseddel.

Besparelsesoversigt/ Døre. Omfang af glas:

Hele afsnittet skal gennemgås. Den oplyste pris (her fradrag) på glasud- skæring skal genberegnes ift. Hvor meget glas man ønsker at undlade. – Desuden ser det ud til, at der er regnefejl i afsnittet.

Derudover er der en række punkter der kræver efterfølgende gennem- gang og evt. priskorrektion så som ”Dørkarme type minimere omfanget af stålkarme”, ”Omfang af blyglas”, […]

Kontrakten/

10. Ændring i entreprisen:

Ændringer kan afregnes efter de opgivne enhedspriser frem til det punkt, hvor projektets fremdrift gør, at der løber ekstra omkostninger på enhedspriserne.”

Region Midtjyllands rådgiver under udbuddet har i et notat af 8. januar 2016 redegjort for, hvordan kapitaliseringen af forbeholdet er sket. Det fremgår heraf blandt andet:

”…

Xxxxxx Xxxxxxxx havde vedlagt et skema som beskrev tillægsprisen til den enkelte standard dørtype for at komme op på samme kvalitetsniveau som var gældende i udbudsmaterialet. Det var dermed relativ nemt at sammenligne "pære" med "pære" idet PV kunne kapitalisere Xxxxxx Xxxxxxxxx tillægspriser med udgangspunkt i udbudsmaterialets dørske- ma A-N-X-XX-6-32-601.x1sx, omdøbt til Xxxxxx Xxxxxxxx enhedspri- ser A-N-X-XX-6-32-601.x1sx

Alle nødvendige tal og mængder var tilstede i forbindelse med det af- givne tilbud og vi har taget hvert af Xxxxxx Xxxxxxxx tillægspunkter og isoleret dem i dørskemaet og tilføjet tillægsprisen.

Det er gjort ved hjælp af de filter/sorterings værktøjer der er i Excel og gør det meget let at isolerer de enkle punkter.

På denne måde er tillægsprisen fremkommet og selvom den lægges oven i tilbuddet er der stadig en solid margen til nr. 2, hvorfor PV anbe- falede at Regionen gik ind i videre forhandlinger samt kontraktindgåel- sen med Xxxxxx Xxxxxxxx.

Eksempel:

På de næste sider er et eksempel på et af punkterne, illustreret med 4 udklip.

Først isoleres døre efter type-id 321.530, derefter på beslagsæt nr. 16 og til sidst tilføjes tillægsprisen 19.790.

I dørskema er der flere kolonner til tillægspriser, da den enkle dør kan have flere tillægspriser, f.eks. med et beslagsæt i stedet for et anden og f.eks. brandkrav til en glasudskæring.”

Parternes anbringender

Ad påstand 1-3

TL Byg har gjort gældende, at det efter formuleringen af udbudsbetingel- serne må lægges til grund, at Region Midtjylland i udbuddet lægger op til, at forbehold ikke vil blive accepteret, men at tilbudsgiverne i stedet skal stille spørgsmål til regionen. På den baggrund skal råderummet for at anta- ge tilbud med forbehold fortolkes indskrænkende. Udbudsbetingelserne har

således ”lukket” for forbehold, som ellers normalt bliver betragtet som ikke grundlæggende elementer.

Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S har ubestridt taget et forbehold over- for priserne i tilbudslisten. Forbeholdet omfatter, at et betydeligt antal af en- treprisens døre ikke er prissat på tilbudslisten. Regionen har allerede af den grund været forpligtet til at afvise tilbuddet.

Særligt vedrørende påstand 1, 1. led, at tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S indeholdt forbehold over for de tilbudte priser og/eller den udbudte ydelse, som vedrører grundlæggende elementer i udbudsbetingel- serne, har TL Byg gjort gældende, at et forbehold over for de tilbudte priser er et forbehold, der vedrører grundlæggende elementer i udbudsbetingelser- ne. Forbeholdet er under alle omstændigheder i strid med grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, idet det fører til, at tilbudsgiver ikke bærer det fulde ansvar og den fulde risiko for beregning af tilbuddet, hvilket netop var tilbudsgivernes opgave, at betydelige og nødvendige ydelser i pågæl- dende arbejdsbeskrivelser m.v., f.eks. lyd, el, beslagsæt, glasudskæringer og skydedøre, ikke er indeholdt/prissat i det afgivne tilbud, hvilket medfører betydelige ekstraarbejder, som berettiger Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S til tidsfristforlængelse, jf. AB92 § 24, stk. 1, nr. 1, hvilket er et forbe- hold, der skal sidestilles med et forbehold over for tidsplanen, at prissæt- ning af et uklart forbehold, der relaterer sig til en række kerneydelser i den udbudte entreprise, og som efter Regions Midtjyllands opfattelse har en værdi på 5,4 mio. kr., skal anses som et grundlæggende element i udbuds- betingelserne, at ansvar og risikoen for indregning af betydelige mængder og arbejdsmetode i Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbudssum er overført til Regi- on Midtjylland (bygherren), som efter udbudsbetingelserne skulle være til- budsgiverens (entreprenørens) opgave at indregne, jf. forudsætningsvist AB

92 § 2, stk. 2, og § 10, stk. 2, og at forbeholdet dermed påvirker pris/leverance.

Når et tilbud indeholder forbehold for grundlæggende elementer i udbuds- betingelserne, er Region Midtjylland ikke blot berettiget, men forpligtet til at forkaste det pågældende tilbud. Det gælder, uanset om forbeholdet kan prissættes eller ej.

Det bestrides, at den omstændighed, at mængderisikoen pålægges bygher- ren, i modsætning til tilbuddene fra de øvrige bydende, ikke har nogen be-

tydning, blot fordi ”den vindende tilbudsgiver, jf. byggesagsbeskrivelsens punkt 1.7, er berettiget til en justering af entreprisesummen, såfremt de en- delige mængder afviger fra de mængder, der er angivet i tilbudslisten.” Denne regulering er ikke helt så enkel, jf. i det hele Byggesagsbeskrivelsen, punkt 1.7. I udbuddet er opgørelsen af mængder afgørende for, hvem af de bydende som vinder priskonkurrencen.

TL Byg har vedrørende påstand 1, 2. led, – hvorefter den økonomiske ræk- kevidde af forbeholdet er så usikker, at forbeholdet ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan prissættes på et tilstrækkeligt sikret grundlag, hvorfor regio- nen var forpligtet til at forkaste tilbuddet fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S – gjort gældende, at prissætning er umulig på det fornødne objektive grundlag, da forbeholdet er formuleret generelt og ubestemt. Forbeholdet indeholder så- ledes alene en række enhedspriser på ydelser i entreprisen uden angivelse af antallet på hver ydelse. Forbeholdet henviser ikke til andre dokumenter, hvorfra relevante mængder kan udledes – heller ikke dørskemaet.

Region Midtjylland har primo 2016 fremsendt et notat af 8. januar 2016, som er en efterfølgende og kompliceret redegørelse for, hvordan forbehol- det i Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud er prissat. Henset til, at Region Midtjyl- land i de forudgående ca. 6 måneder ikke har været i stand til at redegøre for, hvordan forbeholdet er prissat, at notat af 8. januar 2016 er udarbejdet med henblik på denne sag, og at TL Bygs beregnere ikke kan prisfastsætte forbeholdet ud fra de angivne bemærkninger, skal notatet ikke tillægges no- gen bevismæssig betydning i sagen.

Herudover har Region Midtjylland fremsendt et notat dateret mandag 6. juli 2015, der indeholder et omfattende og kompliceret analysearbejde vedrø- rende alle 10 udbudte entrepriser, herunder blandt andet en pris på kr. 5.449.560,00 for forbeholdet i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud. Formålet med notatet er at dokumentere, at forbeholdet er prissat forud for tildelingsbeslutningen. Efter bilagets datering er forbeholdet prissat ca. to arbejdsdage efter tilbudsfristens udløb. Kapitaliseringsnotatet er på over 30 A3-sider med flere tusinde tidskrævende mellemregninger, som herudover skal udledes af et kompliceret dørskema, som er på over 20 A4 sider med igen flere tusinde tidskrævende poster/ydelser. Der er derfor ikke alene med notatet af 6. juli 2016 ført bevis for, at forbeholdet i Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud reelt er prissat forud for tildelingsbeslutningen.

Den omstændighed, at Region Midtjylland på vegne af Xxxxxx Xxxxxxxx A/S udfører en så omfattende og tidskrævende prisfastsættelse af betydelige leverancer og arbejder i priskonkurrencen, medfører – udover at mængderi- sikoen herved pålægges bygherren, i modsætning til tilbuddene fra de øvri- ge tilbudsgivere – en tidsmæssig fordel for Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, således at denne entreprenør (i forhold til de øvrige tilbudsgivere) har haft længere tid til at prisfastsætte de øvrige udbudte leverancer/arbejder i priskonkur- rencen. Det er i direkte strid med lighedsgrundsætningen. Det fremgår i øv- rigt af den indgåede entreprisekontrakt af 30. oktober 2015, at netop mæng- derisikoen har spillet en stor rolle for Xxxxxx Xxxxxxxx A/S i udbuddet, idet det fremgår, at ”Entreprenøren er indstillet på at løbe risikoen og accep- tere mængderne som angivet på tilbudslisten. Hvis man fra rådgiverens side accepterer, at … den endelige opbygning af gipsvægge er entreprenørens valg.”

Det er i forbeholdet uklart, hvad de forbeholdte enhedspriser relaterer sig til, og hvilke ydelser der er omfattet af pågældende pris. At TL Bygs afde- ling for beregning, der består af 5 mand med over 30 års anciennitet, ikke har været i stand til at bekræfte beregningerne, skyldes hverken ”manglende kendskab til filter-/sorteringsværkstøjer, der er i excel, eller manglende vil- je”, som tidligere anført af Region Midtjylland, men at forbeholdet ganske enkelt ikke kan prissættes ud fra de bilag, som Region Midtjylland har an- ført i form af dørskemaet og forbeholdet, på et tilstrækkeligt sikret grund- lag.

At forbeholdet ikke har kunnet prissættes tilstrækkelig sikkert, støttes af, at forbeholdet indeholder syv forskellige enhedspriser til en dørtype (type-id) 321.500, som ikke eksisterer i dørskemaet. Det er således ikke matematisk muligt at prisfastsætte de forbeholdte ydelser ”Lydkrav 35 dB”, hvor en- hedsprisen er angivet til kr. 655, ”EL lås m.v. + beslagsæt nr. 13 i stedet for nr. 11”, hvor enhedsprisen er angivet til kr. 4.810, ”Beslagsæt nr. 2 i stedet for nr. 10”, hvor enhedsprisen er angivet til kr. 365, ”Beslagsæt nr. 3 i ste- det for nr. 10”, hvor enhedsprisen er angivet til kr. 315, ”Glasudskæring i dørblad med brandkrav 30”, hvor enhedsprisen er angivet til kr. 5.240, ”Glasudskæringer i dørblad med brandkrav 60”, hvor enhedsprisen er angi- vet til kr. 8.840, eller ”Glasudskæringer i dørblad med lydkrav 35 dB”, hvor enhedsprisen er angivet til kr. 4.810.

Region Midtjylland har antaget, ”at der er tale om en skrivefejl”, og at der således skulle have stået dørtype (type-id) 321.520. Dette har karakter af rent gætteri og i øvrigt ikke korrekt. Det er korrekt, at dørtype (type-id)

321.520 indgår i dørskemaet, men dørtype (type-id) 321.520 indgår ikke på nogen måde ”i de varianter, der er omfattet af tillægspriserne i Tømrerme- ster Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud.”

Forbeholdet indeholder desuden henvisninger til beslagsæt, som ikke eksi- sterer i dørskemaet. Vedrørende dørtype (type-id) 321.688 indeholder til- buddet et forbehold for ”Beslagsæt nr. 34 i stedet for nr. 31”. Der findes imidlertid ikke et beslagsæt nr. 34 til dørtype (type-id) 321.688. Det er såle- des heller ikke muligt at prissætte dette forhold på et sikkert grundlag. Re- gion Midtjylland anerkender i processkrift A, at beslagsæt nr. 34 ikke findes til dørtype (type-id) 321.688. Dørtype (type-id) 321.688 findes i dørskemaet med såvel beslagsæt nr. 30, nr. 31 og nr. 33, som er forskellige ydelser med forskellige værdiansættelser. Det har karakter af rent gætteri, når Region Midtjylland vælger en prisfastsætning med beslagsæt nr. 31, som i øvrigt har den laveste værdiansættelse.

Region Midtjyllands prisfastsættelse af forbeholdet indeholder heller ikke en korrekt opgørelse af mængderne i dørskemaet. Eksempelvis er dørtype (type-id) 321.525 vedrørende glasudskæring m.v., fastsat med for små mængder. Region Midtjylland mangler således 1 stk. dørnummer 11.274. Heller ikke for dørtype (type-id) ”321.605 – skydedør BD30 komplet med automatik”, er mængden korrekt opgjort, idet den er indeholdt 38 gange i dørskemaet, men alene medtaget 5 gange i Region Midtjyllands prisfastsæt- telse af forbeholdet. Der mangler således alene for denne dørtype en pris- fastsættelse af 33 stk. til en samlet værdi af 744.480 kr. ekskl. moms.

Region Midtjyllands argumentation med ADK-funktioner er et ”klodset” forsøg på at rede den manglende prisfastsættelse af 33 stk. branddøre til en værdi af 744.480 kr. ekskl. moms, idet det bemærkes, at det af entreprisens arbejdsbeskrivelse fremgår at ”El- og sikringsentreprenør [læs: tredjemand] leverer og monterer: … alle ADK-systemer inkl. controllere, transmission og server”.

Det er videre ubestridt, at Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tidsmæssig fordel og fordel ved fralægning af mængderisikoen for betydelige ydelser

ikke er prissat og ikke kan prisfastsættes på det fornødne objektive grund- lag.

At forbeholdet er prissat alt for lavt støttes desuden af, at Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud efter kapitaliseringen af forbeholdet fortsat er 8,6 mio. kr. lavere end tilbuddene fra henholdsvis STB Byg A/S og TL Byg.

TL Byg har særligt vedrørende påstand 2 gjort gældende, at tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S indeholdt forbehold, hvorved ansvar og risiko for indregning af de nødvendige mængder i Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbudssum blev overført til Region Midtjylland. Forbeholdet vedrører derfor grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne.

TL Byg har særligt vedrørende påstand 3 gjort gældende, at Region Midtjyllands prissætning af forbeholdet ikke kan efterprøves, da det hver- ken fremgår af Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ forbehold eller Regi- on Midtjyllands prissætning heraf, hvilke mængder prissætningen regner med.

Region Midtjylland har ikke bestridt, at tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S indeholdt en præcisering, der må betragtes som et forbehold. Regionen har derimod bestridt, at forbeholdet angår grundlæggende ele- menter, og har videre gjort gældende, at forbeholdet kunne prissættes til- strækkelig præcist, hvorfor regionen ikke har været forpligtet til at afvise tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx som ukonditionsmæssigt.

Det bestrides, at regionen i udbudsbetingelserne har forpligtet sig til at afvi- se tilbud med forbehold. Regionen har i udbudsbrevet således blot beskre- vet de principper for behandling af tilbud med forbehold, der følger af lige- behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet.

Som det fremgår af såvel den præciserende tekst i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud som de oplyste tillægspriser, relaterer forbeholdet i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud sig ikke til indholdet og om- fanget af den udbudte og tilbudte ydelse, men udelukkende til en usikker- hed i forhold til, hvorledes denne ydelse i relation til de efterspurgte dørty- per kan/skal prissættes. Tilbuddet indeholder således alle de udbud- te/efterspurgte ydelser, og alle de udbudte/efterspurgte ydelser er prissat i tilbuddet. Forbeholdet relaterer sig udelukkende til den omstændighed, at

visse af de udbudte/efterspurgte ydelser er prissat via enhedspriser og ikke indgår i tilbudssummen.

Da Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S dels har alle udbudte ydelser med i sit tilbud, dels utvetydigt har angivet, hvorledes de ydelser, der er omfattet af præciseringen i tilbuddet, skal prissættes, kan/skal præciseringen i Tøm- xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud ikke betragtes som et forbehold overfor udbudsmaterialets grundlæggende elementer, herunder tidsplanen.

Forbeholdet relaterer sig til en mindre del af det samlede udbud, nemlig et konkret krav til enkelte af de døre, der indgik i udbuddet. Prissætningen af forbeholdet er foretaget af regionens rådgiver, Midtconsult, i forbindelse med vurderingen af de indkomne tilbud på apteringsentreprisen. Prissæt- ningen er foretaget på baggrund af de bindende tillægspriser, der fremgår af præciseringen i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud. Det fremgår således præcist heraf, hvilke beslagsæt der er medregnet, og hvad merprisen er for at udskifte et beslagsæt til et andet (og dyrere) beslagsæt, og/eller for opfyldelse af lydkrav og/eller glasudskæring. Kapitaliseringen er sket direk- te i dørskemaet med henblik på at sikre, at samtlige ”manglende ydelser” blev prissat. Kapitaliseringen er således sket for alle døre med beslagsæt, lydkrav og glasudskæringer, der ikke er prissat i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud.

Det er med præciseringen i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud muligt umiddelbart at identificere, hvilke dele af udbudsmaterialet og der- med tilbuddet, der ikke indgår i tilbudssummen, og hvorledes de pågælden- de dele skal prissættes. Forbeholdet er således så præcist formuleret, at det uden videre er muligt at prissætte forbeholdet objektivt og med den fornød- ne sikkerhed.

At forbeholdet i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud reelt er prissat forud for tildelingsbeslutningen, fremgår ikke alene af, at der er overens- stemmelse mellem beløbet i det interne indstillingsnotat og den som bilag D fremlagte kalkulation, men tillige af, at beløbet tillige stemmer overens med det beløb, der fremgår af regionens tildelingsbrev af 9. juli 2015 til TL Byg.

Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S har i sit tilbud prissat de ydelser, der er omfattet af præciseringen i selskabets tilbud. Forskellen mellem Tøm- xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud og de øvrige tilbudsgiveres tilbud

er således udelukkende, om de pågældende priser er multipliceret med de fornødne mængder og medtaget i den samlede tilbudssum eller ej. Tømrer- mester Xxxxxx Xxxxxxxx A/S har således ikke haft længere tid til at pris- fastsætte de øvrige udbudte leverancer/arbejder end de øvrige tilbudsgivere. Dette understøttes i øvrigt af, at præciseringen i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xx- dersen A/S’ tilbud er prissat i indstillingsskrivelsen af 6. juli 2015, der er udarbejdet 4 kalenderdage og 2 arbejdsdage efter, at tilbudsgiveren afgav tilbud.

Regionen har generelt mængderisikoen for alle mængder angivet i udbuds- materialet, jf. bl.a. bestemmelserne om mængdeverificering i byggesagsbe- skrivelsens punkt 1.7. Hverken Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S eller de øvrige tilbudsgivere har således risikoen for, at de mængder, der er angi- vet i tilbudslisten, svarer til de reelle mængder, idet den vindende tilbudsgi- ver, jf. byggesagsbeskrivelsens punkt 1.7, er berettiget til en justering af en- treprisesummen, såfremt de endelige mængder afviger fra de mængder, der er angivet i tilbudslisten. Realiteten er derfor, at regionen med præciserin- gen i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud har en bedre position end tilfældet ville have været, hvis TL Byg havde vundet udbuddet. Tømrerme- ster Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud indeholder således – henset til at præci- seringen udelukkende relaterer sig til ydelser, som ikke er prissat separat i tilbudslisten – i modsætning til tilbuddet fra TL Byg mere målrette- de/detaljerede enhedspriser, som kan anvendes ved en efterfølgende mæng- deverificering.

Forbeholdet er hverken generelt eller ubestemt formuleret. Forbeholdet re- laterer sig således – som det fremgår af overskriften – til placeringen af ydelser på tilbudslisten under W31-321, indvendige døre. Af den efterføl- gende tekst fremgår det desuden, at forbeholdet relaterer sig til ”døre med lydkrav, glasudskæring på tilbudslistens punkter. Ligesom der til nogle ty- pe-id hører flere forskellige beslagssæt”. Endelig er der i forbeholdet ud for hver dørtype (specificeret med type-id) angivet en tillægspris for de ydelser, som ikke er medtaget i den samlede tilbudssum. Der er således tale om et meget konkret forbehold, der relaterer sig til nogle specifikke punkter på tilbudslisten vedrørende nogle specifikke døre, ligesom forbeholdet for så vidt angår de omfattede døre er konkretiseret til helt bestemte forhold ved- rørende den enkelte dørtype. Det er således ikke korrekt, når TL Byg anfø- rer, at ”forbeholdet er formuleret … generelt og ubestemt”.

Beslaglisten indeholder ikke ydelser, der skal prissættes separat. Dette er imidlertid ikke udtryk for, at beslag ikke er prissat. De relevante beslag er angivet i dørskemaet og således prissat under den dørtype, beslaget relaterer sig til/er relevant for.

Det er korrekt, at dørtype (type-id) 321.500 ikke eksisterer i dørskemaet. Henset til at den dørtype, der er omfattet af de pågældende tillægspriser, ik- ke er relevant for udbuddet, kunne regionen have prissat denne del af præci- seringen i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud til 0 kr. Da dørty- perne (type-id) i præciseringen af Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud i øvrigt er angivet i kronologisk orden, har regionens rådgiver – ud fra et forsigtighedssynspunkt i forbindelse med præciseringen af forbehol- det – antaget, at der var tale om en skrivefejl, og at der således skulle have stået dørtype (type-id) 321.520. Denne dørtype indgår således i byggeriet, således som det også fremgår af dørskemaet i de varianter, der er omfattet af tillægspriserne i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud.

Særligt for så vidt angår dørtype (type-id) 321.688 tiltræder regionen, at der i dørskemaet ikke er et krav om anvendelse af dørtype (type-id) 321.688 med beslagsæt nr. 34. Også denne del af præciseringen i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud kunne derfor være prissat til 0 kr. Også her, har regionens rådgiver dog – ud fra forsigtighedsmæssige hensyn – valgt at antage, at der er tale om en skrivefejl. I dørskemaet indgår dørtype (type-id) 321.688 således med såvel beslagsæt nr. 31 som beslagsæt nr. 33. Forskel- len mellem beslagsæt 31 og 33 er, som det fremgår af beslaglisten i dør- skemaet afslutningsvis, i øvrigt udelukkende forskellige ADK (automatisk adgangskontrol) funktioner. Regionen har således ud fra et forsigtigheds- hensyn i forbindelse med prissætningen lagt til grund, at tillægsprisen rela- terer sig til levering af dørtype (type-id) 321.688 med beslagsæt nr. 33 fremfor beslagsæt nr. 31. Denne del af præciseringen i Tømrermester Xxx- xxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud relaterer sig til én enkelt dør.

På baggrund af de konkrete omstændigheder har regionen med rette kunnet antage, at der har været tale om en skrivefejl i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xx- dersen A/S’ tilbud.

For så vidt angår mængderne af dørtype (type-id) 321.525 og dørtype (type- id) 321.605 bemærkes, at regionen ved en fornyet kontrol af prissætningen af forbeholdet ikke har kunnet identificere uoverensstemmelser mellem

dørskemaet og de prissatte mængder for dørtype (type-id) 321.525. Dørnr.

11.274 er således placeret på 2. etage og prissat i bilag D s. 4, 24. række.

Særligt for så vidt angår dørtype (type-id) 321.605 indeholder dørskemaet 38 døre, heraf 2 døre uden pumpe (E12 30) og 36 døre med pumpe (E12 30-C). 5 af de 36 døre med pumpe (E12 30-C) indeholder desuden ADK (automatisk adgangskontrol) funktioner. Tilbudslisten indeholder under po- sition W31 mulighed for at angive enhedspriser for dørtype (type-id) 321.605 uden pumpe (E12 30) og med pumpe (E12 30-C). For så vidt angår den pågældende dørtype med pumpe (E12 30-C) er det i tilbudslisten ikke muligt særskilt at prissætte de 5 døre, der indeholder ADK-funktioner. De 33 døre, TL Byg omtaler, omfatter alle døre uden ADK-funktioner, og er derfor ikke omfattet af præciseringen i Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud. Det er derfor ikke korrekt, når TL Byg gør gældende, at pris- sætningen af forbeholdet ikke indeholder en korrekt opgørelse af de rele- vante mængder.

For så vidt angår TL Bygs bemærkninger om, at mængderisikoen har spillet en betydelig rolle for Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, bemærkes, at entreprisekontrakten relaterer sig til mængderisikoen efter indgåelse af kon- trakt, hvor mængderisikoen efter mængdeverificeringen, jf. også bygge- sagsbeskrivelsens punkt 1.7, er overgået til entreprenøren.

TL Bygs minutiøse gennemgang af regionens prissætning af forbeholdet vi- ser med al tydelighed, dels at TL Byg uden videre har kunnet gennemskue prissætningen, dels at prissætningen er foretaget på et gennemskueligt og sikkert grundlag. Selv hvis der – hvilket bestrides – er belæg for yderligere prissætning af forbeholdet, vil en sådan yderligere prissætning utvivlsomt kunne rummes inden for den økonomiske forskel, der er mellem Tømrer- mester Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud og TL Bygs tilbud på mere end 3 mio. kr. ekskl. moms.

Ad påstand 4

TL Byg har gjort gældende, at den del af tilbuddet fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, der betegnes ”Præcisering til tilbud fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S”, ikke opfylder de form-/minimumskrav til tilbud, som er indeholdt i udbudsbrevet under punktet ”Tilbudsfrist og tilbudsliste”, hvorfor tilbuddet er ukonditi- onsmæssigt.

Tilbud skulle i henhold til udbudsbrevet ”afleveres i en udfyldt, underskre- vet pdf-fil og en låst excel-fil”. Af AB 92 med Region Midtjyllands tilføjel- ser og fravigelser fremgik videre, at tilbud skulle afgives i henhold en nær- mere angivet opregning af dokumenter. Tilbud skulle således afgi- ves/afleveres i henhold til tilbudslisten/den udsendte pdf-fil. De bydendes tilbud kan således ikke afgives på anden måde/form. Tilbud der ikke op- fyldte disse krav var således ikke konditionsmæssige.

Xxxxxx Xxxxxxxx A/S har afgivet sit tilbud af 2. juli 2015 i såvel den ud- sendte pdf-fil/tilbudsliste som i et ”eget” dokument ”Præcisering til tilbud på E06 fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S”. Tilbuddet er dermed ikke i overens- stemmelse med kravene i udbudsbrevet og AB 92 med Region Midtjyllands tilføjelser og fravigelser. At selv små afvigelser fra mindstekrav skal føre til afvisning følger blandt andet af klagenævnets kendelse af 6. august 2001 Oxford Research mod Faaborg Kommune, hvor der var pligt til at afvise et tilbud på 16 sider, da udbudsbetingelserne indeholdt begrænsning på 15 si- der for tilbud. Tilsvarende afgørelsen U2005.1648V hvor der var pligt til at afvise et tilbud, der blev afgivet kl. 11.15, da udbudsbetingelserne indeholdt bestemmelse om, at tilbud skulle afgives kl. 11.00, klagenævnets kendelse af 14. maj 2008, Trans-Lift ApS mod DSB, hvor et tilbud på gelænder med ”95 cm” var ukonditionsmæssigt, da udbudsbetingelserne krævede gelæn- der på ”1 meter”, og klagenævnets kendelse af 26. maj 2010, MK Riisager Transport ApS mod Hjørring Kommune, hvor der var pligt til at afvise til- bud, som manglende udfyldning af en rubrik i tilbudslisten om ”entrepri- se/rutenummer”.

Det bestrides, at den manglende overholdelse af kravet i udbudsbrevet er berettiget i medfør af den nu ophævede implementeringsbekendtgørelse (bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011) § 12, stk. 1, nr. 1.

Region Midtjylland har gjort gældende, at Xxxxxx Xxxxxxxx A/S har afle- veret sit tilbud i en underskrevet pdf-fil og en låst excel-fil inden for den angivne frist. Desuden er alle poster i tilbudslisten udfyldt. Den omstæn- dighed, at Xxxxxx Xxxxxxxx A/S – ud over tilbudslisten – vedlagde sit til- bud et dokument med priser, som Xxxxxx Xxxxxxxx A/S ikke har kunnet identificere på tilbudslisten, indebærer ikke, at formkravet til tilbuddets indhold i udbudsbrevet ikke er opfyldt.

Såfremt klagenævnet måtte nå frem til, at tilbuddet fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S ikke opfylder formkravene i udbudsbrevet, har Region Midtjylland gjort gældende, at regionen har været berettiget til at bortse fra denne mang- lende opfyldelse af formkravene, jf. implementeringsbekendtgørelsen (be- kendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011) § 12, stk. 1, nr. 1.

Ad påstand 5

TL Byg har gjort gældende, at den del af tilbuddet fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, der betegnes ”Præcisering til tilbud fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S”, jf. det, der er anført ad påstand 1-4, reelt skal anses som et alternativt tilbud. Det fremgår af udbudsbrevet af 8. maj 2015, at ”Alternative tilbud modtages ik- ke”. Tilbuddet skulle også derfor have været afvist.

Region Midtjylland har ikke bestridt, at alternative tilbud ikke ville blive modtaget. Tilbuddet fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S indeholdt imidlertid ikke al- ternative tilbud, jf. det der er anført ad påstand 1-4.

Da der mellem parterne er enighed om, at der ikke kunne afgives alternative tilbud, har TL Bygs påstand 5 ikke nogen selvstændig mening i forhold til påstandene 1-4.

Ad påstand 6

TL Byg har gjort gældende, at den entreprisekontrakt, der blev indgået den

30. oktober 2015 mellem Xxxxxx Xxxxxxxx A/S og Region Midtjylland, indeholder væsentlige ændringer i grundlaget for udbuddet, herunder pris- konkurrencen, i relation de kontraktvilkår og udbudsbetingelser, herunder ændringer af tidsplaner m.v., og/eller væsentlige ændringer af de tilbudte priser og arbejder fra Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, herunder lempelser af ansva- ret og risici, f.eks. yderligere forbehold for de tilbudte priser vedrørende ”W14 Gipsvægge”, ”W28 Gulve Linoleum R9”, ”Døre. Omfang af glas” og ”ekstraomkostninger på enhedspriser”. Ændringerne er af en sådan karak- ter, at de ikke kan gennemføres uden et fornyet udbud.

Det fremgår af entreprisekontraktens pkt. 4 og entreprisekontraktens bilag D, at der er aftalt besparelser, herunder ændrede ydelser, på i alt 9.508.078 kr. ekskl. moms, således at tilbudssummen efter Region Midtjyllands kapi- talisering af Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ forbehold og mængeverificering redu-

ceres fra 78.902.275,67 kr. ekskl. moms til 69.394.197,67 kr. ekskl. moms. Disse besparelser, herunder ændrede ydelser, svarer således til 12 procent af tilbudssummen/kontraktsummen.

Herudover indeholder entreprisekontrakten en række væsentlige ændrin- ger/forbehold i forhold til de tilbudte priser og/eller den udbudte ydelse, jf. entreprisekontraktens bilag D, pkt. W14 m.f.

Endvidere indeholder entreprisekontraktens bilag A og B væsentlige æn- dringer til den oprindelige udbudstidsplan, som skal indgå i afvejningen af, hvorvidt der er tale om væsentlige udbudsudløsende ændringer.

De besparelser, herunder ændrede ydelser, forbehold/forsætninger m.v., der er aftalt i forbindelse med kontraheringen af entreprisekontrakten, er at be- tragte som væsentlige udbudsudløsende ændringer efter de kriterier, der følger af EU-domstolens dom af 19. juni 2008 i sag C-454/06, Pressetext. Dette støttes tillige af, at de aftalte forbehold m.v. ikke er omfattet af den bagatelgrænse, som i dag fremgår af udbudsloven § 180. Værdien af de samlede ændringer udgør således langt mere end 15 procent af tilbudssum- men.

Det fremgår af de oprindelige udbudstidsplaner for nybyggeri og ombyg- ning, at nybyggeriet og ombygningen skulle have været påbegyndt hen- holdsvis den 30. marts 2015 og 7. august 2015, men nybyggeriet blev først påbegyndt i november 2015, ligesom ombygningen blev udskudt tilsvaren- de. I den forbindelse blev entreprisekontrakten indgået den 30. oktober 2015. Det faktiske byggeri er således forskudt med ca. 6 måneder i forhold til de oprindelige udbudstidsplaner, som tilbudsgiverne har afgivet deres re- spektive tilbud på baggrund af. Hvis den faktiske byggeperiode havde været kendt, herunder tidspunktet herfor på året, ville det sandsynligvis – og po- tentielt – have resulteret i andre priser fra de øvrige bydende. Der er således tale om et brud på lighedsgrundsætningen.

Region Midtjylland har gjort gældende, at påstanden er så uklar, at den ikke er egnet til at danne grundlag for behandling af sagen vedrørende denne på- stand, subsidiært at påstanden må antages alene at angå de besparelser, der fremgår af bilag D til entreprisekontrakten.

Region Midtjylland har vedrørende det subsidiære anbringende særligt gjort gældende, at der i forbindelse med indgåelse af entreprisekontrakten er af- talt besparelser på i alt 9.508.078 kr. ekskl. moms, og således at tilbuds- summen efter kapitalisering af Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ forbehold og mæng- deverificering derved er reduceret fra 78.902.275,67 kr. svarende til et sam- let fradrag på 12 %.

De pågældende besparelser har været nødvendige for at bringe det samlede projekt inden for den økonomiske ramme, der har været til rådighed for pro- jektet. En del af projektet er et såkaldt kvalitetsfondsprojekt, hvilket inde- bærer, at der ikke kan skaffes yderligere økonomiske midler til denne del af projektet, der i det hele finansieres af staten. De indarbejdede besparelser relaterer sig til kvalitetsfondsprojektet og har således været nødvendige for at få økonomien i kvalitetsfondsprojektet til at hænge sammen.

De besparelser, der er aftalt i forbindelse med kontraheringen og således ef- ter accept af Xxxxxx Xxxxxxxx A/S’ tilbud, er ikke at betragte som en væ- sentlig udbudsudløsende ændring efter de kriterier, der følger af EU- domstolens dom af 19. juni 2008 i sag C-454/06, Pressetext.

Den aftalte besparelse er desuden indenfor den bagatelgrænse, som i dag fremgår af udbudslovens § 180, og som må anses som en kodificering af den praksis, som også gjaldt forud for den nye udbudslov, jf. blandt andet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer fra 2013. Værdien af den samlede ændring udgør således mindre end 15 % af tilbudssummen (kontraktsummen) og overstiger isoleret set ikke tærskel- værdien for udbudspligtige bygge- og anlægsarbejder.

Som det fremgår af byggesagsbeskrivelsens punkt 1.7 (bilag 3) skulle en- treprenøren efter mængdeverificeringen overtage mængderisikoen.

I forbindelse med den besparelsesrunde, der blev gennemført under kontra- heringen med Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S, blev de aftalte bespa- relser ikke implementeret i tegnings- og beskrivelsesmaterialet, hvorfor det ikke var muligt at foretage en 100 % mængdeverificering af konsekvensen af besparelserne.

Bemærkningerne i bilag D til entreprisekontrakten vedrørende tilbudslistens position W14, gipsvægge, er således begrænset til gipsvæggene, samt den

besparelse, der er aftalt vedrørende gipsvæggene, og indebærer, at entrepre- nøren overtager mængderisikoen til trods for, at tegningsmateriale mv. ikke er opdateret.

Tilsvarende er bemærkningen vedrørende den opdaterede tilbudsliste posi- tion W28, gulve, linoleum, R9, udtryk for, at entreprenøren for så vidt angår denne ydelse ikke overtager mængderisikoen, før en uoverensstemmelse mellem mængden i tilbudslisten og den mængde, der i øvrigt kan konstate- res af projektmaterialet, er afklaret, hvilket først kunne ske, når projektma- terialet var opdateret.

Tilsvarende gør sig gældende for så vidt angår døre, når det gælder omfan- get af glas.

Endelig for så vidt angår bemærkningerne om ændring af entreprisen og muligheden for at afregne enhedspriser fremhæves, at denne bemærkning udelukkende udtrykker det almindelige entrepriseretlige princip om, at en entreprenør ikke er bundet ud over afgivne enhedspriser og er berettiget til tillægsbetaling, såfremt projektændringen fremgår på et tidspunkt, hvor en- treprenøren som følge af projektets fremdrift påføres ekstraomkostninger ud over enhedspriserne, jf. også eksempelvis Xxxx Xxxxxxx, Entreprise - Al- mindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirk- somhed med kommentarer, 7. udgave s. 211.

Bemærkningerne i bilag D til entreprisekontrakten (bilag 23) relaterer sig således ikke til grundlaget for udbuddet/priskonkurrencen, men de besparel- ser, der konkret i forbindelse med indgåelse af entreprisekontrakten inden for ændringsadgangen efter udbudsreglerne blev aftalt mellem regionen og Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S.

De uddrag af de oprindelige udbudstidsplaner, som TL Byg har henvist til, omfatter opstart af henholdsvis nybyggeriet og ombygning. Den entreprise, som sagen omhandler, er imidlertid en apteringsentreprise, som i sagens na- tur ikke skal udføres i forbindelse med opstart af byggeriet. Som det frem- går af udbudsbekendtgørelsen, er apteringsentreprisen først annonceret 3. marts 2015 og med en udførelsesperiode i 34 måneder fra tildeling af kon- trakten. Det følger af udbudsbrevet, at tilbud skulle afgives den 22. juni 2015. Realiteten er således, at den faktiske byggeperiode har været kendt for tilbudsgiverne, herunder TL Byg. Endelig fremgår det af regionens en-

treprisekontrakt med Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S punkt 6, at afle- vering af henholdsvis nybygning og ombygning er udskudt med 2 måneder i forhold til det, der er oplyst i udbudstidsplanen. Denne udskydelse skyldes forsinkelser med forudgående entrepriser, og er således et resultat af den ret til tidsfristforlængelse, som Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S under alle omstændigheder ville have i medfør af AB 92 § 24. Udskydelse af afleve- ringsterminen med 2 måneder kan ikke betragtes som en væsentlig udbuds- udløsende ændring.

Ad påstand 7

Anbringenderne vedrørende påstand 7 gengives ikke, da klagenævnet ikke træffer afgørelse vedrørende denne påstand.

Ad påstand 9

TL Byg har ikke anført selvstændige anbringender til støtte for denne på- stand.

Region Midtjylland har gjort gældende, at påstanden allerede er omfattet af påstandene 1-7 og derfor skal afvises.

Region Midtjylland har subsidiært henvist til det, der er anført ad påstand 1- 7.

Klagenævnet udtaler:

Ad påstand 1-3

Region Midtjylland har i udbudsbrevet af 8. maj 2015 beskrevet, hvordan ordregiveren kan forholde sig ved modtagelse af tilbud med forbehold. Be- skrivelsen indeholder ingen begrænsninger i forhold til de reaktionsmulig- heder, der, jf. udbudsdirektivets artikel 2, er fastlagt i EU-retlig og national retspraksis og klagenævnspraksis. Der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at regionens rum for at antage tilbud med forbehold skal fortolkes ind- skrænkende.

Tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S af 2. juli 2015 indeholdt ubestridt et forbehold, og afgørende bliver derfor, om forbeholdet var af en karakter, så Region Midtjylland var forpligtet til at afvise tilbuddet.

Forbehold over for tilbudte priser vil ofte være forbehold overfor grund- læggende elementer. Dette særligt i udbud, hvor tildelingskriteriet er ”lave- ste pris”.

Omfanget og karakteren af de døre, der skulle leveres, var detaljeret be- skrevet i ”dørskemaet”. Samme detaljeringsgrad genfindes ikke i tilbudsli- sten, hvorfor en linje i tilbudslisten kunne omfatte flere døre, der ikke fuldt ud var identiske. Dette var tilfældet for så vidt angår beslagsæt, lydkrav og glasudskæring.

Forbeholdet i tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S omfattede alene den situation, hvor en dør ikke entydigt kunne indføres på tilbudsli- sten som følge af forskellige beslagsæt, lydkrav og glasudskæring. Forbe- holdet angik derimod ikke antallet af døre eller prisen på de enkelte dele til/på døren. Forbeholdet omfattede desuden kun en mindre del af den sam- lede apteringsentreprise.

Under disse omstændigheder vedrører forbeholdet ikke et grundlæggende element.

Såfremt forbeholdet herefter kan prissættes på en måde, som er objektiv, saglig og i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet i forhold til såvel Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S som de øvrige tilbudsgivere, har Region Midtjylland ikke været forpligtet til at afvise tilbuddet på grund af forbeholdet.

Prissætningen af forbeholdet er sket på grundlag af ”dørskemaet”, hvor alle døre og alle elementer på dørene er specificeret. Af forbeholdet fremgår specifikt, at det alene angår indvendige døre, at det skyldes manglende mu- lighed for at placere dørene i tilbudslisten ud fra beslagsæt, lydkrav og glasudskæring, at den samlede tilbudssum er beregnet på grundlag af det billigste alternativ, og hvad tillægsprisen vil være for hver enkelt type id. Prissætning af forbeholdet har dermed kunnet beregnes matematisk på grundlag af dørskemaet sammenholdt med forbeholdets specifikke angivel- ser og dermed objektivt og sagligt.

Klagenævnet finder ikke grundlag for at antage, at Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S ved forbeholdet har fået en tidsmæssig fordel i forhold til an- dre tilbudsgivere eller har afløftet en risiko, der påhviler andre tilbudsgive- re.

Klagenævnet tager derfor ikke påstand 1-3 til følge. Ad påstand 4

Det er ikke gjort gældende, at der med tilbuddet fra Xxxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx A/S ikke blev indleveret ”en udfyldt, underskrevet pdf fil og en låst excel-fil”.

Udbudsbrevets punkt ”Tilbudsfrist og tilbudsliste” indeholder ikke forbud mod, at der med tilbuddet kan indleveres andre dokumenter.

Påstand 4 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 5

Der er mellem parterne enighed om, at der ikke kunne afgives alternative tilbud. Tilbud, der afviger fra kravene i udbudsmaterialet i tilfælde, hvor der ikke er adgang til at afgive alternative tilbud, er at betragte som et tilbud med forbehold.

På den baggrund og under henvisning til det, der er anført ad påstand 1-3, tages påstand 5 ikke til følge.

Ad påstand 6

Som påstanden er formuleret sammenholdt med de anbringender, TL Byg har fremsat vedrørende denne påstand, må den forstås således, at TL Byg påstår, at de besparelser, der fremgår af bilag D til entreprisekontrakten og ændringen i leveringstid ligger ud over, hvad der kan aftales uden fornyet udbud. I dette omfang er påstanden tilstrækkelig klar.

Klagenævnet bemærker indledningsvis, at efter påstandene og det i sagen oplyste, har alle tilbudsgivere afgivet tilbud på samme grundlag. Ændrin-

gerne er sket, efter at regionen har meddelt de deltagende virksomheder, hvilken tilbudsgiver der havde afgivet tilbuddet med den laveste pris.

Det fremgår af bl.a. EU-Domstolens domme i navnlig sag C-454/06, Pres- setext, og sag C-337/98, Kommissionen mod Frankrig, at det er afgørende, om ændringerne har været væsentlige og herunder haft en sådan karakter, at det har forrykket den økonomiske balance til fordel for den vindende til- budsgiver.

Af artikel 72, stk. 4, i det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU) af 26. februar 2014, der er en kodificering af tidligere praksis, fremgår, at det navnlig skal tillægges betydning, om ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaf- talens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. Det fremgår endvidere, at en ændring normalt må anses for væsentlig, hvis a) ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren, b) ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for, eller c) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde.

Af udbudslovens § 180, der gennemfører udbudsdirektivets artikel 72, stk. 2, fremgår, at ændringer af en kontrakt ikke anses som ændringer af grund- læggende elementer, når værdien af ændringerne er lavere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt, for så vidt angår bygge- og anlægskon- trakter, medmindre der herved ændres i kontraktens overordnede karakter.

TL Byg har ikke anført forhold, der giver grundlag for at opgøre værdien af de konkrete ændringer til mere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt. Der er endvidere ikke grundlag for at anse ændringerne for så væ- sentlige, at de enkeltvis eller samlet udgør en ændring af grundlæggende elementer.

Påstand 6 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 7

Da påstanden ikke har betydning for sagens påstand 10 og 11, og henset til påstandens karakter, behandles den ikke, jf. klagenævnslovens § 10, stk. 2.

Ad påstand 9

På grundlag af det, der er anført ad påstand 1-7, og da påstanden ikke i for- hold til påstand 1-7 har et selvstændigt indhold, tages påstand 9 ikke til føl- ge.

Herefter bestemmes:

Klagen tages ikke til følge.

TL Byg A/S skal i sagsomkostninger til Region Midtjylland betale 40.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.

Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxxx Xxxxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxx-Xxxxx Xxxxxxxxxx specialkonsulent