Kendelse af 7. august 2019

i faglig voldgift FV 2018.0172

CO-industri for

3F Industrigruppen for

A, B og C

(advokat Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxx)

mod

DI Overenskomst I v/DI

for Siemens Gamesa Renewable Energy A/S

(advokat Xxxxxx Xxxxxxx)

1. Tvisten

Tvisten i sagen angår i første række, om Industriens Overenskomst, Bilag 17, ”Proto- kollat – Vikarbureauer”, omfatter enhver brug af udefrakommende arbejdskraft omfat- tet af overenskomstens faglige gyldighedsområde, når ledelsesretten tilkommer den virksomhed, der gør brug af arbejdskraften. Herudover angår sagen, om A, B og C, der i 2015-2016 som ansatte hos X A/S arbejdede med overfladebehandling af vindmøller for Siemens Gamesa Renewable Energy A/S på havnen i Y, er omfattet af det nævnte bilag, således at de har krav på efterbetaling mv. efter Industriens Overenskomst.

2. Påstande

Klager har nedlagt påstand om

1. DI Overenskomst I v/DI tilpligtes at anerkende, at Industriens Overenskomst, Bilag 17, omfatter enhver brug af udefrakommende arbejdskraft omfattet af overenskomstens faglige gyldighedsområde, og hvor ledelsesretten til denne arbejdskraft ligger hos brugervirksomheden.

2. Indklagede tilpligtes at anerkende, at det overfladebehandlingsarbejde, som de af sagen omfattede medarbejdere har udført for den indklagede virksomhed i 2015 og 2016 på Y Havn, var omfattet af Industriens Overenskomst, Bilag 17.

3. Indklagede tilpligtes at tilsikre, at der sker eventuel efterbetaling og andre regu- leringer til de af sagen omfattede medarbejdere for det omhandlede arbejde.

Indklagede har påstået frifindelse.

3. Sagens behandling

Sagen blev mundtligt forhandlet den 19. juni 2019 hos DI, H.C. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx 00, Xxxxxxxxx, for en faglig voldgift med følgende partsudpegede medlemmer:

Udpeget af klager: Souschef Xxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx og organisationssekretær Xxxxxx Xxxxxx.

Udpeget af indklagede: Vicedirektør Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx og underdirektør Xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxx.

Som opmænd deltog højesteretsdommerne Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx (formand), Xxxx Xxxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxxxxx.

Der blev afgivet forklaring af D, E, B, F, G, K, H, I og J, hvorpå sagen blev procederet.

Efter forhandling og votering kunne der ikke opnås enighed om eller flertal for en afgø- relse blandt de partsudpegede medlemmer af voldgiftsretten. Afgørelsen skal derfor træffes af opmændene.

4. Overenskomstgrundlag mv.

Vikarbureauprotokollatet

Bilag 17 til Industriens Overenskomst er et protokollat med overskriften ”Vikarbu- reauer”. Protokollatet blev indsat i Industriens Overenskomst i 1995. Det hedder i 2017-overenskomstens version af protokollatet (i det følgende betegnet ”vikarproto- kollatet”) bl.a.:

”Bilag 17

Protokollat – Vikarbureauer

(med ændringer fra overenskomstforhandlingerne 2000, 2007, 2014 og 2017)

Xxxxxxxxxxxxx der ikke er medlem af Dansk Industri:

1. Industriens Overenskomst er en områdeoverenskomst, alt arbejde på en medlemsvirksomhed, der udføres inden for overenskomstens faglige gyl- dighedsområde, er derfor omfattet af overenskomsten under forudsæt- ning af, at det udføres af en ansat eller en anden person, der er underlagt medlemsvirksomhedens ledelsesret, f.eks. en vikar, i modsætning til en, der er udsendt af en underentreprenør og undergivet dennes ledelsesret.

2. Dansk Industri tilkendegiver derfor, at Industriens Overenskomst er gæl- dende for de medarbejdere, der af et vikarbureau udsendes til at arbejde på en medlemsvirksomhed inden for IO’s faglige gyldighedsområde i den tidsperiode, som vikararbejdet strækker sig over.

3. Begrebet Industriens Overenskomst omfatter også bestående lokalaftaler og kutymer, gældende for de arbejdsfunktioner, vikaren udfører.

…

Xxxxxxxxxxxxx medlem af Dansk Industri:

1. Dansk Industri optager som medlem virksomheder, der er vikarbureauer. Et vikarbureau vil kunne være medlem af forskellige arbejdsgiverorgani- sationer. Et medlemskab af Dansk Industri kan derfor være begrænset til kun at omfatte de af vikarbureauets kontrakter, der indgås inden for

Dansk Industris overenskomstområder.

2. Når vikarbureauet er medlem af Dansk Industri, vil selve ansættelsesafta- len mellem vikaren og vikarbureauet være omfattet af Industriens Over- enskomst. Dette gælder selvfølgelig kun ansættelsesforhold inden for medlemsforholdets område.

Foregår vikararbejdet på en virksomhed, der er omfattet af Industriens Overenskomst, omfatter dette også de for arbejdsfunktionen bestående lokalaftaler og kutymer.

3. …”

Yderligere oplysninger om vikarprotokollatet

I tiden forud for vikarprotokollatets indgåelse var der drøftelser mellem parterne om muligheden for en aftale om periodevise udlån af medarbejdere i et netværk af produk- tionsvirksomheder – en såkaldt ”Job Flex-model”. Ordningen blev ikke etableret, men indeholdt overvejelser vedrørende ledelsesret og ligestilling af udlånte medarbejdere. I et notat med overskriften ”Udlånsaftaler mellem DI.organiserede virksomheder” af 12. december 1994 udfærdiget af Xxxxxx Xxxxxxx, CO-industri, fremgår bl.a.:

”Der blev d.d. afholdt et møde i DI med deltagelse af:

Fra DI. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxx Xxxxx

LK-Nes. …

samt undertegnede.

Udkast til aftale og baggrund herfor blev fremlagt af DI henholdsvis LK-Nes. Der blev fra CO’s side givet klar udmelding om følgende elementer.

Forudsætningen for at kunne godkende sådanne aftaler vil være følgende:

1) der indgås en organisationsaftale mellem DI og CO

2) Organisationsaftalen skal indeholde minimum

a. Frivillighed

b. Udlånsaftalen må ikke kædes sammen med ansættelsesaftalen og skal derfor indgås separat og efterfølgende

3) Der skal foreligge en lokalaftale mellem virksomhed og medarbejdere om konditionerne for udlån og modtagelse.

4) Ved udlån skal det sikres, at man ikke får sine løn- og ansættelsesforhold for- ringet. Det skal samtidig sikres, at lønforholdene i den modtagende virksom- hed, såfremt de er bedre end dem, man medbringer, også vil omfatte den ud- lånte, tilpasset det arbejdsområde, som han er placeret i. Herunder er selvføl- gelig også konditioner i lokalaftaler vedr. genetillæg, arbejdets udførelse m.m.

5) Det skal sikres, at ledelsesretten forbliver i den udlånende virksomhed.

6) Instruktionsretten kan dog efter gensidig aftale placeres i den modtagende virksomhed.

7) … Generelt:

Det må konstateres, at udlånsmodellen er mere sympatisk end den p.t. så heftig diskuterede vikarbureaumodelvirksomhed.

…”

Efter vedtagelsen af vikarprotokollatet i 1995 var der forud for afholdelsen af en faglig voldgift i 1996 (Novo Nordisk-sagen) en brevveksling mellem organisationssekretær Xxxxxx Xxxxxxx, CO-industri, og underdirektør Xxxxx Xxxxxxxxx, Dansk Industri, om protokollatet.

I brev af 22. april 1996 skrev Xxxxxx Xxxxxxx bl.a. følgende til Xxxxx Xxxxxxxxx: ”Vedr.: Protokollat om vikarer

I anden forbindelse kan vi have en formodning om, at ovennævnte protokollat vil

blive vurderet til alene at omfatte rent fysisk registrerede vikarbureauer.

Da vi to var dybt involveret i tilvejebringelse af nævnte protokollat, tillader jeg mig at anmode dig om en bekræftelse på følgende forståelse af protokollatet:

1) Vikarbureauer er et begreb, som en hvilken som helst virksomhed kan være omfattet af, hvis man udfører de aktiviteter, som protokollatet om- handler.

2) Havde vi ikke et sådant protokollat, ville det alene være begrebet ”Reel entrepriseforhold”, der ville være afgørende for, hvilken virksomhed og dermed overenskomst og lokalaftaler, der skulle lægges til grund for ar- bejdets udførelse.”

I et brev af 26. april 1996 til Xxxxxx Xxxxxxx svarede Xxxxx Xxxxxxxxx følgende:

”Jeg er principielt enig med dig i, at det ikke er en forudsætning for anvendelse af protokollatet, at den virksomhed der udbyder arbejdskraft officielt er registreret som vikarbureau. Det er dog samtidig min opfattelse, at protokollatet sigter mod egentlige vikarbureauer og jeg kan ikke umiddelbart forestille mig hvem der el- lers skulle kunne blive omfattet.

Det er endvidere min opfattelse, at protokollatets hovedlinier er udtryk for den retstilstand, som ville være gældende også uden protokollatet. Afgørende for om Industriens Overenskomst med eventuelle tilhørende lokalaftaler skal finde an- vendelse er hvem, der har ledelsesretten i relation til de pågældende medarbej- dere.

Såfremt du har en konkret sag, der giver anledning til spørgsmål i relation til pro- tokollatet er jeg naturligvis villig til at tage en drøftelse heraf.”

Novo Nordisk-sagen (kendelse af 3. juli 1996) angik en tvist mellem klager, CO- industri, og indklagede, Novo Nordisk A/S, om, hvorvidt Industriens Overenskomst med tilhørende protokollater og lokalaftaler var gældende også for den del af arbejdet med intern transport af råvarer fra lager til produktionsanlæg på Novo Nordisks virk- somhed i Kalundborg, som siden efteråret 1994 var udført af skiftende chauffører med lastvogn fra xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxx. Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx A/S, som supplement til virksomhedens egen interne transport. I sagen var den ovenfor beskrevne brevveks- ling fremlagt. I opmandens kendelse hedder det:

”Mellem overenskomstparterne er der enighed om, at intern transport er omfat- tet af Industriens Overenskomst, som den indklagede virksomhed har tiltrådt.

For sagens udfald bliver det derfor afgørende, om den del af virksomhedens in- terne transport, som udføres af skiftende chauffører og lastbiler fra vognmands- firmaet Johs. Xxxxxxxxx, Svebølle A/S, i henhold til rammeaftalen fra 1994, må betragtes som udført af personer, der – som vikarer – er underlagt virksomhe- dens ledelsesret, eller om de pågældende må betragtes som ”udsendt af en un- derentreprenør og undergivet dennes ledelsesret”, jf. det til Industriens Overens- komst hørende protokollat om vikarbureauer af 20. februar 1995 og Dansk Indu- stris svar til klagerne af 26. april 1996.

Ved afgørelsen heraf må det lægges til grund, at rammeaftalen alene giver virk- somheden ret til at få udført intern kørsel til en forud aftalt timebetaling i hen- hold til kørselsbestillinger afgivet inden udløbet af den aftalte frist herfor, men ikke i øvrigt giver virksomheden adgang til at disponere over den lastbil med chauffør, som aktuelt måtte være beskæftiget med udførelsen af den bestilte kør- sel. Ledelsesretten, herunder retten til at ansætte og afskedige chaufførerne og til at bestemme, med hvilken lastbil og hvilken chauffør bestilte kørsler skal udføres, eventuelt tillige på hvilket tidspunkt, tilkommer således vognmandsfirmaet og ikke indklagede. Herefter, og da den omstændighed, at chaufførerne under op- hold og kørsel på virksomhedens område i lighed med alle andre skal overholde de af indklagede fastsatte reglementariske bestemmelser og kontrolforanstalt-

ninger, ikke kan medføre, at ledelsesretten må anses for midlertidigt at tilkomme indklagede, kan klagerne ikke få medhold i de nedlagte påstande.”

Novo Nordisk A/S blev herefter frifundet.

Implementeringsaftalen

CO-industri og Dansk Industri indgik den 19. august 2011 aftale om implementering af EU’s vikardirektiv i Industriens Overenskomst. Det hedder i aftalen bl.a.:

”DIO I v/ DI og CO-industri har indgået nedenstående aftale med henblik på im- plementering af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. no- vember 2008 om vikararbejde.

Parterne er enige om, at den nuværende ordning i Industriens Overenskomsts Vikarprotokollat (bilag 17) videreføres uændret. Bilag 17 begrænses ikke af Vi- kardirektivets mindre omfattende princip om ligebehandling.

Parterne er enige om, at følgende bestemmelser til fulde implementerer vikardi- rektivet:

§ 1. Anvendelsesområde

Denne aftale finder anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en aftale med et vikarbureau og udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre ar- bejdsopgaver under deres tilsyn og ledelse.

§ 2. Formål

Formålet med denne aftale er at implementere vikardirektivet og videreføre bilag 17, således at der etableres passende rammer for anvendelse af vikararbejde med henblik på at bidrage til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde.

§ 3. Definitioner (vikardirektivet)

a. ”arbejdstager”

Enhver person omfattet af nærværende overenskomst.

b. ”vikarbureau”

Enhver virksomhed, hvis hovedforretning er at indgå ansættelsesaftaler med ar- bejdstagere med henblik på at udsende dem til brugervirksomheder for midlerti- digt at udføre arbejde under disses ledelse.

c. ”vikaransat”

Enhver arbejdstager, der indgår en ansættelsesaftale med et vikarbureau med

henblik på at blive udsendt til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre ar- bejde under disses ledelse.

d. ”brugervirksomhed”

Enhver virksomhed, hvor vikaransatte midlertidigt udfører arbejde under virk- somhedens ledelse.

...

f. ”væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår”

De arbejds- og ansættelsesvilkår, der er reguleret i Industriens Overenskomst

samt bestående tilknyttede lokalaftaler og kutymer på brugervirksomheden, der er gældende for de arbejdsfunktioner, den vikaransatte udfører, jf. Protokollat om Vikarbureauer i Industriens Overenskomst og den dertil knyttede praksis.

...

§ 5. Princippet om ligebehandling

DIO I v/ DI og CO-industri er enige om, at Protokollatet om Vikarbureauer i Indu- striens Overenskomst respekterer den generelle beskyttelse af vikaransatte og dermed lever op til vikardirektivets artikel 5, stk. 3, under forudsætning af, at be- stemmelsen implementeres i den nationale lovgivning. Princippet om ligebe- handling i vikardirektivets artikel 5, stk. 1, anses derfor som opfyldt.

DIO I v/ DI og CO-industri er enige om, at denne aftale ikke ændrer på den eksi- sterende fagretlige praksis vedrørende Protokollat om Vikarbureauer i Industri- ens Overenskomst.

...”

Tilblivelsen af implementeringsaftalen af 19. august 2011

Udformningen af implementeringsaftalen blev drøftet mellem CO-industri og DI i for- året 2011.

Ved en mail af 28. marts 2011 sendte L, DI, til M, CO-industri, et udkast til en imple- menteringsaftale om vikardirektivet i Industriens Overenskomst. I dette første udkast til aftalen var indledningen og litra b. ”vikarbureau” i § 3 udformet således:

”Parterne er enige om, at den nuværende ordning i Industriens Overenskomsts Vikarprotokollat, som videreføres ved nærværende aftale, ikke begrænses af Vi- kardirektivets mindre omfattende princip om ligebehandling.

…

§ 3 Definitioner

…

b. ”vikarbureau”

Enhver virksomhed, hvis hovedforretning er at indgå ansættelsesaftaler med ar- bejdstagere med henblik på at udsende dem til brugervirksomheder for midlerti- digt at udføre arbejde under disses ledelse.”

Ved mail af 13. maj 2011 sendte L, DI, et revideret forslag om implementering af vikar- direktivet til M, CO-industri. De ovennævnte bestemmelser i dette udkast var udformet således:

”Parterne er enige om, at den nuværende ordning i Industriens Overenskomsts Vikarprotokollat (bilag 17) videreføres uændret. Bilag 17 begrænses ikke af Vi- kardirektivets mindre omfattende princip om ligebehandling.

…

§ 3 Definitioner (vikardirektivet)

…

b. ”vikarbureau”

Ved brev af 27. maj 2011 fremsendte L endnu en revideret aftale om implementering af vikardirektivet i Industriens overenskomst til M. Af brevet fremgår bl.a., at en af de væsentligste ændringer er definitionen af et vikarbureau. I det vedlagte udkast var ind- ledningen formuleret som i det andet udkast, jf. ovenfor, mens definitionen af vikarbu- reau var sålydende:

”b. ”vikarbureau”

Enhver fysisk eller juridisk person, som i overensstemmelse med national lovgiv- ning indgår en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med vikaransatte med henblik på at udsende dem til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre ar- bejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.”

Den udgave af implementeringsaftalen, der blev underskrevet af parterne i august 2011, indeholder imidlertid den tidligere udformning af § 3, litra b:

”§ 3. Definitioner (vikardirektivet)

…

b. ”vikarbureau”

5. Kendelse af 12. september 2017 om Vikarprotokollatets anvendelsesområde

Den 17. september 2017 afsagde opmanden (fhv. højesteretspræsident Xxxx Xxxxxxx) i faglig voldgift FV 2017.0039 kendelse i en sag mellem CO-industri for Dansk El- forbund og Dansk Metal mod DI Overenskomst I for BIC Electric Danmark Aps og BIC Electric Sp.z.o.o., Polen.

Tvisten i sagen angik, om vikarprotokollatet udover vikarbureauvikarer også omfatter ansatte i en virksomhed, som ikke er et vikarbureau, i tilfælde hvor sådanne ansatte udlånes/udlejes til en anden virksomhed (”brugervirksomheden”).

I opmandens afgørelse hedder det:

”Efter forhandling og votering kunne der ikke blandt de af parterne valgte med- lemmer af voldgiftsretten opnås enighed om eller flertal for en afgørelse. Afgørel- sen træffes derfor af opmanden, som udtaler:

Bilag 17 til Industriens Overenskomst har siden aftalen om dette protokollat i 1995 båret overskriften ”Vikarbureauer”, og protokollatet indeholder bestem- melser om forholdene for vikarer udsendt af vikarbureauer til midlertidigt arbej- de på brugervirksomheder. Protokollatet indeholder ingen definition af et ”vikar- bureau” eller af en ”vikaransat”. Sådanne definitioner findes imidlertid i over- enskomstparternes aftale af 19. august 2011 om implementering af vikardirekti- vet i Industriens Overenskomst. Et vikarbureau er her defineret som en ”virk- somhed, hvis hovedforretning er at indgå ansættelsesaftaler med arbejdstagere med henblik på at udsende dem til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejde under disses ledelse”. Tilsvarende er en vikaransat defineret som en ”ar- bejdstager, der indgår en ansættelsesaftale med et vikarbureau med henblik på at blive udsendt til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejde under

disses ledelse”.

Det må herefter lægges til grund, at vikarprotokollatet efter sin ordlyd er be- grænset til at omfatte tilfælde, som er dækket af de nævnte definitioner. Der er da heller ikke bestemmelser i vikarprotokollatet eller i implementeringsaftalen, som giver grundlag for at fastslå et bredere dækningsområde. Parterne var enige om, at bestemmelserne i implementeringsaftalen til fulde implementerede vikardi- rektivet.

CO-industri mener, at Dansk Industri navnlig i sin ageren i forbindelse med af- gjorte fagretlige sager har tilkendegivet den opfattelse, at også udlån/udleje af medarbejdere fra virksomheder, som ikke er vikarbureauer, til midlertidigt ar- bejde på brugervirksomheder under disses ledelse, er omfattet af vikarprotokol- latet, og at der således er en fælles opfattelse herom. Dansk Industri bestrider dette. Opmanden bemærker hertil, at eksistensen af en fælles opfattelse af for-

ståelsen af en – efter ordlyden klar – overenskomstbestemmelse må have et sik- kert bevisgrundlag for at kunne føre til en anden fortolkning end den ordlyds- mæssige læsning af overenskomstbestemmelsen. Et sådant sikkert bevisgrundlag er efter opmandens vurdering ikke godtgjort, hverken ved Dansk Industris age- ren i forbindelse med fagretlige sager, jf. nedenfor, eller ved Dansk Industris in- terne undervisningsmateriale i form af power-points.

CO-industri henviser til, at implementeringsaftalen ikke ændrer på den eksiste- rende fagretlige praksis, jf. aftalens § 5. CO-industri mener, at det ved fagretlig praksis må anses fastslået, at også udlån/udleje af medarbejdere fra virksomhe- der, som ikke er vikarbureauer, til midlertidigt arbejde på brugervirksomheder under disses ledelse, er omfattet af vikarprotokollatet. Dansk Industri bestrider denne udlægning af fagretlig praksis.

Opmanden bemærker om den påberåbte fagretlige praksis først, at parterne ale- ne kan være bundet af praksis inden for deres eget overenskomstområde. Om denne praksis bemærkes, idet der om sagerne nærmere henvises til punkt 4 for- an:

I AGCO-sagen havde begge parter på et fællesmøde erkendt, at vikarprotokollatet fandt anvendelse. Tvisten for voldgiftsretten angik ude- og rejsearbejde, og vold- giftsretten skulle ikke tage stilling til, om det pågældende arbejde var omfattet af vikarprotokollatet.

I sagen om Aabenraa Værft tilkendegav opmanden, at vikarprotokollatet omfatter sager vedrørende vikarbureauer. Aabenraa Værft drev ikke vikarbureauvirksom- hed.

Xxxx Xxxxx-sagen angik forståelsen af udenlandske arbejdstageres løn- og ar- bejdsforhold ved arbejde i Danmark, jf. bilag 8 til Industriens Overenskomst. Der ses ikke under voldgiftsforhandlingen at være rejst spørgsmål eller truffet afgø- relse om rækkevidden af vikarprotokollatet.

Toppenberg-sagen angik, om det arbejde, som seks medarbejdere ansat hos Top- penberg Maskinfabrik i perioder i årene 2005-2007 udførte hos Nordjyllands- værket, var omfattet af vikarprotokollatet, og medarbejderne dermed havde krav på at være omfattet af de lokalaftaler, som var gældende for værket. Det blev ef- ter bevisførelsen lagt til grund, at der ikke var tale om udlån eller udleje af med- arbejdere. Der blev i afgørelsen ikke taget stilling til, om vikarprotokollatet i givet fald kunne anvendes.

I Xxxxxx Xxxxxx-sagen var der tale om et kortfattet forlig i en arbejdsretssag. Det fremgår ikke nærmere, hvorfor arbejdsgiversiden valgte at anerkende, at den konkrete uoverensstemmelse i forbindelse med indleje af arbejdskraft fra SIF- gruppen var omfattet af vikarprotokollatet.

Samlet bemærkes om den påberåbte fagretlige praksis, at klager ikke har godt- gjort eksistensen af en utvetydig fagretlig praksis, hvorefter også udlån/udleje af medarbejdere fra virksomheder, som ikke er vikarbureauer, til midlertidigt ar- bejde på brugervirksomheder under disses ledelse, er omfattet af vikarprotokol- latet.

Konklusionen er herefter, at klager ikke kan få medhold i sin påstand.”

Sagen blev herefter afgjort med frifindelse af DI Overenskomst I for BIC Electric Dan- mark ApS og BIC Electric Sp.z.o.o., Polen.

6. Forklaringer

D har forklaret bl.a., at han siden foråret 2016 har været tillidsrepræsentant i Siemens på Y Havn. Han startede i Siemens i november 2014 som vikar og blev fastansat i Sie- mens i juni 2015. I Y havn på en lokation, der kaldes Q, udfører Siemens samling af mo- duler til vindmøller, således at de bliver klargjort til opstilling. Arbejdet udføres af 15- 20 % fastansatte i Siemens, mens den resterende del af arbejdsstyrken er indlejede vikarer. Arbejdet med overfladebehandling kræver en uddannelse, der har en varighed af uger. Siemens har fastansat i hvert fald to personer til arbejdet med overfladebe- handling, herunder F. De ansatte hos Siemens har en bonusaftale, hvor bonus beregnes ud fra Siemens globale indtjening.

Vikarerne bliver udvalgt af N, der er ansat i Siemens. I den forbindelse indhentes CV og andre oplysninger på personer, der kan komme på tale som vikarer, og gruppelederne i Siemens afholder samtale med dem forud for tiltrædelsen. Siemens har således indfly- delse på, hvilke vikarer der arbejder på havnen. Ved ”nedmanding” sendes vikarerne hjem til deres egne virksomheder, hvor de eventuelt opsiges. De, der er ansat i X, har ikke egne ledere med, idet Siemens’ gruppeledere har ledelsesbeføjelserne og også in-

destår for kvaliteten af arbejdet. Siemens kan også give en advarsel til vikarerne, og det er også sket med hensyn til ansatte fra X.

Ferie og fridage aftales ved en blanket herom, der afleveres til gruppelederen på Sie- mens, og det gælder også for vikarer, herunder vikarer ansat hos X.

E har forklaret bl.a., at han har arbejdet med overfladebehandling på havnen i Y for Siemens siden 2012. Han var først ansat hos Z A/S og har siden 2015 været ansat hos

X. Han har i januar 2019 fået et ansættelsesbevis udstedt af X, hvoraf det fremgår, at hans arbejdsgiver nu er X, idet de ansatte på havnen hos X er blevet overflyttet til dette ny selskab. Af ansættelsesbeviset fremgår det, at arbejdsstedets beliggenhed er Y Havn, og at hans ansættelse er tidsubegrænset. Han har de sidste 4-5 måneder haft titel af gruppelederassistent, men det giver ham ingen ledelsesbeføjelser.

Siemens forlængede ikke kontrakten med Z, men de ville gerne beholde ham, så han skulle derfor over i et andet firma. Han oplevede ingen ændringer ved skift af arbejds- giver fra Z til X, og hverken Z eller X har ført kontrol med de ansatte, når de arbejdede for Siemens. Han har under arbejdet fået udleveret arbejdstøj og værktøj af Siemens, mens X stiller sikkerhedsudstyr, bl.a. sikkerhedssko og sikkerhedssele, til rådighed.

Han føler sig mest knyttet til Siemens, hvor han har sit daglige arbejde, og Siemens har også sørget for, at han kom på kurser. Der er ingen forskel på de arbejdsopgaver, som vikarerne og de fastansatte overfladebehandlere hos Siemens udfører, og de har de samme kompetencer.

Han har aftalt ferie med sin gruppeleder hos Siemens, mens han ved sygdom skal ringe til både Siemens og X, hvor han har en kontaktperson. Han indtaster sine timeantal på Siemens it-system, og hans timetal skal godkendes af hans gruppeleder. Lønnen får han udbetalt fra X på grundlag af disse indtastninger. Han afleverer også pr. SMS en time- seddel til X med de samme oplysninger.

3F har på hans vegne i 2014 efter et mæglingsmøde indgået aftale med Siemens om, at han ville blive honoreret i henhold til vikarprotokollatet i Industriens Overenskomst for så vidt angår det arbejde, han udførte for Siemens på pladsen på Y Havn siden ok- tober 2012, mens han var ansat hos Z A/S.

B har forklaret bl.a., at han har været ansat hos X fra 2012 til 2016. Han arbejdede først for Siemens i W og derefter på Y Havn. På Y Havn arbejdede han sammen med andre indlejede fra andre firmaer, bl.a. E, G og K, og med F, der var ansat hos Siemens. De havde samme arbejde og samme gruppeleder. Med hensyn til ferie, sygdom og løn samt arbejdstøj mv. havde han samme vilkår som E har forklaret om. Han havde størst til-

knytning til Siemens og havde kun lidt kontakt til X. Han fik ikke bonus udbetalt, men efter, hvad han har hørt, blev der udbetalt bonus til f.eks. vikarer fra S.

Han fik under sin ansættelse en advarsel af sin gruppeleder hos Siemens og derefter vedrørende det samme forhold af sin kontaktperson hos X. Han sagde selv op hos X.

F har forklaret bl.a., at han blev fastansat hos Siemens den 1. maj 2014 og i 2018 over- gik til Siemens Offshore. Xxxxx arbejdede han som ansat hos S i 2 år for Siemens på havnen i Y. Hans arbejdsforhold og ledelsesforhold var de samme under hans ansættel- ser hos henholdsvis S og hos Siemens. De var 70-80 personer, der arbejdede med over- fladebehandling på havnen. De bar arbejdstøj med Siemens’ logo.

G har forklaret bl.a., at han er ansat hos S og siden 2013 har arbejdet for Siemens på havnen i Y. Han har haft samme arbejdsforhold, som de øvrige har forklaret om. Han får besked om, hvilke efteruddannelseskurser han skal tage ved en mail fra S, men be- skeden herom kommer oprindelig fra Siemens.

K har forklaret bl.a., at han er ansat hos S og har arbejdet for Siemens på Q på havnen i Y siden september 2014. Han har haft samme arbejdsmæssige forhold, som de øvrige har forklaret om.

H har forklaret bl.a., at han har titel af Head of Construction og er ansat hos Siemens. Han har bl.a. ansvar for mandskab og for at træne dette og sende dem ud til projekter mv. bl.a. på Siemens Offshore. Han hyrer underleverandører ind og indgår kontrakt om både udlån af arbejdskraft – f.eks. med X – og om indlejning af vikarer – f.eks. med vi- karbureauet S. Der kan også være tale om underentrepriseforhold. Han skal bl.a. hyre arbejdskraft til sæsonarbejde, herunder når der i marts til september er travlhed med hensyn til opsætning af vindmøller. Behovet for arbejdskraft svinger meget, og han har et samarbejde med 6-7 firmaer med henblik på at få den nødvendige yderligere ar- bejdskraft.

Q er samlested for vindmølleelementer. Møllehusene kommer fra Brande, vingerne fra Aalborg, og tårnene købes hos forskellige leverandører. Tårnene samles på havnen typisk af arbejdskraft antaget via underentreprenører. Efter samlingen sejles vindmøl- lerne ud til opsætning på havet.

Siemens har ca. 17 fastansatte på Q, mens 50-100 mand kommer fra underleverandør- forhold. Siemens låner bl.a. metalarbejdere fra X, idet X er en virksomhed med metal- maling som speciale, og virksomheden har både den nødvendige støttestruktur for ar- bejdet og ekspertise på området.

Der er især tre virksomheder der leverer arbejdskraft til overfladebehandling, X, S og

V. Antallet af ansatte svinger efter antallet af møller, der skal samles. Der er to fastan- satte hos Siemens, der arbejder med overfladebehandling. Disse to fastansatte arbejder ikke kun på havnen i Y, men kan også sendes ud til andre af Siemens’ arbejdssteder, herunder f.eks. til Taiwan. Det er et bevidst valg, hvor Siemens vil samle sine kompe- tencer, og virksomheden har ikke selv specialiseret sig i maling af metaloverflader.

Siemens har instruktionsbeføjelserne for arbejdet på havnen. Det skyldes bl.a., at ar- bejdet må tilpasses den samlede drift i samlearbejdet, vejr og vind mv.

Når der er mindre arbejde på havnen, beslutter Siemens, hvem der skal blive. Det ind- stilles af gruppelederne, hvorefter der gives besked til de firmaer, hvor de pågældende er ansatte. Siemens fyrer ikke medarbejdere, der er ansat hos andre virksomheder.

I har forklaret bl.a., at hun er ansat som controller i X A/S. X A/S er en del af en tyskejet koncern, X AG, der har datterselskaber i hele verden, og det danske datterselskab er det største i Danmark inden for branchen. Der er 600-800 ansatte afhængig af, om det er højsæson eller lavsæson. X beskæftiger sig med overfladebehandling af stål, herun- der også når arbejdet skal foregå ved opsætning af stilladser og ved rope access (dvs. hvor de ansatte arbejder på store konstruktioner ved hjælp af reb). X Windservice A/S er et datterselskab af X X/S og udfører også reparationer ved samling af vindmøller og efter opstilling af disse.

X har en fabrik i Give, hvor de overfladebehandler vindmølledele produceret af en an- den virksomhed. Der er 70 ansatte på fabrikken, som for nylig har investeret i et nyt fabrikssystem, bl.a. med robotfunktioner. X har også en fabrik, hvor de maler skorste- ne, en vingefabrik og en offshoreafdeling i Y med 450-500 mand, der arbejder med alt inden for maling og stillads på Nordsøen.

Normalt er det X selv, der har ledelsen af sine ansatte, idet de sender deres ansatte ud med egne formænd. Men på Y Havn udlåner de mandskab til Siemens. Der drejer sig om 14 mand af selskabets samlede medarbejderstab i Danmark på mellem 600-800 ansatte. Der er tale om ca. 2 % målt efter omsætningen i 2018. 98 % af omsætningen blev forestået af ansatte, som X selv leder. X er ikke et vikarbureau. De vil gerne holde på deres ansatte og har mange med meget lang anciennitet.

X er medlem af Dansk Byggeri og er dermed omfattet af overenskomsten indgået mel- lem 3F og Dansk Byggeri. Det er X selv, der forhandler timelønnen med sine ansatte. De ansatte, der arbejder for Siemens på havnen i Y, får herudover et Siemens-tillæg, som ikke gives til de øvrige ansatte i X. Derimod får de ikke bonus ligesom de fastansatte

hos Siemens, og de følger overenskomsten mellem 3F og Dansk Byggeri med hensyn til sygeløn mv.

De ansatte på havnen i Y, der arbejder for Siemens, skal melde sygdom og ferie til X, og de skal også hver mandag sende ugesedler til X, der danner grundlag for lønudbetalin- gen fra X. Herudover får X timetallet fra Siemens, som de anvender til at tjekke antallet af arbejdstimer. Det er også X, der har tegnet arbejdsskadeforsikring for de ansatte, der arbejder for Siemens på havnen i Y, mens det er Siemens, der stiller arbejdstøj til rå- dighed. X står endvidere for efteruddannelse af sine ansatte og hæfter over for Siemens for medarbejdernes fejl.

Når der ikke længere er arbejde til Xs ansatte hos Siemens på havnen i Y, tager X en snak med de ansatte, der ikke længere skal arbejde på havnen. Der kan f.eks. blive tale om i stedet at beskæftige dem på fabrikken i Give eller på skorstensfabrikken i Y.

J har forklaret bl.a., at han er Head of Offshore Operations hos X A/S. Denne afdeling arbejder på olieboreplatforme i Nordsøen, hvor de står for malerarbejde, herunder med stillads og rope access, der er specialarbejde. De har ansat 70 formænd på funkti- onærvilkår, som varetager ledelsen af arbejdet. Arbejdet offshore foregår i entreprise, hvor kunden køber en pakke hos X. X har arbejdsledelsen på dette arbejde. Virksom- heden er et højt specialiseret firma og ikke et vikarbureau.

7. Parternes synspunkter

Klager har vedrørende klagers påstand 1 anført navnlig, at vikarprotokollatet omfatter enhver form for udsendelse af arbejdskraft i det omfang, brugervirksomheden har le- delsesretten. Protokollatet indeholder ingen definition af begrebet vikarbureau, og protokollatet er efter sin ordlyd og sit formål og efter parternes fælles forståelse ikke begrænset til virksomheder, der udøver den i protokollatet omhandlede aktivitet som sin hovedforretning. Alle virksomheder, der udsender vikarer, kan således være omfat- tet af begrebet vikarbureau i protokollatet.

Brevvekslingen i 1996 mellem Xxxxxx Xxxxxxx, CO-industri, og Xxxxx Xxxxxxxxx, DI, be- kræfter denne forståelse. Brevvekslingen var ikke fremlagt i sagen om vikarprotokolla- tets anvendelsesområde, der blev afgjort ved kendelse af 12. september 2017. Der er således tale om nye afgørende beviser, der er klare og tydelige i deres indhold for så vidt angår dækningsområdet for vikarprotokollatet, og som viser parternes fælles for- ståelse vedrørende dette. Brevene er desuden afsendt af højtstående personer i de to organisationer, der havde adgang til at binde organisationerne vedrørende forståelsen af vikarprotokollatet. Disse nye oplysninger ændrer præmisserne for kendelsen af 12.

september 2017. Hertil kommer, at det i Novo Nordisk-kendelsen af 3. juli 1996 også blev lagt til grund af opmanden, at det eneste afgørende for, om vikarprotokollatet fandt anvendelse, var, om de chauffører fra en anden virksomhed, der udførte intern transport for Novo Nordisk A/S, var underlagt Novo Nordisks ledelsesret, eller om de måtte betragtes som udsendt af en entreprenør og underlagt dennes ledelsesret.

Anvendelsesområdet for vikarprotokollatet er desuden uberørt af implementeringsaf- talen af 19. august 2011. Vikarprotokollatet og implementeringsaftalen er to selvstæn- dige aftaler med hvert deres uafhængige anvendelsesområde, og begrebet ”hovedfor- retning”, der er anvendt ved definitionen af vikarbureauer i implementeringsaftalens § 3, litra b, skal derfor ikke tillægges betydning for anvendelsesområdet for vikarproto- kollatet. Det fremgår også klart af pkt. 1 i protokollatet, hvorefter alt arbejde på en medlemsvirksomhed, der udføres inden for Industriens Overenskomsts faglige gyldig- hedsområde, er omfattet af overenskomsten under forudsætning af, at det udføres af en ansat eller en anden person, der er underlagt medlemsvirksomhedens ledelsesret, f.eks. en vikar, i modsætning til en, der er udsendt af en underentreprenør og undergi- vet dennes ledelsesret. Det har i øvrigt formodningen imod sig, at CO-industri ved at indgå implementeringsaftalen skulle have indvilliget i at begrænse vikarprotokollatets anvendelsesområde.

De samlede forarbejder til implementeringsaftalen bekræfter også, at det eneste afgø- rende for anvendelse af vikarprotokollatet er, om brugervirksomheden har ledelsesret- ten.

Det følger heraf, at vikarprotokollatet finder anvendelse i den foreliggende sag, og det eneste afgørende er herefter, om Siemens havde ledelsesretten i forhold til de tre an- satte, der er omfattet af den foreliggende sag.

Vedrørende påstand 2 bemærkes, at der er enighed mellem parterne om, at Siemens havde de daglige instruktionsbeføjelser i forhold til de tre ansatte, der er omfattet af denne sag. Det er også ubestridt, at de udførte samme slags overfladebehandlingsar- bejde, som blev udført af flere Siemens-ansatte og af medarbejdere fra S, der er et vi- karbureau, ligesom det er ubestridt, at arbejdet er omfattet af det faglige gyldigheds- område for Industriens Overenskomst.

X ansatte desuden de pågældende med henblik på udsendelse til arbejde hos Siemens, og virksomheden fungerede således på helt samme måde som et vikarbureau. X er her- ved omfattet af anvendelsesområdet for både vikarprotokollatet og implementerings- aftalen.

Der er heller ingen tvivl om, at Siemens havde ledelsesretten i den forstand, som dette begreb anvendes i vikarprotokollatet. De var i det daglige arbejde undergivet de be- stemmelser, der af Siemens blev truffet om arbejdet og dets udførelse. Desuden aftalte de ferie med gruppelederne hos Siemens og meldte sig også syge til Siemens, ligesom de indgav timeopgørelser til Siemens. Det er uden betydning, at de også underrettede X om timetal, ferie og sygdom.

Der er i øvrigt ingen rimelig grund til at forskelsbehandle de tre ansatte omfattet af denne sag i forhold til de fastansatte hos Siemens eller i forhold til vikarer, hvis dette begreb defineres snævert.

Hertil kommer, at Siemens i forhold til E, der i 2014 var ansat hos selskabet Z A/S på samme vilkår som hos X, indgik et forlig, hvor Siemens anerkendte, at E ville blive ho- noreret i henhold til vikarprotokollatet for arbejde udført i 2012-2014.

Det er i øvrigt med hensyn til klagers påstand 3 ubestridt, at de af denne sag omfattede tre medarbejdere ikke blev aflønnet efter Industriens Overenskomst. De fik bl.a. ikke bonus og fuld løn under sygdom ligesom de fastansatte i Siemens.

Hvis en afgørelse af denne sag i overensstemmelse med klagers påstande findes at kunne medføre efterbetalingskrav i et uacceptabelt omfang, kan det overvejes alene at tillægge kendelsen virkning for fremtiden.

Indklagede har vedrørende klagers påstand 1 anført navnlig, at vikarprotokollatets anvendelsesområde er begrænset af den klare ordlyd af de definitioner, som overens- komstparterne har aftalt i implementeringsaftalen af 19. august 2011. Vikarprotokol- latet er derfor afgrænset til at finde anvendelse på vikarbureauer, der i implemente-

ringsaftalens § 3, litra b, defineres som virksomheder, hvis ”hovedforretning” er at ind- gå ansættelsesaftaler med arbejdstagere med henblik på at udsende dem til bruger- virksomheder for midlertidigt at udføre arbejde under disses ledelse.

Spørgsmålet om vikarprotokollatets anvendelsesområde er endvidere endeligt afgjort ved kendelsen af 12. september 2017 (BIC-sagen), og når klager på ny bringer spørgs- målet om dækningsområdet på bane, er det udtryk for, at klager forsøger at ændre den retstilstand, som allerede er fastslået i den nævnte kendelse. I denne sag var der af CO- industri lagt op til en generel fortolkning og en principiel stillingtagen til vikarproto- kollatets anvendelsesområde. Der bør udvises betydelig tilbageholdenhed med at om- gøre en klar og generel retsstilling, som er fastslået ved faglig voldgift, jf. Xxxx Xxxxxxxx- xxx i Den kollektive arbejdsret, 3. udg., side 263. Der er således et krav om, at der skal foreligge særdeles tungtvejende og helt nye beviser, hvis en generel fortolkning af

overenskomsten ved faglig voldgift skal kunne ændres ved en ny faglig voldgift om samme spørgsmål.

Det er fastslået ved BIC-kendelsen, at vikarprotokollatet og implementeringsaftalen fra 2011 skal læses i sammenhæng med hinanden, og at de klare definitioner på vikarbu- reauer og vikarer i aftalen fra 2011 også gælder for vikarprotokollatet. Begge aftaler er endvidere indgået mellem samme parter vedrørende samme tema, og det giver ikke mening at læse aftalerne uafhængigt af hinanden.

Korrespondancen fra 1996 mellem Xxxxxx Xxxxxxx, CO-industri, og Xxxxx Xxxxxxxxx, DI, kan ikke begrunde en anden vurdering end den, der følger af BIC-kendelsen. Brevveks- lingen har mistet sin betydning efter implementeringsaftalen fra 2011. Endvidere har korrespondancen hele tiden været CO-industri bekendt, da den også var fremlagt af

CO-industri i forbindelse med kendelsen af 3. juni 1996 i Novo Nordisk-sagen. Korre- spondancen er ikke udtryk for et formaliseret overenskomstprotokollat, og den kan heller ikke forstås sådan, at enhver virksomhed, der udlåner medarbejdere til andre virksomheder, er omfattet af vikarprotokollatet. Xxxxx Xxxxxxxxx omtaler ikke udlån af medarbejdere, men signalerer med anvendelsen af udtrykket ”egentlige vikarbureau- er” den samme opfattelse af begrebet vikarbureau som fastsat i 2011-aftalen og som fastslået ved BIC-kendelsen. I øvrigt er der fastsat særlige bestemmelser i Industriens Overenskomst § 19 om udearbejde, der også finder anvendelse ved udlån af medarbej- dere.

Det er åbenbart, at definitionen på et vikarbureau i implementeringsaftalen var udtryk for grundige overvejelser fra begge parters side. Parterne overvejede en bredere defi- nition, men endte helt bevidst med den snævrere definition, hvorefter begrebet ”vikar- bureau” forudsætter, at den pågældende virksomhed har som ”hovedforretning” at indgå ansættelsesaftaler med arbejdstagere med henblik på midlertidig udsendelse til brugervirksomheder. Selv hvis korrespondancen fra 1996 måtte udtrykke en forståel- se som anført af klager, må det lægges til grund, at parterne har aftalt en anden retsstil- ling ved aftalen af 19. august 2011.

Hertil kommer, at virksomheder, der udlåner medarbejdere til andre virksomheder, har indrettet sig på retsstillingen fastslået ved BIC-kendelsen og har ageret i tillid til, at udlånsarrangementer ikke er omfattet af vikarprotokollatet. Disse virksomheder kan derfor blive mødt med betydelige økonomiske krav, hvis klager får medhold i påstand 1.

Endelig bemærkes vedrørende Novo Nordisk-kendelsen fra 1996, at der i denne ikke blev taget stilling til vikarbegrebet og definitionen på et vikarbureau, og at der i øvrigt

under alle omstændigheder senere er fastlagt en definition heraf i implementeringsaf- talen fra 2011.

Det må herefter være klart, at klager ikke kan få medhold i påstand 1.

Vedrørende den konkrete sag og klagers påstand 2 og 3 bestrides det, at de tre medar- bejdere er at betragte som vikarbureauvikarer, idet deres arbejdsgiver, X A/S, som har udlånt dem til arbejde hos Siemens, ikke er et vikarbureau. Mere end 97 % af X A/S’ aktiviteter består i at udføre arbejde under egen arbejdsledelse, og det hører til den absolutte undtagelse, at X udlåner arbejdere til at udføre arbejde under kundens in- struktionsbeføjelse, som det er tilfældet i den foreliggende sag. X falder derfor ikke ind under den definition på et vikarbureau, som følger af implementeringsaftalen, og som blev fastslået ved BIC-kendelsen.

I øvrigt har X fortsat den overordnede ledelsesret over medarbejderne, idet det er X, der ansætter, aflønner, forflytter og opsiger medarbejderne, mens Siemens kun har den daglige instruktionsbeføjelse i forhold til arbejdets udførelse på arbejdspladsen på Y Havn. De ansatte skal også sende særskilte timesedler til X, som anvendes som grund- lag for Xs udbetaling af løn til dem, ligesom sygdom, ferie og andet fravær skal meldes til Xs afdelingsleder for Y Havn.

Forliget indgået i 2014 af Siemens vedrørende E kan heller ikke føre til an anden vur- dering. Det fremgår således tydeligt af forliget, at det er indgået ”uden præjudice for andre sager”.

Indklagede skal derfor frifindes for klagers tre påstande.

8. Opmændenes begrundelse og resultat

Ad klagers påstand 1

Sagen angår dækningsområdet for ”Protokollat – Vikarbureauer” (vikarprotokollatet), der i 1995 blev indsat som bilag 17 i Industriens Overenskomst.

Hovedspørgsmålet er, om vikarprotokollatet kun finder anvendelse i situationer, hvor medarbejdere er udlejet fra virksomheder, der har udleje af medarbejdere som deres hovedforretning, eller om protokollatet omfatter alle situationer, hvor medarbejdere er udlejet til at udføre arbejde omfattet af industrioverenskomstens faglige gyldigheds- område under brugervirksomhedens ledelsesret.

Dette spørgsmål har tidligere været behandlet og afgjort ved faglig voldgift. Ved ken- delse af 12. september 2017 i sag FV 2017.0039 mellem CO-industri og DI Overens- komst I blev DI Overenskomst I frifundet for en anerkendelsespåstand om, at Industri- ens Overenskomsts bilag 17 skal forstås således, at bilaget omfatter udleje af anden arbejdskraft end vikarbureauvikarer. I kendelsen lagde opmanden til grund, at vikar- protokollatet efter sin ordlyd er begrænset til at omfatte tilfælde, som er dækket af de definitioner, der fremgår af overenskomstparternes aftale af 19. august 2011 om im- plementering af vikardirektivet i Industriens Overenskomst. Opmanden fandt endvide- re, at CO-industri ikke havde godtgjort eksistensen af en utvetydig fagretlig praksis, hvorefter også udlån/udleje af medarbejdere fra virksomheder, som ikke er vikarbu- reauer, til midlertidigt arbejde på brugervirksomheder under disses ledelse, er omfat- tet af vikarprotokollatet.

Med den foreliggende sag ønsker CO-industri, at der foretages en revurdering af den forståelse af vikarprotokollatets anvendelsesområde, som opmanden fastlagde i ken- delsen fra 2017. CO-industri har herved henvist til, at der efter kendelsen er frem- kommet yderligere skriftlige fortolkningsbidrag, der ikke var en del af grundlaget for afgørelsen af den faglige voldgift i 2017. Det drejer sig om en brevveksling fra 1996 mellem organisationssekretær Xxxxxx Xxxxxxx fra CO-industri og underdirektør Xxxxx Xxxxxxxxx, Dansk Industri. Brevvekslingen indgik i en faglig voldgiftssag mellem CO- industri og Novo Nordisk A/S, der blev afgjort ved opmandskendelse af 3. juni 1996. Det drejer sig endvidere om skriftligt materiale vedrørende Implementeringsaftale af

19. august 2011 om vikardirektivet (implementeringsaftalen).

Det er CO-industris opfattelse, at brevvekslingen fra 1996 mellem Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxxx viser, at der var en klar forståelse mellem parterne om, at vikarproto- kollatet omfatter enhver form for udleje af arbejdskraft, i det omfang brugervirksom- heden har ledelsesretten i relation til de pågældende medarbejdere. Det er endvidere CO-industris opfattelse, at forløbet omkring indgåelsen af implementeringsaftalen i 2011 viser, at anvendelsesområdet for vikarprotokollatet er uberørt af implemente- ringsaftalen, og at anvendelsesområdet for protokollatet derfor ikke er blevet ind-

snævret af implementeringsaftalens definition af ”vikarbureau” med anvendelsen af begrebet ”hovedforretning”.

Hertil skal opmændene anføre følgende:

Det omtvistede spørgsmål om dækningsområdet for vikarprotokollatet fra 1995 har som foran anført været behandlet og afgjort af en faglig voldgift i 2017 mellem CO- industri og DI Overenskomst I og dermed mellem de samme parter på organisationsni-

veau som den foreliggende sag. Kendelsen fra 2017 indeholder en principiel stillingta- gen til vikarprotokollatets dækningsområde, og kendelsens stillingtagen hertil vil der- for normalt skulle lægges til grund også i den foreliggende sag (retskraft). En mulighed for at få ændret den allerede fastlagte fortolkning må således som altovervejende ud- gangspunkt forudsætte, at der påvises nye og væsentlige oplysninger om f.eks. parter- nes fælles forudsætninger for den regel, som den opståede fortolkningstvist vedrører.

Som foran nævnt indeholder implementeringsaftalen fra 2011 bl.a. en række definitio- ner, herunder af udtrykket ”vikarbureau”, der defineres som ”enhver virksomhed, hvis hovedforretning er at indgå ansættelsesaftaler med arbejdstagere med henblik på at udsende dem til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejde under disses ledelse.” Tilsvarende er en ”vikaransat” defineret som ”enhver arbejdstager, der indgår en ansættelsesaftale med et vikarbureau med henblik på at blive udsendt til bruger-

virksomheder for midlertidigt at udføre arbejde under disses ledelse”, og en ”bru-

gervirksomhed” er defineret som ”enhver virksomhed, hvor vikaransatte midlertidigt udfører arbejde under virksomhedens ledelse”.

I kendelsen fra 2017 fastslog opmanden, at vikarprotokollatets dækningsområde må fastlægges i overensstemmelse med disse definitioner.

Det er et hovedspørgsmål under sagen, om der er grundlag for at tilsidesætte denne forståelse, hvorefter definitionerne i implementeringsaftalen er tillagt virkning for vi- karprotokollatets dækningsområde.

Opmændene finder, at der er en sådan sammenhæng mellem vikarprotokollatet og implementeringsaftalen, der tilsammen gennemfører vikardirektivet, at de definitio- ner, der er angivet i implementeringsaftalen, også må anses som udtryk for parternes fælles forståelse af, hvordan de tilsvarende udtryk skal forstås i protokollatet, med- mindre der er holdepunkter for en anden forståelse.

Sådanne holdepunkter findes ikke. Det bemærkes herved, at det med de nye oplysnin- ger, herunder brevvekslingen fra 1996 mellem Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxxx, ikke er godtgjort, at der mellem parterne forud for implementeringsaftalen fra 2011 var en fælles forståelse om et andet og bredere dækningsområde for vikarprotokollatet end det, der følger af definitionerne i implementeringsaftalen. Forløbet omkring implemen- teringsaftalen understøtter heller ikke, at der mellem parterne forud for 2011 har væ- ret en fælles forståelse om et andet og bredere dækningsområde. Havde der været det, ville det i øvrigt have været nærliggende for parterne udtrykkeligt at anføre det, hvis

definitionen af ”vikarbureau” i implementeringsaftalen ikke skulle gælde for afgræns- ningen af det samme udtryk i protokollatet om vikarbureauer.

På den baggrund finder opmændene, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte eller modificere den fortolkning for så vidt angår vikarprotokollatets dækningsområde, som fremgår af opmandskendelsen fra 2017, hvorefter protokollatet i overensstemmelse med sin titel og ordlyd kun omfatter egentlige vikarbureauer.

Indklagedes påstand om frifindelse for klagers påstand 1 tages herefter til følge.

Ad klagers påstand 2 og 3

Det foran anførte indebærer, at det er en betingelse for vikarprotokollatets anvendelse, at de pågældende medarbejdere er udsendt af en virksomhed, der er et ”vikarbureau” som defineret i implementeringsaftalen. Virksomheden skal således have det som sin hovedforretning at indgå ansættelsesaftaler med arbejdstagere med henblik på at ud- sende dem til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejde under disses le- delse.

X A/S er en virksomhed, der er specialiseret i overfladebehandlingsarbejde af store stålkonstruktioner, herunder vindmøller. Som altovervejende hovedregel arbejder medarbejderne under Xs egen ledelse. I 2015 og 2016 havde X udlejet et mindre antal ansatte til at udføre arbejde for Siemens Gamesa Renewable Energy A/S på Y Havn un- der dette selskabs daglige ledelse. Efter bevisførelsen lægges det til grund, at omfanget af arbejdskraft, der blev udsendt til at udføre arbejde under brugervirksomhedens le- delse, antalsmæssigt udgjorde 2-3% af Xs medarbejderstab, og at det udgjorde en til- svarende lille andel af virksomhedens omsætning og indtjening.

På den baggrund må det lægges til grund, at det ikke var Xx hovedforretning at udsen- de medarbejdere til at udføre arbejde under brugervirksomhedens ledelse. X kan der- for ikke anses for at have drevet virksomhed som vikarbureau. Heraf følger, at vikar- protokollatet ikke finder anvendelse på de tre medarbejdere fra X, som denne sag an- går.

Som følge af det anførte frifindes indklagede også for klagers påstand 2 og 3.

Thi bestemmes:

DI Overenskomst I v/ DI for Siemens Gamesa Renewable Energy A/S frifindes.

Hver part skal betale egne sagsomkostninger og halvdelen af opmændenes honorar.

København, den 7. august 2019

Xxxx Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

Document Metadata

Table of Contents

Kendelse af 7. august 2019

Document Metadata