KAPITEL 8
KAPITEL 8
De tre øvrige udbudsdirektiver
Udbudsloven og udbudsdirektivet er ikke de eneste regelsæt, der regulerer indgåelse af offentlige kontrakter. Som omtalt i kapitel 1, afsnit 3.2, findes der i alt fire udbudsdirektiver: udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirek- tivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet og koncessionsdirektivet. Bogens ho- vedfokus er udbudsdirektivet, som dette er implementeret i udbudsloven. I dette kapitel behandles reglerne i de tre øvrige udbudsdirektiver i hovedtræk
∗ For nærmere om reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet se f.eks. Totis Kotsonis
»The 2014 Utilities Directive of the EU: codification, flexibilisation and other mis- demeanours« Public Procurement Law Review, 2014, nr. 4, s. 169-187, Xxxxx Xxxx Xx- xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx-Hjelmborg »EU-Udbuds- retten« 3. udgave, Djøf Forlag 2016, særligt kapitel 3, Se desuden Kommissionens non-paper »Issues which are specific to the Utilities Directive« Rådets dokument nr. 11884/12. Nærmere om forsvars- og sikkerhedsdirektivet se f.eks. Xxxxxx Xxxxxx
»Buying Defence and Security in Europe – The EU Defence and Security Procure- ment Directive in Context« Cambridge University Press 2014, Xxxxx Xxxxx »Det nye Forsvars- og Sikkerhedsdirektiv« i Xxxxx-Xxxxxxxx (red.) »Aktuel Udbudsret« Djøf Forlag 2011. Nærmere om koncessioner se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Bør det offentlige anvende koncessioner? – Reglerne for udbud af koncessioner« Erhvervsjuridisk Tids- skrift – 2018/2, Xxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxxx »Public-Private Partnerships and Concessions in the EU – An Unfinished Legislative Framework« Xxxxxx Xxxxx Publishing 2020, og for et dansk perspektiv Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx
»Concessions and PPPs in Denmark« i samme bog, Xxxxxxx Xxxxxxxxx »Regulation of concessions – a new territory for the Public Procurement Directives« UrT, 2014, nr. 1, Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx »What Need and Logic for a New Directive on Conces- sions, Particularly Regarding the Issue of their Economic Balance?« European Pro- curement & Public Private Partnership Law Review, 2012, s. 94, Xxxxxxx Xxxxxx
»EU’s 2014 Concessions Directive« Public Procurement Law Review, 2014.
for at perspektivere udbudsdirektivets regler, og for at give en forståelse af, hvorfor der er behov for flere udbudsdirektiver.1
Formålet med dette kapitel er ikke at foretage en detaljeret gennemgang af de tre øvrige udbudsdirektiver, men alene at give en generel introduktion til reglerne i disse direktiver.
Kapitlets afsnit 2-4 behandler hhv. forsyningsvirksomhedsdirektivet (af- snit 2), koncessionsdirektivet (afsnit 3) og forsvars- og sikkerhedsdirektivet (afsnit 4).
2. Forsyningsvirksomhedsdirektivet
Siden 1990 har der eksisteret et særskilt forsyningsvirksomhedsdirektiv.2 Aktiviteter inden for forsyningsvirksomhed drives både af det offentlige
og private, og driften af forsyningsvirksomhed har ofte stor samfundsmæssig betydning, der ikke i et nødvendigt omfang, vil kunne leveres af markedet alene. Medlemsstaternes myndigheder kan på forskellige måder ofte øve ind- flydelse på forsyningsvirksomheders adfærd, hvormed forsyningssektoren i et vist omfang er afhængig af og forbundet til staten, og derfor var der behov for at udvide EU’s udbudsregler til forsyningssektoren.3
Et særskilt direktiv for forsyningsvirksomhed blev også bevaret med 2014-forsyningsvirksomhedsdirektivet.4 Direktivet blev forhandlet samtidig
1. Ud over udbudsloven og de fire udbudsdirektiver regulerer tilbudsloven indgåelse af kontrakter på bygge- og anlægsområdet under EU’s tærskelværdier (se herom i kapi- tel 6, afsnit 5).
2. Rådets direktiv 90/531/EØF af 17. september 1990 om fremgangsmåderne ved til- budsindhentning inden for vand- og energiforsynings samt transport og telekommu- nikation. I 2004 udgik telekommunikation af forsyningsvirksomhedsdirektivets an- vendelse, og postsektoren blev tilført ved 2004/17/EF Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjene- ster, herefter 2004-forsyningsvirksomhedsdirektivet.
3. Se f.eks. 2004-forsyningsvirksomhedsdirektivets præambelbetragtning 2. Se også præambelbetragtning 3, der angiver: »En anden hovedårsag til, at en samordning af de udbudsprocedurer, som ordregivere i disse sektorer anvender, er nødvendig, er, at markederne er lukkede, fordi medlemsstaterne meddeler særlige eller eksklusive ret- tigheder vedrørende levering, tilrådighedsstillelse eller drift af net til ydelse af den pågældende tjeneste.«
4. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om frem- gangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, trans-
med 2014-udbudsdirektivet og koncessionsdirektivet. Modsat udbudsdirekti- vet, som er implementeret i udbudsloven, er forsyningsvirksomhedsdirektivet implementeret ved en bekendtgørelse, som det også var tilfældet med 2004- forsyningsvirksomhedsdirektivet.5
Forsyningsvirksomhedsdirektivet adskiller sig først og fremmest fra ud- budsdirektivet ved, hvem der skal følge reglerne (se herom i afsnit 2.1). Der- næst er reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet generelt mere fleksible, som f.eks. videre adgang til at forhandle under udbuddet, mulighed for at op- rette et kvalifikationssystem af leverandører. Endelig indeholder forsynings- virksomhedsdirektivet en højere tærskelværdi (direktivets regler er omtalt i afsnit 2.2). Samlet set vil det derfor oftest være mest fordelagtigt for en or- dregiver at være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet frem for ud- budsloven. Afsnit 2.3 omhandler forsyningsvirksomhedsdirektivets forhold til udbudsloven. Afsnit 2.4 behandler reglerne for indgåelse af kontrakter under tærskelværdierne. Afsnit 2.5 behandler klagenævnslovens betydning for for- syningsvirksomheder. Afsnit 2.6 diskuterer spørgsmålet om, hvorvidt Trakta- tens principper finder anvendelse på forsyningsvirksomheder.
2.1. Ordregivere efter forsyningsvirksomhedsdirektivet Anvendelsesområdet for forsyningsvirksomhedsdirektivet er aktivitetsbe- stemt, og direktivet finder kun anvendelse når en enhed udøver en af de akti- viteter, der er angivet i direktivets artikel 8-14 (se nærmere i afsnit 2.1.1).
Forsyningsvirksomhedsdirektivets ordregiverbegreb taler om ordregiven- de enheder og omfatter tre situationer:
1) Ordregivende myndigheder (defineret på samme måde som efter udbuds- direktivet og udbudsloven), når disse udøver en af de i forsyningsvirk- somhedsdirektivets artikel 8-14 nævnte former for aktiviteter. En kommu- ne (ordregivende myndighed), der driver et kommunalt kraftvarmeværk, vil derfor være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, når kontrak- terne relaterer sig til kraftvarmeværkets aktiviteter, hvorimod kontrakter,
port samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EU-Tidende nr. L 94 af 28. marts 2014, s. 243).
5. Bekendtgørelse nr. 1624 af 15. december 2015 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester, herefter forsyningsvirksomhedsbekendtgørelsen. Bemyndigelsen til, at erhvervs- og vækstmi- nisteren (nu erhvervsministeren) kan udstede regler på forsyningsområdet, findes i udbudslovens § 194, stk. 2. Bekendtgørelsen består af i alt 17 bestemmelser.
der relaterer sig til kommunens almindelige driftsopgaver, eksempelvis bygning af et nyt rådhus, vil være omfattet af udbudsloven.
2) Offentlige virksomheder, der udøver en af de i forsyningsvirksomhedsdi- rektivets artikel 8-14 nævnte former for aktiviteter. En offentlig virksom- hed er, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 4, stk. 2, en virksom- hed, som ordregivende myndigheder direkte eller indirekte kan have be- stemmende indflydelse på som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de for virksomheden gældende regler. Bestemmende indflydelse antages, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 4, stk. 2, at foreligge, »når ordre- givende myndigheder direkte eller indirekte i relation til en virksomhed:
a. besidder majoriteten af virksomhedens tegnede kapital
b. råder over flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt
c. kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens ad- ministrations-, ledelses- eller tilsynsorgan.«
I mange tilfælde vil der være overlap mellem et offentligretligt organ og en offentlig virksomhed. Eksempler på offentlige forsyningsvirksomheder er DSB og Energinet. En offentlig forsyningsvirksomhed kan dog også være or- ganer, der ikke kan karakteriseres som offentligretlige organer, fordi de udø- ver en kommerciel virksomhed.
Såfremt der er tale om et organ, der både er omfattet af udbudsloven og forsyningsvirksomhedsdirektivet, finder forsyningsvirksomhedsdirektivet kun anvendelse på de aktiviteter, der vedrører forsyningsvirksomhed, mens ud- budsloven finder anvendelse på de øvrige aktiviteter, jf. også EU-Domstolens afgørelse, Ing. Xxxxxx, omtalt nedenfor.
C-393/06, Ing. Aigner
En fjernvarmevirksomhed beskæftigede sig også med generel planlægning af køleanlæg til byggeprojekter af en vis størrelse. Fjernvarmevirksomhed er omfattet af aktiviteterne i for- syningsvirksomhedsdirektivet, hvorfor denne del af virksomheden skulle følge forsynings- virksomhedsdirektivets regler. Planlægning af køleanlæg er ikke forsyningsvirksomhed og var underlagt konkurrence fra private virksomheder. EU-Domstolen udtalte, at kontrakter, der indgås af et offentligretligt organ, som udøver forsyningsvirksomhed, skal følge ud- budsdirektivets bestemmelser, når det indgår kontrakter, som ikke relaterer sig til dets for- syningsvirksomhed, også selv om denne del af virksomheden er kommerciel. EU-Domsto- len fandt således, at forsyningsvirksomhedsdirektivets bestemmelser udelukkende finder anvendelse på virksomhedens forsyningsaktivitet, hvorimod der efter udbudsdirektivet gælder en smitteeffekt, således at udbudsdirektivets bestemmelser også finder anvendelse
på offentligretlige organers kommercielle aktiviteter. Dette gælder også, selv om den al- mennyttige aktivitet er en forsyningsaktivitet.
3) Private ordregivere, som udøver forsyningsvirksomhed i henhold til sær- lige eller eksklusive rettigheder meddelt af en kompetent myndighed i en medlemsstat. Ved »særlige eller eksklusive rettigheder« forstås, jf. forsy- ningsvirksomhedsdirektivets artikel 4, stk. 3, »rettigheder, der er tildelt af en kompetent myndighed i en medlemsstat i henhold til en lov eller admi- nistrativ bestemmelse, og som tager sigte på at forbeholde en eller flere enheder at udøve de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 8-14, og dermed i væsentlig grad påvirker andre enheders muligheder for at udføre den på- gældende aktivitet«. Med forsyningsvirksomhedsdirektivet er desuden an- ført, at »Rettigheder, der er givet gennem en procedure, hvor der er sikret tilstrækkelig offentlighed, og hvor tildelingen af disse rettigheder er base- ret på objektive kriterier, udgør ikke særlige eller eksklusive rettigheder som defineret i første afsnit«.6
Det fremgår af artikel 4, stk. 3, at en rettighed, der er givet gennem et af de øvrige udbudsdirektiver (udbudsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet eller koncessionsdirektivet), og de regler, der er angivet i bilag II til forsy- ningsvirksomhedsdirektivet, anses for at være sikret tilstrækkelig offentlig- hed, og rettigheder tildelt efter disse regler vil derfor ikke udgøre en særlig eller eksklusiv rettighed.
Ofte meddeles en særlig eller eksklusiv rettighed som en licens til at udøve en bestemt forsyningsaktivitet. Kan alle virksomheder, der er interesseret i at udøve en bestemt aktivitet, få tildelt en licens, er der dog ikke tale om en sær- lig eller eksklusiv rettighed.7 Tildeling af licens skal således være betinget af særlige forhold, som alle virksomheder ikke automatisk kan opfylde. Den eksklusive rettighed påvirker således også andre virksomheders muligheder for at udføre den pågældende aktivitet. Mærsk er et eksempel på en ordregi- ver, der udøvede forsyningsvirksomhed i henhold til en særlig eller eksklusiv rettighed, når Mærsk opererede inden for området for udvinding af olie mv.
6. Den sidste del fandtes tidligere i 2004-udbudsdirekivets præambelbetragtning 25. Se desuden Totis Kotsonis »The 2014 Utilities Directive of the EU: codification, flexibi- lisation and other misdemeanours« Public Procurement Law Review, 2014, nr. 4,
s. 169-187, vedrørende uklarheden omkring definitionen af særlige og eksklusive ret- tigheder i forsyningsvirksomhedsdirektivet.
7. Se f.eks. C-13/77, SA G.B.-INNO-B.M.
Forsyningsvirksomhedsdirektivet gælder således i modsætning til udbuds- direktivet både for offentlige og private forsyningsvirksomheder, hvilket også er baggrunden for, at forsyningsvirksomhedsdirektivet anvender betegnelsen ordregivere, mens at udbudsdirektivet anvender betegnelsen ordregivende myndigheder.8
Forsyningsvirksomhedsdirektivet finder udelukkende anvendelse på de for- mer for aktiviteter, der er angivet i direktivets artikel 8-14. Disse aktiviteter vedrører gas og varme (artikel 8), elektricitet (artikel 9), vand (artikel 10), transporttjenester (artikel 11), havne og lufthavne (artikel 12), posttjenester (artikel 13) og udvinding af olie og gas og efterforskning efter eller udvinding af kul og andet fast brændsel (artikel 14).
Artikel 8 omhandler aktiviteter, der relaterer sig til gas og varme. Omfattet er forsyningsvirksomheder, der varetager forsyning med gas og varme, her- under kraftvarmeværker og affaldsforbrændingsselskaber. Ordregivende myndigheder, offentlige virksomheder og private virksomheder, der er aktive i varmesektoren, er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, idet private virksomheder dog er underlagt den ekstra betingelse, at de skal operere på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder. Kølesektoren er derimod ikke omfattet. En række interessenter havde ellers udtrykt ønske om, at sektoren skulle omfattes, henset til at ordregivende myndigheder vil være forpligtet til at anvende udbudsdirektivet, mens private virksomheder ikke vil være under- lagt udbudsregler.9
Artikel 9 omhandler aktiviteter der relaterer sig til elektricitet. Følgende aktiviteter er omfattet a) tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betje- ning af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distributi- on af elektricitet b) forsyning af disse net med elektricitet. Omfattet er således primært elselskaber.
Artikel 10 omhandler vand og medfører, at forsyningsvirksomhedsdirekti- vet finder anvendelse på a) tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betje-
8. Også forsvars- og sikkerhedsdirektivet og koncessionsdirektivet finder anvendelse på andre enheder end offentlige myndigheder, se hhv. forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 1, nr. 17, og koncessionsdirektivets artikel 7.
9. Se også præambelbetragtning 21, der anfører »ordregivende myndigheder, der opere- rer i kølesektoren, omfattet af reglerne i direktiv 2014/24/EU, hvorimod offentlige virksomheder og private virksomheder, uanset om sidstnævnte opererer på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, ikke er omfattet af udbudsreglerne«. Samt EU- Domstolens afgørelse i C-393/06, Ing. Xxxxxx, omtalt ovenfor.
ning af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distributi- on af drikkevand, b) forsyning af disse net med drikkevand. Vandforsynings- virksomheder er også forpligtet til at følge forsyningsvirksomhedsdirektivet, når de indgår kontrakter om vandbygningsprojekter, kunstvanding eller dræ- ning og om afledning og rensning af spildevand. Spildevandsvirksomheder, der ikke samtidig udfører vandforsyningsvirksomhed, er derimod ikke omfat- tet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, men vil, når de er offentligt ejet, være omfattet af udbudsloven.
Artikel 11 omhandler visse transporttjenester, og forsyningsvirksomheds- direktivet gælder derfor for tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel. Specielle rutekørsler som skolekørsel, der udføres for en kommune, er ikke omfattet af forsyningsvirksomhedsdirek- tivet, men derimod af udbudsloven.
Artikel 12 omhandler aktiviteter inden for havne og lufthavne. Bestem- melsen omtaler udnyttelse af et geografisk område med henblik på tilrådig- hedsstillelse af lufthavne, søhavne eller havne ved indre vandveje eller andre transportterminaler for transportvirksomheder, der opererer til vands eller i luften.
Artikel 13 omfatter aktiviteter i forbindelse med posttjenester, der bl.a. kan bestå i indsamling, sortering, transport og omdeling af postforsendelser, og en række relaterede ydelser. Den danske postsektor, har en fritagelse fra forsy- ningsvirksomhedsdirektivet, der vedrører visse kurér- og pakkeposttjenester i Danmark.10
Artikel 14 omfatter udvinding af olie og gas og efterforskning efter eller udvinding af kul og andet fast brændsel. Tidligere var også efterforskning ef- ter olie og gas omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.11 Da dette ikke længere er tilfældet, skelnes der klarere mellem efterforskning og udvinding. Som »efterforskning« anføres de aktiviteter, der udføres for at undersøge, om der findes olie eller gas i et bestemt område, og i givet fald om det kan udnyt-
10. Jf. Kommissionens beslutning af 16. marts 2007 om, at artikel 30, stk. 1, i Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt post- tjenester finder anvendelse på visse kurér- og pakkeposttjenester i Danmark.
11. Præambelbetragtning 25 angiver, at »Indkøb, der foretages i forbindelse med olie- og gasefterforskning, bør udelukkes, da denne sektor beviseligt er underlagt et sådant konkurrencepres, at der ikke længere er behov for den indkøbsdisciplin, som EU-ud- budsreglerne sikrer. Eftersom udvinding af olie og gas fortsat er omfattet af dette di- rektivs anvendelsesområde.«
tes forretningsmæssigt, mens der med »udvinding« anses »produktion« af olie og gas, herunder også opbygning af nødvendig infrastruktur til produkti- onen (olieplatforme, rørledninger, terminaler osv.). Omfattet af artikel 13 er således ordregivere på off-shore-området, som f.eks. »TotalEnergies« (tidli- gere Mærsk Olie og Gas) og Ineos Oil and Gas Denmark (tidligere DONG E & P A/S).12
Se desuden Kommissionens gennemførelsesafgørelse af 28. juli 2011 »om undtagelse af efterforskning efter olie og gas og udnyttelse af olie i Danmark, undtagen Grønland og Fæ- røerne, fra anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om sam- ordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsy- ning, transport samt posttjenester«, pkt. 3, der angiver, at »Der er 29 virksomheder, som deltager som licenshavere eller operatører i danske olie- og/eller gaskoncessioner, og der er tre operatører, som tegner sig for den nuværende olie- og gasproduktion. Det drejer sig om Mærsk Olie og Gas A/S (»Mærsk«, som driver 15 felter), XXXX E&P A/S (»Xxxx«, som driver 3 felter) og Hess Denmark ApS (»Xxxx«, som driver 1 felt) [fodnote udeladt]. Her- udover har Wintershall Nordzee B.V. og Altinex Oil Denmark A/S (NORE-CO) som ope- ratører fundet olie/gas i ikke-udviklede felter, som aktuelt ikke har nogen produktion.«
2.1.2. Fritagelse fra forsyningsvirksomhedsdirektivet Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder en mulighed for at fritage visse aktiviteter fra direktivets anvendelsesområde. For at opnå en fritagelse skal der være tale om aktiviteter, der er direkte undergivet almindelige konkurren- cevilkår, jf. artikel 34. Selve proceduren for fritagelse findes i artikel 35.
Fritagelse sker efter ansøgning og med Kommissionens godkendelse. Det er ikke virksomheden som sådan, der bliver fritaget fra forsyningsvirksom- hedsdirektivet, men derimod aktiviteten. En forsyningsvirksomhed kan såle- des udføre både aktiviteter, som er underlagt forsyningsvirksomhedsdirekti- vet, og aktiviteter, som man har opnået en fritagelse for, som det f.eks. er til- fældet med postsektoren herhjemme. På samme måde kan en virksomhed, der opererer i flere EU-medlemsstater, have fået en fritagelse for en given aktivi- tet i et land, mens aktiviteten i en anden medlemsstat ikke er fritaget. Således er opførsel af vindmølleparker f.eks. undtaget i UK, men ikke i Danmark og Tyskland.
For at afgøre, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkur- rencevilkår, anvendes kriterier, som er i overensstemmelse med konkurrence- reglerne i Traktaten (TEUF artikel 101 og 102), herunder vurderes bl.a. det
12. For denne type ordregivere findes desuden en særlig regel om klageadgangen i klage- nævnslovens § 15, se herom i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Lov om Klagenævnet for Udbud
m.v. med kommentarer« Djøf Forlag 2020, s. 445 ff.
geografiske marked, og kriterier kan omfatte de pågældende varers eller tje- nesteydelsers særlige kendetegn, eventuelle alternative varer eller tjeneste- ydelser, som anses for at være substituerbare på udbuds- eller efterspørgsels- siden, og prisvilkårene, og om der findes, eller vil kunne findes, mere end én leverandør af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
Som nævnt findes der i Danmark fritagelser, der vedrører visse kurér- og pakkeposttjenester i Danmark13 samt olie og gas.14 Fritagelserne finder an- vendelse, uanset at de er givet under 2004-forsyningsvirksomhedsdirektivet.15
2.2. Fleksible udbudsregler
Udbudsreglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet minder i stor udstrækning om reglerne i udbudsdirektivet, men som anført i indledningen ovenfor er forsyningsvirksomhedsdirektivets regler generelt mere fleksible. Nedenfor gennemgås en række af de to direktivers forskelle.
Tærskelværdierne findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 15. EU’s tærskelværdier revideres af Kommissionen hvert andet år og er senest revide- ret i 2019 for 2020-2021. Metoden til beregning af en kontrakts anslåede værdi findes i artikel 16, der følger reglerne i udbudsloven, der er nærmere behandlet i bogens kapitel 4. De vigtigste tærskelværdier i forsyningsvirk- somhedsdirektivet omhandler:
– 3.190.783 kr. for vareindkøbskontrakter & tjenesteydelseskontrakter
– 39.884.785 kr. for bygge- og anlægskontrakter
13. Jf. Kommissionens beslutning af 16. marts 2007 om, at artikel 30, stk. 1, i Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt post- tjenester finder anvendelse på visse kurér- og pakkeposttjenester i Danmark.
14. Jf. Kommissionens gennemførelsesafgørelse af 28. juli 2011 om undtagelse af efter- forskning efter olie og gas og udnyttelse af olie i Danmark, undtagen Grønland og Færøerne, fra anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjeneste, (2011/481/EU), OJ L 197 of 29. juli 2011, s. 2.
15. Se præambelbetragtning 43, der anfører: »Af hensyn til retssikkerheden bør det præ- ciseres, at alle afgørelser, der er vedtaget inden ikrafttrædelsen af dette direktiv vedrø- rende anvendelsen af de hertil svarende bestemmelser i artikel 30 i direktiv 2004/17/EF, fortsat finder anvendelse.«
Tærskelværdierne er altså noget højere end tilfældet er for kontrakter, der er omfattet af udbudslovens afsnit II (udbudsdirektivet).
Udbud i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet skal gennemføres ved brug af procedurerne i artikel 45-50 i forsyningsvirksomhedsdirektivet.16
Størstedelen af de udbudsprocedurer, der findes i udbudsdirektivet, findes også i forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Udbud med forhandling har dog en anden karakter i forsyningsvirksom- hedsdirektivet, og der stilles desuden ikke krav til, hvornår proceduren kan anvendes, hvilket også gælder de øvrige fleksible procedurer. Disse kan såle- des anvendes i forbindelse med ethvert udbud efter forsyningsvirksomhedsdi- rektivet. Endvidere angives der ingen begrænsninger af, hvad der kan for- handles om, men det må forudsættes, at det ej heller efter forsyningsvirksom- hedsdirektivet er muligt at forhandle om tildelingskriterierne eller mindste- krav.
Konkurrencepræget dialog og innovationspartnerskaber følger udbudsdi- rektivet og er mindre fleksible end udbud med forhandling efter forsynings- virksomhedsdirektivet og har derfor også haft en begrænset anvendelse i praksis.
2.2.3. Kvalifikationsordninger
En særlig mulighed efter forsyningsvirksomhedsdirektivet er muligheden for at indgå kontrakter på baggrund af en kvalifikationsordning efter for- syningsvirksomhedsdirektivets artikel 77. Kvalifikationsordninger kan også benyttes til at foretage anskaffelser under tærskelværdien.
En kvalifikationsordning er en særlig ordning, hvor leverandører løbende kan søge om optagelse. Man kan sige, at leverandørerne prækvalificeres til at være på kvalifikationsordningen, som herefter kan danne grundlag for ud- budsprocedurerne begrænset udbud og udbud med forhandling. Ud fra over- sigten over kvalificerede leverandører vælger ordregiveren et antal leverandø- rer, som bliver opfordret til at give tilbud på de forskellige konkrete opgaver. Udvælgelsen af de leverandører, der opfordres til at afgive tilbud, sker mest nærliggende på baggrund af det materiale, der dannede grundlag for optagel- se på ordningen, men kan formentlig også indebære fremsendelse af konkrete oplysninger af relevans for de enkelte udbud i et yderligere kvalifikationstrin, jf. artikel 77, stk. 2 og 5.
16. Jf. forsyningsvirksomhedsbekendtgørelsens § 5.
Den ordregivende enhed skal offentliggøre en bekendtgørelse i EU- Tidende, hvoraf det fremgår, hvilket formål kvalifikationsordningen tjener, og hvor reglerne for dens anvendelse kan rekvireres. Virksomheder skal til enhver tid kunne ansøge om kvalifikation.17
Den ordregivende enhed skal på forhånd have fastlagt objektive regler og kriterier for udelukkelse og udvælgelse af økonomiske aktører, der anmoder om kvalifikation på ordningen,18 og objektive regler og kriterier for gennem- førelsen af kvalifikationsordningen, herunder f.eks. tilslutning til ordningen, periodisk ajourføring af eventuelle kvalifikationer og ordningens varighed. Det fremgår af artikel 77, stk. 2, at disse kriterier og regler om fornødent kan ajourføres. Det må indebære, at ordregiveren ved offentliggørelse af en be- kendtgørelse om kvalifikationsordning ikke skal offentliggøre det fulde ud- budsmateriale samtidig, ligesom kravet om, at evalueringsmetoden skal of- fentliggøres, kan vente, til virksomhederne bliver inviteret til at afgive et til- bud, jf. også artikel 73, stk. 1, andet afsnit.
Ordregiver kan opkræve gebyrer fra virksomhederne, forudsat det står i rimeligt forhold til de påløbne omkostninger.19
Klagenævnsloven tager ikke stilling til, om der skal afholdes en standstill- periode i forbindelse med kvalifikationsordninger. Af lovbemærkningerne til loven fremgår dog, at pligten til at afholde en standstill-periode ikke gælder for kontrakter indgået på baggrund af en kvalifikationsordning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i en vejledende udtalelse fra september 2019 vur- deret, at reglerne om standstill også finder anvendelse, når en ordregiver ind- går kontrakter på baggrund af en kvalifikationsordning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen begrunder dette med, at der foreligger en pligt til at offent-
17. Processen for kvalifikationsordninger findes i oversigtsform i Xxx Xxxxxxxxxx »The Law of Public and Utilities Procurement« vol. 2, 3. udgave, Sweet & Maxwell 2018, s. 507.
18. Visse bestemmelser om udelukkelse i udbudsloven finder anvendelse for ordregiven- de myndigheder omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Er der tale om en or- dregivende enhed, kan denne vælge at anvende udelukkelsesgrundende i udbudslo- ven, men er ikke forpligtet her (se herom i afsnit 2.5.1).
19. Se også kendelse af 24. februar 2014, Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S, hvor klagenævnet udtalte om omkostninger, at »Dette forudsat, at betalingen afspejler de nævnte faktiske udgifter, er rimelig og proportionel, og ikke diskrimine- rer eller hindrer adgangen til kvalifikationsordningen, jf. tilsvarende ‘Commission Staff Working Document – Requirements for conducting public procurement using electronic means under the new public procurement Directives 2004/18/EC and 2004/17/EC’ punkt 2.1.1.« I sagen havde ordregiveren anvendt en virksomhed, der stillede et elektronisk system til rådighed mod betaling, til at varetage og administrere kvalifikationsordningen,
liggøre en bekendtgørelse ved kvalifikationsordninger, som dermed afskærer ordregivere fra at anvende undtagelsen i § 3, stk. 3.
Reglerne om rammeaftaler i forsyningsvirksomhedsdirektivet er mindre regu- lerede end reglerne i udbudsdirektivet og indeholder f.eks. ikke regler om af- holdelse af miniudbud, ligesom der alene er krav om, at tildeling efter forsy- ningsvirksomhedsdirektivet sker på baggrund af objektive kriterier. Det er så- ledes, eksempelvis, nærliggende, at det er muligt at forhandle i forbindelse med miniudbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, da denne procedure frit kan vælges efter dette direktiv, jf. også drøftelserne i afsnit 2.5.3.2. Hertil bemærkes yderligere, at sanktionen uden virkning, jf. klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr. 3, ikke finder anvendelse for miniudbud efter forsyningsvirksom- hedsdirektivet. Det er desuden muligt at indgå en rammeaftale for en periode på otte år i stedet for fire for rammeaftaler efter udbudsloven (udbudsdirekti- vet).
2.2.5. Særlige forbindelser (samarbejde, tilknyttede virksomheder og joint ventures)
Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder, som udbudsdirektivet, en und- tagelse, der omhandler in-house (se herom i kapitel 9).
Ud over den tilsvarende bestemmelse om in-house, er det også muligt ef- ter forsyningsvirksomhedsdirektivet at tildele en kontrakt uden udbud til en virksomhed, som ordregiveren har særlige forbindelser til.
Det drejer sig bl.a. om kontrakter der tildeles tilknyttede virksomheder. Reglerne herom findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 29. Be- stemmelsen definerer, hvad der skal forstås ved en tilknyttet virksomhed, der udover at omfatte tilfælde, hvor ordregiverens og virksomhedens regnskaber er konsolideret, bl.a. også omfatter virksomheder, som den ordregivende en- hed udøver bestemmende indflydelse på. En forudsætning for undladelse af udbud er dog, at mindst 80 % af den tilknyttede virksomheds gennemsnitlige samlede omsætning i løbet af de seneste tre år hidrører fra leveringen af den pågældende ydelse til den ordregivende enhed eller andre virksomheder, som den er tilknyttet.
Også kontrakter, der tildeles et joint venture udelukkende bestående af fle- re ordregivende enheder (og som udøver en af forsyningsaktiviteterne i arti- kel 8-14), kan tildeles uden udbud. En række betingelser er knyttet til anven- delsen af bestemmelsen om joint ventures. Disse kan findes i artikel 30.
2.2.6. Tilbud, der omfatter varer med oprindelse i tredjeland Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 85 indeholder en særbestemmelse, hvorefter ordregiver er berettiget til at afvise et tilbud, såfremt andelen af va- rer fra tredjelande, med hvem Unionen ikke har indgået en multilateral eller bilateral samhandelsaftale, udgør mere end 50 % af den samlede værdi af de varer, som tilbuddet omfatter.20 Det må formodes, at ordregiver i den sam- menhæng kan kræve erklæring fra tilbudsgiverne i forhold til de tilbudte pro- dukters oprindelse i forbindelse med tilbudsafgivelsen.
2.3. Forholdet til udbudsloven
Med forsyningsvirksomhedsbekendtgørelsen er der taget stilling til, at flere af udbudslovens bestemmelser også skal finde anvendelse for forsyningsvirk- somheder (afsnit 2.3.1). Hvorvidt der er andre bestemmelser, der også finder anvendelse, er diskuteret i afsnit 2.3.2.
2.3.1. Regler i udbudsloven, der finder anvendelse Forsyningsvirksomhedsbekendtgørelsen tager stilling til om en række af for- syningsvirksomhedsdirektivets bestemmelser finder anvendelse, hvormed disse bestemmelser bliver implementeret i dansk ret. Det drejer sig bl.a. om regler om reserverede kontrakter (§ 2),21 interessekonflikter (§ 3),22 indkøbs- centraler (§ 5),23 herunder i en anden medlemsstat (§ 7), dynamiske indkøbs- systemer (§ 6),24 delkontrakter (§ 9), light-regime (§ 13)25 herunder reservere kontrakter til visse organisationer (§ 15)26 og muligheden for at bringe kon- trakter til ophør (§ 16).
Med forsyningsvirksomhedsbekendtgørelsen er der også taget stilling til, at flere af udbudslovens bestemmelser også skal finde anvendelse for forsy- ningsvirksomheder. Det drejer sig bl.a. om mærker, hvor udbudslovens § 46, stk. 3 og 4, § 48, § 157, stk. 2 og 3, og § 158, stk. 2 og 3, finder anvendelse, såfremt en ordregivende enhed kræver, at et indkøb er forsynet med et be-
20. For yderligere om bestemmelsens anvendelse henvises til Kommissionens vejledning om deltagelse af tredjelandes tilbudsgivere og varer på EU’s marked for offentlige udbud xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx/00000 (sidst besøgt juni 2021).
21. Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 38.
22. Det fremgår dog blot, at en ordregivende enhed skal træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikter i forbindelse med gen- nemførelsen af et udbud.
23. Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 55, stk. 1, 1. afsnit.
24. Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 55, stk. 1, 2. afsnit.
25. Forsyningsvirksomhedsdirektivets afsnit III, kapitel I.
26. Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 94.
stemt mærke i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 61, jf. be- kendtgørelsens § 6.
For ordregivende myndigheder finder udbudslovens regler om udelukkel- se i udbudslovens § 135-137, self-cleaning i § 138 og underleverandører i
§ 177 anvendelse for ordregivende myndigheder, jf. forsyningsvirksomheds- bekendtgørelsens § 10, herunder for underleverandører. Ordregivende enhe- der, der ikke er en ordregivende myndighed, jf. forsyningsvirksomhedsdirek- tivets artikel 3, kan vælge at anvende udbudslovens regler om udelukkelse, men er ikke forpligtet dertil (om udelukkelse mv. se kapitel 13).
Udbudslovens § 148 om ESPD finder anvendelse, således at ordregivende myndigheder skal og ordregivende enheder kan kræve et ESPD som forelø- bigt bevis for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkel- sesgrunde, jf. bekendtgørelsens § 11.27
Udbudslovens § 160 finder ligeledes anvendelse (se herom i kapitel 15, afsnit 4).
Udbudslovens § 129, stk. 1 og 3-5 finder anvendelse i forbindelse med bekendtgørelse om indgåede kontrakter.
2.3.2. Om fortolkninger fra udbudsloven kan overføres til forsyningsvirk- somhedsdirektivet
En lang række af de bestemmelser, der findes i forsyningsvirksomhedsdirek- tivet, er identiske med bestemmelserne i udbudsdirektivet. Faktisk foregik forhandlingerne i Rådet således, at udbudsdirektivet blev forhandlet først, og de bestemmelser, der var identiske, blev efterfølgende ført over i forsynings- virksomhedsdirektivet uden ændringer.
Udbudsloven implementerer dog alene udbudsdirektivet. Derudover, in- deholder udbudsloven flere rent nationale bestemmelser, og disse vil ikke finde anvendelse for forsyningsvirksomheder, undtagen i de tilfælde, hvor forsyningsvirksomhedsbekendtgørelsen angiver, at bestemmelserne finder anvendelse, som f.eks. § 160, der omhandler offentliggørelse af evaluerings- metoden (se herom i afsnit 2.3.1).
Hvor udbudsloven implementerer de bestemmelser, der er identiske for udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, er der formentlig ste- der i udbudsloven, hvor forsyningsvirksomhederne gerne så, at der blev an- lagt den samme fortolkning i forsyningsvirksomhedsdirektivet, ligesom der
27. I den sammenhæng bemærkes det, at ordregivere omfattet af forsyningsvirksomheds- direktivet alene er forpligtet efter udbudslovens §§ 151 og 152, stk. 3, for så vidt an- går endelig dokumentation. Dette medfører, at sådanne ordregivere ikke er underlagt hierarkiet i udbudslovens § 153.
vil være bestemmelser og fortolkninger, som forsyningsvirksomhederne ikke ønsker at anvende.
En ordlyds- og formålsfortolkning af udbudsloven fører til, at bestemmel- serne i udbudsloven ikke vil kunne finde anvendelse efter forsyningsvirk- somhedsdirektivet. Dette gælder særligt i de tilfælde, hvor ordlyden af ud- budsloven afviger fra udbudsdirektivet. I mange tilfælde er ordlyden dog me- get tæt på identisk, og det må derfor antages, at klagenævnets praksis om ud- budsloven i disse tilfælde har betydning for fortolkningen af forsyningsvirk- somhedsdirektivets regler. Der vil dog altid være tale om en konkret vurde- ring af den enkelte bestemmelse, og hvorvidt praksis kan overføres til forsy- ningsvirksomhedsdirektivet.
2.4. Kontrakter under tærskelværdierne
Udbudsloven finder, som udgangspunkt, ikke anvendelse for kontrakter om- fattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Udbudslovens § 1828 anfører, at udbudslovens afsnit II og III ikke gælder for forsyningsvirksomheder. Dette kunne modsat indikere, at udbudslovens afsnit IV og V finder anvendelse. Det fremgår også af lovbemærkningerne til udbudslovens § 18, at »Har så- danne kontrakter klar grænseoverskridende interesse, skal de gennemføres i overensstemmelse med afsnit IV.« Bekendtgørelsen, der implementerer for- syningsvirksomhedsdirektivet, henviser imidlertid ikke til udbudslovens af- snit IV og V.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgav i september 2019 en vejleden- de udtalelse om problemstillingen.29 Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sens vurdering, at for så vidt angår ordregivende myndigheder, finder ud- budslovens afsnit IV og V anvendelse ved vare- og tjenesteydelseskontrakter, mens tilbudsloven finder anvendelse ved bygge- og anlægskontrakter. For de øvrige ordregivende enheder omfattet at forsyningsvirksomhedsdirektivet (of- fentlige virksomheder og virksomheder, der råder over særlige eller eksklusi- ve rettigheder), finder udbudslovens afsnit IV og V ikke anvendelse, idet de ikke er omfattet af udbudslovens definition af »ordregiver«. Tilbudsloven finder heller ikke anvendelse for disse virksomheder, medmindre der er tale om en offentligt støttet kontrakt. Det skyldes, at de ikke er omfattet af tilbuds- lovens definition af »udbyder«. Derimod vil virksomhederne være forpligtet til at overholde Traktatens principper ved kontrakter med klar grænseover- skridende interesse, hvis 1) den berørte virksomhed er under effektiv kontrol
28. Der bygger på udbudsdirektivets artikel 7.
29. Se xxxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx/00000/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx (sidst besøgt juni 2021).
af staten eller af en anden offentlig myndighed, og 2) hvis virksomheden ikke befinder sig i en konkurrencesituation på markedet. Om Traktatens principper og forsyningsvirksomheder se nedenfor afsnit 2.6.
2.5. Klagenævnsloven
Klagenævnslovens regler om begrundelse og standstill i §§ 2-3 finder anven- delse ved indgåelse af kontrakter, der er omfattet af forsyningsvirksomheds- direktivet (se herom i kapitel 17).
Klagenævnet har kompetence til at tage stilling til klager over forsynings- virksomhedsdirektivet, ligesom sanktionerne i klagenævnsloven ligeledes finder anvendelse. Klagenævnet har dog ikke mulighed for at pålægge en virksomhed, der ikke er en del af den offentlige forvaltning en økonomisk sanktion, men skal i sådanne situationer sende sagen videre til anklagemyn- digheden, dvs. Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK). Dette vil omfatte en lang række forsyningsselskaber omfattet af forsynings- virksomhedsdirektivet. Anklagemyndigheden har beføjelse til, i tilfælde hvor ordregiveren er et organ eller institution, der ikke er en del af den offentlige forvaltning, at udstede et bødeforelæg, jf. f.eks. kendelse af 20. august 2012, Intego A/S mod NRGi Net A/S, hvor NRGi Net A/S blev pålagt en bøde på 1,5 mio. kr.
2.6. Gælder Traktatens principper for ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet
Når der er tale om en ordregiver efter udbudsdirektivet finder Traktatens principper, efter fast praksis fra EU-Domstolen, anvendelse på kontrakter med en klar grænseoverskridende (se herom i kapitel 6).
Det er ikke nødvendigvis således, at alle typer af ordregivere også vil være forpligtet af at skulle følge Traktatens principper. I relation til, hvem der er forpligtet til at følge Traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, følger det, at det er medlemsstaten, der er pligtsubjekt. Et pligtsubjekt, der dog skal fortolkes bredt. Som minimum vil de fri bevægelighedsregler gælde vertikalt, dvs. mellem borgerne og staten. Overføres dette til forsyningsvirksomhedsdi- rektivet, betyder det som minimum, at ordregivende myndigheder vil være omfattet af Traktatens principper.
Om også offentligretlige organer altid er omfattet, kan formentlig diskute- res. EU-Domstolen har dog i flere tilfælde fundet, at offentligretlige organer er omfattet af Traktatens bestemmelser.30
Ordregiverbegrebet er dog udvidet i forsyningsvirksomhedsdirektivet til også at omfatte private virksomheder i visse situationer (se herom i af- snit 2.1). Spørgsmålet er, om de private forsyningsvirksomheder også vil væ- re omfattet af Traktatens principper.
Forsyningsvirksomhedsdirektivets præambelbetragtning 3 angiver alene, at der »For udbud, hvis værdi er lavere end de tærskelværdier, der udløser anvendelse af bestemmelserne om EU-samordning, kan der henvises til EU- Domstolens retspraksis, vedrørende den korrekte anvendelse af reglerne og principperne i TEUF.« Hermed henvises alene til retspraksis uden at indikere, om denne vil finde anvendelse på samtlige af forsyningsvirksomhedsdirekti- vets ordregivere.
I Wall31 fandt EU-Domstolen, at for at Traktatens principper finder anven- delse (gennemsigtighedsforpligtelsen), skal to betingelser være til stede. For det første skal den pågældende virksomhed være kontrolleret af staten eller en anden ordregivende myndighed, og for det andet må virksomheden ikke siges at konkurrere på markedet.32 Betingelser, der ikke var opfyldte i den konkrete sag.33 Det forhold, at det er en betingelse for anvendelse af Traktaten, at virk- somhederne ikke konkurrerer, betyder formentlig, at visse forsyningsvirk- somheder ikke vil være omfattet af Traktatens principper, da de ofte vil kon- kurrere på markedet.
Det bør dog bemærkes, at Kommissionen ikke ser ud til at skelne mellem ordregivere inden for udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet i sin fortolkningsmeddelelse fra 2006 om kontrakter uden for udbudsdirekti- verne.34
30. Se f.eks. C-59/00, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, C-249/81, Kommissionen mod Irland. For uddybning se f.eks. Xxxxx Xxxxxx »Contracts beyond the scope of the EC procu- rement Directives – who is bound by the requirement for transparency« European Law Review 2014, nr. 34(5), s. 720-737, samt Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (nu Hamer)
»Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive« Djøf Forlag 2012, s. 44.ff.
31. C-91/08, Wall AG.
32. C-91/08, Wall AG, pr. 49.
33. C-91/08, Wall AG, pr 53 og 57. Generaladvokat Xxx havde i sin udtalelse i sagen an- vendt betingelserne for offentligretlige organer, se udtalelsen fra 7. oktober 2009.
34. Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirekti-
3. Forsvars- og sikkerhedsdirektivet
Forsvars- og sikkerhedsdirektivet trådte i kraft i 2009 og blev implementeret i dansk ret i 2011.35 Direktivet er således ældre end de tre øvrige udbudsdirek- tiver, og en række af de tre direktivers nyskabelser findes derfor ikke i for- svars- og sikkerhedsdirektivet.36
Forsvars- og sikkerhedsdirektivet er et udbudsdirektiv, der tager højde for de særlige behov, der gør sig gældende inden for denne sektor, som f.eks. be- hovet for forsyningssikkerhed, hensynet til rigets sikkerhed og fortroligheds aspekter i en sag. I lyset af disse behov indeholder forsvars- og sikkerhedsdi- rektivet mere fleksible regler, som f.eks. større adgang til forhandling.
Formålet med forsvars- og sikkerhedsdirektivet var bl.a. at sikre, at ordre- giver i mindre omfang ville anvende undtagelsen i Traktatens artikel 346 TEUF (se herom nedenfor i afsnit 3.2). Derudover fandt EU-lovgiver det nødvendigt at skabe et europæisk marked for forsvarsmateriel for at styrke fundamentet for den europæiske forsvarsteknologi og -industri og udvikle den militære kapacitet, der kræves for at gennemføre den europæiske sikker- heds- og forsvarspolitik.37
Det er vigtigt, at ordregivere foretager et korrekt direktivvalg mellem ud- budsloven og forsvarsdirektivet, i modsat fald risikerer ordregiverne at have brugt en ulovlig udbudsform, der kan have konsekvenser for lovligheden af den indgåede kontrakt. Ordregiver kan i den forbindelse ikke blot vælge at anvende de strengere regler i udbudsloven.
xxxxx (2006 C-179/02), der bl.a. anfører: »I denne meddelelse forstås ved »ordregi- ver« både ordregivende myndigheder som omhandlet i artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18/EF og ordregivere som omhandlet i artikel 2 i direktiv 2004/17/EF.«
35. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (EU- Tidende nr. L 216 af 20. august 2009, s. 76), herefter kaldet forsvars- og sikkerheds- direktivet. Implementeret ved bekendtgørelse nr. 892 af 17. august 2011.
36. Om udbudslovens betydning for forsvarsanskaffelser se også Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx
»Udbudslovens betydning for forsvarsanskaffelser« i Xxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxx »Aktu- el udbudsret II« Djøf Forlag 2016.
37. Jf. forsvars- og sikkerhedsdirektivets præambelbetragtning 3.
3.1. Anvendelsesområde for forsvars- og sikkerhedsdirektivet
Der er tale om samme ordregiverbegreb, som efter udbudsdirektivet og for- syningsvirksomhedsdirektivet38 (se nærmere i kapitel 2 om ordregivere om- fattet af udbudsdirektivet samt ovenfor afsnit 2.1 for ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet).
Forsvars- og sikkerhedsdirektivet finder anvendelse ved en række militære indkøb som våben, ammunition eller krigsmateriel. Direktivet finder imidler- tid også anvendelse på en lang række andre indkøb. Således angiver direkti- vets artikel 2 om anvendelsesområdet, at direktivet med forbehold for en række af traktatens bestemmelser (reglerne om fri bevægelighed og artikel 346 TEUF) finder anvendelse på kontrakter, der indgås på forsvars- og sik- kerhedsområdet, og som vedrører:
a. levering af militærudstyr,39 herunder dele, komponenter og/eller delmon- tager heraf
b. levering af følsomt udstyr, herunder dele, komponenter og/eller delmonta- ger heraf
c. udførelse af bygge- og anlægsarbejder, levering af varer og tjenesteydelser direkte knyttet til det i litra a og b anførte udstyr for alle elementer i dets livscyklus
d. bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser til specifikt militære formål eller følsomme bygge- og anlægsarbejder og følsomme tjenesteydelser.
Militærudstyr, (som er det samme som militært materiel), er defineret i direk- tivets artikel 1, nr. 6, som udstyr specielt udformet eller tilpasset til militære formål og bestemt til brug som våben, ammunition eller krigsmateriel. Af forsvars- og sikkerhedsdirektivets præambelbetragtning 10 anføres, at der ved
»militært materiel« navnlig forstås de produkttyper, som er opført på listen over våben, ammunition og krigsmateriel i Rådets afgørelse 255/58 af 15. april 1958.40 Samt at der ved militært materiel også forstås »... produkter, som
38. Jf. forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 1, nr. 17.
39. I den danske udgave af forsvars- og sikkerhedsdirektivet anvendes fire forskellige be- tegnelser, hhv. militærudstyr, militært udstyr, militært materiel og forsvarsmateriel, mens den engelske version udelukkende anvender betegnelsen military equipment.
40. Protokol fra 15. april 1958: dok. 368/58, medlemsstaterne kan ved gennemførelsen af forsvars- og sikkerhedsdirektivet henholde sig alene til denne liste. Listen omfatter kun materiel, som er designet, udviklet og fremstillet til specifikt militære formål. Der er dog tale om en generisk liste, som skal fortolkes bredt i lyset af den løbende udvik- ling, som teknologien, indkøbspolitikkerne og de militære behov undergår, og den
oprindeligt har været beregnet til civil anvendelse, men siden er blevet tilpas- set til militære formål med henblik på anvendelse som våben, ammunition el- ler krigsmateriel.«
Der er således to kumulative betingelser, der skal være opfyldt, for at der er tale om militærudstyr:
1. materiellet skal oprindeligt være fremstillet til militære formål, og
2. den ordregivende myndigheds formål med anskaffelsen skal være at an- vende det som våben, ammunition eller krigsmateriel.
Det er ikke altid lige let at fastlægge om et materiel oprindeligt er fremstillet til militære formål, ligesom direktivet er uklart omkring, hvorvidt den situati- on, hvor materiellet ikke oprindeligt er fremstillet til militære formål, men se- nere bliver tilpasset/ombygget til ordregiverens behov og til anvendelse som krigsmateriel. Det fremgår i den forbindelse af Kommissionens guidance no- te, at omfattet er også »... products which, although initially designed for civi- lian use, are later adapted to military purposes«, forudsat, at anskaffelsen har
»distinguished military technical features«.41 Kommissionen angiver som ek- sempel en helikopter, der var designet til civilbrug, men som senere tilpasses og bliver en »militarised version«.
Også tjenesteydelser, der er direkte knyttet til levering af militært udstyr, eller følsomt udstyr er omfattet af forsvarsdirektivet, jf. artikel 2, nr. c. Det samme gælder bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser til specifikt mili- tære formål, jf. artikel 2, nr. d. Sidstnævnte kan f.eks. være tjenesteydelser som transport af tropper eller anlæg af f.eks. militære landingsbaner eller bunkere.
Følsomt udstyr/materiel er defineret i direktivets artikel 1, nr. 7, som »ma- teriel, bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser til sikkerhedsformål, der involverer, kræver og/eller omfatter følsomme oplysninger«. Det vil med an- dre ord sige, at følsomt materiel indkøbt til sikkerhedsformål er omfattet. Der er altså tale om en lang række kontrakter, der ikke vedrører egentlige militære formål, men indkøb, »... der har træk svarende til forsvarsindkøb og er lige så følsomme«, jf. forsvarsdirektivets præambelbetragtning 11, der også angiver, at »Dette kan navnlig være tilfældet på områder, hvor militære og ikke- militære styrker samarbejder om udførelsen af de samme opgaver, og/eller hvor formålet med indkøbet er at beskytte Unionens og/eller dens medlems-
heraf følgende udvikling af nye typer af materiel, f.eks. på grundlag af Unionens fæl- les liste over militært udstyr.
41. Se kommissionens Guidance Note, Field of application, s. 5.
staters sikkerhed på eller uden for deres eget område mod alvorlige trusler fra ikke-militære og/eller ikke-statslige aktørers side. Der kan f.eks. være tale om grænsekontrol, politivirksomhed og krisestyringsopgaver.«42
3.2. Anvendelsesområde for artikel 346 TEUF
Traktatens artikel 346 TEUF, stk. 1, litra b,43 finder (naturligvis) fortsat an- vendelse, selvom forsvars- og sikkerhedsdirektivet er trådt i kraft, jf. også di- rektivets artikel 2.
Hverken udbudsdirektivet eller forsvars- og sikkerhedsdirektivet finder anvendelse, hvis væsentlige nationale sikkerhedsinteresser tilsiger dette, så- fremt den alternative anskaffelsesprocedure ikke går videre end nødvendigt, såfremt der er tale om køb af våben, ammunition eller krigsmateriel, og så- fremt det manglende udbud ikke hindrer konkurrence på markedet for civile varer.
Artikel 346 TEUF er en undtagelse til konkurrenceudsættelse i de tilfælde, hvor der er væsentlige sikkerhedsinteresser på spil. Der er tale om en undta- gelse, hvorfor den også skal fortolkes indskrænkende.44
Enhver medlemsstat kan efter bestemmelsen træffe de foranstaltninger,
»som den anser for nødvendige til beskyttelse af sine væsentlige sikkerheds- interesser, og som vedrører fabrikation af eller handel med våben, ammuniti- on og krigsmateriel; disse foranstaltninger må ikke forringe konkurrencevil- kårene inden for det indre marked for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål.«45
Betingelserne for at bruge undtagelsesbestemmelsen i artikel 346, stk. 1, litra b, TEUF, kan opstilles således:
– anskaffelsen skal have karakter af våben, ammunition og krigsmateriel,
42. For ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet vil denne type indkøb også kunne være relevante.
43. Artikel 346, stk. 1, litra a, angår undladelse af oplysninger generelt, og ikke kun i for- bindelse med konkurrenceudsættelse.
44. Se også C-615/10, Insinööritoimisto, pr. 35, der anfører, at »undtagelser til de grund- læggende friheder skal fortolkes strengt«.
45. Artikel 346, stk. 2 TEUF: »Rådet fastlægger med enstemmighed på forslag af Kom- missionen ændringer til den liste, det har fastlagt den 15. april 1958, over de varer, hvorpå bestemmelserne i stk. 1, litra b, finder anvendelse.« Om fortolkningen af ræk- kevidden af artikel 346 TEUF, se f.eks. Kommissionens fortolkningsmeddelelse af 7. december 2006 (KOM (2006) 779), samt Xxxxxx Xxxxxx »Buying Defence and Secu- rity in Europe – The EU Defence and Security Procurement Directive in Context« Cambridge University Press 2014.
– brugen af artikel 346 skal være begrundet i væsentlige sikkerhedsinteresser
– det skal være nødvendigt at fravige udbudsreglerne (proportionalt) af hen- syn til væsentlige sikkerhedsinteresser,
– at der ikke må ske forringelse af konkurrencevilkårene i EU på markedet for civile varer.
For at bestemmelsen kan anvendes skal de pågældende varer altså være be- stemt specielt til militære formål. Indkøb af udstyr, hvis anvendelse til militæ- re formål er usikker, skal i stedet overholde udbudsreglerne. Det er i den for- bindelse et krav, at den indkøbte vare objektivt set fremviser en speciel mili- tær karakter, således at den militære anvendelse ikke blot følger af den ordre- givende myndigheds hensigt med indkøbet af den pågældende vare.46
Spørgsmålet er, om undtagelsen i artikel 346 TEUF kan anvendes, når en anskaffelse har både et civilt og et militært formål, såkaldt dual use. EU- Domstolen har fastslået, at hvis der er tale om en anskaffelse, som klart har et civilt formål og eventuelt et militært formål, kan artikel 346 TEUF ikke an- vendes.47 Det vil sige, at hvis anskaffelsen primært har et civilt formål, kan undtagelsen ikke anvendes. For at kunne anvende artikel 346 TEUF skal der være tale om »væsentlige sikkerhedsinteresser«, og et behov for fortrolighed er f.eks. ikke tilstrækkeligt for at anvende bestemmelsen, da sådanne behov også kan varetages under de almindelige udbudsregler.48 Det er ikke klart, om principperne for blandede kontrakter i udbudsloven også kan anvendes (ana- logt) ved vurderingen af, om artikel 346 TEUF finder anvendelse. I så fald vil en anskaffelse af klart civilt materiel skulle udbydes efter forsvars- og sikker- hedsdirektivet, hvis den ikke objektivt kan adskilles fra den militære del, også selvom den civile del klart overstiger den militære del rent økonomisk. Det er således svært at opstille helt klare retningslinjer for, hvornår undtagelsen kan anvendes. Kommissionen angiver i deres guidance note, at beslutningen om at anvende artikel 346 TEUF »must therefore be based on a case-by-case as- sessment which identifies the essential security interests at stake and evalua- tes the necessity of the specific measure, i.e. the non-application of the Direc- tive, taking into account the principle of proportionality and the need for a strict interpretation of Article 346 TFEU.«
46. Jf. C-615/10, Insinööritoimisto, pr. 39, 40, 41 og 45.
47. Jf. bl.a. C-615/10, Insinööritoimisto, pr. 39, samt C-337/05, Kommissionen mod Itali- en, pr. 48 og 49.
48. I C-337/05, Kommissionen mod Italien, pr. 52, anføres, at: »Nødvendigheden af at fastsætte en fortrolighedsforpligtelse er i den forbindelse på ingen måde til hinder for, at der gennemføres en udbudsprocedure for en kontrakt«.
Der tilkommer medlemsstaterne et vist skøn ved anvendelsen af bestem- melsen og dermed vurderingen af, hvilke foranstaltninger der må anses for nødvendige for at beskytte deres væsentlige sikkerhedsinteresser.49 EU-Dom- stolen har f.eks. fundet, at indkøb af helikoptere til skovmyndigheder og kyst- tjenesten (med henblik på civil anvendelse) ikke kunne begrunde anvendelse af bestemmelsen.50
Klagenævnet for Udbud har i kendelse den 20. december 2013, Agusta Westland Limited mod Forsvarets Materieltjeneste, fundet, at militære skibs- baserede helikoptere kunne undtages fra udbudspligt efter udbudsdirektivet i medfør af TEUF artikel 346, stk. 1, litra b, uanset at helikopterne i et vist (be- grænset) omfang skulle bruges til civile eller delvist civile formål i form af civile eftersøgning- og redningsoperationer og bistand til fiskeriinspektion i Nordatlanten ved Færøerne og Grønland.51 Klagenævnet fandt dog også, at de Traktatbaserede principper skulle iagttages, hvilket ordregiveren havde gjort. Forsvarets Materieltjeneste havde i stedet for at foretage udbud efter udbudsdirektivet52 af et planlagt indkøb af militære skibsbaserede helikoptere iværksat en indkøbsprocedure med forhandling med potentielle leverandører af helikopterne uden offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse og altså »uden for« direktivets rammer.53
3.3. Fleksible udbudsregler
Nedenfor omtales en række af forsvars- og sikkerhedsdirektivets særlige reg- ler.
Tærskelværdierne for forsvars- og sikkerhedsdirektivet svarer til tærskelvær- dierne i 2004-forsyningsvirksomhedsdirektivet. De vigtigste er:
49. Jf. bl.a. T-26/01, Fiocchi Munizioni, pr. 58.
50. C-337/05, Kommissionen mod Italien.
51. Se også klagenævnets kendelse af 6. februar 2009 mod Forsvarets Materieltjeneste, der desuden er kommenteret af Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx »Rækkevidden af EU Trak- tatens artikel 296« i Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2009.299.
52. Anskaffelsen blev iværksat inden implementeringen af forsvars- og sikkerhedsdirek- tivet.
53. Klagenævnet udtaler i sin årsrapport fra 2013 om sagen: »Den generelle betydning af klagenævnets kendelse er formentlig begrænset, da indkøb af militære og sikker- hedsmæssigt følsomme varer nu kan finde sted efter forsvars- og sikkerhedsdirekti- vet, som i langt højere grad end udbudsdirektivet giver mulighed for at varetage sær- lige sikkerhedsmæssigt begrundede hensyn under udbudsproceduren.«
– 3.190.783 kr. for varekøb og tjenesteydelser
– 39.884.785 kr. for bygge- og anlægsarbejder
Tærskelværdierne er senest revideret med virkning for 2020-2021. Metoden til beregning af en kontrakts anslåede værdi følger reglerne i udbudsdirektivet (se herom i kapitel 4).
Muligheden for at gøre brug af udbudsproceduren »Udbud med forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse« i forsvars- og sikker- hedsdirektivets artikel 26 er ikke betinget af, at visse betingelser skal være opfyldte.54
Ved et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet for- handles der med tilbudsgiverne om tilbuddene med henblik på at tilpasse dem til de krav, som ordregiveren har stillet. En forhandling kan løbe i flere faser og ordregivere skal sikre, at der undervejs sker ligebehandling af tilbudsgi- verne. Modsat forhandling efter udbudslovens afsnit II, er der tale om en me- re fleksibel forhandlingsprocedure, som ikke er underlagt så mange detaljere- de krav. Den fleksible forhandlingsmulighed skal ses i sammenhæng med den type kontrakter, der er omfattet af direktivet, og som er »... kendetegnet ved særlige krav med hensyn til kompleksitet, informationssikkerhed og forsy- ningssikkerhed. For at kunne dække disse behov er det ofte nødvendigt med indgående forhandlinger ved kontrakternes indgåelse.«55
Udbudsprocedurerne offentligt udbud og projektkonkurrencer er ikke an- ført som mulige udbudsformer efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet, jf. arti- kel 25.
3.3.3. Udvælgelse af virksomheder
Ved udvælgelsen af virksomheder er det fremhævet i forsvarsdirektivet, at ordregiver har mulighed for at lægge vægt på informations- og forsyningssik- kerhed ved prækvalifikation.
Artikel 42, stk. 1, litra j, angiver, at de økonomiske aktørers tekniske for- måen kan almindeligvis godtgøres på en eller flere af følgende måder, af- hængigt af arten, mængden eller betydningen og anvendelsen af bygge- og
54. Forsvars- og sikkerhedsdirektivet indeholder også mulighed for at anvende konkur- rencepræget dialog, jf. direktivets artikel 27, der dog forudsætter visse betingelser op- fyldt, hvorfor det er svært at se, at den procedure har en reelt liv under forsvars- og sikkerhedsdirektivet, når adgangen til proceduren udbud med forhandling er åben.
55. Jf. forsvars- og sikkerhedsdirektivets præambelbetragtning 47.
anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne, »når det drejer sig om kon- trakter, som inddrager, nødvendiggør og/eller omfatter klassificerede oplys- ninger, bevis for deres evne til at behandle, opbevare og videregive disse op- lysninger på det beskyttelsesniveau, den ordregivende myndighed/ordre- giveren kræver.« Det kan altså tillægges betydning, at virksomheden kan do- kumentere, at den kan håndtere et vist beskyttelsesniveau, hvilket formentlig også kan tillægges betydning efter udbudsloven, uden at det specifikt er angi- vet deri.
Forsvars- og sikkerhedsdirektivets afsnit III samt bekendtgørelsen, der implementerer forsvars- og sikkerhedsdirektivet, indeholder desuden en ræk- ke regler om underentreprise i §§ 3-8.
Rammeaftaler kan indgås med en længere levetid end efter udbudsdirektivet. Således er det muligt at indgå rammeaftaler for en 7-årig periode, jf. artikel 29, stk. 2, og endnu længere tid, hvis der foreligger »særlige omstændighe- der«, som f.eks. et systems forventede levetid.
3.3.5. Undtagelser til forsvars- og sikkerhedsdirektivet
Ud over artikel 346 TEUF, findes der flere andre undtagelser til anvendelsen af forsvars- og sikkerhedsdirektivet.
Artikel 13 b undtager »kontrakter med henblik på efterretningsvirksom- hed«. Rigtig mange situationer vil kunne falde under denne undtagelse. Det kunne f.eks. være en kikkert eller alle former for radioer mv., som bruges til efterretninger. Politiets og forsvarets efterretningstjenester anvender forment- lig denne undtagelse ofte.
Derudover findes der en undtagelse i artikel 13 f om kontrakter mellem regeringer, såkaldte government to government-contracts. Således er følgen- de kontrakter, som en regering tildeler en anden regering, undtaget direktivet:
i. levering af forsvarsmateriel eller følsomt udstyr eller
ii. bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser, der er direkte knyttet til så- dant udstyr, eller
iii. bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser til specifikt militære formål eller følsomme bygge- og anlægsarbejder og følsomme tjenesteydelser.
Bestemmelsen har til formål at tilgodese forsvarets særlige behov for inter- operabilitet på missioner og anvendes f.eks., når forsvaret anskaffer materiel
via Foreign Military Sales (FMS), altså indkøb direkte ved det amerikanske forsvar.56
3.4. Klagenævnsloven
Bekendtgørelsen, der implementerer forsvars- og sikkerhedsdirektivet, angi- ver i § 10, at reglerne om underretning og standstill-periode finder anvendelse ved ordregiveres afholdelse af udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet. Det betyder også, at klagenævnslovens § 2, herunder kravene til begrundelse, finder anvendelse for denne type kontrakter.
Klagenævnet for Udbud har kompetence til at behandle klager over udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet, ligesom sanktionerne i klagenævnslo- ven også finder anvendelse ved overtrædelser af forsvars- og sikkerhedsdirek- tivet.57
En enkelt særlig tilføjelse til reglerne om håndhævelse findes i bekendtgø- relsens § 11, stk. 3, som angiver, at »En kontrakt må under ingen omstændig- heder betragtes som værende uden virkning, hvis konsekvenserne af, at kon- trakten er uden virkning, i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhedsprogram, som er afgørende for en medlemsstats sikkerhedsinteres- ser.«58 Det nævnes altså specifikt, at en kontrakt kan opretholdes af disse år- sager.
3.5. Gælder Traktatens principper for ordregivere omfattet af forsvars- og sikkerhedsdirektivet
I det omfang, der er tale om ordregivende myndigheder eller ordregivere efter udbudsdirektivet, finder Traktatens principper anvendelse, når der indgås en kontrakt omfattet af forsvars- og sikkerhedsdirektivets materielle område med en klar grænseoverskridende interesse med en værdi under EU’s tærskelvær- dier og dermed uden for anvendelsesområdet for forsvars- og sikkerhedsdi- rektivet.
Er der tale om ordregivere omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, er det nærmere diskuteret i afsnit 2.6, om Traktatens principper finder an- vendelse.
56. Om anvendelsen af bestemmelsen, se Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx »Government to Government Contracts in EU Defence Procurement« Public Procurement Law Re- view, 2014, nr. 6.
57. Jf. bekendtgørelsens § 11.
58. Bestemmelsen svarer til forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 60, stk. 3.
Koncessioner er en form for samarbejde med det private, hvor det ikke er or- dregiveren, der modtager en ydelse. Der kan etableres koncessioner både ved- rørende bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser. Et typisk kendetegn ved en koncessionsaftale er, at koncessionshaverens udnyttelse af tjenesteydelsen sker ved, at betalingen for ydelsen kommer fra brugerne af ydelsen. Dette kunne f.eks. være bycykler, hvor betalingen vil stamme fra borgerne, når de anvender cyklen. Et andet eksempel er opstilling af læskure ved busstoppe- steder, hvor leverandøren betaler udgifterne mod at få retten til at sælge re- klame på læskurene. Også på olie- og naturgasudvinding udstedes der kon- cessioner. Havvindmøller er også traditionelt blevet etableret som koncessio- ner, således at vinderen af udbuddet forestår for egen regning og risiko etab- lering, drift, salg og dekommissionering. »Vederlaget« består i retten til at sælge den producerede elektricitet suppleret med et offentligt tilskud. Andre eksempler vedrører visse former for forpagtningsaftaler af lokaler, som re- stauranter og butikker i offentlige bygning, som f.eks. museer eller hospitaler. Definitionen er udviklet af EU-Domstolens praksis og er nærmere omtalt ne- denfor i afsnit 4.1.
Koncessioner blev første gang reguleret i et særskilt direktiv, der skulle
implementeres senest april 2016.59 Det er første gang, at tjenesteydelseskon- cessioner reguleres på EU-plan (se herom i afsnit 4.2 nedenfor), hvor bygge- og anlægskoncessioner tidligere var omfattet af 2004-udbudsdirektivet. For- målet med at have et koncessionsdirektiv er at skabe en passende retlig ram- me for tildeling af koncessioner om både bygge- og anlægsarbejder og tjene- steydelser. Dette skal sikre en effektiv og ikke-diskriminerende adgang til markedet for virksomheder og retssikkerhed i forbindelse med kontrakttilde- lingen. Koncessionsdirektivet gælder såvel for ordregivere omfattet af ud- budsdirektivet som af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Koncessionsdirekti- vet finder ligeledes anvendelse på forsvarsområdet, om end en række undta- gelser findes i koncessionsdirektivets artikel 10, stk. 5-6.
Koncessionsdirektivet er implementeret ved en bekendtgørelse,60 der tråd- te i kraft 1. januar 2016, og består af i alt 9 bestemmelser.
59. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter, EUT L 94 af 28. marts 2014.
60. Bekendtgørelse nr. 1625 af 15. december 2015 om tildeling af koncessionskontrakter (herefter omtalt som koncessionsbekendtgørelsen). Som for forsyningsvirksomheds- direktivet findes der hjemmel i udbudslovens § 194 til, at erhvervs- og vækstministe- ren kan udstede en bekendtgørelse på området.
Nedenfor ses der først på, hvornår der er tale om en koncession (afsnit 4.1). Dernæst omtales baggrunden for at regulere indgåelse af koncessioner (afsnit 4.2). Dernæst ses der på reglerne for indgåelse af koncessioner (afsnit 4.3) forholdet til udbudsloven (afsnit 4.4) og klagenævnsloven (afsnit 4.5).
4.1. Hvad er en koncession
En koncession er en kontrakt med samme karakteristika som offentlige kon- trakter, bortset fra at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, en- ten udelukkende består i retten til at udnytte ydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris.61 Koncessionsdirektivets artikel 5, nr. 1, definerer de to typer af koncessioner således:
a. »koncession på bygge- og anlægsarbejder«: en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt, hvorved en eller flere ordregivende myndigheder eller kontraherende enheder overdrager ansvaret for udførelse af bygge- og anlægsarbejder til en eller flere økonomiske aktører, hvor vederlaget for denne overdragelse enten udelukkende består i retten til at udnytte de bygge- og anlægsarbejder, der er omfattet af kontrakten, eller i denne ret sammen med betaling af en pris
b. »koncession på tjenesteydelser«: en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skrift- ligt, hvorved en eller flere ordregivende myndigheder eller kontraherende enheder overdrager ansvaret for levering og forvaltning af tjenesteydelser, som ikke omfatter de i litra a omhandlede bygge- og anlægsarbejder, til en eller flere økonomiske aktører, hvor vederlaget for denne overdragelse enten udelukkende består i retten til at udnytte de tjenesteydelser, der er omfattet af kontrakten, eller i denne ret sammen med betaling af en pris.
En koncessionskontrakt indeholder altså først og fremmest de samme karak- teristika som en almindelig (udbudspligtig) offentlig kontrakt (se herom i ka- pitel 3, afsnit 3), men med den ene forskel, at den økonomiske aktørs veder- lag i en koncessionskontrakt består i retten til at udnytte ydelsen.62
Tjenesteydelseskoncessioner har mange ligheder med frit valg-ydelser, der er nærmere omtalt i kapitel 3. Sådanne ydelser er imidlertid ikke omfattet af koncessionsdirektivet, jf. også koncessionsdirektivets præambelbetragtning
61. For yderligere om definitionen af en koncession se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (nu Hamer)
»Defining a Service Concession Contract Will the Proposed New Definition of Ser- vice Concession Contracts Increase Legal Certainty in the Field of Concessions?« i Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxx (red.) »EU Procurement Directives: Modernization, Growth & Innovation« Djøf Forlag 2012.
62. Jf. også EU-Domstolens praksis, se bl.a. C-348/10, Norma-A, pr. 41, og C-206/08,
Gotha, pr. 24.
13. Det samme gælder for udstedelse af tilladelser, jf. præambelbetragtning 14.63
En betingelse for, at der er tale om en koncession, er, at den økonomiske aktør påtager sig en økonomisk risiko. Om årsagen til, at der skal foreligge en økonomisk risiko, kan anføres, som angivet i koncessionsdirektivets præam- belbetragtning 18: »anvendelsen af særlige regler for tildeling af koncessioner ville ikke være berettiget, hvis den ordregivende myndighed eller ordregiven- de enhed friholdt den økonomiske aktør for mulige tab ved at garantere en mi- nimumsindtægt, der er lige så stor som eller større end den økonomiske aktørs investeringer og omkostninger i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten.«
Kravet om, at den økonomiske aktør skal påtage sig en risiko, stammer fra EU-Domstolens praksis. Det forhold, at en leverandør skal påtage sig en risi- ko ved udførelsen af ydelsen, udtalte generaladvokat La Pergola allerede i sit forslag til afgørelse i Arnhem, hvoraf fremgår, at koncessionshaveren skulle påtage sig »... den økonomiske risiko i forbindelse med leveringen og admi- nistrationen af de tjenesteydelser, han har fået koncession på«.64 Kommissio- nens meddelelse om koncessioner fra 2000 angiver ligeledes, at der skal fore- ligge en risiko hos koncessionshaveren, for at en kontrakt kan karakteriseres som en koncession. Meddelelsen angiver, at der er tale om en koncession, når
»Operatøren påtager sig risikoen ved tjenesteydelsen (etablering og udnyttel- se), og en betydelig del af vederlaget herfor betales af brugerne«.65 Risiko- elementet kan derfor anses som det vigtigste element ved vurderingen af, om der er tale om en koncessionsaftale.66 Hvornår en leverandør har påtaget sig en risiko, er imidlertid ikke let at klarlægge.
63. Præambelbetragtning 14 anfører: »Endvidere bør bestemte dokumenter fra medlems- staterne som godkendelser eller tilladelser, hvorved medlemsstaten eller en af dens offentlig myndigheder fastlægger betingelserne for udøvelsen af en økonomisk aktivi- tet, herunder en betingelse for at udøve en given operation, der normalt gives på an- modning af den økonomiske aktør og ikke på initiativ af den ordregivende myndig- hed eller den ordregivende enhed, og hvor den økonomiske aktør frit kan trække sig tilbage fra at levere bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, ikke anses for koncessioner.«
64. Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola fremsat den 19. februar 1998 i C- 360/96, Arnhem, pr. 26.
65. Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen (2000/C 121/02).
66. Se også f.eks. Xxx Xxxxxxxxxx »Public Private Partnerships and the European Pro- curement rules: EU Policies in Conflict?« Common Market Law Review, 2000, nr. 37, s. 709-737. Xxxxxxx Xxxxxxx »A new EU Directive on Concessions – the right Approach for PPP?« European Procurement & Publis Private Partnership Law Re- view, 2008, nr. 3, s. 107.
Alle kontraktforhold indeholder en eller anden form for risiko for, hvor- vidt en kontrakt vil give underskud for leverandøren. Den form for risiko, der skal være til stede i en koncessionsaftale, er ikke en almindelig kontraktrisi- ko. Det er derfor ikke relevant at se på »... risici forbundet med den erhvervs- drivendes dårlige forvaltning eller urigtige skøn (...), idet sådanne risici er en uadskillelig del af enhver kontrakt, hvad enten der er tale om en offentlig tje- nesteydelseskontrakt eller en koncessionskontrakt om tjenesteydelser«.67
Den risiko, som leverandøren skal påtage sig i en koncessionsaftale, skal, ifølge EU-Domstolen hidrøre fra udnyttelsen af den overførte ret, og i den forbindelse er det nødvendigt, at koncessionshaveren »... råder over en vis økonomisk frihed til at fastsætte betingelserne for udnyttelsen af retten, og som ligeledes er væsentligt udsat for de risici, der følger af udnyttelsen«.68 Dette indebærer, at en del af risikoen skal opstå som en følge af driften af ydelsen, dvs. at den risiko, som koncessionshaveren påtager sig, skal være knyttet til udførelsen af kontrakten. Den form for risiko, der kan opstå som en konsekvens af udnyttelsen og driften af ydelsen, skal ifølge EU-Domstolen forstås som »... risikoen for at blive udsat for de risici, der findes på markedet (...)«.69
Koncessionsdirektivet anvender også begrebet driftsrisiko. Tildeling af en koncession indebærer således, at der overføres en driftsrisiko til koncessions- haver ved udnyttelsen af ydelsen. En sådan driftsrisiko omfatter, jf. koncessi- onsdirektivets artikel 5, stk. 1, »... en efterspørgsels- eller en udbudsrisiko el- ler begge dele.« Efterspørgselsrisiko skal forstås som risikoen på faktisk ef- terspørgsel efter de bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, som er kontraktens genstand. Udbudsrisiko skal forstås som risikoen ved leveringen af bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der er genstand for kontrak- ten, navnlig risikoen for, at leveringen af tjenesteydelserne ikke vil matche efterspørgslen.70
Det fremgår desuden af artikel 5, stk. 1, at en koncessionshaver anses for at påtage sig driftsrisikoen, »... hvis han under normale driftsbetingelser ikke
67. C-274/09, Privater Rettungsdienst, pr. 38. En lignende formulering anvendes i kon- cessionsdirektivets præambelbetragtning 20: »En risiko af den slags, der er forbundet med dårlig forvaltning, den økonomiske aktørs misligholdelse af kontrakten eller til- fælde af force majeure, er ikke afgørende for klassificeringen som koncession, efter- som disse risici findes i enhver kontrakt, uanset om det drejer sig om en offentlig ud- budskontrakt eller en koncession.«
68. C-300/07, Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx GbR, pr. 71. 69. C-348/10, Norma-A, pr. 48.
70. Se koncessionsdirektivets præambelbetragtning 20.
er garanteret at tjene de foretagne investeringer og de afholdte omkostninger i forbindelse med driften af de bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, der er genstand for koncessionen, ind igen. Den del af risikoen, der overføres til koncessionshaveren, indebærer en reel eksponering for markedets omskif- telighed således, at ethvert potentielt anslået tab, som koncessionshaveren måtte lide, ikke blot er rent nominelt eller ubetydeligt.« En driftsrisiko ud- springer af faktorer, der ligger uden for parternes kontrol, jf. præambelbe- tragtning 20.
Risici, der findes på markedet, kan ifølge EU-Domstolen bl.a. bestå i føl- gende elementer:71
– Risiko for konkurrence fra andre erhvervsdrivende
– Risiko for, at udbuddet af tjenesteydelserne ikke opfylder efterspørgslen
– Risiko for, at debitorerne ikke vil være i stand til at betale for de præstere- de ydelser
– Risiko for, at alle udgifterne i forbindelse med driften af tjenesteydelsen ikke vil blive dækket ved indtægterne
– Risiko for erstatningsansvar for en skade i forbindelse med en utilstrække- lig præstation af tjenesteydelsen.
Det vil altid være en konkret vurdering, om leverandøren påtager sig en bety- delig økonomisk driftsrisiko. Har en operatør f.eks. råderet over den grund, som han ejer, er den ordregivende myndigheds mulighed for at tildele en koncessionskontrakt vedrørende denne udnyttelse i princippet udelukket.72
Som det er tilfældet, når ordregiver skal vurdere, om en tærskelværdi er overskredet, skal ordregiver også ved vurderingen af, om der er tale om kon- cession, foretage et sagligt skøn og i forbindelse hermed foretage de undersø- gelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af dette skøn, jf. herved klagenævnets kendelse af 15. december 2015, Wind People mod Energistyrelsen (hvor klagenævnet henviser til kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S mod Odense Vandselskab, der omhandler ordregivers skøn i relation til tærskelværdien). Ordregiveren skal ifølge klagenævnet foretage
»en forsigtig vurdering«, og »viser ordregiverens vurdering på et senere tids- punkt at være baseret på en grundliggende forkert præmis, vil dette efter om- stændighederne kunne føre til, at ordregiveren ikke vil være berettiget til at indgå kontrakten på grundlag af det gennemførte udbud. Det vil i den forbin-
71. C-348/10, Norma-A, pr. 48.
72. C-451/08, Xxxxxx Xxxxxx, pr. 78.
delse kunne tillægges betydning, hvor solidt et grundlag ordregiveren har haft for sit oprindelige skøn.« I den konkrete sag, kendelse af 15. december 2015, Wind People mod Energistyrelsen, fandt klagenævnet, at koncessionshaveren som udgangspunkt bærer risikoen for markedets omskiftelighed, men at risi- koen var begrænset af, at ordregiveren garanterede koncessionshaveren en mindstepris. Spørgsmålet om risiko var således afhængigt af, hvilke tilbuds- priser de økonomiske aktører ville byde ind med. Klagenævnet kunne derfor ikke udelukke, »at støtten vil kunne få et sådant omfang, at den risiko, som vindende ordregiver påtager sig, reelt bliver så begrænset, at den udbudte kontrakt ikke vil opfylde betingelserne for at være en koncessionsaftale.« Klagenævnet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte ordregiverens skøn, men bemærkede, at afgørelsen var baseret »på nuværende tidspunkt, hvor udbuddet stadig er igangværende«. Klagenævnet ser dermed ud til at in- dikere, at der kan foretages en ny vurdering af, om der er tale om en konces- sionsaftale på et senere tidspunkt, hvilket er en uheldig situation, da det kan betyde, at ordregivere der tilrettelægger sit udbud i den tro, at der er tale om en koncessionsaftale efterfølgende kan risikere, at dette ikke var tilfældet. Det bør dog være således, at hvis ordregiveren har foretaget et sagligt skøn, og inddraget de relevante elementer i en vurdering af, om en leverandør påtager sig en risiko, bør vurderingen ikke på et senere tidspunkt kunne omgøres. Det er vigtigt at hæfte sig ved, at klagenævnet indikerer, at ordregiveren skal fore- tage »en forsigtig vurdering«, hvilket kunne indikere, at hvis ordregiveren er i tvivl, bør reglerne i udbudsloven i stedet følges (om lignende betragtninger i relation til vurderingen af tærskelværdierne se kapitel 4).
4.2. Baggrunden for koncessionsdirektivet
Da Kommissionen foreslog tjenesteydelsesdirektivet i 1991, indeholdt forsla- get en bestemmelse om tjenesteydelseskoncessioner. Ikke desto mindre fandt Rådet, at tjenesteydelseskoncessioner ikke skulle være omfattet pga. med- lemsstaternes forskellige praksis og begrundede dette med, at forskellene mellem de forskellige nationale lovgivninger om sådanne koncessioner var for store, hvorfor virkningen af forslagets vedtagelse ikke ville være den samme i alle medlemsstater.73 Tjenesteydelseskoncessioner blev heller ikke
73. Rådets dokument nr. 444/92 ADD 1 af 25.2.1992 (ikke offentliggjort, men omtalt i generaladvokat Xxxxxxxxx udtalelse til afgørelse i C-324/98, Telaustria, se fodnote 16 i udtalelsen). Se også kommunikation fra Kommissionen til Parlamentet vedrørende den fælles holdning, SEK(2) 406, endelig udgave af 5. marts, pr. 9.
omfattet af 2004-udbudsdirektivet, der særligt i artikel 17 fremhæver, at 2004-udbudsdirektivet ikke finder anvendelse.74
Uanset at tjenesteydelseskoncessioner ikke var omfattet af de tidligere ud- budsdirektiver, har retspraksis fra EU-Domstolen fundet, at ordregivere skal iagttage traktaternes principper ved indgåelse af sådanne kontrakter, når kon- cessionen har en klar grænseoverskridende interesse. Når de traktatbaserede principper finder anvendelse, har EU-Domstolen fastslået, at dette indebærer, at kontrakten forinden indgåelse skal have været udsat for »... en passende grad af offentlighed«,75 eller med andre ord skal ordregiveren opfylde en gennemsigtighedsforpligtelse forud for kontrakttildelingen.76
EU-Domstolens praksis på området er efterhånden ganske omfattende, og det er i denne kontekst, man skal se koncessionsdirektivet, der bl.a. har til formål at sikre »En passende, afbalanceret og fleksibel retlig ramme for tilde- ling af koncessioner vil kunne sikre effektiv og ikkediskriminerende adgang til markedet for alle Unionens økonomiske aktører og retssikkerhed og der- med fremme offentlige investeringer i infrastrukturer og strategiske tjeneste- ydelser for borgerne.«77 EU-lovgiver har således ønsket, at der skulle skabes mere klarhed omkring forpligtelserne for koncessioner, hvorved der også ville undgås, at medlemsstaterne fortolker Traktatens principper forskelligt, med deraf følgende forskellig lovgivning på området. Ensretning af lovgiv- ning vil »også øge de offentlige udgifters effektivitet, lette SMV’ers lige ad- gang til og ligelige deltagelse i tildelingen af koncessionskontrakter.«78 Dan- mark har ikke tidligere haft regler for tjenesteydelseskoncessioner.
4.3. Reglerne for indgåelse af koncessioner
Når der er tale om en koncession, skal reglerne i koncessionsdirektivet samt koncessionsbekendtgørelsen følges ved indgåelse af koncessionen. Konces- sionsdirektivet består af i alt 55 artikler (og 88 præambelbetragtninger) og er implementeret ved koncessionsbekendtgørelsen, der består af 9 bestem- melser.
74. Om udviklingen af reglerne om koncessioner se også Xxxxxxx Xxxxxxx »The changes to the Public Contract Direktives and the story they tell about how EU law works« Common Market Law Review, 2015, 52, s. 391-460.
75. Se f.eks. C-324/98, Telaustria, C-231/03, Conamé, C-458/03, Parking Brixen, C- 260/04, Kommissionen mod Italien.
76. Se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (nu Hamer) »Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive« Djøf Forlag 2012 for uddybning af forpligtelserne i Traktaten.
77. Se koncessionsdirektivets præambelbetragtning 2.
78. Se koncessionsdirektivets præambelbetragtning 4.
Koncessionsdirektivets bestemmelser kan på mange måder siges blot at være eksempler på, hvordan Traktatens principper iagttages på en hensigts- mæssig måde, men der er også bestemmelser, der, naturligt nok, er inspireret af de øvrige udbudsdirektiver. Nedenfor i afsnit 4.3.1-4.3.5 angives et par ek- sempler på koncessionsdirektivets fleksible bestemmelser.
Koncessionsdirektivet finder anvendelse på koncessioner, hvis værdi er mindst 39.884.785 kr. Tærskelværdien justeres hvert andet år ved en forord- ning og er senest justeret i 2019 for 2020-2021.
Der er kun én tærskelværdi i koncessionsdirektivet, og der er altså samme tærskelværdi for tjenesteydelseskoncessioner som for bygge- og anlægskon- cessioner.79
Det er ordregiverens ansvar at anslå værdien af koncessionen, hvilket skal ske på tidspunktet for afsendelse af udbudsbekendtgørelse, alternativt tids- punktet, hvor ordregiver indleder koncessionstildelingsproceduren. Bereg- ningen af værdien skal ses i lyset af koncessionshaverens samlede omsætning i kontraktens løbetid, (eksklusive moms). Det vil sige både det bidrag, som koncessionshaveren evt. modtager fra ordregiveren, samt bidraget fra bruger- ne af koncessionen.
Det fremgår af artikel 8, stk. 3, at der ved beregningen af koncessionens anslåede værdi, skal tages hensyn til:
a. værdien af enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af konces- sionens varighed
b. indtægter fra betaling af gebyrer og bøder fra brugerne af bygge- og an- lægsarbejderne eller tjenesteydelserne ud over dem, der opkræves på veg- ne af den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed
c. betalinger eller finansielle fordele i enhver form, der foretages af den or- dregivende myndighed eller den ordregivende enhed eller af en anden of- fentlig myndighed til koncessionshaveren, herunder kompensation for op- fyldelse af en offentlig serviceforpligtelse og offentlige investeringstilskud
d. værdien af bevillinger eller andre finansielle fordele i enhver form fra tred- jemand for udførelsen af koncessionen
e. indtægter fra salg af aktiver, der er en del af koncessionen
79. Tærskelværdien for bygge- og anlægskoncessioner bygger på GPA-aftalen og vil der- for, som det er tilfældet under udbudsdirektivet, blive revideret hvert andet år. Af konsekvenshensyn justeres også tærskelværdien for tjenesteydelseskoncessioner, se forordningens præambelbetragtning 3.
f. værdien af alle de varer og tjenesteydelser, der stilles til rådighed for kon- cessionshaveren af de ordregivende myndigheder eller de ordregivende enheder, forudsat de er nødvendige for udførelsen af bygge- og anlægsar- bejderne eller tjenesteydelserne
g. præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere.
Der er altså forholdsvis mange elementer, der skal tages med i beregningen af en koncessionskontrakts anslåede værdi.80
Metoden, der anvendes til beregning af en koncessions anslåede værdi, må ikke vælges med det formål at udelukke koncessionsdirektivets anvendelses- område. En koncession må endvidere ikke opdeles med henblik på at udeluk- ke den fra koncessionsdirektivets anvendelsesområde, medmindre det er ob- jektivt begrundet, jf. artikel 8, stk. 4.
Er koncessionens værdi under tærskelværdien, finder koncessionsdirekti- vet ikke anvendelse. Ordregiver vil dog fortsat skulle vurdere, om koncessio- nen har klar grænseoverskridende interesse, hvorefter Traktatens principper finder anvendelse. I kendelse af 10. marts 2015, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn, fandt Klagenævnet for Udbud, at en tjenesteydelseskoncession med en samlet omsætning i en 4- årig periode på ca. 27,5 mio. kr. ikke havde klar grænseoverskridende interes- se. Klagenævnet henviste bl.a. til »værdien og karakteren af den udbudte kon- trakt.« Klagenævnet henviste desuden til det nyligt vedtagne koncessionsdi- rektiv og udtalte om tærskelværdien i dette direktiv (på ca. 38,5 mio. kr.), at denne er »... fastsat med henblik på at »afspejle koncessionernes tydelige grænseoverskridende interesse.«81 Henvisningen til koncessionsdirektivet vi- ser, at det er klagenævnets opfattelse, at der er formodning for, at først når en kontrakt er større end de 38,5 mio. kr., vil en koncessionskontrakt være af grænseoverskridende interesse (se herom i kapitel 6, afsnit 2).
80. Et fejlskøn på 20 pct., der medfører, at koncessionsdirektivet ikke anvendes, kan for- mentlig betyde, at processen skal gå om, jf. § 8, stk. 3, der angiver, at med henblik på anvendelse af direktivet, at »... hvis værdien af koncessionen på tidspunktet for tilde- lingen er mere end 20 % højere end dens anslåede værdi, er den anslåede værdi kon- cessionens værdi på tidspunktet for tildelingen«.
81. Landsretten kom til samme konklusion i V.L.B-1563-15, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn.
Koncessionsdirektivets artikel 18 omhandler varigheden af en koncession. Der er ikke i koncessionsdirektivet fastsat en bestemt varighed, men alene at koncessioner skal have en begrænset varighed.
For koncessioner, der varer mere end fem år, må koncessionens maksima- le varighed ikke overstige den tid, der anslås som at være nødvendig, for at koncessionshaveren kan tjene de foretagne investeringer i driften ind igen sammen med et afkast på den investerede kapital. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til, hvilke investeringer der kræves for at opnå de specifikke kontraktuelle mål. Sådanne investeringer omfatter både de oprindelige inve- steringer og eventuelt yderligere investeringer under koncessionens levetid.
4.3.3. Undtagelser til koncessionsdirektivet
Der findes en lang række undtagelser til, hvornår koncessionsdirektivet finder anvendelse. Koncessionsdirektivets artikel 10-17 omhandler forskellige und- tagelser. En stor del af disse undtagelser findes også i udbudsdirektivet, der er implementeret i udbudslovens § 21, in-house-situationer (se herom i kapitel 9), den særlige in-house-bestemmelse i forsyningsvirksomhedsdirektivet om tilknyttede virksomheder mv. (se ovenfor afsnit 2.2.5).
Koncessionsdirektivet finder endvidere ikke anvendelse på koncessioner tildelt på basis af en eksklusiv rettighed, koncessioner på forsvars- og sikker- hedsområdet, når væsentlige sikkerhedsinteresser ikke kan tilgodeses af be- stemmelserne i direktivforslaget og med forbehold for Traktatens artikel 346, samt lotteri (der er omfattet af CPV-kode 92351100-7), eller koncessioner der tildeles en økonomisk aktør på grundlag af en eksklusiv rettighed givet gen- nem en procedure uden offentliggørelse i henhold til gældende national lov- givning eller offentliggjorte administrative bestemmelser i overensstemmelse med TEUF.82
EU-Domstolen har efterhånden haft en lang række afgørelser, der vedrører lotteri, spil, væddeløb mv., hvor EU-Domstolen har fundet, at Traktatens principper ikke finder anvendelse, når der er tale om en eksklusiv ret til at ud- føre en række spiltjenester, når staten har en vis kontrol med virksomheden.83
82. Det fremgår af koncessionsdirektivets præambelbetragtning 35, at »Denne udelukkel- se er begrundet i tildelingen af en eksklusiv rettighed til en økonomisk aktør, som umuliggør gennemførelsen af en udbudsprocedure, og i nødvendigheden af at opret- holde medlemsstaternes mulighed for at regulere spilsektoren på nationalt plan af hensyn til deres pligt til at beskytte den offentlige orden og samfundsordenen«.
83. Se f.eks. C-64/08, Xxxxxxxxx.
Modsat de øvrige udbudsdirektiver, findes der ingen egentlige udbudsproce- durer i koncessionsdirektivet. Årsagen til dette er bl.a., at koncessioner nor- malt er langsigtede, komplekse arrangementer, hvor koncessionshaver påta- ger sig ansvar og risici, der traditionelt bæres af de ordregivende enheder, og som normalt hører under deres ansvarsområde. Dette er grunden til, at ordre- givende enheder bør indrømmes en betydelig fleksibilitet ved fastlæggelsen og tilrettelæggelsen af den procedure, der fører til valg af koncessionshaver, med forbehold af overholdelse af koncessionsdirektivet og principperne om gennemsigtighed og ligebehandling.84
Ordregiver kan således frit organisere den procedure, der fører til valget af koncessionshaver, så længe ordregiver behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde (dvs. overholder de grundlæggende traktatbaserede principper).85 Det står f.eks. ordregiveren frit for at anvende en udbudsprocedure, hvor forhand- ling indgår. Det er dog et krav, at der offentliggøres en koncessionsbekendt- gørelse. Således vil oplysninger om koncessionens karakter og omfang, in- formationer om begrænsning af antallet af ansøgere, formidling af informati- oner til ansøgere og tilbudsgivere og adgang til relevante optegnelser være nødvendigt at fastlægge på forhånd.
Ofte vil indgåelse af en koncessionskontrakt derfor med fordel kunne føl- ge reglerne i udbudslovens afsnit III om light-regimet, se kapitel 7 for uddyb- ning om betydningen af Traktatens principper ved indgåelse af denne type kontrakter.
Tildelingskriterierne bør på forhånd gøres tilgængelige for alle potentielle til- budsgivere, vedrøre kontraktens genstand og ikke give den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed ubegrænset valgfrihed.
Udbudslovens § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden finder og- så anvendelse ved koncessioner, jf. koncessionsbekendtgørelsens § 6. Det be- tyder, at ordregivende enheder i udbudsmaterialet skal angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmodellen og beskrive, hvad der tillægges be- tydning ved tilbudsevalueringen (se herom i kapitel 15, afsnit 4). Det sætter ganske store begrænsninger på ordregiveres fleksibilitet i relation til tildeling af koncessioner, og tages det i betragtning, at ordregivere er tillagt mere flek-
84. Koncessionsdirektivets præambelbetragtning 68.
85. Koncessionsdirektivets artikel 30, stk. 1.
sibilitet i koncessionsdirektivet end ved udbudsdirektivet, virker det som en unødvendig begrænsning af ordregivernes handlemuligheder. Ikke mindst i lyset af, at koncessioner ofte er langsigtede, komplekse arrangementer, at for- handlingerne om sådanne også er langvarige, og at ordregiver vil have behov for at kunne foretage ændringer i udbudsmateriale og tildeling undervejs.
Det fremgår således også af koncessionsdirektivets præambelbetragtning 73, at i ekstraordinære tilfælde, hvor den ordregivende myndighed eller or- dregivende enhed modtager et tilbud, der foreslår en innovativ løsning med et ekstraordinært niveau af funktionsdygtighed, som en omhyggelig ordregi- vende myndighed eller ordregivende enhed ikke kunne have forudset, bør den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed undtagelsesvist kunne æn- dre rækkefølgen af tildelingskriterierne for at tage hensyn til de nye mulighe- der som følge af denne innovative løsning, forudsat at en sådan ændring sik- rer ligebehandling af alle aktuelle eller potentielle tilbudsgivere ved at iværk- sætte en ny opfordring til at afgive tilbud eller eventuelt offentliggøre en ny koncessionsbekendtgørelse.
4.4. Forholdet til udbudsloven
Ud over at udbudslovens § 160, omtalt ovenfor i afsnit 4.3.5, finder anven- delse, indeholder udbudsloven andre forpligtelser for ordregivende enheder, der indgår koncessionsaftaler.
Ordregivende myndigheder og ordregivende enheder, der er omhandlet i koncessionsdirektivets artikel 7, stk. 1, litra a, skal anvende udbudslovens udelukkelsesgrunde i udbudslovens §§ 135-137, herunder også i relation til underleverandører. Øvrige ordregivende enheder kan vælge at anvende ude- lukkelsesgrundende mv., men er ikke forpligtet dertil, jf. koncessionsbe- kendtgørelsens § 3, stk. 2.
Ordregivende enheder kan kræve et ESPD som foreløbigt bevis for, at an- søgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde. I relation til egnethed og udvælgelse skal de ordregivende enheder anvende ESPD’et som foreløbigt bevis for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder kravene til egnethed og i forbindelse med udvælgelse, jf. koncessionsdirektivets arti- kel 38.
Som efter udbudslovens § 185, stk. 1, kan ordregivende enheder bringe en koncession indgået efter koncessionsdirektivet til ophør i visse situationer (se herom i kapitel 21).
4.5. Klagenævnsloven
Med koncessionsdirektivet blev anvendelsesområdet for kontroldirektiverne86 udvidet til at gælde alle koncessionskontrakter, der overstiger koncessionsdi- rektivets tærskelværdi, jf. artikel 46-47. Det fremgår således også af konces- sionsbekendtgørelsens § 8, stk. 1, at »Lov om Klagenævnet for Udbud finder anvendelse ved ordregivende enheders afholdelse af udbud efter koncessi- onsdirektivet.«
Ordregivende enheder skal derfor iagttage reglerne om standstill og be- grundelse i klagenævnslovens § 2, der har det samme indhold som efter ud- budslovens § 171 (se herom i kapitel 17).
Endvidere indebærer reglerne i koncessionsdirektivet også, at der sikres en mulighed for at anfægte beslutningen om tildelingen af en koncessionskon- trakt, og f.eks. finder reglerne om uden virkning også anvendelse. Der henvi- ses til kapitel 21 for uddybning af klagenævnslovens regler.
86. Direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF, som ændret ved direktiv 2007/66/EF.