KAPITEL 3
Kontraktstatuttet og Romkonventionen
Den internationale handel og den stadig stigende økonomiske integration bygger i høj grad på privatretlige aftaler, der ind- gås og opfyldes på tværs af landegrænser. Derfor har reglerne om lovvalg i kontrakt – der bestemmer, hvilket lands materi- elle regler der finder anvendelse i et givet kontraktforhold – ganske stor praktisk betydning.
Dette kapitel drejer sig om de almindelige regler om lovvalg i kontrakt: regler, der som udgangspunkt finder anvendelse på alle kontrakttyper. Den praktiske interesse samler sig omkring den kodifikation af almindelige lovvalgsregler, der i 1980 fandt udtryk i Romkonventionen: EF-konventionen om, hvil- ken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, jf. nedenfor under 3.2.
Køb er stadig er den vigtigste enkelte kontrakttype (smh. Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, Køb, kap. 1), og lovvalgsspørgsmål ved køberetlige kontrakter, der ikke er forbrugerkøb, er for Danmarks vedkommende fortsat undergivet de særlige lov- valgsregler i Haagerlovvalgskonventionen af 1955. Disse behandles særskilt nedenfor i kapitel 4.
Hvilke materielle regler
Almindelige regler: Romkonventionen
Køb = speciel
Ensartede lovvalgs- regler, enheds- bedømmelse
Kodificerer (og ændrer)
kontraktstatuttet
Lovvalgsbehov
Illustration:
»tunnel- entreprisen«
På regionalt plan har Romkonventionens hovedformål været harmonisering: at udjævne de forskellige EU-landes regler om lovvalg i kontrakt. Konventionen skulle altså fremme enhedsbedømmelsen, således at f.eks. danske og græske domstole vil bedømme en given kontraktretlig sag efter sam- me – dvs. et bestemt lands – materielle regler, smh. om en- hedsbedømmelsen kapitel 1.1 ovenfor.
I Danmark er Romkonventionen desuden blevet opfattet som en kodifikation af tidligere ulovbestente danske lovvalgsreg- ler: det i teorien og af domstolene skabte regelsæt om lovvalg i kontrakt. I virkeligheden er Romkonventionen ikke på alle punkter i fuld overensstemmelse med den hidtil gældende ulovbestemte ret, og konventionens »nyheder« er ikke alle gode nyheder, jf. nærmere i det følgende. Her som i andre tilfælde må visse enkeltstater – for at opnå den ønskede en- hedsbedømmelse – betale harmoniseringens »pris«, smh. Lookofsky i UfR 1997 B s. 251ff. Konventionen kan under alle omstændigheder ses som det hidtil seneste skridt i udvik- lingen af de danske regler om lovvalg i kontrakt, af vores såkaldte kontraktstatut.
I den danske teori benyttes udtrykket kontraktstatut (1) som en generel og bekvem kollektiv betegnelse for samtlige lovvalgsregler i kontrakt. Begrebet bruges desuden (2) som en konkret lovvalgshenvisning i en given kontraktretlig sammenhæng, navnlig til kontraktens lex causae, dvs. som et andet udtryk for netop det lands lov, der – som resultat af et foretaget lovvalg – findes at gælde for en bestemt kontrakt. Man kan således bruge »kontraktstatuttet« (i ordets generelle betydning) til at finde frem til »kontraktstatuttet« (i den konkrete sag).
I de tilfælde, hvor der måtte vise sig at være behov for et kontraktretligt lovvalg, er det netop, fordi der er noget at
»vælge mellem«, fordi en given kontrakt har tilknytning til to eller flere lande og dermed til to eller flere kontraktretlige regelsæt.
En entreprisekontrakt indgås i England. Kontrakten er konci- peret af engelske jurister og underskrives dér. Kontraktens realdebitor (og pengekreditor) er et skotsk selskab (S), der – over for et dansk selskab (D) og mod betaling af et større beløb – forpligter sig til at bore en lang tunnel under dansk
territorialfarvand. Kontrakten indeholder ingen bestemmelser om, hvilket lands domstole (eller voldgiftsret) der skal have kompetence til at afgøre eventuelle tvister mellem kontrakt- parterne, og ej heller nogen bestemmelser om, hvilket lands lovgivning der skal være gældende for kontraktforholdet. Senere, efter at boringen er blevet forsinket, anlægger D rets- sag i Danmark med påstand om, at S skal betale erstatning for det i anledning af forsinkelsen lidte tab.
Denne formueretlige tvist – om forsinkelsens eventuelle rets- virkninger – skal afgøres i forhold til et bestemt sæt materiel- le regler, og domstolen, der her nok må antages at være kom- petent (jf. Bruxelles I-forordningens art. 7, nr. 1, om værne- ting ved opfyldelsesstedet, kapitel 2 ovenfor), står nu over for et lovvalg, hvorved man finder frem til kontraktens lex cau- sae. Behovet for at foretage et lovvalg opstår, fordi entrepri- sekontrakten er knyttet til flere lande – England, Skotland og Danmark – og fordi de for sagen relevante materielle (entre- priseretlige) regler i disse lande ikke nødvendigvis er ens. Den danske domstol skal udpege det relevante materielle regelsæt ved hjælp af danske lovvalgsregler.
I dagens Danmark skal et sådant kontraktretligt lovvalg fore- tages i henhold til Romkonventionens regler, jf. nedenfor under 3.2, men før den nærmere undersøgelse af disse kon- ventionsbestemte lovvalgsregler vil det være hensigtsmæssigt kort at gøre rede for de lovvalgsregler, der blev anvendt af danske domstole inden Danmarks gennemførelse af Rom- konventionens regler i 1984. Det lille historiske tilbageblik kan bidrage til forståelsen af – og kritisk stillingtagen til – den nuværende retstilstand.
Op til første verdenskrig var det – i Danmark og andetsteds – almindeligt at bestemme den for kontrakten gældende lov (lex causae) ved at lægge vægt på ét (eller andet) bestemt tilknytningsmoment. En fordel ved en sådan lovvalgsmetode er, at den virker procesbesparende: Den, der overvejer at anlægge et søgsmål eller indgå et forlig, ved på forhånd, hvordan lovvalgsspørgsmålet ville falde ud.
Kontrakt tilknyttet flere lande
Lovvalget nu: Romkonventionen
Det enkelte moment
Lex loci contractus
Debitors domicillov
Xxxxxx regel kontra konkret retfærdighed
I Danmark og andetsteds blev der lagt stor vægt på loven på det sted, hvor aftalen blev indgået: lex loci contractus, smh. Xxxxxx Xxxxxxx s. 206. I et tilfælde som tunnelentreprisen ville denne metode nok have ført til anvendelse af engelsk ret. Og lovvalget ville måske være begrundet med en henvisning til parternes (hypotetiske) vilje: At kontrakten blev konciperet og underskrevet i England, viser, at parterne, hvis de havde overvejet dette, ville have ønsket at lade den være undergivet engelsk ret.
I andre tilfælde vil det være vanskeligere at fastlægge indgå- elsesstedet, f.eks. hvor tilbud og accept afgives i forskellige lande. Indgåelsesstedet vil kunne opfattes forskelligt, alt efter hvilken materiel aftaleretlig teori lovvælgeren (forumdomsto- len) måtte lægge til grund. Blandt andet af denne grund blev indgåelsesstedet som det afgørende kontraktretlige tilknyt- ningsmoment efterhånden forladt i dansk retspraksis. Hensy- net til resultatets forudseelighed blev dog bevaret derved, at det ene afgørende moment efterhånden blev udskiftet med et andet, nemlig debitors domicillov, smh. Xxxxxx Xxxxxxx s.
207. Dette system indebar blandt andet den ulempe, at parter- nes forpligtelser i gensidigt bebyrdende kontrakter efter om- stændighederne skulle bedømmes efter hver sin lov.
I et tilfælde som tunnelentreprisen ville realdebitors påståede mislighol- delse skulle bedømmes efter skotsk ret, hvorimod pengedebitors beta- lingsforpligtelse ville skulle bedømmes efter dansk ret. Før Romkonven- tionens gennemførelse i Tyskland oplevedes et lignede problem i de tyske lovvalgsregler derved, at opfyldelsesstedet – eller rettere: opfyl- delsesstederne – blev anset som det/de bærende moment(er), smh. Xxxxxx x. 293 og UfR 1915.9 SH.
At arbejde med et enkelt tilknytningsmoment medførte såle- des ikke nødvendigvis nogen enkel retstilstand. Og der var under alle omstændigheder tale om et ganske mekanisk og meget stift system. Den ønskede stribe af ensartede resultater kunne, om overhovedet mulig, kun opnås på bekostning af rimelighedshensyn i den enkelte sag. I så henseende stod dansk international privatret over for det dilemma, som ken- des fra andre retssystemer og fra andre retsområder i dansk ret: Skal man afgøre sagerne ved en »formalistisk« (forudsi- gelig) eller »realistisk« (retfærdig) metode? Og ligesom på
andre retsområder valgte man i de skandinaviske lande efter- hånden et system, der prioriterer den konkrete retfærdighed.
I perioden efter første verdenskrig blev der under indflydelse af datidens nyere udvikling i fremmed international privatret udviklet en anden og mere fleksibel metode til udvælgelse af den anvendelige lov. Navnlig på kontrakt- og deliktsrettens område udvikledes en ny individualiserende metode (i USA: center of gravity, i England: proper law), hvor man ved en analyse af alle momenter i den konkrete sag finder frem til det land og dermed den lovgivning, sagen er nærmest knyttet til (se Xxxxxx Xxxxxxx s. 207ff og sml. Xxxxxxxxx & Xxxxx, T.L., ch. 3.3.1). Fordelen ved et sådant fleksibelt system er ikke alene den, at selve lovvalget kan foretages på rimelig vis, men også at dommeren i højere grad end ellers kan sikre, at hele den konkrete sag bliver afgjort med et retfærdigt resultat.
I vores del af verden slog den individualiserende metode på opsigtsvæk- kende vis igennem i 1923 ved den norske højesteretsdom i den delikts- retlige Xxxx/Mignon-sag, jf. herom i kapitel 5 nedenfor.
At vores almindelige regler om lovvalg i kontraktforhold før Romkonventionen ikke var kodificerede, sås ikke som nogen ulempe i tidligere dansk teori, snarere tværtimod: »kodifikati- on opfordrer til begrebsjurisprudens og fremmer steril for- tolkning på bekostning af pragmatisk retsudvikling og frugt- bar diskussion« (Xxxxxx x. 11). En ganske tilsvarende udvik- ling kan ventes, når kodifikation af IP-retsreglerne kommer som resultat af harmoniseringsbestræbelser, f.eks. på regio- nalt/EU-niveau. Faren for fastfrysning af det enkelte lands retsregler bliver jo større, når kodifikationen er påbudt af en traktatretlig forpligtelse, altså netop som tilfældet er ved vores ratifikation af Romkonventionen.
Romkonventionen kan ses bl.a. som udtryk for et kompromis: Man opgiver en ting (selvbestemmelse) for at få noget andet (enhedsbedømmelse). For at fællesskabet/unionen kan opnå den ønskede enhedsbedømmelse, har de enkelte EU-lande måttet opgive retten til selvbestemmelse, herunder (individu- el) virkeliggørelse af nytænkning, på det pågældende felt.
Den individualise- rende metode
Ulemper ved kodifi- kation
Et kompromis
Hvad ville være sket?
Bruxelles- og Rom- konventionerne
Tvangsfuldbyrdelse og lovvalg
Ligesom vores lovvalgsregler tidligere havde bevæget sig langt væk fra de enkelte tilknytningsmomenters oprindelige dominans, var det ikke på forhånd givet, at de danske lov- valgsregler ville stå stille ved Romudgaven af den individua- liserende metode. Romkonventionens kompromis betyder imidlertid, at vi indtil videre må bibeholde netop det stade i retsudviklingen, som konventionen er udtryk for.
Jf. nærmere om den danske IP-udviking Lookofsky, »Danish Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?« (som er et bidrag til den større retssammenlignende undersøgelse offent- liggort i Private International Law at the End of the 20th Century, Symeonides ed., Deventer 1999).
3.2. EF-konventionen om lovvalget i kontrakt (Rom- konventionen)
3.2.1. Tilblivelse og ikrafttræden
EF-konventionen om lovvalget i kontrakt – også kaldet kon- traktkonventionen eller Romkonventionen – er en traktat (folkeretlig aftale), der blev til i forlængelse af arbejdet med Bruxelleskonventionen. Disse konventioner har også en del til fælles: Begge regelsæt, der klart fremmer fællesskabets/ unionens økonomiske formål, kunne muligvis i princippet være blevet til f.eks. som direktiver med hjemmel i EF-trak- taten. I stedet blev begge konventioner til som resultater af selvstændige forhandlinger mellem medlemsstaterne.
Bruxelleskonventionen er nu afløst af en forordning – Bruxelles I-forordningen – der er udstedt med hjemmel i EUF-traktaten, jf. kapitel 2 ovenfor. Romkonventionen er tilsvarende for de øvrige EU-staters vedkommende afløst af en forordning, jf. nedenfor.
At Romkonventionen af 1980 kom i forlængelse af Bru- xelleskonventionen af 1968, skyldes ikke mindst, at Bru- xelleskonventionen (nu Bruxelles I-forordningen) indeholder regler, der gør de nationale domme frit bevægelige: Den for- pligter EU-landene til at anerkende og tvangsfuldbyrde hin- andens retsafgørelser, og den stat, der anmodes om at tvangs- fuldbyrde en fremmed retsafgørelse, har praktisk talt ingen mulighed for at nægte at tvangsfuldbyrde afgørelsen, heller
ikke i tilfælde, hvor den mener, at afgørelsen er »forkert«, smh. ovenfor kapitel 2.4.2. Ved at harmonisere lovvalgsreg- lerne kunne man i det mindste sikre, at lovvalget i domsstaten vil være det samme som det, fuldbyrdelsesstaten selv ville have foretaget, og resultatet af sagen dermed præsumptivt det samme.
Den oprindelige tanke var at lave en lovvalgskonvention omfattende både kontrakt og delikt, idet Bruxelleskonventio- nens (civil- og handelsretlige) anvendelsesområde blandt andet dækker begge disse obligationsretlige områder, jf. om Bruxelles I-forordningens art. 7, nr. 1 og 2, kapitel 2.2.1 ovenfor. Der blev derfor i første omgang lavet et udkast til en sådan vidtrækkende lovvalgskonvention, men arbejdet med den deliktsretlige del viste sig at være så vanskeligt, at det måtte udskydes. Resultat blev derfor dengang »kun« en kon- traktretlig lovvalgskonvention, smh. kapitel 5 om Rom II- forordningen af 2007 om det deliktsretlige lovvalg.
Romkonventionen blev undertegnet i Rom den 19. juni 1980 og trådte i kraft den 1. april 1991 efter at være blevet ratifice- ret af 7 stater, herunder Danmark. Allerede i 1984 blev Rom- konventionens lovvalgsregler (art. 1-16, 18 og 19, stk. 1) imidlertid gennemført i dansk ret, jf. lov nr. 188 af 9. maj 1984 om gennemførelse af konvention om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser. Med undtagelse af art. 5 og 6, stk. 1, skulle Romkonventionens lovvalgsregler også anvendes på aftaler, som var indgået før 1984-lovens ikrafttræden den 1. juli 1984, jf. lovens § 4.
Romkonventionen er i de øvrige 27 EU-stater afløst af Rom I-forordnin- gen: Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser. Denne for- ordning – som ikke gælder for Danmark – finder anvendelse på lovval- get vedrørende aftaler, der er indgået den 17. december 2009 eller sene- re. Indtil Danmark måtte tilbagekalde sit forbehold over for denne del af EU-samarbejdet, skal danske domstole derimod fortsat anvende Rom- konventionens regler.
Se om Rom I-forordningen f.eks. Xxxx Xxxxxxx i UfR 2008 B 234ff.
Udkast til lovvalg i kontrakt og delikt
Ikrafttræden i Danmark: 1984-loven
3.2.2. Romkonventionens hovedregler: oversigt Romkonventionens regler finder anvendelse i alle situationer, hvor der skal foretages et lovvalg vedrørende kontraktlige forpligtelser: for eksempel spørgsmål om aftalens/kontraktens tilblivelse, parternes ydelser, misligholdelse. Udgangspunktet er, at samtlige kontraktstyper er omfattet af Romkonventio- nen, men lovvalget ved internationale køb, der ikke er forbru- gerkøb, er dog i bl.a. Danmark reguleret af en anden konven- tion, jf. nærmere kapitel 4 nedenfor. I øvrigt fastlægges defi- nitionen af selve »kontrakt«begrebet dels ved konventionsfor- tolkning, dels ved den negative afgrænsning, der er foretaget i art. 1, jf. nærmere under 3.2.3.
Alm. regler, særregler
Partsautonomien
Lovvalg uden aftale: alle momenter → nærmeste tilknyt- ning
Formodningsreglen
Konventionen indeholder dels almindelige lovvalgsregler, der som udgangspunkt finder anvendelse i relation til kontraktret- lige forpligtelser af enhver art, jf. art. 3 og 4, dels særlige lovvalgsregler, der anvendes i relation til visse forbrugerafta- ler og individuelle arbejdsaftaler, jf. art. 5 og 6.
Det er konventionens udgangspunkt, at aftalen er underkastet den lov, som parterne måtte have vedtaget i en aftale om lovvalg (art. 3). Udgangspunktet om anerkendelse af parter- nes autonomi, dvs. kontraktfrihed om lovvalget, er undergivet enkelte undtagelser, der begrænser parternes mulighed for ved et fremmed lovvalg at omgå præceptive (dvs. per defini- tion ufravigelige) retsregler, jf. nærmere nedenfor under 3.2.4.
I de tilfælde, hvor parterne ikke har foretaget et lovvalg, eller hvor lovvalget ikke er gyldigt foretaget, bliver aftalen under- kastet loven i det land, som den har sin nærmeste tilknytning til, jf. art. 4, stk. 1. Konventionens deklaratoriske hovedregel svarer således til den i Danmark tidligere anvendte »individu- aliserende« metode (smh. afsnit 1.2 og 3.1 ovenfor): Man ser på og afvejer alle relevante momenter for at finde frem til loven i det land, hvor kontraktforholdets »tyngdepunkt« sy- nes at være.
Reglen i art. 4, stk. 1, angiver det deklaratoriske udgangs- punkt. Hertil kommer formodningsreglen i art. 4, stk. 2, hvor- efter aftalen formodes at have sin nærmeste tilknytning til det
land, hvor den part, som skal præstere den for aftalen karak- teristiske ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse har sin bopæl (for et selskabs vedkommende: hovedsædet). Ved aftaler om fast ejendom og transport gælder der særlige for- modningsregler. Der skal ses bort fra formodningsreglerne, hvis det af omstændighederne som helhed fremgår, at aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land (i hvilket fald der henvises tilbage til udgangspunktet i art. 4, stk. 1). Det kan næppe undre, at den nærmest cirkulært opbyggede art. 4 alle- rede har givet anledning til megen diskussion og kritik; be- stemmelsen drøftes nærmere i afsnit 3.2.5.
Art. 3 om partsautonomien og den deklaratoriske lovvalgsre- gel i art. 4 danner de almindelige lovvalgsregler. Disse viger imidlertid – alt efter omstændighederne – for en række andre, mere specielle bestemmelser i konventionen. Dels er der som allerede nævnt særlige lovvalgsregler, der gælder for visse forbrugeraftaler og individuelle arbejdsaftaler. Hertil kommer bestemmelser, der giver domstolen mulighed for at se bort fra de lovvalgsresultater, som man ellers ville være nået frem til ved anvendelse af de almindelige regler i art. 3 og 4. I visse situationer kan forumdomstolen således tillægge præceptive (ufravigelige) retsregler uden for lex causae en vis virkning, ligesom forumdomstolen ikke tvinges til at anvende lovvalgs- reglerne således, at de strider mod forumlandets ordre public, jf. nærmere nedenfor under 3.2.6.
Formålet med Romkonventionen er, at domstolene i de enkel- te EU-medlemslande alle skal foretage det kontraktretlige lovvalg på samme vis. Det formål vil ikke kunne realiseres, såfremt nationale domstole fortolker konventionens bestem- melser ud fra egne »provinsielle« præmisser. Ved fortolknin- gen og anvendelsen af konventionens regler skal der derfor tages hensyn til reglernes internationale karakter og til det ønskelige i, at der opnås en ensartet fortolkning og anvendel- se af disse regler, jf. art. 18. Det betyder, at de nationale dom- stole skal tage (et vist) hensyn til hinandens afgørelser, smh. om den tilsvarende fortolkningsbestemmelse i den internatio- nale købelov Lookofsky, CISG, § 2.9.
Særregler, præceptive regler og ordre public
Ensartet, international fortolkning
Protokol om for- tolkning
Internat. køb uden- for, men forbruger- køb altid indenfor
For i endnu højere grad at sikre, at Romkonventionen bliver fortolket og anvendt på ensartet vis, blev der i 1990 udarbej- det en særlig protokol, der tillægger EU-domstolen kompe- tence til – ved afgørelse af forelagte »præjudicielle spørgs- mål« – at fortolke konventionen på en for medlemslandene bindende måde, smh. Xxxxxx, EU-IP kap. XXVI. Der er her tale om en ordning, der i sine grundtræk svarer til den, der gjaldt i relation til Bruxelleskonventionen, smh. ovenfor kapi- tel 2.1. Protokollen om fortolkning af Romkonventionen trådte først i kraft den 1. august 2004 efter at være blevet ratificeret af de 12 lande, der var medlem af EF på tidspunktet for protokollens udarbejdelse i 1990, og EU-domstolen har afsagt mindre end 10 domme om fortolkningen af Romkon- ventionen.
Til sammenligning har EU-domstolen afsagt ca. 140 domme om for- tolkningen af Bruxelleskonventionen og mere end 60 domme om for- tolkningen af Bruxelles I-forordningen af 2000.
3.2.3. Anvendelsesområde
Romkonventionen finder anvendelse på kontraktlige forplig- telser i alle situationer, »hvor der skal foretages et valg mel- lem lovene i forskellige lande«, jf. art. 1, stk. 1.
Da konventionen finder anvendelse, ikke alene når der (af domstolen)
»skal foretages« et lovvalg, men også når der (af parterne) er foretaget et lovvalg, rammer den engelske udgave af konventionens art. 1, stk. 1, nok nærmere den tilsigtede plet: »The rules of this Convention shall apply to contractual obligations in any situation involving a choice between the laws of different countries.«
Romkonventionen, der som udgangspunkt omfatter alle kon- traktretlige lovvalg, viger imidlertid for andre lovvalgskon- ventioner, jf. art. 21. Det betyder for Danmarks vedkommen- de, at danske domstole fortsat skal løse lovvalgsspørgsmål ved internationale løsørekøb, der ikke er forbrugerkøb, i overensstemmelse med Haagerkonventionen af 1955, jf. nærmere nedenfor i kapitel 4. Lovvalg ved forbrugerkøb (som defineret i købelovens § 4 a, smh. Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, Køb, kap. 10) skal derimod også i Danmark behandles inden for Romkonventionens regi.
Romkonventionen er en aftale mellem EU-landene, der alene skaber en folkeretlig forpligtelse for de kontraherende stater. Konventionens lovvalgsregler skal imidlertid anvendes af de kontraherende staters domstole ikke alene i de tilfælde, hvor der skal foretages et valg mellem lovene i forskellige EU- lande, f.eks. når valget består mellem den danske og den tyske kontraktret, men i alle situationer, hvor der skal foreta- ges et kontraktretligt lovvalg, altså også i tilfælde hvor den lov, som konventionens lovvalgsregler udpeger, er loven i en ikke-kontraherende stat. Dette forhold – at der ikke kræves gensidighed – fremgår udtrykkeligt af art. 2.
I modsætning til f.eks. Haagerkonventionen om lovvalg ved løsørekøb af international karakter (kapitel 4.2.1 neden- for) stilles der i Romkonventionen ikke noget udtrykkeligt krav om, at kontrakten skal være af »international« karakter, hvilket dog som oftest vil være tilfældet, da spørgsmål om kontraktretligt lovvalg typisk opstår, når/fordi sagen har en vis tilknytning til udlandet. Konventionen indeholder en sær- lig regel om lovvalgsklausuler (partshenvisninger) i aftaler uden anden fremmed tilknytning, jf. nedenfor under 3.2.4.
Romkonventionen finder til gengæld kun anvendelse i situationer, hvor der skal foretages – eller af parterne er blevet foretaget – et valg mellem forskellige landes love, jf. art. 1, stk. 1, hvilket synes at udelukke konventionens anvendelse i de tilfælde, hvor parterne i et erhvervsmæssigt kontraktfor- hold har valgt at lade deres mellemværende være undergivet ikke-nationale retsregler, f.eks. lex mercatoria, jf. Juenger s. 383-84 med henvisning til Lagarde (modsat Xxxxxx, EU-IP s. 136), smh. afsnit 3.2.4 nedenfor.
Udtrykket »kontraktlige forpligtelser« må forstås således, at det kun rummer inter partes-spørgsmål, hvorimod spørgsmål vedrørende forhold til tredjemand falder udenfor, jf. om det tingsretlige lovvalg kapitel 6 nedenfor. Udtrykket »kontrakt- lige forpligtelser« må i øvrigt antages at skulle fortolkes på samme måde som udtrykket »sager om kontraktforhold« i Bruxelles I-forordningens art. 7, nr. 1, jf. herom kapitel 2.2.1 ovenfor.
Da konventionen kun finder anvendelse på kontraktlige for- pligtelser, må det naturligvis være udelukket at anvende dens
Gensidighed kræves ikke
Inter partes, kontraktlige forpligtelser
Ikke delikt
bestemmelser på deliktsretlige forhold, jf. om det deliktsreli- ge lovvalg kapitel 5 nedenfor. Afgrænsningen mellem kon- trakt og delikt kan undertiden give anledning til tvivl, smh. kapitel 2.2.1 ovenfor om Bruxelles I-forordningens art. 7, nr. 1 og 2.
Art. 10, stk. 1, litra a-c
Blandt andet
Art. 10 indeholder en ikke-udtømmende opregning af de spørgsmål, som den ved konventionen udpegede lov skal anvendes på. Ud over at være udtryk for kontraktstatuttets enhed – dvs. at alle kontraktlige spørgsmål som udgangs- punkt afgøres af samme lov (smh. dog nedenfor om dépeçage) – tjener bestemmelsen også til at udfylde kontrakt- begrebet i art. 1.
Ifølge art. 10, stk. 1, skal den anvendelige lov anvendes blandt andet når det gælder (a) spørgsmål om kontraktens fortolkning og (b) kontraktens opfyldelse. Opfyldelse omfatter blandt andet de krav, der stilles til parternes ydelser. Når det gælder »fremgangsmåden ved opfyldelse« mv., skal der dog tages et vist hensyn til opfyldelsesstedets lov, jf. art. 10, stk.
2. Konventionen gælder desuden (c) virkningerne af mislig- holdelse, dvs. samtlige misligholdelsesbeføjelser, herunder – som noget særligt – erstatningens udmåling, i det omfang dette emne reguleres af retsregler, hvilket f.eks. er tilfældet i dansk ret.
En retsregel som erstatningsansvarslovens § 24 – der e.o. kan finde anvendelse på (danske) kontraktforhold – vil falde inden for konventio- nens kontraktstatut, således at den danske regel ikke finder anvendelse ved en dansk domstol, når denne ifølge konventionens lovvalgsregler skal lægge fremmed kontraktret til grund (medmindre reglen i den konkrete situation opfattes som internationalt præceptiv, smh. nedenfor under 3.2.6 om konventionens art. 7).
Ifølge art. 10, stk. 1, litra d, omfatter den udpegede lex causae spørgsmål om de forskellige ophørsmåder for forpligtelser, herunder forældelse og anden rettighedsfortabelse som følge af fristoverskridelse. Spørgsmålet, om en fordring kan bringes til ophør ved modregning, er omfattet heraf. Derimod antages det, at spørgsmålet, om modfordringen kan anvendes til modregning, falder udenfor, jf. Xxxx Xxxxxxx s. 530.
Som et sidste punkt i denne ikke-udtømmende opregning nævner art. 10, stk. 1, litra e, virkningerne af aftalens ugyldighed, f.eks. hvorvidt parterne skal tilbagegive de modtagne ydelser (restitution), smh. om art. 8 nedenfor under 3.2.4 og 3.2.5.
Den negative afgrænsning af konventionens anvendelsesom- råde fremgår af art. 1, stk. 2, hvoraf følger, at Romkonventio- nen ikke finder anvendelse på kontraktretlige spørgsmål, der vedrører person-, familie- eller arveret, jf. art. 1, stk. 2, litra a og b.
Dog indeholder art. 11 en særlig regel om personers handleevne. For Danmarks vedkommende reguleres spørgsmålet om kontrakthabilitet i øvrigt fortsat efter den pågældendes domicillov, smh. Xxxxxx Xxxxxxx s. 248f.
Også spørgsmål vedrørende negotiabilitet (forpligtelser ifølge veks- ler, checks, ordre- eller andre omsætningspapirer) ligger uden for kon- ventionen, smh. nærmere art. 1, stk. 2, litra c. Om lovvalget vedrørende ekstinktion (f.eks. ved erhvervelse af en negotiabel fordring), jf. kapitel 6 nedenfor.
Parternes indbyrdes retsstilling i henhold til en aftale om overdragel- se af en (negotiabel eller simpel) fordring er derimod omfattet af kon- ventionens almindelige regler, mens spørgsmålet om selve fordringens overdragelighed ligger udenfor, jf. art. 12. Den lov, der ifølge konventi- onen finder anvendelse på en tredjemands, f.eks. en kautionists forplig- telse til at fyldestgøre kreditor, er også afgørende for kautionistens ret til at træde ind i kreditors stilling (subrogationsspørgsmålet), jf. art. 13.
Voldgiftsaftaler og værnetingsaftaler – der ofte fremtræder som en klausul i en større erhvervsmæssig kontrakt – falder uden for Romkonventionen, jf. art. 1, stk. 2, litra d.
Begrundelsen for denne kontroversielle undtagelse var blandt andet, at sådanne aftaler/klausuler er reguleret af andre konventioner, jf. Xxxxxx- no-Lagarde s. 11f og om Bruxelles I-forordningens art. 25 kapitel 2.2.1 ovenfor samt om New York-konventionens art. II kapitel 2.3.3. Men da denne regulering langt fra er udtømmende, vil der ofte være behov for lovvalgsregler af samme karakter som Romkonventionens, f.eks. for at finde frem til materielle aftaleretlige regler, der kan afgøre, om voldgift er »vedtaget«, osv. I så fald vil en analog anvendelse af Romkonventio- nens regler kunne blive aktuel.
I de tilfælde, hvor man finder frem til, at der er aftalt voldgift, vil det afhænge af den processuelle lovgivning, der finder anvendelse på vold- giften (lex arbitri), om voldgiftsretten kan eller skal bruge Romkonven- tionens lovvalgsregler til at finde de materielle regler, der skal afgøre den underliggende kontraktretlige tvist. Romkonventionens regler kan dog ikke anvendes (direkte), når parternes lovvalg går ud på lex mer- catoria el.lign., idet konventionen kun gælder, når valget står mellem forskellige landes love, jf. art. 1, stk. 1, og smh. afsnit 3.2.4 og 3.4 nedenfor.
I de tilfælde, hvor man finder frem til, at der er aftalt værneting i et EU-land, vil en dansk domstol skulle bruge Romkonventionens og en
Negativ afgrænsning
Voldgift
domstol i et andet EU-land Rom I-forordningens lovvalgsregler til at finde de materielle regler, der skal afgøre den underliggende kontraktret- lige tvist.
Uden for Romkonventionen falder endvidere selskabsretlige spørgsmål, der er omfattet af reglerne om juridiske personer, jf. art. 1, stk. 2, litra e. I UfR 1998.1071 Ø, der angik spørgsmålet om en direktørs erstatningsansvar over for selskabet, fandt landsretten, at erstatningsan- svaret skulle afgøres efter lovgivningen på selskabets hjemsted, Gibral- tar.
Ligeledes uden for konventionen falder spørgsmål om, hvorvidt en mellemmand kan binde sin principal (smh. om fuldmagt afsnit 3.3); stiftelse af »trusts«; og de fleste bevis- og processuelle spørgsmål, jf. art. 1, stk. 2, litra f-h. Det samme gælder de fleste forsikringsaftaler, som dækker risici beliggende i EU, jf. art. 1, stk. 3 og 4, og Xxxxxx i UfR 1993 B s. 73ff.
Endelig kan det nævnes, at de særlige lovvalgsregler i sølovens
§ 182 (om rederansvaret) og fragtaftalelovens (CMR-lovens) § 1, stk. 1, opretholdes, jf. art. 21; sølovens § 252 og § 321, stk. 3 og 4 (om gods- transport), opretholdes ved en protokol til konventionen.
3.2.4. Partsautonomien
Konventionens lovvalgsregler tager udgangspunkt i art. 3, stk. 1, hvorefter en aftale (kontrakt) er underkastet den lov, som parterne måtte have vedtaget i en aftale om lovvalg.
Lovvalgsklausul
Lex mercatoria
Opstår der for eksempel et spørgsmål om, hvorvidt den ene part i et kontraktforhold er berettiget til at kræve erstatning i anledning af den andens misligholdelse, og indeholder par- ternes aftale en lovvalgsklausul, der viser, at parterne har ønsket, at forholdet skal være undergivet portugisisk ret, skal domstolen respektere parternes valg og lægge de pågældende portugisiske materielle regler (om kontrakterstatningsgrund- lag osv.) til grund. Dette gælder, uanset om kontrakten kan siges at have nogen anden »tilknytning« til Portugal, altså når der bortses fra selve lovvalgsklausulen.
Romkonventionen finder kun anvendelse i situationer, hvor der skal foretages (eller af parterne er blevet foretaget) et valg mellem forskellige landes love, jf. art. 1, stk. 1, og afsnit 3.2.3 ovenfor, hvilket synes at udelukke konventionens anvendelse, når parterne i erhvervsmæssige kontraktforhold vælger at lade deres mellemværende være undergivet ikke-nationale retsreg- ler, såkaldt lex mercatoria, f.eks. som kodificeret i UNIDRO- IT Principles of International Commercial Contracts (1994),
smh. Lagarde s. 300-301. En national domstol eller internati- onal voldgiftsret vil nok være tilbøjelig til at respektere par- ternes valg af et sådant »neutralt« regelsæt, men afgørelsen kan ikke træffes under (direkte) henvisning til Romkonventi- onens regler.
Konventionen åbner mulighed for aftalt dépeçage, således at parterne kan træffe forskellige lovvalg om forskellige dele af aftalen, jf. art. 3, stk. 1, 2. pkt. Om denne noget kontroversielle bestemmelse, der dog næppe har større praktisk betydning, se Xxxxxx Xxxxxxx s. 221f.
Parterne kan indgå en lovvalgsaftale på et hvilket som helst tids- punkt, dvs. også efter det tidspunkt, hvor hovedaftalen er indgået, jf. art. 3, stk. 2.
En lovvalgsaftale skal ikke nødvendigvis foreligge skriftligt, og den kan være udtrykkelig eller stiltiende, men der skal i det mindste være tale om en »aftale«, og lovvalget skal under alle omstændigheder fremgå »med rimelig sikkerhed af kon- traktens bestemmelser eller omstændigheder i øvrigt«, jf. art. 3 og smh. UfR 1996.937 H.
I den traktathistoriske udvikling er der her tale om en vis lempelse: dels i relation til Haagerlovvalgskonventionen af 1955, der kræver »utvety- digt« bevis (nedenfor i kapitel 4.2.2), og dels i relation til kravet om skriftlighed i relation til værnetings- og voldgiftsklausuler, jf. (tidligere) Bruxelleskonventionens art. 17 (kapitel 2.3.2 ovenfor) og New York- konventionens art. II (kapitel 2.4 ovenfor).
Har parterne foretaget et udtrykkeligt forumvalg, skal dette moment sammenholdes med kontraktens øvrige bestemmel- ser og omstændighederne i øvrigt ved vurderingen af, om der foreligger en lovvalgsaftale. En værnetingsklausul vil under- tiden blive betragtet som et stærkt indicium for et stiltiende lovvalg, da parterne (og deres advokater) normalt ikke for- venter, at forumlandets dommere er fortrolige med andet end forumlandets ret.
Sml. Oldendorff-sagen (1995), hvor den engelske High Court anså parternes udtrykkelige aftale om voldgift i England (sammen med andre omstændigheder) som bevis for, at parterne stiltiende havde valgt en- gelsk ret som kontraktstatut, jf. art. 3. Sagen er bl.a. omtalt i Xxxxxxxxx & Xxxxx, T.L., ch. 3.2.1(A), og af Hill i ICLQ 2004 s. 325ff. Smh. om lovvalg ved international voldgift nedenfor i afsnit 3.4.
Rimelig sikkerhed
Forumklausul som bevis for lovvalg
Lovvalgets eksistens og gyldighed: putativ lov
Illustration: art. 8, stk. 1
Praktisk, men cirkurlær løsning
For at kunne tillægges retsvirkning skal lovvalgsaftalen være gyldigt vedtaget, men om dette er tilfældet, kan ikke afgøres alene i relation til Romkonventionens krav om rimelig sik- kerhed. Ifølge art. 3, stk. 4, skal spørgsmålet om, hvorvidt en lovvalgsaftale er vedtaget (således at den kan siges at »eksi- stere«, smh. for dansk rets vedkommende aftalelovens kap. 1), og det beslægtede spørgsmål om aftalens gyldighed (smh. aftalelovens kap. 3), afgøres efter den lov, som påstås at være vedtaget (den »putative« lov), jf. nærmere art. 8 og illustrati- onen straks nedenfor. Undtagelsesvis kan loven på det sted, hvor en af parterne har bopæl, dog efter omstændighederne tillægges en vis betydning i så henseende, jf. nærmere art. 8, stk. 2.
En lovvalgsklausul blandt standardbetingelserne i en entrepri- seaftale mellem en dansk entreprenør og en tysk bygherre siger: »This contract shall be governed by Danish law.« Spørgsmålet, om klausulen er bindende, dvs. gyldigt »vedta- get« i henhold til art. 3, stk. 1, skal afgøres på grundlag af det lands ret, der er udpeget i lovvalgsklausulen, jf. art. 8, stk. 1. Den »putative« lex causae (her: dansk ret) vil således være afgørende, når det gælder de særlige spørgsmål, der kan opstå i relation til standardbetingelsernes vedtagelse (smh. Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, Køb, kap. 9.2); ligeledes hvis aftalen eller dens standardbetingelser påstås indgået/vedtaget under udøvelse af svig. Findes entrepriseaftalen, herunder dens lovvalgsklausul, herefter at være bindende i henhold til dansk ret (aftaleloven), vil entrepriseaftalen også blive undergivet den af parterne anviste lov (Danish law), når det dernæst skal afgøres, om entrepriseaftalen er rigtigt opfyldt, om der skal betales erstatning osv.
I art. 8 har EU-landene således valgt at løse tilblivelses- og gyldighedsspørgsmålene på en forholdsvis entydig og derfor
»praktisk« måde, til trods for den berettigede indvending, at der i virkeligheden er tale om en ulogisk (cirkulær) løsning. Ifølge den før Romkonventionen gældende danske opfattelse foretrak man den mere nuancerede »individualiserende« lov- valgsmetode, idet man fandt, at disse vedtagelses- og gyldig- hedsspørgsmål næppe kunne afgøres ensartet i alle tilfælde, smh. Xxxxxx x. 300ff og Xxxxxx Xxxxxxx s. 244 n. 120.
Forudsættes det herefter, at parternes aftale om anvendelse af loven i et fremmed land gyldigt er vedtaget, og at alle andre omstændigheder af betydning på aftaletidspunktet kun har tilknytning til ét andet land, kan lovvalgsaftalen ikke medføre tilsidesættelse af dette lands »ufravigelige« (= præceptive) regler, jf. art. 3, stk. 3. Det vil sige, at parternes gyldige ved- tagelse altid (mindst) opnår en del af den tilsigtede retsvirk- ning, og at der højst kan blive tale om respekt af »tilknyt- ningslandets« præceptive regler. De præceptive regler vil ofte være forumlandets, men ikke altid.
To amerikanere, A og B, indgår en aftale om franchising i USA. Ved en lovvalgsklausul er aftalen undergivet mexi- cansk ret. A kræver herefter erstatning for misligholdelse og anlægger sag mod B ved en dansk domstol. (B har en bank- konto i Danmark, hvilket giver værneting her, også selv om kontoen ellers ikke har noget med sagen at gøre, jf. kapitel
2.2.2 ovenfor). I denne situation skal den kompetente danske domstol følge art. 3, stk. 1, og lægge mexicansk ret, herunder dennes præceptive regler, til grund. Men da sagen – når der bortses fra selve lovvalget – kun synes at have tilknytning til USA, kan lovvalget i dette tilfælde ikke medføre tilsidesæt- telse af præceptive retsregler i amerikansk ret.
Art. 3, stk. 3, har været gjort til genstand for en del kritik, blandt andet fordi der kun er tale om en ganske snæver ind- skrænkning af parternes adgang til at indgå lovvalgsaftaler. Og det er rigtigt, at bestemmelsen kun kan bruges som cen- surinstrument i et tilfælde, hvor kontraktens eneste »internati- onale« islæt er det, at parterne har foretaget et fremmed lov- valg og eventuelt tillige et fremmed forumvalg.
På den anden side indeholder konventionen også andre be- stemmelser, der modvirker omgåelse af præceptive retsregler, jf. afsnit 3.2.6 nedenfor. Foreløbig bemærkes, at særreglerne i art. 5 og 6, der finder anvendelse ved visse forbrugeraftaler samt ved individuelle arbejdsaftaler, ikke kan medføre, at et ellers gyldigt lovvalg efter art. 3 tilsidesættes, men højst at forbrugeren/arbejdstageren ikke berøves den beskyttelse, som tilkommer denne i medfør af præceptive lovregler i vedkom- mendes bopæls/arbejdsland.
Lovvalgsaftalen contra ufravigelige regler
Illustration
Censur i øvrigt
Andre relevante bestemmelser
Udgangspunkt = nærmeste tilknyt- ning
Dépeçage som undtagelse
UfR 1988.626 Ø
3.2.5. Lovvalg i mangel af (gyldig) partshenvisning
Når det gælder lovvalget i mangel af aftale herom, tager Romkonventionen et udgangspunkt, der er i fuld overens- stemmelse med den deklaratoriske lovvalgsregel, der også før konventionen var gældende i den danske og de fleste andre europæiske landes internationale privatret (smh. afsnit 3.1 ovenfor). I det omfang der ikke er foretaget et gyldigt lovvalg i henhold til art. 3, er aftalen ifølge konventionen underkastet loven i det land, som den har sin nærmeste tilknytning til, jf. art. 4, stk. 1.
Udgangspunktet i Romkonventionens art. 4 indebærer blandt andet, at den konkrete aftale altid vil have sin stærkeste til- knytning til et enkelt land, og at aftalen i det hele vil blive underkastet et enkelt lands lov. Men hvis en del af aftalen, som kan udskilles fra resten af aftalen, har nærmere tilknyt- ning til et andet land, kan loven i dette land dog undtagelses- vis bringes i anvendelse på denne del aftalen, jf. art. 4, stk. 1,
2. pkt., og smh. kapitel 1.2.3 ovenfor.
Som et eksempel på en situation, hvor en sådan opdeling (dépeçage) eventuelt kunne komme på tale, kan nævnes de særlige krav til opfyldel- sesmåden, der måtte stilles af loven på det sted, hvor opfyldelse skal ske. En tilsvarende opdeling gælder for lovvalget ved løsørekøb, jf. § 5 i 1964-loven, der gennemførte Haagerkonventionen af 1955, og kapitel
4.2.3 nedenfor.
EU-domstolen fastslog i sag C-133/08 ICF (Saml. 2009 I-9687), at dépeçage kun er mulig, når aftalen omfatter flere dele, som kan anses for selvstændige i forhold til hinanden. Eksempelvis skal spørgsmålet om forældelse afgøres efter samme lov som den, der anvendes på den på- gældende forpligtelse.
Relationen mellem hovedreglen om (hele) sagens nærmeste tilknytning og undtagelsen om dépeçage blev aktuel i UfR 1988.626 Ø, hvor den danske sagsøgte (realkreditor K) skrift- ligt havde indmeldt sig til et uddannelseskursus som sports- lærerinde hos sagsøgeren (realdebitor D) i Tyskland. K havde samtidig til hensigt at få bolig og arbejde i München, men da det ikke lykkedes, besluttede hun ikke at deltage i kurset, hvorefter D anlagde sag mod hende med krav om betaling af kursusgebyret mv. Spørgsmålet blev herefter, om dansk eller tysk ret skulle lægges til grund.
D støttede sin påstand om, at tysk ret skulle anvendes, på Romkonventionens art. 4, stk. 1, 1. pkt. D fremhævede, at aftalen var indgået på et skema affattet på tysk, at undervis- ningen skulle foregå på tysk og i Tyskland, at betalingen skulle ske i tyske penge, at undervisningsinstituttet havde bopæl i München, at »realdebitor« derfor havde hjemsted i Tyskland, og at kontrakten (der ikke indeholdt en egentlig lovvalgsklausul) henviste til en tysk lov. K var enig i, at kon- trakten som udgangspunkt var undergivet tysk ret, men på- stod, at undtagelsesreglen i art. 4, stk. 1, 2. pkt., skulle finde anvendelse: Spørgsmålet om aftalens indgåelse og rækkevid- de måtte henhøre under dansk ret. K vil navnlig gerne træde tilbage fra aftalen under henvisning til bristede forudsætnin- ger, smh. Xxxxx Xxxxxxxx kap. 6.3.g.
Landsretten fandt, at parternes aftale henhørte under konven- tionens art. 4, stk. 1, 1. pkt., idet aftalen havde sin nærmeste tilknytning til Tyskland. Spørgsmålet om selve indgåelsen af aftalen fandtes ikke at kunne adskilles fra resten af aftalen. Dommens resultat – at tysk ret skulle anvendes også ved spørgsmål om selve indgåelsen af aftalen – har hjemmel i konventionen. I sin begrundelse synes landsretten imidlertid at have udeladt en relevant henvisning til art. 8: De af K på- beråbte »bristede forudsætninger« vedr. xxxxx og arbejde i München bør nok kvalificeres som et gyldighedsspørgsmål, smh. Gomard, Obligationsret 2. del (2003) s. 28 med n. 16. Et sådant spørgsmål om en aftales gyldighed skal i reglen afgø- res efter den lov, som i henhold til konventionen skulle an- vendes, hvis aftalen var gyldig, dvs. her tysk ret, jf. nærmere om art. 8 i det følgende.
Ligesom det er tilfældet ved den hidtidige (ulovbestemte) danske udgave af den individualiserende metode, skal forum- domstolen anvende art. 4, stk. 1, således, at den tager hensyn til samtlige momenter, der indicerer en relation mellem den konkrete aftale og de lande, hvorimellem lovvalget består. Dette betyder ikke, at der bør være tale om en rent matema- tisk optælling: Det karakteristiske ved denne metode er netop elasticitet, og det er ikke alene kvantiteten, men også kvalite- ten af de pågældende tilknytningsmomenter, der tæller for eller imod et bestemt resultat.
Påstandene
Resultat
Samtlige momenter
Formodningsreglen
Realdebitors bopæl
Illustration
Bytte mv.
Fast ejendom, transport
Heroverfor står den ikke-elastiske formodningsregel i art. 4, stk. 2, en regel, der – i Danmark og andetsteds – har givet anledning til megen tvivl, diskussion og kritik. I stk. 2 opstil- les der en almindelig formodning om, at aftalen har sin nær- meste tilknytning til det land, hvor den part, som skal præste- re den for aftalen karakteristiske ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse har sin bopæl eller, hvis det drejer sig om et selskab (eller lign.), sit hovedsæde eller eventuelt hoved- forretningssted.
Langt de fleste kontrakter er gensidigt forpligtende: Den ene part betaler en pengeydelse med det formål at modtage den andens realydelse. Den »karakteristiske ydelse« (characteri- stic performance, prestation caractéristique) er den, der præ- steres af aftalens realdebitor. Formodningsreglen i art. 4, stk. 2, kan derfor kort gengives som en formodning for loven ved
»realdebitors bopæl« (Siesby i Juristen 1982.369).
Formodningsreglen om realdebitors bopæl blev lagt til grund i en sag anlagt i forbindelse med konstruktion af en transsibi- risk rørledning. En fransk køber og en sælger med hovedsæde i Holland indgik en aftale om levering af udstyr til rørlednin- gen. Senere måtte sælgeren meddele, at den – som dattersel- skab af et amerikansk firma – ikke kunne levere, fordi de amerikanske myndigheder havde nedlagt eksportforbud. Ved at lægge princippet i art. 4, stk. 2, i den endnu ikke ratificere- de Romkonvention til grund fandt domstolen i Holland, at aftalen var undergivet hollandsk ret, hvilket medførte, at sæl- geren ikke kunne påberåbe sig det amerikanske forbud som ansvarsfritagende (Compagnie Européenne des Pétroles SA
v. Sensor Nederland, på engelsk i I.L.M. 1983 s. 66; smh. Lowenfeld s. 980f med n. p).
I de tilfælde, hvor begge parter skal præstere en realydelse, eksempelvis ved bytte og ved joint venture-aftaler, vil man ikke entydigt kunne afgøre, hvilken ydelse der er karakteri- stisk, og formodningsreglen vil derfor ikke kunne tages i brug, jf. art. 4, stk. 5.
Den almindelige (hoved)formodningsregel i art. 4, stk. 2, viger for enkelte særregler. Er aftalens genstand en ret over
fast ejendom, herunder en brugsret, gælder der en formodning om, at aftalen har sin nærmeste tilknytning til det land, hvor ejendommen er beliggende, jf. stk. 3. Ved transportaftaler formodes aftalen nærmest tilknyttet det land, hvor transportø- ren har sit hovedforretningssted, såfremt en række nærmere betingelser er opfyldt, jf. stk. 4.
Den danske regering kunne ikke samle flertal for en udvidelse af for- modningsreglen i art. 4, stk. 3, om fast ejendom, således at den også skulle omfatte visse entreprisetilfælde, smh. Blok i Juristen 1981.120. En domstol, der finder en entrepriseaftale nærmere tilknyttet opfyldel- sesstedet end realdebitors bopælsland, vil dog nok kunne lægge loven ved opfyldelsesstedet til grund, jf. art. 4, stk. 5, og sml. UfR 1984.658 Ø, hvor landsrettens flertal – i et tilfælde, hvor 1984-loven endnu ikke var gældende – lagde realdebitors danske bopælslov til grund i relation til forrentning af et erstatningskrav for projekteringsudgifter i forbindel- se med et anlæg på Færøerne. Smh. desuden UfR 1996.937 H omtalt nedenfor.
Set i relation til udgangspunktet i art. 4, stk. 1, om den nær- meste tilknytning kan formodningsreglen i stk. 2, som har sit forbillede i schweizisk ret, ses som en kompromisløsning på det dilemma, der længe har plaget den internationale privat- ret: Den vanskelige balance mellem hensynet til den konkrete retfærdighed contra hensynet til retssikkerheden (forstået som det forudseelige resultat), jf. om den tidligere danske udvik- ling afsnit 3.1 overfor.
Konventionens arkitekter har tilsigtet art. 4 som et sammen- hængende hele. Meningen med formodningsreglen er at give
»gummireglen« om den nærmeste tilknytning den enkle form og objektivitet, den ellers ikke ville have haft. Ved hjælp af formodningsreglen defineres kontraktens afgørende tilknyt- ning »indefra« med hovedvægt på opfyldelse af kontraktens realforpligtelse (og ikke »udefra« ved mere »perifere« ele- menter såsom parternes nationalitet eller kontraktens indgåel- sessted). Ved at fokusere på et enkelt, konstaterbart moment forenkles lovvalgsproblemet i betydelig grad, jf. Xxxxxxxx- Xxxxxxx s. 20f. En sådan løsning siges også at yde parterne hjælp til på forhånd at forudse, hvilket resultat en domstol vil komme til, og virker derfor procesbesparende (Xxxxxx Xxxxxxx s. 224). Når det gælder hjælp til parterne, skal det dog erindres, at de kontrahenter, der allerede ved aftalens
Modvirkende hensyn
Fordele
indgåelse ønsker forudseelighed med hensyn til den anvende- lige lov, altid har mulighed for selv at træffe en aftale herom, jf. om art. 3 afsnit 3.2.4 ovenfor.
Ulemper
Stk. 1 contra stk. 2
UfR 1988.626 Ø
Formodningsreglen om realdebitors bopæl er enkel, men kriteriet er ikke uproblematisk. Hvis ønsket var at lokalisere
»dét« for kontraktretten vigtigste moment, med det formål at vælge loven på dét logisk set mest rigtige sted, kunne man i det mindste have valgt stedet for realydelsens opfyldelse – og ikke realdebitors bopæl – som det afgørende. Det ville også have været i bedre harmoni med den vigtige regel om kon- traktværneting i Bruxelles I-forordningens art. 7, nr. 1, jf. kapitel 2.2.1 ovenfor. Samtidig må det dog erkendes, at nogle realydelser – eksempelvis levering af løsøre – vanskeligt kan stedfæstes uden at ty til (materielle) kontraktregler, og at det derfor i hvert fald i sådanne tilfælde må være lovvalget, der bestemmer opfyldelsesstedet, og ikke omvendt.
Hertil kommer, at formodningsreglen let kan komme i strid med den grundlæggende tanke om konkret retfærdighed, der ligger bag den individualiserende metode. Retfærdighe- den bliver jo noget tilfældig, når ethvert vanskeligt lovvalg afgøres ved et (for) enkelt kriterium (realdebitors bopæl), smh. Juenger i Am.J.Comp.L. 1994 s. 385.
Spørgsmålet er herefter, hvor megen vægt nationale domstole skal eller vil tillægge den formodning, som er opstillet i art. 4, stk. 2, dels i relation til lovvalgsreglens udgangspunkt i stk. 1, dels i relation til stk. 5, der viser, at formodningsreglen i hvert fald i visse relationer er subsidiær.
I UfR 1988.626 Ø (refereret ovenfor i dette afsnit i forbindel- se med dépeçage) fandt landsretten, at (hele) aftalen henhørte under konventionens art. 4, stk. 1, 1. pkt., idet aftalen havde sin nærmeste tilknytning til Tyskland. Rettens undladelse af at anvende formodningsreglen i stk. 2 blev herefter kritiseret af Xxxxxx (i UfR 1988 B s. 426), der fremhæver, at sagsøgte ikke synes at have bestridt sagsøgerens påstand om anvendel- se af tysk ret, i hvert fald ikke i relation til misligholdelses- spørgsmålet. Kritikken synes at forudsætte, at »hovedfor- modningsreglen« i stk. 2 i visse tilfælde går forud for »hoved- reglen« i stk. 1, og at formodningsreglen således ikke »kun«
har til formål at give et »fingerpeg« om, hvad der skal lægges vægt på (smh. Xxxxxx, EU-IP s. 148).
Ved en bemærkelsesværdig – og kontroversiel – afgørelse truffet den 25. september 1992 valgte den hollandske højeste- ret at gå betydeligt videre, således at formodningsreglen i art. 4, stk. 2, helt klart blev sat i højsædet. Sagsøgeren, S, var et hollandsk selskab, der havde solgt en maskine til et fransk selskab, sagsøgte, K. Da K undlod at betale købesummen, anlagde S sag i Holland. For at kunne finde frem til »opfyl- delsesstedet« for en sådan pengeforpligtelse for derved at kunne afgøre spørgsmålet om eventuelt værneting i Holland, jf. (den dagældende) Bruxelleskonventionens art. 5, nr. 1, måtte retten først træffe et materielt lovvalg, smh. kapitel
2.2.1 ovenfor. I mangel af nogen partshenvisning skulle lov- valget ske i henhold til Romkonventionens art. 4 (også selv om konventionen ikke var trådt i kraft på tidspunktet for afta- lens indgåelse, idet de dagældende ulovbestemte hollandske lovvalgsregler fandtes at burde fortolkes i overensstemmelse med Romkonventionen, som i mellemtiden var trådt i kraft). Domstolen lagde afgørende vægt på realdebitors hollandske bopæl, idet stk. 2 blev karakteriseret som hovedreglen i art. 4. Formodningsreglen skulle således efter hollandsk opfattelse i dette og lignende tilfælde gå forud for reglen i stk. 1, idet
»undtagelsesbestemmelsen« i stk. 5 skulle anvendes ganske restriktivt, altså selv om sagen i det konkrete tilfælde nok ellers kunne siges at være nærmere tilknyttet realkreditors land: Forhandlingerne foregik i Frankrig, kontrakten var af- fattet på fransk, ordren blev afgivet og maskinen senere leve- ret ved køberens bopæl/forretningssted. Jf. nærmere Hudig- van Lennep i Netherlands International Law Review 1995 s. 259ff.
Bruxelleskonventionen er nu afløst af Bruxelles I-forordningen, hvor det afgørende kriterium for værnetinget efter art. 7, nr. 1, i en sag om løs- ørekøb er leveringsstedet for varerne, jf. kapitel 2.2.1 ovenfor. Det ændrer imidlertid ikke ved BOA-dommens relevans i relation til spørgsmålet om fortolkningen af Romkonventionens art. 4, men se nedenfor om EU-domstolens senere afgørelse i ICF-sagen.
Også den danske Højesteret har tillagt formodningsreglen en vis vægt. I UfR 1996.937 H sagsøgte et dansk malerfirma E,
BOA-sagen
UfR 1996.937 H
der havde udført arbejde for et tysk selskab B i forbindelse med et byggeri i Tyskland, B ved Vestre Landsret til betaling af et påstået resttilgodehavende. E gjorde gældende, at dansk ret skulle finde anvendelse på entrepriseaftalen, og at der herefter var værneting i Danmark i medfør af bestemmelsen i (den dagældende) Bruxelleskonventionens art. 5, nr. 1, om opfyldelsesværneting.
Selv om arbejdet blev udført i Tyskland for en bygherre med hjemsted i dette land, fandt Højesteret i det foreliggende tilfælde ikke grundlag for at fravige formodningsreglen om realdebitors bopæl i art. 4, stk. 2, idet der herved også blev lagt vægt på en række andre konkrete omstændigheder, her- under at kontraktforhandlingerne og aftaleindgåelsen havde fundet sted i Danmark, at personkredsen bag B var danske statsborgere, og at B havde været repræsenteret af en projekt- leder med bopæl i Danmark. Dansk ret skulle herefter finde anvendelse på entrepriseaftalen (hvoraf ubestridt fulgte, at der var værneting i Danmark, smh. kapitel 2.2.1 ovenfor).
Bruxelleskonventionen er nu afløst af Bruxelles I-forordningen, hvor det afgørende kriterium for værnetinget efter art. 7, nr. 1, i en sag om leve- ring af tjenesteydelser er leveringsstedet for tjenesteydelserne (i den konkrete sag udførelsen af malerentreprisen i Tyskland), jf. kapitel 2.2.1 ovenfor. Det ændrer imidlertid ikke ved dommens relevans i relation til spørgsmålet om fortolkningen af Romkonventionens art. 4, smh. neden- for om EU-domstolens senere afgørelse i ICF-sagen.
UfR 2001.713 Ø
UfR 2002.1370 Ø
Senere dansk retspraksis har bekræftet, at danske domstole (nu) i almindelighed tager udgangspunkt i formodningsreglen i art. 4, stk. 2, og herefter eventuelt undersøger, om der er grundlag for at fravige formodningen. I UfR 2001.713 Ø fandt byretten efter en samlet vurdering af en række nærmere angivne omstændigheder ikke, at der med hensyn til de af parterne indgåede lejeaftaler var grundlag for at anse disse for at have en nærmere tilknytning til Tyskland end til Danmark, der var realdebitors land. Landsretten tiltrådte, at der i det foreliggende tilfælde ikke var grundlag for at fravige formod- ningsreglen i art. 4, stk. 2.
UfR 2002.1370 Ø angik betaling for udvikling af en website til internettet. Landsretten anvendte formodningsreglen i art. 4, stk. 2, og fastslog, at den for aftalen karakteristiske ydelse
var softwaren til websiten, som var udviklet af et dansk sel- skab, der havde hovedsæde i Danmark, hvorfor aftalen havde sin nærmeste tilknytning til Danmark. Dansk ret fandt derfor anvendelse. Retten bemærkede, at der ikke var oplyst om- stændigheder, hvoraf det som helhed fremgik, at aftalen hav- de en nærmere tilknytning til at andet land, jf. art. 4, stk. 5, 2. pkt.
UfR 2009.1134 Ø angik en aftale om formidling af salg af ejendomme i Tyskland. Uanset formodningsreglen i art. 4, stk. 2, fandt landsretten efter en samlet bedømmelse af oplys- ningerne om parternes retsforhold og af de af byretten anførte grunde, at parternes mellemværende havde sin nærmeste tilknytning til Danmark, med den følge at dansk ret fandt anvendelse, jf. art. 4, stk. 1, jf. stk. 5. Byretten havde navnlig henvist til, at sagsøgeren, som var et tysk datterselskab med et dansk moderselskab, primært drev sin ejendomsformidlings- virksomhed fra Tyskland, men også med aktivitet i Danmark, at virksomheden helt overvejende var rettet mod potentielle danske købere af fast ejendom i Tyskland, at den indledende kontakt i den konkrete sag blev til på sagsøgerens initiativ ved tilsendelse af salgsmateriale på dansk, at den skriftlige og mundtlige kommunikation mellem parterne var foregået på dansk, at dele af sagsøgerens salgsmateriale fremstod som hidrørende både fra sagsøgeren og det danske moderselskab, og at materialet for en dels vedkommende udtrykkeligt angav det danske moderselskab som afsender.
I UfR 2012.2816 Ø henvistes dog til, at tvisten angik forhold, hvor et tjekkisk selskab i henhold til aftaler indgået i Danmark investerer i og yder lån til et dansk selskab samt yder støtte til markedsføring af tjekki- ske produkter i Danmark, og tvisten fandtes som følge heraf at have nærmest tilknytning til Danmark, jf. Romkonventionens art. 4, stk. 1.
EU-domstolen fastslog i sag C-133/08 ICF, at når det af om- stændighederne som helhed tydeligt fremgår, at aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land end det, som fastlægges på grundlag af et af de tilknytningsmomenter, som er fastsat i art. 4, stk. 2-4, »tilkommer« det domstolen at se bort fra disse tilknytningsmomenter og anvende loven i det land, som afta- len har sin nærmeste tilknytning til.
UfR 2009.1134 Ø
EU-domstolen
Opsummering
Aftalens materielle gyldighed
UfR 1992.253 H
Art. 4 kan forekomme noget »cirkulært« opbygget, men det må medgives, at der er ikke noget ulogisk i at anse art. 4, stk. 1, som et generelt hovedprincip, der anvendes residualt, dvs. når stk. 2-4 ikke er relevante. Det afgørende bliver herefter forholdet mellem stk. 2 og stk. 5, 2. pkt. Selve ordlyden af stk. 5, 2. pkt., kunne støtte de engelske domstoles synspunkt, at formodningen er relativt svag (smh. Hill i ICLQ 2004 s. 342), hvorimod de hollandske domstole (før EU-domstolens afgørelse i ICF-sagen) så den som særdeles stærk. De danske domstole synes efterhånden (siden Højesterets afgørelse i UfR 1996.937 H) at have indtaget en fornuftig mellemstil- ling, således at man anser formodningen for »middelstærk«. Det vil sige, at man læser reglen i stk. 5, 2. pkt., som om der stod »klart fremgår, at aftalen har en nærmere tilknytning ...«. Denne løsning har med afgørelsen i ICF-sagen også fået EU- domstolens tilslutning, jf. EU-domstolens anvisning om at fravige formodningerne i art. 4, stk. 2-4, hvis det tydeligt fremgår af omstændighederne som helhed, at aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land. Se i øvrigt Xxxxxxxxx & Xxxxx, T.L., ch. 3.2.1(B).
Opstår der et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt den pågæl- dende aftale mellem parterne eller en enkel bestemmelse deri overhovedet er gyldig eller i det hele taget er kommet til eksi- stens, skal spørgsmålet løses efter samme mønster som i de tidligere omtalte tilfælde, hvor den påståede »aftale« indehol- der en lovvalgsklausul. Det vil sige, at spørgsmålet afgøres efter den lov, som i henhold til konventionen skulle anvendes, hvis aftalen eller bestemmelsen var gyldig, jf. art. 8, stk. 1. Undtagelsesvis skal loven på det sted, hvor en af parterne har bopæl, dog efter omstændighederne tillægges en vis betyd- ning i så henseende, jf. nærmere art. 8, stk. 2.
Hovedreglen i art. 8, stk. 1, blev brugt i UfR 1992.253 H. En tysk mægler (M) stævnede et dansk hotel (H) med påstand om betaling af et mæglersalær i forbindelse med H’s køb af hotel i München. H bestred, at der overhovedet var indgået nogen aftale mellem parterne (ifølge H: kun uforpligtende sonderinger), men der var mellem parterne enighed om, at retsvirkningerne af en mægleraftale, hvis en sådan antoges at foreligge, skulle bedømmes efter tysk ret. Ikke alene havde
realdebitor ifølge den påståede aftale (M) forretningssted i Tyskland, jf. Romkonventionens art. 4, stk. 2, men da dennes arbejdsopgave også skulle udføres dér, synes den påståede aftale i det hele at have sin nærmeste tilknytning til dette land, jf. art. 4, stk. 1. Derfor anså Sø- og Handelsretten det for
»naturligt, således som det er forudsat som hovedregel« i konventionens art. 8, stk. 1, at også spørgsmålet, om aftalen var kommet til eksistens, skulle afgøres efter tysk ret. De af H anførte rimelighedsbetragtninger fandtes ikke at kunne be- grunde anvendelse af undtagelsesbestemmelsen i art. 8, stk. 2, og kendelsen blev senere stadfæstet af Højesteret af de anfør- te grunde.
Før Romkonventionen var der i den danske teori ikke enighed om, hvordan man skulle afgøre et sådant lovvalgsspørgsmål, jf. f.eks. den af Gomard i UfR 1963 B s. 95f foreslåede lex fori-løsning, modsat Xxxxxx x. 300ff. Den nye hovedregel i art. 8, stk. 1, kan næppe anses for en kodi- fikation af tidligere dansk retspraksis, smh. UfR 1982.227 Ø, hvor spørgsmålet om, hvorvidt der var indgået en agentoverenskomst mellem en dansk producent og en udenlandsk agent, måtte afgøres efter dansk ret til trods for den omstændighed, at der mellem parterne var enighed om, at retsvirkningerne af agentaftalen, hvis en sådan antoges at forelig- ge, skulle bedømmes efter hollandsk ret.
Art. 5 og 6 indeholder som tidligere nævnt nogle særregler, der finder anvendelse ved visse forbrugeraftaler og ved indi- viduelle arbejdsaftaler. I dette afsnit omtales lovvalget ved sådanne forbruger- og arbejdsaftaler i mangel af gyldig lov- valgsaftale. (I næste afsnit, 3.2.6, omtales andre særregler, hvis formål er at sikre, at den præsumptivt svagere part ikke ved en lovvalgsaftale berøves den beskyttelse, som ellers følger af lovgivningen i det land, hvor forbrugeren bor, eller hvor arbejdet udføres.)
Således er forbrugeraftaler som defineret i art. 5, stk. 1, uden (gyldig) lovvalgsklausul undergivet loven i det land, hvor forbrugeren – dvs. forbrugeraftalens realkreditor – har sin bopæl, jf. art. 5, stk. 3, såfremt aftalen er indgået under visse i art. 5, stk. 2, nævnte omstændigheder. Reglen gælder også pakkerejser, jf. art. 5, stk. 5, forudsat at aftalen er indgået under de i stk. 2 nævnte omstændigheder. Ved sådanne for- brugeraftaler bliver den almindelige (formodnings)regel om realdebitors bopæl således vendt »på hovedet«, og dette gæl-
Særregler
Visse forbruger- aftaler
der, selv om aftalen i øvrigt måtte siges at have en stærkere tilknytning til et andet land.
Arbejdsaftaler
Xxxxx XxxXxxxxx
Hovedregler og undtagelser
Præceptive rets- regler viger ikke
Lidt anderledes opbygget er reglerne for individuelle arbejds- aftaler uden gyldig lovvalgsklausul. Uanset art. 4 undergives sådanne aftaler loven i det land, hvor arbejdstageren ved op- fyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde, jf. nær- mere art. 6, stk. 2, litra a og b. Men her er der kun tale om en formodningsregel: Har aftalen en nærmere tilknytning til et andet land, skal loven i dette land finde anvendelse.
Anvendelsen af reglen i art. 6 illustreres af sagen UfR 2000. 1099 H om den skotske læge Xxxxx XxxXxxxxxx ansættelse på en flytbar borerig på den danske del af kontinentalsoklen. MacKerills arbejdsgiver blev afkrævet indbetalinger til den danske feriekontoordning i henhold til (præceptive) regler i den danske ferielov, men indbragte afgørelsen for domstole- ne. Højesteret anførte, at arbejdsstedet var dansk, hvilket pegede på anvendelse af dansk ret, jf. art. 6, stk. 2, litra a. Arbejdet udførtes imidlertid for et britisk selskab beliggende i Skotland uden relevant datterselskab i Danmark, og Xxxxx XxxXxxxxx var britisk statsborger med bopæl i Storbritannien og uden tilknytning til Danmark. Højesteret fandt, at aftalen på dette grundlag havde nærmere tilknytning til Storbritanni- en, jf. art. 6, stk. 2, i slutningen, og at britisk ret derfor fandt anvendelse. Se også Xxxxxxxxx & Xxxxx, T.L., ch. 3.2.1(c).
3.2.6. Præceptive regler, ordre public mv.
Konventionens to hovedregler – om aftalt lovvalg (art. 3) og lovvalget i mangel af aftale (art. 4) – er begge undergivet en række undtagelser, der i den konkrete sag kan begrænse ho- vedreglernes rækkevidde. De fleste undtagelser vedrører de materielle regler, vi i Danmark klassificerer som præceptive, dvs. ufravigelige.
I national sammenhæng taler man om præceptive regler, for eksempel aftalelovens § 36, i modsætning til regler af dekla- ratorisk (udfyldende) karakter: Kun de deklaratoriske regler – eksempelvis en række af reglerne i den danske købelov – viger for en privatretlig aftale mellem parterne, jf. købelovens
§ 1. Træffer f.eks. købets parter aftale om, at varen skal leve-
res ved køberens sted, viger den deklaratoriske regel i købe- lovens § 9, stk. 1, smh. Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, Køb, kap. 4.2(a).
Konventionen indeholder flere bestemmelser, hvis formål er at sikre, at visse præceptive regler ikke »omgås« derved, at parterne eller domstolen vælger at lægge et andet lands mate- rielle regler til grund. En særlig snæver konventionsmæssig begrænsning vedrørende lovvalgsklausuler er allerede blevet nævnt: Har parterne gyldigt aftalt anvendelse af loven i et fremmed land, og har alle andre omstændigheder af betyd- ning på aftaletidspunktet kun tilknytning til et andet land, kan lovvalgsaftalen ikke medføre tilsidesættelse af dette lands
»ufravigelige« regler, jf. om art. 3, stk. 3, afsnit 3.2.4 ovenfor.
Anderledes når det gælder den noget bredere formulerede bestemmelse om inddragelse af præceptive retsregler i art. 7, der er en undtagelse til såvel reglen i art. 3 (om parternes lovvalg) som reglen i art. 4 (domstolens valg). Bestemmelsen i art. 7 er dog restriktiv i den forstand, at den alene finder anvendelse på »internationalt præceptive« retsregler: regler, som skal anvendes, uanset hvilket lands lov der i øvrigt skal anvendes på aftalen.
Som et eksempel på en internationalt præceptiv retsregel nævnes bl.a. sølovens § 430, som udtrykkeligt bestemmer, at visse regler om passagerbefordring ikke kan fraviges til skade for passageren, selv om fremmed ret i øvrigt skal anvendes på befordringen, jf. § 182. I andre tilfælde må man ved fortolk- ning afgøre, om reglen er internationalt præceptiv, eller om den er underordnet lovvalgsreglerne, smh. Xxxxxx, EU/IP s. 180f og UfR 2000.1099 H, omtalt nedenfor. Smh. for engelsk rets vedkommende Hill & Chong, ch. 14.3.5 og 14.3.15.
Ifølge art. 7, stk. 1, 1. pkt., kan internationalt præceptive reg- ler i loven i et land, som retsforholdet har en nær tilknytning til, tillægges virkning, uanset at dette lands lov ikke er lex causae. Denne del af art. 7 handler om (internationalt præcep- tive) regler i »et (...) land«, hvorved menes et andet land end forumlandet, smh. stk. 2 modsætningsvis. Om forumdomsto- len bør tillægge dette andet lands internationalt præceptive regler virkning, er en afgørelse, der stort set overlades til
Præceptive rets- regler og den aftalte lov
Internationalt præceptive regler: art. 7
Stk. 1: andet end forumlandets regler
forumlandets skøn, jf. den yderst elastiske formulering i art. 7, stk. 1, 2. pkt.
Stk. 2: forumlandets regler
Xxxxx XxxXxxxxx
Art. 7, stk. 2, handler om forumlandets internationalt præcep- tive regler. Anvendelse af sådanne regler er på ingen måde begrænset af konventionens lovvalgsregler, herunder nøgle- reglerne i art. 3 og 4. Som eksempler på de regeltyper i fo- rumlandet, der efter omstændighederne kan fortrænge regler- ne i det land, som konventionen ellers ville pege på, nævnes især visse konkurrence-, forbruger- og transportregler (Giuli- ano-Lagarde s. 27). En inddragelse af præceptive regler i medfør af art. 7, stk. 1 eller 2, medfører ikke, at den i øvrigt anvendelige lov i det hele fortrænges, men kun at de præcep- tive regler supplerer reglerne i lex causae.
I sagen UfR 2000.1099 H om den skotske læge Xxxxx Xxx- Xxxxxxx ansættelse på en flytbar borerig på den danske del af kontinentalsoklen, der er omtalt ovenfor under 3.2.5, tog Højesteret også stilling til et anbringende om, at den danske ferielovs regler om ret til ferie og feriepenge var internationalt præceptive. Højesteret udtalte, at da der ikke var taget stilling til spørgsmålet i ferieloven, måtte det afgøres ud fra en for- tolkning af loven under hensyn til dens formål, parternes interesser og behovet for at håndhæve de danske regler også i internationale forhold. Højesteret fandt, at der i det forelig- gende tilfælde ikke forelå sådanne tungtvejende grunde, at dansk ferielov skulle anvendes på ansættelsesforholdet i ste- det for britisk lov. Se også Xxxxxxxxx & Xxxxx, T.L., ch. 3.2.1(c).
Timesharelovens § 17 – der gennemfører en bestemmelse i direktiv 2008/122/EF af 14. januar 2009 om beskyttelse af xxxxxxxxxxx i forbin- delse med visse aspekter ved timeshareaftaler – er et eksempel på en lovregel om international præceptivitet. Ifølge denne bestemmelse kan forbrugeren – hvis lovgivningen i et land uden for EØS-området finder anvendelse på aftalen – påberåbe sig bestemmelserne i direktivet som gennemført i forumlandet, når den faste ejendom eller en af de faste ejendomme, som aftalen knytter sig til, er beliggende i et land inden for EØS-området, eller den erhvervsdrivende i forbindelse med en aftale, der ikke er direkte knyttet til en fast ejendom, udøver sine forretnings- eller erhvervsmæssige aktiviteter i et land inden for EØS-området eller på en hvilken som helst anden måde retter sine aktiviteter mod et land inden for EØS-området og aftalen hører ind under disse aktiviteter.
Art. 7, stk. 1, er en ganske kontroversiel bestemmelse, blandt andet fordi det langtfra altid vil stå klart, om en præceptiv retsregel også skal betragtes som internationalt præceptiv, især når denne vurdering skal foretages af domstolen i et andet land end reglens ophavsland.
Det siges desuden, at den fakultative »sikkerhedsventil« fratager Rom- konventionen den bestemthed, som ellers kunne gøre lovvalget forudse- eligt (Xxxxxx Xxxxxxx s. 240): dels i de tilfælde, hvor parterne selv har truffet en aftale om lovvalget, dels i de tilfælde, hvor konventionens udfyldende lovvalgsregler gerne skulle være så klare, at parterne vil kunne forudse resultatet af – og dermed kunne undgå – en eventuel retssag. Andre vil mene, at undtagelsen i art. 3, stk. 3, danner en for ringe modvægt til parternes ellers uindskrænkede lovvalgsautonomi. Se også Xxxxxx i UfR 1983 B s. 429 og Xxxxxx x UfR 1984 B s. 115 hhv. s. 230.
En kontraherende stat, der er kritisk over for art. 7, stk. 1, kunne på ratifikationstidspunktet forbeholde sig retten til ikke at anvende be- stemmelsen overhovedet, jf. art. 22, og blandt de kontraherende stater har Irland, Letland, Luxembourg, Portugal, Slovenien, Tyskland og United Kingdom taget et sådant forbehold.
Hertil kommer de begrænsede censurmuligheder, som til- kommer forumlandet i henhold til ordre public-reglen i art.
16. Ifølge denne bestemmelse kan anvendelse af en regel i en ved konventionen udpeget lov undlades, såfremt anvendelsen ville være åbenbart uforenelig med grundlæggende retsprin- cipper i domstolslandet. Bestemmelsen tager sigte på konkret regelanvendelse, ikke på abstrakt regelvurdering: Kun hvis resultatet i det foreliggende tilfælde ville stride imod ordre public, kan anvendelsen undlades.
Bestemmelsens forarbejder bekræfter, at der kun er tale om en snæver undtagelse i traditionel – ordre public – forstand (Xxxxxxxx-Xxxxxxx s. 37). Det er ikke nok, at man ved anven- delse af forumlandets regler ville nå frem til et andet resultat: Var det tilfældet, ville lovvalgsreglerne jo miste enhver be- tydning. Og man kan heller ikke håndhæve enhver præceptiv retsregel i forumlandet under parolen »ordre public«.
Et vanskeligt spørgsmål er, om det er »åbenbart uforeneligt med grund- læggende retsprincipper« i (for eksempel) dansk ret at lade en fremmed retsregel diktere et »urimeligt« resultat, jf. aftalelovens § 36. Vil man for eksempel skride ind over for et fremmed retssystems uindskrænkede
Kontroversiel
Ordre public
Åbenbart uforenelig
respekt for parternes autonomi, eller vil man lukke det ene øje og lægge f.eks. en efter dansk målestok urimelig ansvarsbegrænsning til grund? Art. 16 giver formentlig kun hjemmel til at censurere et »åbenbart« urimeligt resultat (sml. Xxxxxx Xxxxxxx s. 243f), anderledes Xxxx Xx. Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxx i UfR 2014 B s. 97, der slet ikke anser aftale- lovens § 36 for at være internationalt præceptiv.
Forbrugeraftaler
Eksempel
Analyse
Ud over de ovenfor omtalte bestemmelser indeholder Rom- konventionen nogle særregler, der sikrer, at en præsumptivt svagere stillet kontraktpart ikke ved en lovvalgsaftale berøves den beskyttelse, som følger af visse præceptive regler. Når det gælder de i art. 5, stk. 1, opregnede forbrugeraftaler, der er indgået under de i art. 5, stk. 2, omhandlede omstændighe- der, kan en ellers gyldig lovvalgsaftale ikke medføre, at for- brugeren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham eller hende i medfør af ufravigelige regler i loven i forbrugerens bopælsland. En forbruger, herunder en forbrugerkøber, opnår navnlig denne særlige beskyttelse i tilfælde, hvor realdebitor i forbrugerens bopælsland har foretaget en bestemt type hand- ling (fremsat særligt tilbud, reklameret, modtaget bestilling, arrangeret rejse), jf. nærmere stk. 2.
En spansk sælger S annoncerer et videokamera til salg på internettet. En dansk køber K accepterer tilbuddet ved at klik- ke på den relevante knap, idet det står på skærmen, at køberen
– ved sit klik – accepterer samtlige S’ standardbetingelser, der bl.a. indeholder en lovvalgsklausul, der peger på spansk ret. K, der senere påstår mangler ved den leverede vare, ønsker at gøre brug af misligholdelsesbeføjelser, der tilkommer forbru- geren efter dansk – men ikke efter spansk – ret.
Det her omtalte køb er et (internationalt) forbrugerkøb og er dermed en aftale omfattet af Romkonventionen, jf. art. 1 og afsnit 3.2.3 ovenfor. Spørgsmålet, om lovvalgsklausulen er gyldigt vedtaget – gjort bindende ved et klik – skal afgøres efter den putative lov, altså spansk ret, jf. afsnit 3.2.4 ovenfor. Men da købet formentlig falder inden for konventionens art. 5 om visse forbrugeraftaler, smh. art. 5, stk. 1 og 2, kan den omstændighed, at K efter spansk ret eventuelt måtte siges at have accepteret S’ standardbetingelser, herunder lovvalgs- klausulen om spansk ret, ikke berøve K den beskyttelse, der ellers tilkommer ham eller hende efter de beskyttelsespræcep-
tive regler i den danske købelov, jf. art. 5, stk. 2, smh. Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, Køb, kap. 10. Dette gælder, uanset at disse regler i købeloven – med forbehold af købelovens § 87, jf. nedenfor i det småtrykte – næppe kan anses som internati- onalt præceptive i henhold til den ovenfor beskrevne regel i art. 7.
I forbrugerkøb, der ikke opfylder betingelserne i art. 5, stk. 1 og 2 (ek- sempelvis køb foretaget af turister, uden at der er tale om en »indkøbs- rejse« arrangeret af sælgeren), finder beskyttelsen mod fravigelse af præceptive regler i forbrugerens hjemland ikke anvendelse.
Fem EU-direktiver om forbrugerbeskyttelse indeholder imidlertid en særlig regel, der forpligter medlemsstaterne til at sikre, at forbrugeren ikke ved en lovvalgsaftale berøves den beskyttelse, direktiverne giver, og dette gælder, uanset om forbrugeraftalen er omfattet af Romkonven- tionens art. 5. Det følger af konventionens art. 20, at direktivreglerne og de nationale regler, der gennemfører direktivreglerne, har forrang for konventionen.
Det drejer sig om direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår, direktiv 99/44/EF af 25. maj 1999 om visse aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed. direktiv 2002/65/EF af
23. september 2002 om fjernsalg af finansielle tjenesteydelser til forbru- gerne, direktiv 2008/48/EF af 23. april 2008 om forbrugerkreditaftaler og direktiv 2011/83/EU af 25. oktober 2011 om forbrugerrettigheder.
Ved direktivet om urimelige kontraktvilkår er der fastsat et vist minimumsniveau for samtlige EU-landes forbrugerbeskyttelse, smh. Xxxxx Xxxxxxxx kap. 6.5.e. Direktivets art. 6, der er gennemført i Dan- mark ved aftalelovens § 38 d, har til formål at beskytte forbrugeren, når en lovvalgsklausul peger på loven i et ikke-EU/EØS-land. Men da reglen i Romkonventionens art. 5 gælder, uanset hvilket lands lov der er valgt, vil § 38 d kun få selvstændig betydning, når der er tale om en forbrugeraftale, der ligger uden for art. 5. For disse aftalers vedkom- mende betyder § 38 d, at EU/EØS-forbrugeren i relation til lovvalgsafta- ler altid beskyttes på samme måde, altså hvad enten forbrugeraftalen er omfattet af Romkonventionens art. 5 eller ej.
Forbrugerkøbsdirektivet er gennemført ved en ændring af købelo- ven, smh. Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, Køb, kap. 10.1.a, og reglen om lov- valgsaftaler findes i købelovens § 87. Som eksempel på anvendelse af denne bestemmelse kan nævnes en dansk forbruger, der under et ferie- ophold i Finland indgår en købsaftale med en russisk sælger bosat i Finland og aftaler, at russisk ret skal finde anvendelse på købsaftalen. I denne situation er forbrugeren hverken beskyttet af Romkonventionens art. 3, stk. 3, eller art. 5, og Romkonventionen vil føre til, at parternes lovvalgsaftale lægges til grund, jf. konventionens art. 3, stk. 1. Her må det imidlertid først konstateres, at aftalen i eksemplet uden lovvalgsaft- alen ville være undergivet lovgivningen i et EØS-land, idet Romkonven- tionens art. 4 i så fald ville opstille en formodning for, at aftalen er
undergivet lovgivningen i det land, hvor sælger – som den part, der præsterer den for aftalen karakteristiske ydelse – har bopæl, dvs. finsk ret. Købelovens § 87 indebærer ikke, at lovvalgsaftalen om russisk ret tilsidesættes, men fastlægger, at forbrugeren tillige kan påberåbe sig ufravigelige bestemmelser i lovgivningen om mangler i Finland. For- brugeren vil i så fald kunne kumulere forbrugerbeskyttelsen i henholds- vis russisk og finsk ret i relation til spørgsmål om mangler.
Fjernsalgsdirektivet og forbrugerrettighedsdirektivet er gennemført ved forbrugeraftaleloven og bestemmelser i forsikringsaftaleloven, og reglerne om lovvalgsaftaler findes i forbrugeraftalelovens § 32 og for- sikringsaftalelovens § 34 m. Kreditaftaledirektivet er gennemført ved kreditaftaleloven, hvor reglerne om lovvalgsaftaler findes i § 5. Regler- ne er udformet på helt samme måde som købelovens § 87.
Individuelle arbejdsaftaler
Romkonventionen yder den præsumptivt svagere part en tilsvarende beskyttelse i relation til individuelle arbejdsafta- ler, idet en lovvalgsaftale ikke kan medføre, at arbejdstageren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham eller hende i medfør af ufravigelige regler i det land, hvis lovgivning ville finde anvendelse i mangel af en lovvalgsaftale, dvs. formod- ningsvis det land, hvor arbejdet sædvanligvis udføres, jf. nærmere art. 6, stk. 2, litra a og b, og UfR 2000.1099 H, om- talt under 3.2.5 ovenfor.
3.3. Lovvalg vedrørende fuldmagt, kommission mv.
Ligesom det er tilfældet ved andre kontraktforhold, er forhol- det inter partes mellem principalen (fuldmagtsgiver eller kommittent) og en mellemmand (fuldmægtig eller kommissi- onær) omfattet af Romkonventionens almindelige regler. Det samme gælder spørgsmål, der måtte opstå, når mellemman- den indgår aftaler med tredjemand.
Spørgsmålet om, hvorvidt en mellemmand kan binde sin principal, falder derimod uden for Romkonventionen, jf. art. 1, stk. 2, litra f. I det eneste tilfælde, hvor der foreligger trykt dansk retspraksis om spørgsmå- let (SHT 1923.209), synes domstolen at have valgt loven, hvor mel- lemmanden havde sit forretningssted. I teorien hersker der ingen entydig opfattelse, smh. Xxxxxx Xxxxxxx s. 260ff.
Haagerkonventionen af 14. marts 1978 om mellemmænd (ratificeret af Argentina, Frankrig, Holland og Portugal) er ikke tiltrådt af Danmark. Som hovedregel vælger konventionen (i overensstemmelse med 1923- dommen) loven i det land, hvor mellemmanden har forretningssted, jf.
art. 11, stk. 1. Herfra opstilles der dog en række undtagelser (i art. 11, stk. 2, samt 13 og 14), jf. om denne kompromisløsning x.xx. s. 264f.
3.4. Særligt om lovvalg ved international voldgift
Romkonventionens lovvalgsregler finder ikke (direkte) an- vendelse ved international voldgift, jf. art. 1, stk. 2, litra d. Heller ikke New York-konventionen om voldgift, smh. kapi- tel 2.3.3 og 2.4.3 ovenfor, indeholder bestemmelser herom. Det er derfor stadig op til hvert enkelt land at regulere »pro- ceduren« ved voldgift, der finder sted på dets territorium. Når det gælder spørgsmålet om lovvalg, indeholder de forskellige voldgiftslovgivninger (lex arbitri) imidlertid kun få og spredte bestemmelser. Den danske lov om voldgift fra 2005, der gælder såvel national som international voldgift, bestemmer herom (bestemmelsen kan fraviges ved aftale, jf. voldgiftslo- vens § 2):
§ 28. Voldgiftsretten afgør tvisten i overensstemmelse med de rets- regler, som parterne har valgt til afgørelse af sagens realitet. En henvis- ning til et lands lov eller retssystem fortolkes, medmindre andet fremgår, som en direkte henvisning til dette lands materielle retsregler og ikke til dets regler om international privatret.
Stk. 2. Har parterne ikke valgt de retsregler, som sagens realitet skal afgøres efter, anvender voldgiftsretten de retsregler, der følger af de lovvalgsregler, som voldgiftsretten finder anvendelige.
Stk. 3. Voldgiftsretten afgør kun tvisten efter billighed, hvis parterne udtrykkeligt har bemyndiget voldgiftsretten hertil.
Stk. 4. Voldgiftsretten afgør i alle tilfælde sagen i overensstemmelse med kontraktens bestemmelser og tager hensyn til sædvaner i den bran- che, som retsforholdet er underlagt.
En international voldgiftsret vil som udgangspunkt respektere parternes ret til selv at vælge den materielle lov, der regulerer det pågældende kontraktforhold, og som derfor bliver grund- laget for voldgiftskendelsen. I de lande, der har vedtaget lov- givning svarende til UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (herunder Danmark), vil voldgiftsret- ten endda være forpligtet til at lægge den af parterne valgte lov til grund.
Partsautonomi
I mangel af lovvalg
Parter i EU-lande
Er parterne ikke blevet enige om de materielle regler, der skal finde anvendelse, må voldgiftsretten selv foretage det nød- vendige lovvalg. Bemærk i den forbindelse, at en voldgiftsret (modsat en domstol) ikke uden videre vil lægge forumlandets lovvalgsregler (f.eks. Romkonventionen) til grund. Efter den lex arbitri, der gælder i flere lande (herunder Danmark), står det den enkelte voldgiftsret frit at anvende de lovvalgsregler, som den finder passende, jf. nærmere herom i Xxxxxxxxx & Xxxxx, T.L., ch. 6.2.3. Ifølge den i Frankrig gældende lex arbitri kan voldgiftsretten i mangel af partsenighed endda direkte – dvs. uden brug af lovvalgsregler – bestemme, hvilke materielle retsregler der skal lægges til grund, jf. x.xx.
Hvis parter med bopæl/forretningssted i forskellige lande (X og Y) har aftalt, at en given tvist skal afgøres ved voldgift i land Z (f.eks. i Dan- mark), bør voldgiftsretten ikke uden videre, dvs. uden særlige holde- punkter, lægge forumlandets (Z’s) materielle retsregler til grund, sml. om den tilsvarende problemstilling med hensyn til aftaler om domstols- behandling afsnit 3.2.4 ovenfor, bl.a. med omtale af Oldendorff-sagen. Når en voldgiftsret ikke uden videre vil betragte en voldgiftsaftale som indicium for et stiltiende lovvalg, skyldes det, at parter, som vælger international voldgift på neutralt territorium, ofte vil forvente, at den udpegede voldgiftsret (bestående af jurister fra forskellige lande) er fortrolig med andet end forumlandets ret.
Når den engelske High Court i Oldendorff-sagen anså parternes udtrykkelige forumaftale om voldgift i England (sammen med andre omstændigheder) som bevis for, at parterne stiltiende havde valgt en- gelsk ret som kontraktstatut, hænger det ifølge Xxxx i ICLQ 2004 s. 347 sammen med det forhold, at netop de engelske domstole er mere villige end f.eks. de tyske til at forstå parternes forumvalg som indicium for stiltiende lovvalg.
Kommer voldgiftssagens parter fra lande, der anerkender lig- nende lovvalgsregler, vil problemet ikke være stort. Er der tale om voldgift i en kontraktretlig tvist mellem parter med forretningssteder i to forskellige EU-lande (bortset fra Dan- mark), vil man nok kunne gå ud fra, at Rom I-forordningens lovvalgsregler danner et for begge parter acceptabelt grund- lag.
Er der tale om voldgift i en kontraktretlig tvist mellem parter med for- retningssteder i henholdsvis Danmark og et andet EU-land, vil det kunne være nødvendigt at foretage et valg mellem lovvalgsreglerne i Romkon- ventionen og Rom I-forordningen, hvis disse lovvalgsregler konkret vil føre til anvendelse af en forskellig materiel lov. Som ovenfor anført vil
den for sagen gældende lex arbitri ofte tillade foretagelse af et sådant valg inden for ganske fleksible rammer.
I andre tilfælde må voldgiftsrettens lovvalg bero på friere overvejelser. Dog skal der lægges et eller andet sæt retsregler til grund, idet en ex æquo et bono (rimeligheds-)løsning kræ- ver parternes udtrykkelige accept, jf. for dansk rets vedkom- mende voldgiftslovens § 28, stk. 3. Denne begrænsning ude- lukker til gengæld ikke den mulighed, at voldgiftsretten helt undlader at foretage et lovvalg i sædvanlig forstand og direkte lægger et internationalt sæt materielle regler, den såkaldte lex mercatoria, til grund, jf. UNIDROIT Principles of Interna- tional Commercial Contracts (1994), smh. Xxxxxxxxx & Xxxxx, T.L., ch. 6.2.3.
Xxxxx xxxxxxxx