K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud X.xx.: 2007- 0013407 (Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx) 24. august 2007

K E N D E L S E

LSI Metro Gruppen

(advokat Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, København) mod

Ørestadsselskabet I/S

(advokat Xxxxx Xxxx, København)

Ved udbudsbekendtgørelse af 18. oktober 2006 udbød Xxxxxxxxxxxxxxxxx I/S som udbud med forhandling efter direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energi- forsyning, transport samt posttjenester (Forsyningsvirksomhedsdirektivet) følgende 2 tjenesteydelser:

I. En multidisciplinær totalrådgivningsopgave inden for ydelsesområdet Civil Works (MCW-kontrakt) vedrørende udbygningen af den køben- havnske metro (Metroringen).

II. En multidisciplinær totalrådgivningskontrakt inden for området Transportation Systems (MTS-kontrakt) vedrørende udbygningen af den københavnske metro (Metroringen).

Denne klagesag vedrører kun kontrakt I. MCW-kontrakten.

Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation til at deltage i udbudet med forhandling den 4. december 2006 havde 6 konsortier anmo- det om prækvalifikation, og den 21. december 2006 besluttede indklagede at prækvalificere følgende 5 konsortier til at deltage i udbudet med forhand- ling:

1. City Ring Consultants

2. Cowi Arup Systra JV

3. LSI Metro Gruppen

4. Parsons Brinckerhoff Ltd.

5. Rambøll Atkins Konsortiet.

De prækvalificerede konsortier består af følgende virksomheder: 1. City Ring Consultants:

1.a. Xxxx Xxx A/S

1.x. Xxxxx Maunsell Ltd.

1.c. Niras A/S

Underrådgivere: Arkitema A/S og DSB arkitekter.

2. Cowi Arup Systra JV:

2.a. Cowi A/S

2.b. Xxx Xxxx Partners International Ltd.

2.c. Systra S.A.

3. LSI Metro Gruppen:

3.a. ISC Rådgivende Ingeniører A/S

3.b. ILF Beratende Ingenieure ZT G.m.b.H.

3.c. Setec TPI S.A.

Underrådgivere: Mott Mac Donald Ltd., Moe og Xxxxxxxxxx A/S, Xxx- xxxx Xxxxxxxxx og XX Xxxxxx og Xxxxxxxxx A/S

4. Parsons Brinckerhoff Ltd.:

4.x. Xxxxxxx Brinckerhoff Ltd.

4.b. Sweco AB

4.c. DE-consult G.m.b.H.

4.d. EKJ

4.e. Ai-gruppen A/S

4.x. Xxxxxxx og Xxxxxxxxx A/S Underrådgiver: Foster og Partners

5. Rambøll Atkins Konsortiet:

5.1. Xxxxxxx A/S

5.2. Atkins DK A/S Underrådgiver: KHR Arkitekter A/S

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 20. marts 2007 havde alle de 5 prækvalificerede konsortier afgivet tilbud. Der har siden på grundlag af disse tilbud været gennemført forhandlinger med de 5 tilbudsgivere. For- handlingerne er endnu ikke afsluttet.

Den 26. juni 2007 indgav klageren, konsortium 3. LSI Metro Gruppen, kla- ge til Klagenævnet for Udbud mod indklagede, Ørestaden I/S. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at Klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 9. juli 2007 besluttede Klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet lagde ved denne afgørel- se vægt på oplysningerne i tidsplanen for gennemførelsen af udbudet med forhandling, og på at Klagenævnet forventede at træffe afgørelse i uge 34.

Klageren har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved den 21. december 2006 at præ- kvalificere konsortium 1. City Rings Consultants til at deltage i udbudet med forhandling, uagtet Xxxx Xxx A/S, som er deltager i dette konsortium, forud for udbudet og under udbudet har fungeret som rådgiver for indklage- de vedrørende Cityringen.

Påstand 2

Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved den 21. december 2006 at præ- kvalificere konsortium 2. Cowi Arup Systra JV til at deltage i udbudet med forhandling, uagtet Cowi A/S, som er deltager i dette konsortium, forud for udbudet og under udbudet har fungeret som rådgiver for indklagede vedrø- rende Cityringen.

Påstand 3

Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved den 21. december 2006 at præ- kvalificere konsortium 5. Rambøll Atkins Konsortiet, til at deltage i udbu- det med forhandling, uagtet

a. at Rambøll A/S, der er deltager i konsortiet, tillige er deltager i konsortiet Københavns Bybane Konsulenter, som forud for udbudet og under udbudet har fungeret som rådgiver for indklagede vedrørende Cityringen,

b. at KHR Arkitekter A/S, der er underleverandør til konsortiet, forud for udbudet og under udbudet har fungeret som rådgiver for indklagede vedrø- rende Cityringen, og

c. at Rambøll A/S, der er deltager i konsortiet, forud for udbudet og under udbudet har fungeret som rådgiver for indklagede vedrørende Cityringen.

Påstand 4

Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 21. december 2006 om at prækvalificere konsortium 1. City Ring Consultant.

Påstand 5

Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 21. december 2006 om at prækvalificere konsortium 2. Cowi Arup Systra JV.

Påstand 6

Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 21. december 2006 om at prækvalificere konsortium 5. Rambøll Atkins Konsortiet.

Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

Den tekniske rådgivning under Metroens etape 1-3:

I 1993 udbød indklagede som EU-udbud den tekniske rådgivning opdelt i 7 fagdiscipliner vedrørende Metroens etape 1, og der blev herefter i maj 1994 indgået kontrakter således:

a. Bygge- og anlægsarbejder Cowi A/S

b. Projektledelse Cowi A/S

c. Rullende materiel Xxxx Xxx A/S

d. Baneteknik Konsortiet Københavns Bybane Konsulenter, hvor Rambøll A/S er deltager.

e. Arkitektur, stationsindret-

ning og byplanlægning KHR Arkitekter A/S

f. Miljøforhold Xxxx Xxx A/S

g. Xxxxxx Xxxx Xxx A/S

Disse kontrakter blev efterfølgende udvidet til også at omfatte etape 2 a. Vedrørende etape 2 b og etape 3 blev der delvis gennemført nye udbud. Rådgivernes opgave var i første omgang at udarbejde udbudsbetingelser for de 2 udbud, der skulle gennemføres vedrørende totalentrepriser for etape 1 og 2 a henholdsvis totalentreprisen vedrørende bygge- og anlægsarbejderne og totalentreprisen vedrørende transportsystemleverancen. Efter indgåelsen

af disse 2 kontrakter i oktober 1996 bestod rådgivernes opgaver i bistand ved tilsyn og byggeledelse.

Indklagede har oplyst, at der for udførelsen af de anførte ydelser for såvel etape 1, etape 2 og etape 3, som dog endnu ikke er helt afsluttet, er udbetalt følgende honorarer:

Cowi A/S (ydelse a og b) 777 mio. kr.

Xxxx Xxx A/S (ydelse c, f og g) 256 mio. kr. Konsortiet Københavns Bybane

Konsulenter (ydelse d) 136 mio. kr.

KHR Arkitekter A/S (ydelse e) 138 mio. kr. Udredningen om Cityringen

Det fremgår af Trafikministeriets kommissorium af 4. juni 2002 vedrørende

udredningsarbejdet, at formålet var at skaffe et beslutningsgrundlag for Folketinget, Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune vedrøren- de en mulig etablering af Cityringen. Kommissoriet præciserer følgende delopgaver:

- Overordnet vurdering og beskrivelse af anlæggets hovedelementer,

- afdækning af en relevant etapedeling med vægt på afgrænsning af 1. etape (strækningen fra Københavns Hovedbanegård via Østerport til Nørrebro),

- forslag til linjeføring og stationsplacering for hele Cutyringen med sær- lig vægt på etape 1,

- udarbejdelse af passagerprognoser og vurdering af driftsøkonomi,

- overslag over anlægsøkonomi med tilhørende usikkerhedsberegninger og vurdering af risikoelementer,

- vurdering af de trafikale og samfundsøkonomiske konsekvenser,

- vurdering af projekterings- og anlægsperioden for 1. etape.

Kommissoriet blev suppleret med et notat af 25. juni 2002 fra Trafikmini- steriet, hvori det angives, at den mulige etablering af Cityringen skal ske ud fra princippet »mere af samme slags«, og hvori det på følgende måde mere præcist end i kommissoriet anføres, hvad der skal belyses gennem udred- ningsarbejdet:

»Rapporteringen vil omfatte en belysning af følgende forhold:

- Beskrive/se af systemets værdi for passagererne og den øvrige trafik i det centrale København, herunder aflastningen af busnettet og Boule- vardbanen, sidstnævnte inkl. omledningsmuligheden for passagerer via Ringbanen og omstigning til Metro på Nørrebro station.

- Overordnede arbejdspladsvurderinger.

- Forslag til etapedeling for anlæg af Cityringen, herunder evt. forslag til justeringer af den foreløbigt fastlagte 1. deleetape.

- Vurdering af trafikbetjeningen af Kvæsthusbroen og Landbohøjsko- len.

- Anlægsoversigt med angivelse af usikkerhedsniveau.

- Trafikprognoser.

- Vurdering af drifts- og samfundsøkonomien.

- Risikovurdering/følsomhedsanalyser af væsentlige parametre.«

Derudover indeholder notatet en overordnet angivelse af udredningsarbej- dets karakter:

»Opgaven er primært en planlægningsopgave, der som det helt overord- nede mål har at belyse de værdier en etablering af en Cityring vil have for hovedstaden, herunder hvordan den påvirker de eksisterende trans- portformer i byen. Opgaven har derfor sin tyngde i det trafikplanlæg- ningsmæssige og økonomiske område. I forbindelse med udarbejdelse af anlægsoverslag skal der gøres maksimal brug af de indhøstede erfa- ringer fra arbejdet med Metroens etape 1 - 3. Den tekniske ekspertise, der er opbygget på de tidligere etaper, bliver også central, når der bliver tale om at se på tekniske løsninger, der afviger fra de tidligere etaper, og således skal nærmere analyseres for at reducere den anlægsøkonomiske usikkerhed.«

Indholdet af princippet om »mere af samme slags« er i bemærkningerne til lovforslag L 159 til lov om Cityring (Folketingsåret 2006-07) beskrevet så- ledes:

»1.2.3. Tekniske forudsætninger

Det mere tekniske udgangspunkt for udredningen har været »mere af samme slags«, forstået på den måde, at principperne og de tekniske løs- ninger fra den eksisterende metro, bl.a. stationstype og togstørrelse, for- udsættes genbrugt. Det betyder, at erfaringerne fra de allerede etablerede metroetaper er nyttiggjort, men det hindrer ikke frit udbud af både an- lægsopgaver og af togleverance med styre- og passagerinformationssy- stem.

……

Der er fastlagt nogle ganske få undtagelser fra princippet om »mere af samme slags«. De vigtigste er nævnt nedenfor.«

Indklagede har iøvrigt oplyst følgende om organiseringen af udredningsar- bejdet:

Udredningsarbejdet blev organiseret under ledelse af en styregruppe bestå- ende af repræsentanter fra Trafikministeriet, Finansministeriet, Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune og HUR. Indklagede var ikke medlem af styregruppen, men deltog i møderne i styregruppen uden stemmeret og bistod styregruppens sekretariat. Indklagedes primære funktion i forbindel- se med etableringen af udredningen var at yde teknisk rådgivning til styre- gruppens sekretariat, og indklagedes medarbejdere har betydelig teknisk indsigt oparbejdet siden interessentskabets stiftelse i 1993 gennem anlæg og drift af Metroens etape 1-3. Indklagede havde imidlertid ikke tilstrækkelig kapacitet til selv at løse opgaven som rådgiver for styregruppen, hvorfor det var nødvendigt at supplere indklagedes egen stab med externe rådgivere. På grund af, at Cityringen blev forudsat planlagt som »mere af samme slags«, og på grund af de snævre tidsfrister for udredningsarbejdet og det stærkt begrænsede budget, var det efter indklagedes vurdering den eneste realisti- ske mulighed at finde de nødvendige, supplerende rådgivere hos de rådgive- re, der havde deltaget som rådgivere for indklagede i forbindelse med etab- leringen af Metroens etape 1-3. Der blev derfor indgået aftale med følgende virksomheder om at stille »ressourcepersoner«, d.v.s. personer med stor er- faring fra arbejdet med Metroens etape 1-3, til rådighed ved udredningsar- bejdet:

A. Xxxx Xxx A/S

(1) Miljø

(2) Rullende materiel B. Cowi A/S

(3) Projektkoordinering

(4) Bygge- og anlægsarbejder

(5) Trafik

(6) Arkæologi

C. Konsortiet Københavns Bybane Konsulenter

(7) Baneteknik

D. KHR Arkitekter A/S

(8) Arkitektur

(9) Design

(10) Byplanlægning

E. Tetraplan

(11) Trafik

Indklagede har oplyst følgende om de kontrakter, der blev indgået mellem indklagede og de pågældende virksomheder: Virksomhedernes ydelser

»omfatter at stille ressourcepersoner med viden og erfaring fra de tidligere etaper 1-3 og med tilhørende arbejdsplads til rådighed for« indklagede til løsning af nærmere beskrevne opgaver. Virksomhederne skulle således ikke præstere et specifikt resultat i form af en rapport, en beregning eller et pro- jekt, men blot stille ansatte til rådighed for indklagede, der således kunne disponere over disse ansatte. Virksomhederne havde således ikke noget an- svar for det arbejde, som de pågældende ansatte udførte, idet det faglige an- svar for udredningsarbejdet påhvilede indklagede.

Indklagede har oplyst følgende om udredningsarbejdets indhold:

Udredningsarbejdet bestod foruden en fase med »Indledende planlægning« af følgende faser:

Screening

I denne fase blev passagergrundlaget analyseret, og i alt 18 mulige liniefø- ringer med tilhørende stationsplaceringer blev undersøgt trafikalt, teknisk og økonomisk. De økonomiske forhold omfattede anlægsøkonomi, drifts- økonomi og samfundsøkonomi. Resultatet af screeningsfasen blev offent- liggjort i form af en screeningsrapport af december 2003, et tillæg og en midtvejsrapport for hele undersøgelsen med et resume af screeningsfasen. På dette grundlag besluttede staten og kommunerne, hvilken af de under- søgte løsninger der skulle konkretiseres og konsekvensvurderes i næste fa- se.

Konkretisering og konsekvensvurdering

I denne fase blev de to udvalgte linieføringer undersøgt nærmere. Derud- over blev stationsforpladsers indplacering i byen og omstigningsforhold til den øvrige kollektive trafik undersøgt.

Endelig rapport

I denne fase blev den endelige udredningsrapport udarbejdet og redigeret, ligesom der blev udarbejdet en resumerapport.

Indklagede har videre oplyst, at de tekniske vurderinger, der blev foretaget, alle baserede sig på, at løsningerne fra Metroens etape 1-3 kunne gentages, og alle tekniske konklusioner i udredningen byggede således på det arbejde, der var udført vedrørende etape 1-3, uden at der blev foretaget undersøgel- ser på lokaliteter af relevans for etableringen af Cityringen. Det blev således ikke iværksat geotekniske, arkæologiske og miljøtekniske undersøgelser, li- gesom der ikke blev foretaget statiske beregninger, dimensionering eller by- riumsanalyser. Tilsvarende blev de tekniske og økonomiske risici vurderet inden for rammerne af de usikkerheder, der blev konstateret ved realiserin- gen af etape 1-3.

Indklagede har oplyst følgende om de honorarer, der er udbetalt til de 5 ovenfor anførte virksomheder:

A. Xxxx Xxx A/S

(1) Miljø 0,46 mio. kr.

(2) Rullende materiel 0,50 mio. kr.

B. Cowi A/S

(3) Projektkoordinering 5,34 mio. kr. (4-6) Bygge- og anlægsarbejder, trafik og arkæologi 2,27 mio. kr.

C. Konsortiet Københavns Bybane Konsulenter

(7) Baneteknik 0,64 mio. kr.

D. KHR Arkitekter A/S

(8-10) Arkitektur, design og byplanlægning 1,22 mio. kr.

E. Tetraplan

(11) Trafik 1,06 mio. kr.

Andre  0,57 mio. kr.

12,08 mio. kr.

Udredningsrapporten forelå i maj 2005. Udredningsarbejdet beskrives i rapporten indledningsvis således:

»Udredningsarbejdet udføres med henblik på at tilvejebringe et beslut- ningsgrundlag for en eventuel egentlig projektering af Metroløsningen. Der er tale om indledende overordnet planlægning, hvor det væsentlig- ste formål er at tilvejebringe et bedre grundlag for at vurdere, om man ønsker at gå videre med en egentlig projektering af projektet. Samtidig kan undersøgelserne medvirke til at belyse, hvilke relevante alternativer

man i givet fald efterfølgende bør inddrage i en egentlig projekterings- fase.«

Den udbudte MCW-kontrakt

I dokumentet »Projekt og opgavebeskrivelsen«, som er en del af udbudsbe- tingelserne, er bl.a. anført følgende:

»1. Formål

Med henblik på planlægning og projektering at Cityringen har Øre- stadsselskabet I/S indbudt til en prækvalifikation af rådgivere til rådgiv- ningsydelserne MCW og MTS. På baggrund af de modtagne henvendel- ser om prækvalifikation er kvalificerede rådgivere udvalgt til at deltage i tilbudsgivningen på de udbudte ydelser.

Nærværende »Projekt- og opgavebeskrivelse« har til formål at informe- re om projektet, bygherrens styrende projektorganisation og øvrige rammebetingelser for rådgivningsydelserne samt informere om bygher- rens overordnede planer for rådgivningsydelsernes indhold for at give rådgiverne grundlaget for at udarbejde tilbud på de ønskede rådgiv- ningsydelser.

Ørestadsselskabet har valgt ikke at udarbejde detaljerede ydelsesbeskri- velser for MCW- og MTS rådgivningsopgaverne, for at give mulighed for at rådgiverne selv kan fremkomme med forslag til en kompetent og effektiv planlægning og gennemførelse af opgaverne. Ørestadsselskabet ønsker Metro helhedsrådgivning i to kompletterende rådgivningsydelser suppleret af 2 specialistrådgiverydelser, som beskrevet i dokumentet. Gennem de udvalgte tilbudsgiveres tilbud ønskes forståelsen for denne grundliggende idé dokumenteret.

På baggrund af de modtagne tilbud vil Ørestadsselskabet finde en MCW- og en MTS-rådgiver, som beskrevet i udbudsdokumentet »Ud- budsvilkår«.

Da den lovgivning, der skal danne ramme om anlægget af Cityringen, endnu ikke foreligger, vil der være knyttet en vis usikkerhed til nogle af nedennævnte oplysninger, herunder angivelserne af det tidsmæssige for- løb for rådgivningsopgaverne og den efterfølgende udførelse af Cityrin- gen.

Aftaler vil først blive indgået efter lovens vedtagelse. 2. Baggrund

2.1 Projektet

Cityringen er en dobbeltsporet metroringbane, der føres i tunnel.

Linieføringen går fra Københavns Hovedbanegård via Rådhuspladsen og Kongens Nytorv, videre under Frederiksstaden til Østerport, Triang- len, Ydre Østerbro, Nørrebro, Frederiksberg, Vesterbro og retur til Kø- benhavn H.

Linieføringen er ca. 15,5 km lang og har 17 stationer.

Ud over selve metroringbanen omfatter Cityringprojektet et ca. 10 ha stort kontrol- og vedligeholdelsescenter (CMC) og en ca. 1 km lang dobbeltsporet forbindesesbane i tunnel mellem metroringbanen og CMC.

Til Cityringen planlægges anskaffet ca. 30 togsæt.«

Det fremgår af »Projekt- og opgavebeskrivelsen« afsnit 5.4., at MCW- kontrakten omfatter rådgivningen og opgaveløsning inden for følgende em- ner:

»- Linieføring og længdeprofil

- Tunnelanlæg

- Rampeanlæg

- Anlæg på terræn

- Stationsanlæg

- Stationers udformning og aptering

- Stationers forbindelser til gaderummet og andre stationsanlæg

- Forpladser

- Tunneller og rampers aptering

- Anlægsrelaterede elektriske og mekaniske installationer

- Bidrag til SCADA system

- Ledningsomlægninger. I det omfang ledningsejerne ikke selv fore- står disse.

- Trafikomlægninger i byggefasen

- Teknisk bistand til processen omkring ejerbeslutninger

- Teknisk bistand til plan- og miljømyndighederne

- Bistand til øvrig myndighedsbehandling

- Områdets del af overordnet systembeskrivelse (OSD)

- Anlægstekniske risikovurderinger

- Anlægsteknisk grundlag for besigtigelse og ekspropriation

- Dokumenter for CW-udbud

- Bidrag vedrørende drift og vedligehold til driftsudbud.«

Det fremgår endvidere af »Projekt- og opgavebeskrivelsen« afsnit 7, at MCW-kontrakten skal udføres i følgende 4 faser:

»Fase 1: Grundlag og dispositionsforslag

Rådgiveren skal granske det foreliggende grundlag for Cityringen, her- under Udredningsrapporten for Cityringen, med henblik på rådgiverens anbefaling af, hvorvidt »løsningsforslagene er teknisk/miljø- mæssig/økonomisk optimale og vedligeholdelsesmæssigt gode«.

Rådgiveren skal endvidere opstille et projekteringsgrundlag under hen- syn til den overordnede definition for Cityringen som »Mere af samme slags« ud fra den eksisterende Metro.

Projekteringsgrundlaget skal omfatte en »præcisering af funktionskrav, geometrikrav, normgrundlag og forundersøgelsesresultater«.

Parallelt med projekteringsgrundlaget skal rådgiveren udarbejde et di- spositionsforslag, som opfylder projekteringsgrundlaget, og som sam- men med dette skal danne basis for anlægsudbuddet.

Fase 1 er fastsat til 6 måneder.

Fase 2: Udbudsprojekt

Rådgiveren skal bearbejde det godkendte dispositionsforslag med hen- blik på det projektforslag, som skal indgå ved anlægsudbuddet i totalen- treprise, herunder vurdere om der er behov for særskilt udbud af visse arbejder. Rådgiveren skal i øvrigt udarbejde udbudsmateriale.

Fase 2 er fastsat til 12 måneder.

Fase 3: Udbud og kontrahering af CW-entrepriserne

Rådgiveren skal forestå udbuddet af anlægsentrepriserne og bistå ved forhandlinger.

Fase 3 er fastsat til 18 måneder.

Fase 4: Udførelse

Rådgiveren skal forestå projektopfølgning, herunder godkendelse af to- talentreprenørernes udførelsesprojekt, vurdering af evt. projektændrin- ger samt supplerende projektering ved evt. særskilte udbud af visse ar- bejder.

Fase 4 er fastsat til godt 8 år (frem til 2018).«

I dokumentet »Udbudsvilkår« er bl.a. anført følgende om tildelingskriteriet:

»Tildeling af aftale sker på grundlag af udbud efter forhandling, hvor tildelingskriteriet er »økonomisk mest fordelagtigt tilbud«, der vurderes ud fra en model, der består af følgende 5 kriterier:

- T1 - Forslag til procesbeskrivelse og aktivitetsplan for fase 1 og 2 (tilbudsbilag nr. 1)

- T2 - Forslag til ressource- og organisationsplan for fase 1 og 2 (til- budsbilag nr. 2)

- Ø1 - Timerater (tilbudsliste 1)

- Ø2 - Budgetramme for fase 1 (tilbudsliste 2)

- Ø3 - Budgetramme for fase 2 (tilbudsliste 3)

Hvert af ovenstående kriterier kan tildeles et maksimalt antal point, som modsvarer bygherrens vægtning af det enkelte kriterium.

Kriterium	Maksimalt antal point	Teknik – øko- nomi	Maksimalt antal point
T1	30	Teknik	60
T2	30
Ø1	20	Økonomi	40
Ø2	10
Ø3	10
Sum	100		100

……«

Klagerens anbringender:

Klageren har gjort gældende, at indklagedes anvendelse ved forundersøgel- sen samt ved Carlsbergundersøgelsen af »ressourcepersoner« fra følgende virksomheder indebærer, at de konsortier, som har de pågældende virksom- heder som deltagere eller underleverandører, ikke kan prækvalificeres, idet en prækvalifikation af disse konsortier indebærer en forskelsbehandling i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip:

A. Xxxx Xxx A/S

Ansatte hos Xxxx Xxx A/S har som »ressourcepersoner« deltaget i udarbej- delsen af Udredningsrapporten vedrørende »Miljø og rullende materiel«, og da Xxxx Xxx A/S er deltager i konsortium 1. City Ring Consultants (deltager 1.a.), har indklagede handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at prækvalificere dette konsortium (påstand 1 og 4). Det fremgår af indklage- des opgørelser, at 20 medarbejdere hos Xxxx Xxx A/S i ialt 1.262 timer har været beskæftiget med Udredningsrapporten.

B. Cowi A/S

Ansatte hos Cowi A/S har som »ressourcepersoner« deltaget i udarbejdel- sen af Udredningsrapporten vedrørende »Projektkoordinering, bygge- og anlægsarbejder, trafik og arkæologi«, og da Cowi A/S er deltager i konsor- tium 2. Cowi Arup Systra JV (deltager 2.a.), har indklagede handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at prækvalificere dette konsortium (på- stand 2 og 5). Det fremgår af indklagedes opgørelser, at 77 medarbejdere

hos Cowi A/S i i alt 12.077 timer har været beskæftiget med Udrednings- rapporen.

C. Konsortiet Københavns Bybane Konsulenter

Ansatte hos konsortiet Københavns Bybane Konsulenter, som Rambøll A/S er deltager i, har som »ressourcepersoner« deltaget i udarbejdelsen af Ud- redningsrapporten vedrørende »Baneteknik«, og da Rambøll A/S er deltaget i konsortium 5. Rambøll Atkins Konsortiet (deltager 5.a.), har indklagede handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at prækvalificere dette konsortium (påstand 3 og 6). Det fremgår af indklagedes opgørelser, at 13 medarbejdere hos Københavns Bybane Konsulenter har været beskæftiget med Udredningsrapporten. Antallet af timer sammenlagt for Københavns Bybane Konsulenter og for Rambøll A/S (jf. nedenfor under F) er opgjort til 843.

D. HKR Arkitekter A/S

Ansatte hos HKR Arkitekter A/S har som »ressourcepersoner« deltaget i udarbejdelsen af Udredningsrapporten vedrørende »Arkitektur, design og byplanlægning«, og da HKR Arkitekter A/S er underrådgiver for konsorti- um 5. Xxxxxxx Xxxxxx Konsortiet, har indklagede handlet i strid med lige- behandlingsprincippet ved at prækvalificere dette konsortium (påstand 3 og 6). Det fremgår af indklagedes opgørelser, at 13 medarbejdere i i alt 2.930 timer har været beskæftiget med Udredningsrapporten.

E. Xxxxxxx A/S

Ansatte hos Xxxxxxx A/S har som »ressourcepersoner« deltaget i udarbej- delsen af »Carlsbergundersøgelsen«, og da Rambøll A/S er deltager i kon- sortium 5. Rambøll Atkins Konsortiet (deltager 5.a.), har indklagede hand- let i strid med ligebehandlingsprincippet ved at prækvalificere dette konsor- tium (påstand 3 og 6). Det fremgår af indklagedes opgørelser, at timetallet for disse medarbejdere og for medarbejderne fra Københavns Bybane Kon- sulenter (jf. ovenfor under C) i alt udgør 843.

Klageren har videre gjort gældende, at der for det arbejde vedrørende Ud- redningsrapporten m.v., som vil kunne have betydning for de pågældende 3 konsortier, er betalt op mod 7.669.140 kr., at der ud over dette arbejde er gennemført flere særundersøgelser, som ligeledes vil kunne have betydning,

samt at Cowi A/S derudover har udført arbejde, som ikke er blevet honore- ret. Klageren har gjort gældende, at også arbejdet i screeningsfasen medfø- rer en konkurrencemæssig fordel for de pågældende 3 konsortier, idet det på grundlag af ATR-skemaerne, mødereferaterne, fakturaerne og scree- ningsrapporten har kunnet konstateres, at der i denne fase blev arbejdet de- taljeret med placeringen af de enkelte stationer, at der blev foretaget omfat- tende undersøgelser og indhentet store mængder data vedrørende bl.a. geo- tekniske, ledningsmæssige og arkæologiske forhold, ligesom der blev af- holdt møder med et stort antal statslige og kommunale myndigheder og med interesseorganisationer, alt arbejde som via de implicerede »ressourceper- soner« giver de 3 konsortier såvel en videnmæssig som en tidsmæssig kon- kurrencefordel.

Klageren har videre gjort gældende, at den videnmæssige og tidsmæssige fordel, der er knyttet til »ressourcepersonerne«, gør sig gældende i relation til 4 af de fastsatte underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud«, nemlig »T 1 – Forslag til procesbeskrivelse og aktivi- tetsplan for fase 1 og 2«, »T 2 – Forslag til ressource- og organisationsplan for fase 1 og 2«, »Ø 2 – Budgetramme for fase 1« og »Ø 3 – Budgetramme for fase 2.« Hvis konsortierne nr. 1, 2 og 5 i deres tilbud har lavere budget- ter end de 2 øvrige tilbudsgivere skyldes det ikke et særligt kendskab til Metroens etape 1-3, da alle de 5 tilbudsgivere har generel viden om metro- byggeriet såvel i udlandet som i Danmark, som kan overføres til den aktuel- le Cityring – og klageren har betydelig større erfaring end de »danske« kon- sortier -, men det skyldes derimod, at de 3 konsortier på baggrund af udred- ningsarbejdet allerede har et omfattende kendskab til de specifikke forhold vedrørende Cityringen, og således kan undlade at indregne udgifter til un- dersøgelser og indhentelse af data om bl.a. geotekniske forhold, lednings- mæssige forhold, bygningsmæssige forhold og arkæologiske forhold.

Indklagedes anbringender:

Indklagede har til støtte for sin påstand i første række gjort gældende, at deltagelse i udredningsarbejdet ikke giver de pågældende virksomheder no- gen konkurrencefordel, og indklagede har herved gjort følgende hoved- synspunkter gældende:

For det første har udredningsarbejdet vedrørende Cityringen alene haft til formål at tilvejebringe det nødvendige beslutningsgrundlag for ejerne om

gennemførelse af Cityringen, som senere førte til vedtagelsen i Folketinget af lov nr. 552 af 6. juni 2007. Udredningsarbejdet har således ikke juridisk kunnet have til formål at påbegynde projekteringen af Cityringen, og ud- redningsarbejdet har heller ikke i praksis fungeret således, at der reelt blev påbegyndt projektering af Cityringen.

For det andet har udredningsarbejdet udover at tjene som beslutningsgrund- lag for ejerne haft til formål og har også de facto haft den virkning, at der – hvis der blev truffet beslutning om bygningen af Cityringen – i den konkre- te situation blev tilvejebragt et grundlag for en langt mere lige konkurrence mellem alle tilbudsgiverne, hvad enten de havde deltaget i udarbejdelsen af beslutningsgrundlaget eller ej, end hvis der ikke var blevet inddraget res- sourcepersoner fra de pågældende virksomheder i udarbejdelsen af beslut- ningsgrundlaget. Dette hænger sammen med, at de pågældende rådgivere under deres arbejde for indklagede under de foregående 3 etaper af Metroen havde erhvervet en betydelig viden og erfaring om hele Metro komplekset, at det tekniske udgangspunkt ved udredningsarbejdet vedrørende de foregå- ende 3 etaper er af central betydning for Cityringen, da det forud for udred- ningsarbejdet af staten, Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune blev besluttet, at den eventuelle udvidelse af Metroen skulle baseres på principperne og de tekniske løsninger fra den eksisterende Metro, således at bl.a. stationstyper og togstørrelser m.v. skulle genbruges (»mere af samme slags«), og at man ved at lade disse ressourcepersoners viden komme til ud- tryk i Udredningsrapporten, som senere skulle indgå i udbudsbetingelserne, har opnået at videregive den tekniske viden og den tekniske erfaring til alle tilbudsgivere under et kommende udbud af rådgiverydelserne, hvilket ikke ville have været tilfældet, hvis man havde ladet udredningsarbejdet udføre af personer, som manglede denne tekniske viden og disse tekniske forud- sætninger fra Metrokomplekset. Indklagede har således sammenfattende konkluderet, at indklagede – når det af ejerne staten, Københavns Kommu- ne og Frederiksberg Kommune blev besluttet, at Cityringen skulle bygges efter princippet »mere af samme slags« – ville have stillet kommende til- budsgivere, som ikke havde forhåndskendskab til Metroen langt ringere, hvis udredningsarbejdet var foretaget af udenforstående, og at indklagede netop ved at anvende rådgivere, som havde kendskab til Metroen, har bi- draget mest muligt til at skabe lige konkurrence for alle tilbudsgivere under det senere udbud af rådgivningsydelserne. Der har således ikke for de 3 til- budsgiver nr. 1, 3 og 5 har været nogen konkurrencefordel, derved at res-

sourcepersoner tilknyttet virksomhederne A, B, C, D og E har deltaget i ud- redningsarbejdet, eller højst en helt ubetydelig og uvæsentlig fordel.

Indklagede har i anden række gjort gældende, at en eventuel begrænset for- del for de pågældende 3 prækvalificerede konsortier, derved at de gennem deltagelsen i udredningsarbejdet har fået viden, der går ud over den viden, som de i forvejen havde fra gennemførelsen af Metroens etape 1-3, vil være uden nogen betydning for, hvem af de prækvalificerede virksomheder der under udbudet kan afgive det økonomisk mest fordelagtige bud. Dette skyl- des dels den måde, hvorpå den udbudte tjenesteydelse er beskrevet og af- grænset, dels den måde, som udbudsbetingelserne er udformet på.

Tilbudenes forslag til procesbeskrivelse og aktivitetsplan for fase 1 og 2 for det aktuelle store infrastrukturprojekt er en beskrivelse af strategi og aktivi- teter for arbejdet frem til godkendte projekterede løsninger, og denne pro- cesbeskrivelse fokuserer ikke på konkrete løsninger, men derimod på de overvejelser, der skal foretages (Underkriterium T 1 til tildelingskriteriet

»det økonomisk mest fordelagtige bud«).

Tilbudenes forslag til ressource- og organistaionsplan for fase 1 og 2 af- hænger af forslaget til aktivitetsplan og de ressourcer, der er til rådighed, men ikke af, hvorledes konkrete løsninger er udformet (Underkriterium T 2).

Tilbudenes timerater er uafhængige af en eventuel projektmæssig bearbejd- ning (Underkriterium Ø 1).

Tilbudenes budgetrammer for fase 2 vedrører udarbejdelse af udbudsmate- riale til brug for tilbudsindhentningen og kontraktsstyringen og er således arbejde, der ingen forbindelse har med det arbejde, som udredningen omfat- tede (Underkriterium Ø 3).

Vedrørende tilbudenes budgetrammer for fase 1 kan det ikke udelukkes, at de 3 prækvalificerede virksomheder har en konkurrencemæssig fordel i for- hold til andre virksomheder, men denne fordel skyldes, at disse virksomhe- der har deltaget i det omfattende arbejde med bygningen af Metroens etape 1-3, og ikke, at virksomhederne i forskelligt omfang har deltaget i det – sammenlignet hermed – meget begrænsede arbejde med udarbejdelsen af Udredningsrapporten (Underkriterium Ø 2).

Til illustration af det begrænsede omfang af arbejdet med Udredningsrap- porten har indklagede henvist til, at alene et beløb på 1.580.000 kr. af det samlede honorarbeløb på 12.080.000 kr. har relation til undersøgelser, som kunne have relevans for udformningen af tilbudene under det aktuelle ud- bud. Alle udgifter vedrørende »Screening« på 6.380.000 kr. og »Endelig rapportering« på 1.440.000 kr. er uden betydning, og det samme gælder ud- gifterne til de rent praktiske opgaver, der dækkes af betegnelsen »Projekt- koordinering«. Af udgifterne betegnet som »Konkretisering« er kun følgen- de relevante:

A. Xxxx Xxx A/S: (1) Miljø 200.000 kr.

B. Cowi A/S: (4) Bygge- og anlægsarbejder 820.000 kr.

C. Konsortiet Københavns Bybane Konsulenter intet

D. KHR Arkitekter A/S: (8) Arkitektur, (9) Design

og (10) Byplanlægning  560.000 kr.

1.580.000 kr.

Klagenævnet udtaler:

Under det aktuelle udbud af en MCW- kontrakt vedrørende Cityringen har indklagede også kunnet prækvalificere virksomheder, der på grundlag tidli- gere kontrakter fungerede som rådgivere for indklagede i forbindelse med bygningen af den københavnske Metros etape 1-3, til trods for, at disse virksomheder ved deres arbejde med Metroens etape 1-3 opnåede en omfat- tende viden om Metroens etape 1-3, som rådgivere, der ikke deltog i byg- ningen, ikke kan have, og dette gælder, selvom denne omfattende viden på grund af beslutningen om, at Cityringen skal bygges efter princippet »mere af samme slags« i forhold til Metroen etape 1-3, i vidt omfang vil kunne udnyttes under det kommende arbejde med Cityringen. Indhøstede erfarin- ger fra tidligere arbejder indgår i den rådgivende virksomheds generelle faglige kompetence.

Dette indebærer vedrørende det aktuelle udbud,

at konsortium 1. City Ring Consultants kan deltage i udbudet, selvom kon- sortiedeltageren Xxxx Xxx A/S fra sin rådgivning i forbindelse med opførel- sen af Metroens etape 1-3 har en omfattende viden og erfaring om »Rullen- de materiel«, »Miljøforhold« og »Trafik«,

at konsortium 2. Cowi Arup Systra JV kan deltage i udbudet, selvom kon- sortiedeltageren Cowi A/S fra sin rådgivning i forbindelse med opførelsen af Metroens etape 1-3 har en omfattende viden og erfaring vedrørende

»Bygge- og anlægsarbejder« og »Projektledelse«, og

at konsortium 5. Rambøll Atkins Konsortiet kan deltage i udbudet, selvom konsortiet Københavns Bybane Konsulenter og KHR Arkitekter A/S ved deres rådgivning i forbindelse med opførelsen af Metroens etape 1-3 har en omfattende viden og erfaring vedrørende »Baneteknik« henholdsvis »Arki- tektur«, »Stationsindretning« og »Byplanlægning«.

Det anførte indebærer således, at indklagede ikke på grund af denne tidlige- re virksomhed er berettiget til at undlade at prækvalificere de samme kon- sortier eller nye konsortier, som de pågældende rådgivere er deltagere i. Dette gælder også, selvom denne særlige viden og erfaring under et efter- følgende udbud af en kontrakt, der vedrører et helt andet projekt end det tid- ligere projekt, utvivlsomt vil give disse rådgivere en betydelig konkurren- cemæssig fordel i forhold til de rådgivere, som ikke har deltaget i det tidli- gere projekt. Det bemærkes herved, at indklagede som en selvfølge har stil- let det fulde materiale vedrørende udførelsen af Metroens etape 1-3 til rå- dighed for tilbudsgiverne under det aktuelle udbud.

Det anførte indebærer endvidere, at Klagenævnets vurdering af, om de virk- somheder, som har stillet »ressourcepersoner« til rådighed for indklagede ved udarbejdelsen af Udredningsrapporten m.v., på grund af dette arbejde har fået en konkurrencemæssig fordel, skal foretages på baggrund af den kendsgerning, at de konsortier, hvor disse virksomheder er deltagere, i for- vejen havde en betydelig konkurrencemæssig fordel på grund af disse råd- giveres arbejde med Metroens etape 1-3. Afgørende er således, om de på- gældende konsortier på grund af ressourcepersonernes virksomhed har op- nået et konkurrencemæssig fordel udover den konkurrencemæssige fordel, som konsortierne havde i forvejen.

Det fremgår af udbudsbetingelserne »Projekt og opgavebeskrivelse«, at indklagede har valgt ikke at udarbejde en detaljeret ydelsesbeskrivelse for MCW-rådgivningopgaven, men har valgt i stedet at give tilbudsgiverne mu- lighed for selv at fremkomme med forslag til en kompetent og effektiv planlægning og gennemførelse af opgaven. Det fremgår endvidere af ud- budsbetingelserne, at MCW-kontrakten skal udføres af 4 faser, og Klage-

nævnet har derfor for hver enkelt fase foretaget en vurdering af, om de 3 konsortier vedrørende nogen af de 4 faser på grund af »ressourcepersoner- ne« har haft en konkurrencefordel udover den konkurrencefordel, som kon- sortierne havde i forvejen. En sådan konkurrencefordel vil kunne foreligge vedrørende »Fase 1. Grundlag og dispositionsforslag«, mens det er Klage- nævnets vurdering, at der ikke vil kunne være nogen konkurrencefordel i de 3 følgende faser, nemlig »Fase 2. Udbudsprojekt«, »Fase 3. Udbud og kon- trahering af CW-entreprise« og »Fase 4. Udførelse«. Disse faser bygger ef- ter udbudsbetingelserne i det hele på det dispositionsforslag, som bliver vedtaget på grundlag af det projekteringsgrundlag omfattende »en præcise- ring af funktionskrav, geometrikrav, normgrundlag og forundersøgelsesre- sultater«, som den valgte rådgiver har udarbejdet i Fase 1.

Xxxxxxx Xxxxxx udtaler herefter:

Vedrørende »Fase 1. Grundlag og dispositionsforslag« skal det først vurde- res, om der er en ekstra konkurrencefordel for de 3 konsortier i relation til indholdet af det projekteringsgrundlag, der som anført i udbudsbetingelser- ne skal omfatte en »præcisering af funktionskrav, geometrikrav, norm- grundlag og forundersøgelsesresultater«. Ved denne vurdering har jeg lagt vægt på, at alle tilbudsgivere på baggrund af beslutningen om »mere af samme slags« har adgang til det fulde materiale vedrørende Metroens 1-3 etape, og at indklagede gennem udarbejdelsen af Udredningsrapporten ikke blot har fastlagt linieføringen for Cityringen, men fastlagt linieføringen net- op på grundlag af vedtagelsen om »mere af samme slags« og med bistand af en række medarbejdere, som fra deres arbejde med bygningen af Metroens 1-3 etape har et indgående kendskab til denne Metro, som har kunnet udnyt- tes ved udarbejdelsen af Udredningsrapporten, og som er blevet videregivet til tilbudsgiverne under det aktuelle udbud i Udredningsrapporten. Det er min vurdering, at der ikke i relation til indholdet og kvaliteten af arbejdet i Fase 1, som de 3 konsortier skal give tilbud på, foreligger nogen konkur- rencefordel. Jeg har herved tillige lagt vægt på, at det for alle tilbudsgivere er afgørende, i hvilket omfang de har generel erfaring med bybaner, og at det ikke for tilbudsgiverne er tilstrækkeligt at have kendskab til den køben- havnske Metro etape 1-3.

Vedrørende »Fase 1. Grundlag og dispositionsforslag« skal det herefter vurderes, om der er en ekstra konkurrencefordel for de 3 konsortier i relati- on til indhentning af oplysninger m.v. og dermed i relation til forbruget af

arbejdstid på Fase 1. Hvis dette må antages, vil der være en konkurrence- fordel for de 3 konsortier i relation til underkriterium »Ø 2 – Budgetramme for Fase 1«. Denne vurdering skal principielt foretages for hver af de 3 kon- sortier for sig, idet vurderingen er afhængig af, dels hvilke emner ressour- cepersonerne fra de enkelte konsortier har bistået med, dels omfanget af denne bistand (antal personer og antal timer), jf. herved opregningerne i af- snit A – E i gengivelsen tidligere i kendelsen af klagerens anbringender. Klageren har imidlertid ikke i sin argumentation for Klagenævnet foretaget en vurdering af de 3 konsortier hver for sig, og jeg har også ved min afslut- tende vurdering fundet det forsvarligt at vurdere de 3 konsortier samlet.

Klageren har særligt henvist til, at de 3 konsortier via »ressourcepersoner- ne« på grundlag af undersøgelser og indhentelse af data ved udarbejdelsen af Udredningsrapporten har opnået en merviden vedrørende geologiske for- hold, ledningsmæssige forhold og arkæologiske forhold. Vedrørende geolo- giske forhold fremgår det imidlertid af projekt- og opgavebeskrivelsen for MCW-ydelsen, at indklagede vil gennemføre geotekniske undersøgelser, og at disse undersøgelser skal gennemføres i 2 etaper, således at rapporten ved- rørende 1. etape foreligger så betids, at den kan danne grundlag for den valgte MCW-rådgivers arbejde i »Fase 1. Grundlag og dispositions- forslag«. Vedrørende ledningsforhold fremgår det af projekt- og opgavebe- skrivelsen for MCW-ydelsen, at indklagede vil engagere en specialistrådgi- ver (A og R-rådgiver), som skal varetage alle forhold vedrørende arealer og rettigheder, herunder fremkomme med forslag til ledningsomlægninger. Da MCW-rådgiverens arbejde i Fase 2 således skal bygge på A og R- rådgiverens arbejde, har de data, der blev indsamlet under udarbejdelsen af Udredningsrapporten ingen betydning. Vedrørende arkæologiske forhold fremgår det af projekt- og opgavebeskrivelsen for MCW-ydelsen, at indkla- gede vil iværksætte en omfattende arkæologisk undersøgelse, som MCW- rådgiveren skal anvende, og den viden, der blev tilvejebragt under arbejdet med Udredningsrapporten, vil være uden betydning.

På grundlag af de oplysninger, der er forelagt Klagenævnet, er det sammen- fattende min vurdering, at der ikke er grundlag for at fastslå, at de 3 konsor- tier som følge af ressourcepersonernes arbejde med Udredningsrapporten er blevet tilført en yderligere konkurrencemæssig fordel i forhold til konsorti- er, som ikke har ressourcepersoner blandt sine medarbejdere, som kan have betydning vedrørende Fase 1 og underkriterium »Ø 2 - Budgetrammer for Fase 1«.

Med denne begrundelse stemmer dette medlem for ikke at tage påstand 1–6 til følge.

Xxxxx Xxxxxxxx udtaler herefter:

Efter det oplyste om beskaffenheden og omfanget af det arbejde, som ind- klagede fik udført af »ressourcepersonerne« i forbindelsen med udarbejdel- sen af Udredningsrapporten, sammenholdt med oplysningerne om de totale beløb, der er blevet betalt til de virksomheder, hvor »ressourcepersonerne« var ansat, er der grundlag for at fastslå, at de 3 konsortier med tilknytning til »ressourcepersonerne« under det aktuelle udbud har opnået en konkur- rencefordel i forhold til virksomheder, der ikke har ansat »ressourceperso- ner«. Jeg tillægger det i den forbindelse betydning, at indklagede ikke orga- niserede arbejdet med udførelsen af Udredningsrapporten på en sådan må- de, at indklagede ikke alene i forbindelse med iværksættelsen af udbudet af MCW-kontrakten kunne lade Udredningsrapporten indgå som en del af ud- budsbetingelserne, men også under gennemførelsen af udbudet kunne stille det samlede materiale, som »ressourcepersonerne« havde tilvejebragt under udarbejdelsen af »Udredningsrapporten«, til rådighed for de prækvalifice- rede virksomheder. Efter det oplyste om fordelingen af de enkelte opgaver mellem rådgivernes »ressourcepersoner«, jf. opgave 1 – 11 i opregningen foran i afsnittet »Udredningen om Cityringen«, kan det imidlertid konstate- res, at den konkurrencemæssige fordel, som konsortium 1. City Ring Cul- sultants og konsortium 5. Rambøll Atkins Konsortiet har opnået, under hen- syn til den måde, som den udbudte tjenesteydelse er afgrænset og beskrevet i udbudsbetingelserne, ikke i praksis vil have nogen betydning under det iværksatte udbud med forhandling. Derimod anser jeg det ikke for udeluk- ket, at den konkurrencemæssige fordel, som konsortium 2. Cowi Arup Systra JV har opnået vil kunne være af betydning under udbudet, men under hensyn til den måde, som den udbudte tjenesteydelse er afgrænset og be- skrevet i udbudsbetingelserne, og til, at det i udbudsbetingelserne er fastsat, at underkriterium »Ø – 2 Budgetramme for etape 1« alene skal vægtes med 10 %, anser jeg ikke denne konkurrencefordel for at være så betydende, at indklagede som følge af denne konkurrencefordel var forpligtet til at undla- de at prækvalificere konsortium 2. Cowi Arup Systra JV.

Med denne begrundelse stemmer dette medlem for ikke at tage påstand 1-6 til følge.

Xxxxxxx Xxxxxxxx udtaler herefter:

Efter det oplyste om beskaffenheden og omfanget af det arbejde, som ind- klagede fik udført af ”ressourcepersonerne” i forbindelse med udarbejdelse af Udredningsrapporten, er der grundlag for at fastslå, at i hvert fald visse af ”ressourcepersonerne” har opnået en særlig viden om geotekniske, led- ningsmæssige eller arkæologiske forhold vedrørende de lokaliteter, hvor li- nieføringen og stationerne i Metroringen placeres.

Den særlige viden medfører, at de nævnte ressourcepersoner vil opnå tids- besparelse i ”Fase 1. Grundlag og dispositionsforslag”. Tidsbesparelsen be- står i, at de nævnte ressourcepersoner i kraft af deres forhåndskundskab om de geotekniske, ledningsmæssige og arkæologiske forhold, alene vil skulle bruge tid på at sætte sig ind i de ændringer hertil, der måtte fremgå af de endelige rapporter, der produceres af indklagede i Fase 1.

Tidsbesparelsen vil for de nævnte ressourcepersoner indebære en formod- ning for en konkurrencefordel i relation til underkriteriet ”Ø2 - Budget- ramme for Fase 1”, ved at disse har mindre arbejdstid at indregne i budget- rammen end tilbudsgivere, der ikke har forhåndskundskab om de geotekni- ske, ledningsmæssige og arkæologiske forhold, og derfor skal sætte sig ind i det samlede materiale herom og ikke blot ændringerne.

Det skal herefter vurderes, om og i bekræftende fald hvilken konkurrence- fordel det enkelte tilbudsgivende konsortium har opnået via de ressource- personer, som er tilknyttet konsortiets medlemmer eller underrådgivere.

Ved vurderingen heraf lægges til grund, at indklagede ikke har givet til- budsgiverne adgang til de dokumenter, der konstituerer den særlige viden, at indklagede ved at gøre den særlige viden tilgængelig for alle tilbudsgive- re kunne have undgået risikoen for, at visse af tilbudsgiverne fik en konkur- rencefordel frem for andre, at indklagede ikke har dokumenteret, at ressour-

cepersonerne ikke har haft adgang til de dokumenter, der konstituerer den særlige viden, og at indklagede ikke har dokumenteret, at de til de enkelte tilbudsgivere knyttede ressourcepersoner ikke har haft adgang til den særli- ge viden hos ressourcepersoner tilknyttet andre tilbudsgivere.

Under de nævnte omstændigheder findes indklagede at have bevisbyrden for, at de tilbudsgivende konsortier, der har tilknyttet ressourcepersoner via det enkelte konsortiemedlem eller deres underrådgivere, ikke har en særlig viden, der giver en konkurrencefordel i forhold til de tilbudsgivere, der ikke har ressourcepersoner tilknyttet.

Indklagede findes ikke at have løftet denne bevisbyrde, hvorfor det må læg- ges til grund, at Konsortium 1, 2 og 5 har haft en særlig viden, der udgør en konkurrencefordel ved tilbudsgivningen.

Med denne begrundelse stemmer dette medlem for at tage påstand 1-6 til følge.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Klageren har til støtte for sin påstand 2 og 5 yderligere gjort et anbringende gældende, som er formuleret således:

”Det faktum, at [projektdirektør hos indklagede] Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx har været involveret i udbudsprocessen til trods for hans aktiebesiddelse i XXXX og hans tidligere involvering i udbuddet i forbindelse med ansættel- sen hos XXXX, er udtryk for grov tilsidesættelse af det udbudsretlige lige- behandlingsprincip. Dette har i en sådan grad skabt usikkerhed om Indkla- gedes uafhængighed af COWI, at dette i sig selv bør føre til annullation af Indklagedes beslutning om at prækvalificere konsortiet COWI ARUP SYSTRA JV.”

Klageren har herudover henvist til, at også andre ansatte hos indklagede har eller har haft en sådan forbindelse med Cowi A/S, at disse ansatte personers

forhold må vurderes sammen med projektdirektør Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx forhold.

Klagenævnet finder vedrørende dette anbringende alene anledning til at på- pege følgende:

Såfremt en offentlig ordregiver træffer beslutning om, at en virksomhed, som anmoder om prækvalifikation, ikke kan prækvalificeres, fordi en per- son ansat hos den offentlige ordregiver har tætte forbindelser til den pågæl- dende virksomhed, ville dette i forhold til denne virksomhed indebære en klar overtrædelse af Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10.

Herefter bestemmes:

Klagen tages ikke til følge.

Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxxxxx Xxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxx sekretariatsleder