KAPITEL 5
KAPITEL 5
Rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer
Dette kapitel omhandler reglerne for indgåelse og anvendelse af rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer.
Ud over at indgå almindelige offentlige kontrakter, som omtalt i kapitel 3, er det også muligt for ordregivere at anvende en række andre »indkøbstek- nikker« til sine anskaffelser, som f.eks. rammeaftaler og dynamiske indkøbs- systemer. Fælles for disse er, at der er tale om gentagne indkøb, og at de ty- pisk vedrører mange forskellige ydelser.
Brugen af rammeaftaler har de seneste år været stigende, og særligt i de skandinaviske lande anvendes rammeaftaler ofte.1 I Danmark antages det, at
∗ Om indkøbscentraler, rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer se f.eks. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx (red.) »Centralising Public Procurement – The Ap- proach of EU Member States« Elgar Publishing, december 2021, Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx »Public Procurement and Framework Agreement.« Djøf Forlag 2018, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Regular purchases and aggregated procurement: the changes in the new Public Procurement Directive regarding framework agreements, dynamic purchasing systems and central purchasing bodies« Public Procurement Law Rewi- ev, 2014, 4, s. 201-210, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Techniques and instruments for elec- tronic and aggregated procurement.« i Xxxxxxx Xxxxxxxxx & Xxxxx Xxxxxxxxxx (red.)
»EU Public Procurement Law: Brussels Commentary« Hart Publishing 2019, Xxx Xxxxxxxxxx »The Law of Public and Utilities Procurement« 3. udgave, Vol. 1, Xxxxx & Xxxxxxx 2014, Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx »EU’s Udbudsdirektiver«
2. udgave, Djøf Forlag 2008, s. 245-251 og s. 887-927, Xxxxx Xxxxxxxx »Framework agreements, EU procurement law and the practice« Upphandlingsrättslig Tidskrift 2015, Vol. 2, s. 127-149. Se desuden Kommissionens »Explanatory Note – Framework Agreements – Classic Directive« dokument CC/2005/03 af 14. juli 2005.
1. Se f.eks. en undersøgelse udarbejdet for Kommissionen fra marts 2011 af PwC, Lon- don Economics and Ecorys »Public procurement in Europe – cost and efficiency«
ca. hvert 2. danske EU-udbud omhandler en rammeaftale.2 En stor del af kø- bet via rammeaftaler sker via indkøbscentraler, som f.eks. SKI, Statens Ind- køb og Amgros eller gennem indkøbsfællesskaber, som KomUdbud, Jysk Fællesindkøb, Fællesudbud Sjælland m.fl. (se nærmere i kapitel 2, afsnit 5, om indkøbscentraler og indkøbsfællesskaber). Køb via indkøbscentraler be- tyder, at disse rammeaftaler ofte vil have en meget høj anslået værdi henset til, at flere ordregiveres behov er blevet sammenlagt.
Dynamiske indkøbssystemer er modsat rammeaftaler blevet anvendt be- grænset både på EU-plan og i Danmark. Dette skyldes formentlig, at oprettel- sen af et sådant system tidligere var ganske kompliceret, ligesom kravet om, at der skal være tale om en fuldt elektronisk proces, i hvert fald for visse or- dregivere kan virke begrænsende for anvendelsen. Udbudsloven og 2014-ud- budsdirektivet har gjort anvendelsen af dynamiske indkøbssystemer nemme- re, og herhjemme er der således også sket en mindre stigning i antallet af dy- namiske indkøbssystemer. En fordel ved dynamiske indkøbssystemer er, at disse, modsat rammeaftaler, giver mulighed for at tilføje nye aktører i det dy- namiske indkøbssystems levetid. Dermed kan denne indkøbsform være bedre til at skabe konkurrence undervejs i løbetiden af systemet, da leverandører hele tiden mødes med et pres fra markedets øvrige aktører.
Dette kapitel behandler reglerne for indgåelse og anvendelse af rammeaf- taler (afsnit 2) og dynamiske indkøbssystemer (afsnit 3). I forlængelse heraf vil kapitlet også se nærmere på sortimentsudbud (afsnit 4) henset til, at der ofte vil være tale om sortimentsudbud i forbindelse med rammeaftaler og dy- namiske indkøbssystemer.
s. 5, hvori det angives at »the use of framework agreements has been increasing ra- pidly at an average 18 per cent per year since 2006«. Nogle medlemsstater anvender rammeaftaler ofte, herunder bl.a. Danmark, Italien, UK og Holland, mens andre med- lemsstater, som f.eks. Polen og Rumænien nærmest ikke avender rammeaftaler, se om de enkelte medlemsstaters praksis Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx (red.)
»Centralising Public Procurement – The Approach of EU Member States« Elgar Publishing forthcoming 2021.
2. I 2019 udgjorde godt 47 pct. af alle danske EU-udbud rammeaftaler, jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen »Status for Offentlig Konkurrence 2020« s. 27 xxxxx://xxx. xxxx.xx/xxxxx/xx0xx0xx/xxxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-0000.xxx (sidst besøgt juni 2021).
Rammeaftaler anvendes ofte, når ordregiveren over en periode har behov for at købe en række ensartede produkter eller tjenesteydelser, men ikke kender sit præcise indkøbsbehov. Det kunne f.eks. være kontorartikler (papir, kugle- penne etc.), computere, fødevarer og andre brugsartikler. For tjenesteydelser kan rammeaftaler være nyttige ved f.eks. vikarydelser, reparationer og ser- viceydelser. For bygge- og anlægsarbejder er det også muligt at indgå ram- meaftaler, om end disse er begrænset til situationer, der kan standardiseres, som f.eks. vedligeholdelse af bygninger, reparationer etc. I princippet kan alle ydelser dog indgås via en rammeaftale, og praksis viser også, at komplekse ydelser i de seneste år har været indgået som rammeaftaler.
Ved at etablere en rammeaftale sikrer ordregiveren, at ordregiver kan købe disse produkter eller tjenesteydelser uden at skulle afholde en ny udbudspro- cedure, hver eneste gang ordregiveren ønsker at foretage et indkøb, hvilket netop er en af de største fordele ved en rammeaftale. En anden fordel er, at der ofte vil være stordriftsfordele knyttet til anvendelsen af rammeaftaler, da leverandører typisk er sikret, at ordregiveren aftager en større mængde. Dette vil særligt være tilfældet i de situationer, hvor flere ordregivere samler deres behov, som f.eks. når der foretages fælles indkøb, eller der anvendes en ind- købscentral. Rammeaftaler er således en effektiv måde til at afløfte sin ud- budspligt på og sikre, at behov for gentagne ydelser ikke skal sendes i udbud, hver eneste gang en ordregiver har behov for at få leveret en ydelse. Ramme- aftaler er fleksible og kan konstrueres på mange forskellige måder, hvilket der vil blive set nærmere på nedenfor.
Alt efter hvordan en rammeaftale sammensættes, kan rammeaftalen være til fordel og ulempe for SMV‘er. Således vil store rammeaftaler med en en- kelt leverandør, der indgås af flere ordregivere for en længere periode kunne hindre SMV’ers muligheder for at få kontrakten. En rammeaftale, der der- imod indgås med forskellige delaftaler til forskellige produkter, vil omvendt kunne skabe gode muligheder for SMV’er, der vil have nemmere ved at afgi- ve tilbud og levere mindre dele.
Rammeaftaler må ikke misbruges eller anvendes på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.3 Det betyder, at ordregivere f.eks. ikke må tilrettelægge et udbud af en rammeaftale, så en bestemt leve- randør tilgodeses. Klagenævnet har henvist til denne betingelse i kendelse af
3. Jf. udbudsdirektivets præambelbetragtning 61 samt udbudslovens § 2, stk. 2, samt lovbemærkningerne til § 95.
12. marts 2021, Assemble A/S mod Sorø kommune, hvor klagenævnet bl.a. udtalte at kommunens behovsopgørelse for at kunne anvende proceduren di- rekte tildeling »... giver anledning til overvejelser om, hvorvidt modellen er i overensstemmelse med udbudslovens § 2, stk. 2, hvorefter et offentligt udbud ikke må udformes med det formål uberettiget at begrænse konkurrencen«.4
Muligheden for at anvende rammeaftaler blev indført med 2004-udbudsdirektivet, som en frivillig mulighed for medlemsstaterne. Med 2014-udbudsdirektivet er det obligatorisk at indføre mulighed for, at ordregivere kan anvende rammeaftaler. I Danmark blev rammeaf- taler dog også anvendt før 2004. Selve bestemmelsen om rammeaftaler i 2014- udbudsdirektivet er kun ganske begrænset blevet ændret i forhold til 2004- udbudsdirektivet, og ændringerne omhandler mest af alt en række afklaringer af retsstillin- gen.5 De fleste ændringer blev indført i Rådets kompromisforslag under det danske for- mandskab.6
Udbudslovens kapitel 8 om indkøbsmetoder omhandler i §§ 95-100 regler om indgåelse og anvendelse af rammeaftaler.
I dette kapitel redegøres først for nogle generelle betragtninger om ram- meaftaler, herunder hvad en rammeaftale er (afsnit 2.1), hvem parterne i en rammeaftale er (afsnit 2.2), estimatet af værdien og mængden på en rammeaf- tale (afsnit 2.3), varigheden af en rammeaftale (afsnit 2.4). Reglerne for ind- gåelse af selve rammeaftalen er behandlet i afsnit 2.5. Afsnit 2.6 behandler forskellige typer af rammeaftaler, og hvorledes ordregiveren kan indgå speci- fikke kontrakter på baggrund af en rammeaftale, mens afsnit 2.7 diskuterer muligheden for ordregivere for at indgå såkaldte parallelle rammeaftaler. En- delig behandler afsnit 2.8 indkøbscentralers anvendelse af rammeaftaler og ser på nogle af de spørgsmål, der særligt opstår, når der er tale om en ind- købscentral, herunder ansvarsfordelingen mellem en indkøbscentral og den ordregiver, der anvender en indkøbscentrals rammeaftale.
4. Se også kendelse af 25. september 2012, UVdata A/S mod Københavns Kommune, hvor der var nedlagt påstand om, at konkurrencen ved ordregiverens tilrettelæggelse af udbuddet var blevet fordrejet. Påstanden blev dog ikke taget til følge i den konkrete sag. Se også kendelse af 4. november 2020, SIC – Skagen Innovation Center mod Kystdirektoratet.
5. Jf. Kommissionens forslag til 2014-udbudsdirektivet præambelbetragtning 21.
6. Se f.eks. det danske formandskabs kompromisforslag til Cluster 6 »Aggregation of demand« Rådets dokument nr. 8071, 28 marts 2012, samt Cluster 6 »Aggregation of demand« Rådets dokument nr. 9184/12, 26. april 2012.
2.1. Hvad er en rammeaftale
Udbudslovens § 24, nr. 30,7 definerer en rammeaftale som »En aftale indgået mellem en eller flere ordregivere og en eller flere økonomiske aktører, og som fastsætter vilkårene for kontrakter, der tildeles i løbet af en nærmere fast- sat periode, navnlig med hensyn til pris og påtænkte mængder«.
En rammeaftale fastlægger således vilkårene for efterfølgende kontrakter, der indgås, herunder hvordan ordregiveren skal foretage et efterfølgende køb (ofte formuleret som et træk på rammeaftalen).
En rammeaftale kaldes i udbudsdirektivet for en indkøbsteknik,8 hvor ud- budsreglerne regulerer, hvordan indgåelsen af selve rammeaftalen samt det efterfølgende køb/træk på rammeaftalen skal ske. Et egentligt køb af en ydel- se opstår først, når ordregiveren trækker på rammeaftalen (placerer en ordre).
En rammeaftale kan altså indgås mellem en eller flere ordregivere og som den anden part en eller flere virksomheder.
En rammeaftale kan konstrueres på mange måder og kan f.eks. indgås, så den er forpligtende for ordregiverne at anvende, evt. alene forpligtende for en bestemt volumen (mængde). Ved forpligtende rammeaftaler vil det ofte være muligt at opnå bedre priser, pga. af aftalens eksklusivitet og det forhold, at leverandøren dermed garanteres en vis afsætning, og der ses da også en sti- gende tendens til at sådanne forpligtende aftaler etableres.9 Udgangspunktet er, at en rammeaftale ikke er forpligtende for ordregiver, medmindre andet er aftalt, se også kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær mod K17.10
Oftest vil en rammeaftale dog være etableret som en ikke-forpligtende af- tale. Det betyder, at ordregiver også kan foretage indkøb uden for rammeafta- len eller have flere forskellige rammeaftaler (ofte kaldet for parallelle ram- meaftaler, se afsnit 2.7 nedenfor). Sidstnævnte skaber større fleksibilitet for ordregiveren.
7. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 33, stk. 1, 2. led, der anfører: »Ved ‘rammeaftale’ forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndighe- der og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal tildeles i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.«
8. Rammeaftaler er placeret i udbudsdirektivet i kapitel II under »Teknikker og hjælpe- midler i forbindelse med elektroniske og samlede udbud«.
9. Se om SKI’s indkøbsprogrammer xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx/ (sidst besøgt juni 2021).
10. Se også præambelbetragtning 61, der angiver »Ordregivende myndigheder bør ikke i henhold til dette direktiv være forpligtet til at indkøbe bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser dækket af en rammeaftale under den pågældende rammeaftale.«
En rammeaftale kan ligeledes indgås således, at den fastlægger alle vilkå- rene i en aftale, men det er også muligt at indgå en rammeaftale, hvor ikke alle vilkår er fastlagt på forhånd. Der findes altså mange forskellige typer af rammeaftaler.
En måde at se en rammeaftale på er, at selve rammeaftalen er en kontrakt, og de specifikke indkøb via rammeaftalen er ordrer. En anden måde at se en rammeaftale på er, at i de tilfælde, hvor en rammeaftale ikke er bindende for ordregiveren, vil der slet ikke kunne tales om en kontrakt.11 EU-Domstolen definerer rammeaftaler som en offentlig kontrakt,12 ligesom en rammeaftale også anses for en kontrakt i kontroldirektivets (og klagenævnslovens) for- stand, hvorefter det er muligt at erklære selve rammeaftalen for uden virkning i samme situationer, som hvis der var tale om en almindelig offentlig kontrakt (om uden virkning se nærmere i kapitel 21). Den seneste tid har klagenævnet haft lejlighed til at tage stilling til forholdet mellem almindelige offentlige kontrakter og rammeaftaler. Baggrunden for, at det kan virke mere hensigts- mæssigt for ordregiver at indgå en offentlig kontrakt, skyldes, at rammeafta- lers varighed er begrænset til 4 år (se herom i afsnit 2.4), mens almindelige kontrakter ikke er underlagt en sådan begrænsning. I klagenævnets kendelse af 7. oktober 2020, Remondis mod Hedensted Kommune, omtalt nedenfor, lagde klagenævnet særligt vægt på, at der var indgået kontrakt med 1 leve- randør, der havde pligt til at indsamle dagrenovation i kommunen, og at det forhold, at mængden kunne svinge, ikke havde betydning. Priserne for ydel- serne var fastlagte på forhånd.
Kendelse af 7. oktober 2020, Remondis mod Hedensted Kommune
Hedensted Kommune havde udbudt efter udbudslovens afsnit II en kontrakt med en løbe- tid på 6 år om indsamling af kildesorteret dagrenovation i kommunen til en anslået værdi på 135.000.000 kr. Der var option på forlængelse i op til yderligere 2 år. Den valgte leve- randør skulle stå for indsamling af den kildesorterede dagrenovation, som Hedensted Kommunes borgere, institutioner m.fl. skulle bortskaffe gennem kommunen, og som de ikke selv afleverede til genbrug. Som udbudsmaterialet var udformet, havde den valgte le- verandør ifølge klagenævnet »... sikkerhed for i kontraktperioden at skulle foretage afhent- ning af dagrenovation i det angivne omfang til de enhedspriser, som leverandøren i sit til-
11. Se f.eks. Xxxxx Xxxxxx »Public Procurement in the EU – A Practioner’s Guide« 2. ud- gave, Oxford University Press, 2007, s. 208. Xxx Xxxxxxxxxx »The Law of Public and Utilities Procurement« 3. udgave, Sweet & Maxwell 2014, s. 671, som argumen- terer for, at når ordregiveren forpligter sig til at købe alt eller dele af sit kommende indkøb, vil der generelt være tale om en kontrakt.
12. Se bl.a. C-113/13, Spezzino, pr. 36: »... En sådan rammeaftale udgør imidlertid en rammeaftale i artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18’s forstand og henhører således gene- relt under begrebet offentlig kontrakt.«
bud har angivet, at kommunen skal betale herfor. Det følger heraf, at den udbudte aftale er en gensidigt bebyrdende kontrakt (...)« Klagenævnet udtalte endvidere, at »omfanget og indholdet af leverandørens ydelse og vederlaget herfor ifølge udbudsmaterialet vil afhænge af og variere med de valg, som borgerne træffer med hensyn til antal tømninger, beholdere mv., og at leverandøren uden ændring af enhedspriser skal acceptere sådanne ændringer, og de ændringer, som eventuel ny national regulering på affaldsområdet kan indebære, medfører ikke, at der ved sådanne ændringer tildeles (nye) kontrakter som anført i udbuds- lovens § 24, nr. 30, og udbudsdirektivets artikel 33, stk. 1, 2. pkt.«
Se også kendelse af 8. maj 2014, Abena A/S mod Slagelse Kommune, hvor den udbudte aftale blev anset for en rammeaftale, og derfor skulle have været udbudt som en rammeaf- tale. Klagenævnet lagde vægt på, at tilbudsgiveren ikke var garanteret nogen mindsteom- sætning, og at det af kontraktudkastet fremgik, at »De i udbudsmaterialet anførte oplysnin- ger om historisk og forventet forbrug på aftalen er estimater, og oplysningerne om art og mængde er vejledende og uden bindende virkning for udbyder«.
2.2. Parterne i en rammeaftale
En rammeaftale består på den ene side af en eller flere ordregivere, og på den anden side en eller flere leverandører. Rammeaftalen adskiller sig altså fra en almindelig kontrakt ved, at der ofte vil være flere parter i en rammeaftale. Selve trækket på rammeaftalen, dvs. de enkelte kontrakter, der indgås på baggrund af en rammeaftale, kan alene indgås mellem parterne i rammeafta- len, jf. udbudslovens § 96. Det er således vigtigt, at parterne i aftalen er til- strækkelig identificeret fra start i udbudsbekendtgørelsen.
Det skal således angives allerede i udbudsbekendtgørelsen, hvilke ordre- givere der skal kunne gøre brug af rammeaftalen, jf. udbudslovens § 96. Rammeaftalens parter skal være fastlagt fra starten af rammeaftalens løbetid, og en rammeaftale kan derfor ikke optage nye parter, hverken nye virksom- heder eller nye ordregivere på rammeaftalen undervejs i rammeaftalens løbe- tid.13
Kravet om, at ordregivere, der kan benytte rammeaftalen, skal være angi- vet i udbudsbekendtgørelsen, betyder dog ikke, at samtlige ordregivere, der kan anvende rammeaftalen, skal nævnes med navn i udbudsbekendtgørelsen. Der kan i stedet henvises til et separat dokument eller en hjemmeside, hvor ordregiverne er angivet. Det er i den forbindelse muligt at henvise til f.eks. bestemte kategorier af ordregivere, altså en form for generisk beskrivelse, i det omfang det er klart, hvilke ordregivere der kan trække på rammeaftalen. Udbudsdirektivets præambelbetragtning 60 angiver: »Med henblik herpå bør
13. Parlamentet ønskede ellers at åbne mulighed for, at nye ordregivere kunne blive opta- get på en indkøbscentrals rammeaftaler, men dette blev ikke en del af det endelige udbudsdirektiv.
de ordregivende myndigheder, som er part i en specifik rammeaftale, angives klart fra begyndelsen, enten ved navn eller på anden måde såsom ved angi- velse af en reference til en given kategori af ordregivende myndigheder inden for et klart afgrænset geografisk område, således at de pågældende ordregi- vende myndigheder kan identificeres let og entydigt.«14
Spørgsmålet er, hvornår en sådan kategori af ordregivere vil være tilstræk- kelig geografisk afgrænset. Lovbemærkningerne til udbudslovens § 96 angi- ver som eksempler: »samtlige statslige forvaltningsmyndigheder i Region Hovedstaden, samtlige kommuner, samtlige regioner og samtlige institutio- ner, der er omfattet af lov om almene gymnasier«.15 Derimod vil det ikke væ- re tilstrækkeligt at henvise til f.eks. alle hospitaler, herunder også nye. I en sådan situation vil udbuddet også omfatte nye (ikke kendte) hospitaler, og derfor vil udbudsbekendtgørelsen ikke tilstrækkeligt kunne identificere de re- levante ordregivende myndigheder.
Kendelse af 26. september 2011, TDC A/S mod Økonomistyrelsen
Udbudsbekendtgørelsen angav: »statslige myndigheder vil blive forpligtet til kun at købe ind hos den på rammekontrakten valgte leverandør« og »alle danske kommuner og regio- ner skal være part i aftalen med den virkning, at kommunerne og regionerne tillige kan gø- re brug af rammekontrakten« og »Endvidere kan en række selvejende institutioner, hvis bevilling er optaget på finansloven, gøre brug af rammekontrakten. De omfattede selvejen- de institutioner er angivet på xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx. Endelig vil Danmarks Nationalbank samt Folketinget kunne gøre brug af aftalen.« Det var endvidere anført, at det var den en- kelte kommune, region, eller selvejende institution samt Danmarks Nationalbank og Folke- tinget, som selv besluttede, om denne ville tilslutte sig aftalen. Klagenævnet fandt, at kra- vet, om identifikation af rammeaftalens parter var opfyldt.
Fastlæggelsen af rammeaftalens parter foretages af ordregiveren, og partsta- tus forudsætter, at den pågældende potentielle part har samtykket i at ville have partstatus, eller at der er et andet særligt grundlag for at indskrive den pågældende som part i rammeaftalen, se også kendelse af 25. september 2012, UVdata A/S mod Københavns Kommune, omtalt nedenfor.
14. Samme praksis fandtes også før udbudsloven, uanset at 2004-udbudsdirektivet ikke redegjorde nærmere herfor. Se også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 28. oktober 2009 om anvendelse af rammeaftaler samt Kommissionens Explanatory Note on Framework Agreements.
15. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s.
125. Om fastlæggelse af parterne i en rammeaftale se også C-216/17, Autoritá.
Kendelse af 25. september 2012, UVdata A/S mod Københavns Kommune
Af udbudsbekendtgørelsen fremgik, at »Rammeaftalen indgås af UU København på vegne af en række andre UU-centre«. Af listen nævnt i udbudsbekendtgørelsen og af bilag 1 i ud- budsbetingelserne fremgik, at alle landets UU-centre var omfattet af udbuddet. Klagenæv- net fandt, at ordregiver havde bevisbyrden for, at ordregiveren på aftaleretligt eller andet grundlag havde været berettiget til at lade de pågældende centre omfatte af udbuddet, og kravet om identifikation af ordregiverne var således ikke opfyldt. I sagen var der ikke et særligt hjemmelsgrundlag for at lade andre UU-centre end ordregiverens eget center om- fatte af udbuddet.
Indkøbscentraler vil kunne indskrive parter i rammeaftalerne på baggrund af, hvem der er abonnenter eller medlemmer mv., jf. også kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær mod K17, omtalt nedenfor.
Ved ressortændringer, ændringer i den kommunale inddeling o.l. kan ind- gåede aftaler, jf. lovbemærkningerne til udbudslovens § 96, anvendes af de fortsættende myndigheder. Overføres kun et meget begrænset område fra en myndighed, der er part i en rammeaftale, til en anden allerede eksisterende myndighed, vil den allerede eksisterende myndighed ikke kunne anvende af- talen, medmindre den selv er oprindelig part. Omvendt vil overførelse af et meget stort område fra en myndighed, der er part, til en myndighed, der ikke er part, kunne medføre, at den modtagende myndighed får partsstatus. Be- slutningen vil bero på en vurdering af de konkrete omstændigheder.16
Opretter en kommune et selskab, vil selskabet skulle være part i rammeaf- talen, før det kan anvende den. Det betyder, at selskabet ikke blot kan anven- de kommunens eksisterende indkøbsaftaler, men først fra tidspunktet hvor det fremgår klart, at selskabet er part i aftalen, vil den kunne anvende rammeafta- lerne.
Er der tale om en indkøbscentrals rammeaftaler, er det vigtigt, at identifi- kation af de ordregivere, der er parter i rammeaftalen, sker på en sådan måde, at det er muligt at kontrollere identiteten af den pågældende ordregiver og den dato, hvorfra ordregiveren kan anvende de enkelte rammeaftaler. Hvis der f.eks. henvises til en indkøbscentrals offentliggjorte register over de or- dregivere eller kategorier af disse, som kan anvende den pågældende ramme- aftale, skal henvisningen ske på en sådan måde, at det er muligt at kontrollere
16. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s.
125. Betragtningerne om muligheden for at foretage indkøb, når der er foretaget æn- dringer i ordregiverens struktur, stemmer overens med mulighederne for at ændre le- verandør i tilfælde af bl.a. selskabsretlige omstruktureringer, jf. udbudslovens § 182. Samme tilgang var også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse i relation til kommunalreformen, se styrelsens vejledning herom fra 2005.
identiteten af den pågældende ordregiver og den dato, hvorfra ordregiveren kan anvende de enkelte rammeaftaler. Det er dog ikke et krav, at den enkelte ordregiver har forpligtet sig til at anvende den konkrete rammeaftale, jf. også kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K 17.
Kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K 17
I sagen havde 8 ud af de 17 kommuner option på at tilslutte sig aftalen, hvorfor klager var af den opfattelse, at de ikke lovligt kunne anvende aftalen. Klagenævnet fandt, at ordregiveren var en indkøbscentral, og afgørende var herefter, om en kommune var medlem af indkøbs- centralen. Klagenævnet udtalte herefter: »Den omstændighed, at nogle medlemmer af ind- klagede på udbudstidspunktet alene havde forbeholdt sig muligheden for at tilslutte sig del- aftalerne, er i overensstemmelse med det sædvanlige udgangspunkt om, at ordregivende myndigheder ikke har pligt til at trække på en rammeaftale, medmindre andet er aftalt.«
Der er ikke noget krav om minimum antal af deltagere i en rammeaftale med flere leverandører. Det er således muligt at indgå rammeaftaler med blot to leverandører. Derimod vil der formentlig være et maksimum antal leverandø- rer, der kan være tildelt en rammeaftale, for ikke at gøre kravet om, at en rammeaftale rent faktisk skal tildeles illusorisk. Således er det vigtigt, at en rammeaftale ikke bliver en form for leverandørliste eller kvalifikationssystem (som det er muligt efter forsyningsvirksomhedsdirektivet).17
Uanset at rammeaftaler er et lukket system, sker det, at leverandører må forlade en rammeaftale, f.eks. pga. konkurs. Spørgsmålet om, hvorvidt det er muligt at tilføje en ny leverandør på rammeaftalen i en sådan situation, er ik- ke endelig afklaret i hverken udbudsloven eller praksis. Muligheden herfor må skulle vurderes efter samme betragtninger som udskiftning af en leveran- dør i en almindelig kontrakt (se herom i kapitel 19, afsnit 5).
2.3. Estimatet af en rammeaftale
Spørgsmålet omkring hvor præcis en rammeaftales estimerede værdi skal an- gives, har skabt stor debat siden EU-Domstolens afgørelse i Autoritá18 både
17. Se også kendelse af 27. april 2006, Unicomputer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S samt kendelse af 2. juli 1998, Foreningen af Rådgivende Ingeniø- rer mod Københavns Lufthavne A/S.
18. C-216/17, Autoritá. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kom efterfølgende med en udtalelse, hvori de vurderede, at når den pågældende mængde/værdi på en ramme- aftale er nået, vil rammeaftalen som udgangspunkt have udtømt sine virkninger, og hvis udvidelse af rammeaftalen ikke er muligt, skal der gennemføres et genudbud af rammeaftalen, se xxxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxx/xxxx/xx-xxxxxxx/0000/00000000- vurdering-af-eu-domstolens-dom-af-19-december-2018-i-sagen-c-216-17/ (sidst be- søgt juni 2021). Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse førte til, at SKI
herhjemme og i visse andre medlemsstater.19 Med EU-Domstolens afgørelse i Simonsen & Wehl, blev det slået fast, at ordregivere både skal angive den estimerede værdi af en rammeaftale samt den maksimale værdi. Det er dog ikke helt klart, om det skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsma- terialet, (sagen er gennemgået nederst i dette afsnit). Det blev ligeledes slået fast, at når den maksimale grænse er nået »... vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger.«20 EU-Domstolens argumentation var, at selvom en ordlydsfortolkningen af udbudsdirektivet ikke ville føre til en sådan konklu- sion, så følger et sådan krav af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtig- hedsprincippet: »Henset til ligebehandlingsprincippet og gennemsigtigheds- princippet, der er fastsat i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, og til den al- mindelige opbygning af dette direktiv, kan det imidlertid ikke tiltrædes, at den ordregivende myndighed kan undlade i udbudsbekendtgørelsen at angive en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeafta- le.«21 Det var derimod ikke nødvendigt, at estimere de enkelte ordregivers indkøb særskilt,22 hvilket også indebærer, at det ikke er nødvendigt at angive estimater på varelinjer/delaftaler.
En rammeaftales estimerede værdi og maksimale værdi skal (formentlig) fremgå af udbudsbekendtgørelsen. Ordregiveren vil skulle foretage en vurde- ring af rammeaftalens anslåede værdi i hele rammeaftalens levetid. En sådan estimering kan være vanskelig, særligt også når der er tale om en indkøbscen- trals rammeaftaler, hvor indkøbscentralen ikke har kendskab til ordregivernes behov. Ikke desto mindre må ordregiveren foretage sit bedste skøn ud fra f.eks. tidligere indkøb, ændringer i behov og markedet etc. Klagenævnet har i tidligere praksis om angivelse af estimater i en rammeaftale bl.a. udtalt, at
»Udbudsdirektivet indeholder ikke regler om krav til ordregivernes faktuelle grundlag, herunder om særlige undersøgelser, for angivelse af forventede
A/S, ud fra et forsigtighedshensyn, valgte at fremrykke udbud for flere aftaler. Mit eget indlæg til debatten kan ses på xxxx://xxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxx-xxxxxxxxx- agreements. (sidst besøgt juni 2021).
19. Særligt de skandinaviske lande, hvor sagen bl.a. har ført til flere søgsmål i Sverige samt introduktion af ny lovgivning i Finland, se for en komparativ analyse af ramme- aftaler, der også berører dette spørgsmål Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx (red.)
»Centralising Public Procurement – The Approach of EU Member States« Elgar Publishing forthcoming december 2021.
20. C-23/20, Xxxxxxxx & Xxxx, pr. 68 med henvisning til den lignende formulering i C- 216/17, Autoritá.
21. C-23/20, Xxxxxxxx & Xxxx, pr. 54, se også pr. 63.
22. C-23/20, Xxxxxxxx & Xxxx, pr. 75-80.
forbrugsestimater i sortimentsudbud som det foreliggende.«23 Konkret i sagen blev de input, som SKI havde modtaget fra en brugergruppe, ikke anset for at være usaglige. Klagenævnet fandt, at de »oplyste estimater er udtryk for SKI’s bedste skøn over det fremtidige forbrug af det udbudte sortiment ud fra de oplysninger, der var tilgængelige.« Det forhold, at en leverandør havde bedre kendskab til kundernes forbrug, skulle ikke tillægges betydning for vurderingen af, om SKI havde foretaget et sagligt estimat.
Formålet med den anslåede værdi er naturligvis at give tilbudsgiverne en indikation af, om de vil kunne løfte opgaven eller have interesse i den, og dermed få dem til at afgive tilbud. Ordregiveren skal foretage sit bedste skøn på tidspunktet for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen. Henset særligt til, at en rammeaftale ikke er bindende for ordregiver at anvende, kan det væ- re vanskeligt at foretage et estimat af brugen, hvorfor evt. fejl i ordregiverens estimat ikke burde have konsekvenser. Ikke desto mindre har EU-Domstolen, først med Autoritá og senere gentaget i Simonsen & Xxxx slået fast, at »... når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virknin- ger.«24 Det må nu betyde, at rammeaftalen ophører, når det maksimale esti- mat er nået. En undtagelse hertil er, hvis det er muligt at foretage ændringer i estimatet. I Simonsen & Xxxx udtrykte EU-Domstolen således, at det er »... tilladt at foretage ændringer af rammeaftalen, der ikke er af væsentlig karak- ter, idet en sådan ændring principielt forudsætter, at der er enighed herom, så- ledes at det kræves, at den valgte tilbudsgiver samtykker hertil.«25 En æn- dring skal vurderes i lyset af udbudslovens § 178-183 (se herom i kapitel 19). I de tilfælde, hvor en rammeaftale har nået sit estimat, vil et træk på ram- meaftalen kunne erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 1, da der i den forbindelse vil være tale om direkte tildeling uden offentliggørelse af en ud- budsbekendtgørelse på linje med når ordregivere foretager væsentlige æn- dringer i sin kontrakt. Det enkelte indkøb skal dog overstige tærskelværdien i
§ 6 for at kunne erklæres for uden virkning. Derimod vil selve rammeaftalen
ikke kunne erklæres for uden virkning, jf. også EU-Domstolens svar på spørgsmål 3 i C-23/20, Xxxxxxxx & Xxxx, hvor EU-Domstolen bl.a. anfører (præmis 88): »... I en sådan situation er tilsidesættelsen [af udbudsreglerne], ikke tilstrækkelig alvorlig til at udløse anvendelsen af den sanktion, der er fastsat i artikel 2d, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665.«
23. Jf. kendelse af. 9. januar 2017, Abena A/S mod SKI.
24. C-216/17, Autoritá.
25. C-23/20, Xxxxxxxx & Xxxx, pr. 70.
C-216/17, Autoritá
Sagen omhandlede en rammeaftale med en løbetid på 9 år omhandlende renovation, ind- samling og bortskaffelse af affald. Der var i aftalen indført en udvidelsesklausul, der in- debar at en række ordregivere kunne tiltræde aftalen på et senere tidspunkt. Ordregive- ren i sagen havde ikke anvendt aftalen fra start, men var tiltrådt på en senere tidspunkt i kraft af udvidelsesklausulen. Om hvorvidt en ordregiver kan anvende en anden ordregi- vers rammeaftale, udtalte EU-Domstolen (præmis 56), at det er tilstrækkeligt, at ordre- giveren »… forekommer at være en potentiel part i denne rammeaftale på tidspunktet for aftalens indgåelse ved at være specifikt anført i udbudsdokumenterne ved en udtrykkelig angivelse, som kan orientere såvel selve den »sekundære« ordregivende myndighed som enhver berørt aktør om denne mulighed. Denne angivelse kan figurere enten i selve rammeaftalen eller i et andet dokument såsom en udvidelsesklausul i udbudsbetingelser- ne, såfremt kravene om offentliggørelse og retssikkerhed og følgelig gennemsigtighed er overhold.« Herefter udtalte EU-Domstolen (præmis 61), at »den ordregivende myndig- hed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i eget navn og på veg- ne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger.«
C-23/20, Xxxxxxxx & Xxxx
I april 2019 udbød Region Nordjylland en fireårig rammeaftale med en enkelt aktør om køb af sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner. Region Syddanmark deltog
»på option«. Udbudsbekendtgørelsen angav hverken en maksimal værdi eller en anslået værdi. I udbudsmaterialet fandtes der en uddybende beskrivelse af de udbudte produkter, herunder var uddybet, at de »angivne estimater og forventede forbrugsmængder er alene udtryk for Ordregivers forventninger til forbruget af de ydelser, der er omfattet af den udbudte kontrakt. Ordregiver forpligter sig således ikke til at aftage en bestemt mængde af ydelser eller at indkøbe for et bestemt beløb på baggrund af rammeaftalen. Det fakti- ske forbrug kan med andre ord vise sig at være højere eller lavere end, hvad estimaterne angiver.« For hver af de 51 varelinjer var der angivet en varebetegnelse og et forventet årligt forbrug for henholdsvis Region Nordjylland og Region Syddanmark. Der deltog 3 virksomheder i udbuddet, der blev tildelt til virksomheden Nutricia A/S. Den 19. august 2019 indgav Xxxxxxxx & Weel A/S klage til Klagenævnet for Udbud. Ved klagenæv- nets kendelse af 16. januar 2020, Simonsen & Wehl A/S mod Region Nordjylland & re- gion Syd, besluttede klagenævnet at stille EU-Domstolen 3 præjudicielle spørgsmål. EU- Domstolen udtalte bl.a. (præmis 74) »... at der i udbudsbekendtgørelsen skal angives den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, og at når den- ne grænse er nået, vil den nævnte rammeaftale have udtømt sine virkninger« Den mak- simale værdi kan dog ændres hvis der ikke er tale om en væsentlig ændring. En ramme- aftale kan ikke erklæres for uden virkning, hvis der på forhånd er offentliggjort en ud- budsbekendtgørelse, (jf. præmis 87-89): »Den ordregivende myndigheds tilsidesættelse af sin pligt til at angive omfanget af en rammeaftale er nemlig i et sådant tilfælde til- strækkeligt synlig til, at den kan opdages af en økonomisk aktør, der agter at afgive et tilbud, og som derfor må anses for at være informeret«.
2.4. En rammeaftales varighed
En rammeaftale kan indgås med en løbetid (periode) på 4 år, medmindre der er tale om ekstraordinære tilfælde, jf. udbudslovens § 95, stk. 2.26 Om kon- trakters varighed generelt kan der henvises til kapitel 4, afsnit 7.
Årsagen til, at en rammeaftale ikke må have en længere varighed, er, at en kortere løbetid sikrer, at der med passende mellemrum skabes konkurrence om offentlige kontrakter. I rammeaftalens løbetid er den mulige konkurrence begrænset til de leverandører, der er part i rammeaftalen, når der afholdes miniudbud (se herom i afsnit 2.6.3).
Vurderingen af, om der foreligger sådanne ekstraordinære forhold, må ik- ke være baseret på usaglige hensyn. Ekstraordinære tilfælde, der kan begrun- de længere løbetid, kan f.eks. foreligge, hvis ansøgerne eller tilbudsgiverne har brug for at indkøbe udstyr, hvis afskrivningsperiode er længere end fire år, og hvor det konkrete behov for udstyret kan opstå til enhver tid under rammeaftalens samlede løbetid.27 Endvidere vil ekstraordinære tekniske for- hold mv. kunne begrunde længere løbetid.
Kendelse af 22. februar 2018, Axcess A/S mod Region Hovedstaden
Sagen omhandlede en rammeaftale vedrørende netværkskomponenter til Region Hoved- staden. Rammeaftalens varighed var angivet til 48 måneder med mulighed for forlængelse en eller flere gange med op til i alt 36 måneder, dvs. en løbetid på potentielt 7 år. Klage- nævnet fandt indledningsvist, at det var ordregiver, Region Hovedstaden, der havde bevis- byrden for, at der foreligger ekstraordinære tilfælde, som kan begrunde en længere varig- hed end de 4 år. Klagenævnet fandt, at ordregiveren ikke havde løftet bevisbyrden, og lag- de navnlig vægt på »... at rammeaftalen omfatter indkøb af standard netværkskomponenter, hvor regionen selv sammensætter sine løsninger ud fra sit behov ved brug af hardware fra rammeaftalen. Rammeaftalen afløser en tidligere kontrakt af væsentlig kortere varighed, og udformningen af udbuddet, herunder opdelingen i 4 dele, synes at forudsætte, at det er muligt at gennemføre udbud med henblik på at få andre leverandører, og at det i den for- bindelse kan sikres, at det indkøbte er kompatibelt med det eksisterende netværksudstyr.«28
Det kan desuden begrunde en løbetid på mere end fire år, at leverandørernes indtjeningsperiode vil blive afkortet som følge af den tid, der skal bruges på
26. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 33. Parlamentet havde i forbindel- se med forhandlingerne foreslået, at rammeaftaler kunne indgås for en periode på 5 år, men dette blev ikke en del af det endelige direktiv.
27. Jf. udbudsdirektivets præambelbetragtning 62.
28. Se også kendelse 23. marts 2017, Protector Forsikring Danmark mod Nyborg, hvor klagenævnet konstaterede kort, at Nyborg Kommune ikke, jf. udbudslovens § 95, stk. 2, havde påvist sådanne ekstraordinære omstændigheder, at rammeaftalen kunne ind- gås for en længere periode end de 4 år, som er det klare udgangspunkt i loven.
udvikling af den udbudte opgave. Som eksempel herpå kan nævnes en aftale vedrørende specialudvikling af komplicerede ydelser, hvor alene selve udvik- lingsperioden må forventes at have en løbetid på tre år. Endvidere vil sikker- hedsmæssige og lignende overvejelser kunne indgå i vurderingen, f.eks. hvor der er tale om kritisk national infrastruktur.
2.4.1. Tidspunktet for indgåelse af kontrakt på baggrund af en rammeaftale Indgåelse af kontrakt på baggrund af en rammeaftale skal (naturligvis) ske på et tidspunkt, hvor rammeaftalen fortsat løber. Udbudsloven angiver i § 95, stk. 3, at »Indgåelse af kontrakter på grundlag af en rammeaftale skal ske i rammeaftalens løbetid. Kontrakterne kan være gældende i en periode efter udløbet af rammeaftalens løbetid«.
Det betyder også, at en kontrakt i princippet kan indgås sidste dag i ram- meaftalens levetid, men med levering på et senere tidspunkt, hvor rammeafta- len ikke længere eksisterer. Varigheden af individuelle kontrakter, der er ba- seret på en rammeaftale, skal ikke nødvendigvis være sammenfaldende med den pågældende rammeaftales varighed, men kan, alt efter hvad der er hen- sigtsmæssigt, være kortere eller længere.29 Varigheden af den individuelle kontrakt skal fastlægges under hensyn til faktorer som f.eks. den tid, der er nødvendig for at gennemføre kontrakten, herunder den situation, at der i kon- trakten kan indgå vedligeholdelse af udstyr med en forventet levetid på over fire år, eller hvis der til kontrakten er behov for uddannelse af personale til at gennemføre kontrakten. I den forbindelse er proportionalitetsprincippet rele- vant, således, at der ikke indgås en kontrakt med en længere løbetid, end hvad der må anses for nødvendigt, da en lang løbetid samtidig er med til at be- grænse konkurrencen. Det er således muligt at indgå en kontrakt på baggrund af rammeaftalen, der har en længere løbetid end selve rammeaftalen.
Ordregiveren bør beskrive i selve rammeaftalen, hvor lange de enkelte
kontrakter kan være.
2.5. Tildeling af en rammeaftale
Indgåelse af en rammeaftale skal ske efter en af procedurerne i udbudsloven, jf. udbudslovens § 95, stk. 1. Dette forudsætter dog, at rammeaftalens værdi overstiger tærskelværdierne i udbudslovens § 6. For at beregne værdien af en rammeaftales anslåede værdi betragtes den højeste anslåede værdi af samtlige kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens løbetid, jf. udbuds-
29. Jf. udbudsdirektivets præambelbetragtning 62.
lovens § 32 (se herom i kapitel 4). Den anslåede værdi af rammeaftalen skal angives i udbudsbekendtgørelsen.
Udbudslovens § 95, stk. 1, anfører, at »En rammeaftale skal indgås efter en af procedurerne i denne lov, jf. § 55«. Ordregiveren kan således altid an- vende udbudsprocedurerne offentligt udbud, jf. §§ 56 og 57, og begrænset udbud jf. §§ 58-60. Udbudsprocedurerne udbud med forhandling, konkurren- cepræget dialog, innovationspartnerskaber og udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse kan anvendes, i det omfang betingelserne for de- res anvendelse i øvrigt er opfyldt (se herom i kapitel 13). At udbudslovens udbudsprocedurer skal anvendes, betyder også, at udbudslovens regler om udelukkelse af virksomheder, udvælgelse af virksomheder og tildeling af kontrakt finder anvendelse ved indgåelse af selve rammeaftalen, ligesom de almindelige udbudsretlige principper også finder anvendelse ved indgåelse af rammeaftaler. Der henvises til bogens kapitler om disse emner.
Uanset hvilken udbudsprocedure ordregiver har besluttet sig for at anven- de, vil ordregiveren skulle offentliggøre en udbudsbekendtgørelse og udar- bejde udbudsmateriale (se herom i kapitel 11).
Ud over de generelle informationer, der skal være angivet i en udbudsbe- kendtgørelse (se herom i kapitel 11, afsnit 4.1), vil udbudsbekendtgørelsen, når den vedrører rammeaftaler, også skulle indeholde oplysninger om:
– Rammeaftalens planlagte løbetid, i givet fald med begrundelse af en løbe- tid, der overskrider fire år (se afsnit 2.4) om rammeaftalers varighed).
– Værdien eller omfanget og hyppigheden af de kontrakter, der skal tildeles (om estimatet se afsnit 2.3), og
– Eventuelt påtænkt største antal økonomiske aktører, der kan deltage.30
I udbudsmaterialet til en rammeaftale skal det beskrives, hvilken evalue- ringsmodel der vil blive benyttet til at identificere den eller de tilbudsgivere, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud mv. (se herom i kapi- tel 15, afsnit 4).
Før ordregiveren indgår en rammeaftale, skal ordregiver følge reglerne om begrundelse i udbudslovens § 171 og reglerne om standstill i klagenævnslo- vens § 3.
Efter indgåelse af rammeaftalen skal ordregiveren offentliggøre en be- kendtgørelse om indgåelse af kontrakt i EU-Tidende, hvilket skal ske senest 30 dage efter indgåelsen af en kontrakt eller rammeaftale.
30. Se bilag V DEL C, Oplysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelser.
2.6. Typer af rammeaftaler
Udbudsloven giver mulighed for, at ordregivere kan indgå tre typer af ram- meaftaler:
– En rammeaftale med en enkelt virksomhed (udbudslovens § 97)
– En rammeaftale med flere virksomheder om den samme ydelse, hvor alle vilkår er fastlagt i aftalen (udbudslovens § 98, stk. 1, nr. 1, og § 99)
– En rammeaftale med flere virksomheder om samme ydelse, hvor ikke alle vilkår er fastlagt i aftalen (udbudslovens § 98, stk. 1, nr. 2, og § 100)
Det skal angives i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen, hvordan tilde- ling af kontrakter finder sted.
Det er således muligt at etablere en rammeaftale med en enkelt virksom- hed eller med flere virksomheder. Et stort flertal af de danske rammeaftaler indgås med kun én leverandør (godt 85 procent), mens godt 8 procent indgås med mere end to leverandører.31 En rammeaftale med én leverandør kunne f.eks. være den situation, hvor ordregiveren har behov for kontorartikler på jævnlig basis. I en sådan situation kan rammeaftalen bestå i, at leverandøren leverer ydelserne, når ordregiveren bestiller dem. Det kunne også være den situation, hvor det, ordregiveren skal have, er fastlagt på forhånd, f.eks. 50 computere, og virksomheden vil så skulle levere computerne løbende. Se ne- denfor afsnit 2.6.1.
Rammeaftaler med flere leverandører kan etableres, hvor ikke alle vilkår er fastlagt på forhånd, eller hvor vilkårene er fastlagt. Der er ikke noget krav om minimum antal af deltagere i en rammeaftale med flere leverandører. Det er således muligt at indgå rammeaftaler med blot to leverandører.
I den situation, hvor alle vilkårene er fastlagt på forhånd, tales der om di- rekte tildeling af kontrakten. Det kan f.eks. være en kaskademodel, hvor or- dregiveren har brug for en ydelse og først skal rette henvendelse til nr. 1, der- næst nr. 2 etc. Rammeaftaler, hvor vilkårene ikke er fastlagt på forhånd i rammeaftalen, medfører, at konkurrencen om opgaven genåbnes, og der af- holdes et miniudbud. Det er også muligt i samme rammeaftale at kombinere de to muligheder, forudsat at anvendelsen er adskilt af objektive kriterier (se herom i afsnit 2.6.4).
Udbudsloven introducerer også et nyt ord – periodekøbskontrakter. En pe- riodekøbskontrakt indgås på baggrund af en rammeaftale med flere leveran-
31. Se Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven, 7. maj 2021.
dører, men er egentlig en rammeaftale med én leverandør (se herom i af- snit 2.6.5).
2.6.1. Rammeaftale med en enkelt virksomhed
Udbudslovens § 97 angiver: »Kontrakter, der indgås på grundlag af en ram- meaftale, der er indgået med en vindende tilbudsgiver, tildeles på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen. Ordregiveren kan inden tildelingen af kontrak- ten skriftligt anmode den vindende tilbudsgiver om at fuldstændiggøre sit til- bud.«
Rammeaftaler, der indgås med en leverandør, indebærer, at den ene leve- randør får alt ordregiverens omsætning, når der skal foretages indkøb af de pågældende anskaffelser. Er der tale om en indkøbscentrals rammeaftaler, kan der være tale om meget store anskaffelser til en enkelt leverandør over en periode på 4 år, hvilket ikke overraskende kan opfattes som en måde at lukke markedet på.32
En rammeaftale, der indgås med en enkelt virksomhed, er mere simpel og rejser ikke nær så mange juridiske spørgsmål, som når der er tale om ramme- aftaler, der indgås med flere virksomheder. Karakteristisk for en rammeaftale med én leverandør er, at ordregiveren blot placerer ordrer hos leverandøren, når ordregiveren har brug for en anskaffelse. Ulempen ved en sådan aftale er dog, at alle vilkår skal være fastlagt på forhånd. Det er ganske få elementer, som kan fastsættes på et senere tidspunkt. Lovbemærkningerne angiver som eksempel, at leveringstiden kan fastlægges på et senere tidspunkt. Andre for- hold bør dog også kunne aftales, som f.eks. omfanget af arbejdet. Er der tale om en tjenesteydelse, bør ordregiveren f.eks. kunne modtage et estimat på, hvor lang tid leverandøren må forventes at skulle bruge på opgaven.
2.6.2. Rammeaftale med flere virksomheder (vilkår fastlagt)
Udbudslovens § 98, stk. 1, nr. 1, angiver, at »Kontrakter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, der er indgået med mere end én part på ramme- aftalen, kan tildeles ved:
1. direkte tildeling, jf. § 99.«
32. Se f.eks. Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx »Public Procurement by Central Purchasing Bodies, Competition and SMEs: towards a more dynamic model?« i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx & Xxxxx Xxxxx (red.) »Centralising Public Procurement – The Approach of EU Mem- ber States« Elgar Publishing forthcoming 2021.
En rammeaftale, der indgås med flere virksomheder, hvor vilkårene er fast- lagt i rammeaftalen, tildeles ved direkte tildeling, og kaldes for direkte tilde- ling fordi tildeling sker direkte efter de fastlagte betingelser i rammeaftalen.
Udbudslovens § 99 angiver, at når der skal ske direkte tildeling af kontrak- ter, skal dette ske på grundlag af rammeaftalens bestemmelser og de objekti- ve kriterier, der er fastsat i udbudsmaterialet for rammeaftalen.
»Kaskademodellen« indebærer, at tildeling sker efter rangordenen i ram- meaftalen. Den leverandør, der blev rangeret som nr. 1, får tildelt kontrakten efterfølgende. Kan denne ikke levere, vil nr. 2 få tildelt kontrakt, osv. Model- len garanterer forsyningssikkerhed.
»Indkøbskurv-modellen« forudsætter, at ordregiveren afgiver en bestilling og ud fra bestillingen beregnes, hvilken leverandør der skal have tildelt kon- trakten.
Tildeling på baggrund af et rotationsprincip evt. kombineret med, at virk- somhederne får samme mængde tildelt, er i visse lande blevet anvendt, og og- så herhjemme er det blevet anført, at sådan form for tildeling bør være muligt. Hvis en sådan tildelingsmodel skal være mulig, bør ordregiveren ikke kunne spekulere i, hvornår den vil rotere blandt virksomhederne. I princippet kunne en sådan model anvendes i sammenhæng med kaskademodellen således, at leverandør nr. 1 alene må levere en bestemt mængde, og herefter skal kon- trakten tildeles til nr. 2. osv.
En anden mulighed er at kombinere kaskademodellen og miniudbud, f.eks. således at tilbudsgivere en gang om året kan angive nye priser, og en gang om året kommer der således en ny rangordning i kaskaden.
Lovbemærkningerne til § 99 angiver, »at forskellige enheder inden for samme ordregiver kan foretage direkte tildelinger med forskellige leverandø- rer begrundet i enhedens konkrete behov og ud fra de objektive kriterier, der er angivet i rammeaftalen. F.eks. kan en hospitalsafdeling foretage direkte til- deling under en rammeaftale med flere leverandører til en leverandør og en anden hospitalsafdeling foretage direkte tildeling til en anden leverandør, for- udsat at tildelingsbeslutningen er sagligt begrundet og i overensstemmelse med de objektive kriterier for tildeling angivet i rammeaftalen.«33 Dette kun- ne f.eks. være i relation til medicin. I en sådan situation vil der være forskel- lige læger, der kan have forskellige meninger om, hvad der bedst – mest ef- fektivt. I en sådan situation er det formentlig muligt at lave en form for ram- meaftale, hvor kontrakten tildeles på baggrund af den enkelte læges vurdering
33. Lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 126.
af, hvad der må anses for det mest effektive produkt. Om direkte tildeling ud fra kriteriet ordregiverens behov, se nedenfor afsnit 2.6.4.
2.6.3. Rammeaftale med flere virksomheder (vilkår ikke fastlagt) Udbudslovens § 100 indeholder regler for genåbningen af konkurrencen i en rammeaftale med flere virksomheder, hvor vilkårene ikke er fastlagt.
En rammeaftale med flere virksomheder, hvor ikke alle vilkår er fastlagt i aftalen, er kendetegnet ved, at konkurrencen omkring opgaven genåbnes, og der afholdes et såkaldt miniudbud. Genåbningen af konkurrencen er således ensbetydende med, at leverandøren først afgiver sit endelige tilbud under af- holdelse af miniudbuddet. Dette giver ordregiveren mulighed for senere at fastsætte vilkår for opgavens udførelse (se herom i afsnit 2.6.3.1). Proceduren for miniudbuddet er nærmere beskrevet nedenfor i afsnit 2.6.3.2.
Vilkårene for miniudbuddet kan stå åbne, og det angives i lovbemærkninger- ne, at »der ikke er nogen grænser for, hvilke vilkår der kan stå åbne i ramme- aftalen, og dermed danne grundlag for konkurrencen ved genåbning af kon- kurrencen (miniudbud), når blot dette er anført i udbudsmaterialet for ram- meaftalen.«34 Det helt afgørende er således, at virksomhederne ved, hvordan miniudbuddet tildeles og efter hvilke vilkår.
Den konkrete kontrakt ved et miniudbud tildeles efter de tildelingskriteri- er, der er fastsat i rammeaftalen, jf. § 100, stk. 3. Det betyder, at ordregiveren skal angive i udbudsmaterialet og i selve rammeaftalen, hvordan det efterføl- gende miniudbud skal gennemføres, og ligeledes efter hvilke kriterier den enkelte kontrakt vil blive tildelt. Det fremgår af udbudslovens lovbemærk- ninger til § 160, at »når der sker genåbning af konkurrencen (miniudbud) ved en rammeaftale, skal evalueringsmetode være fastlagt og beskrevet i materia- let, der sendes til de økonomiske aktører i forbindelse med genåbningen af konkurrencen«.35 Hvordan ordregiveren vil tildele kontrakten og evaluere til- buddene, skal således være fastlagt i det udbudsmateriale, der sendes til til- budsgiverne ved afholdelse af miniudbuddet, og evalueringsmetoden skal så- ledes ikke nødvendigvis ligge fast ved offentliggørelse af udbudsbekendtgø-
34. Lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 127.
35. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015,
s. 184. Selvom § 160 efterfølgende er blevet ændret, kan fortolkningen i lovbemærk- ningerne fortsat anvendes, da denne vedrører rammeaftaler og ikke de konkrete æn- dringer, der blev foretaget i § 160.
relsen for selve rammeaftalen. Om muligheden for at justere på tildelingskri- terier i et miniudbud se også klagenævnets kendelse af 26. februar 2016, HRH Albertslund Tømrer og snedker A/S mod Almen Indkøb v. Lejerbo, hvor klagenævnet accepterede, at ordregiver ændrede på vægtningen af enkelte ydelser i evalueringen. Der var i sagen ikke tale om at ændre i selve tilde- lingskriteriet eller indføre nye underkriterier.
De tildelingskriterier, der anvendes ved miniudbuddet, behøver ikke være de samme tildelingskriterier som dem, der blev anvendt ved tildelingen af selve rammeaftalen, dog skal kriterierne være i overensstemmelse med betin- gelserne for tildelingskriterier efter udbudslovens afsnit II, dvs. forbundet med kontraktens genstand, objektive, og angivet på forhånd i udbudsbe- kendtgørelsen mv. (se herom i kapitel 15, afsnit 3).
Kendelse af 13. juli 2010, Abena A/S mod VTK A/S mod Københavns Universitet
Sagen omhandlede en SKI-rammeaftale om forbrugsartikler. Ved anvendelsen af ramme- aftalen skulle ordregiveren iværksætte et miniudbud, jf. udbudsdirektivets art. 32, stk. 2 og 4, hvor tildelingen af kontrakten skulle ske efter kriterierne: 1. Levering og service, 2. Pris og 3. Miljø. Klagenævnet udtalte, at det var i strid med ligebehandling og gennemsigtig- hedsprincippet at anvende kriteriet »Økologi genbrug« i stedet for det underkriterium »mil- jø«, der havde været anvendt under SKI’s udbud af rammeaftalen.
Kendelse af 17. februar 2021, Systematic mod Greve Kommune m.fl.
Sagen omhandlede et miniudbud i henhold til SKI’s rammeaftale 02.19 SaaS-Cloud. Spørgsmålet var, om ordregiverne havde fastlagt nye vilkår i form af funktionelle use ca- ses, sådanne var ikke fastsat på forhånd i udbudsmaterialet for rammeaftalen. Særligt var spørgsmålet om, hvorvidt use casene, som kommunerne brugte i forbindelse med evalue- ringen af delkriteriet »Test«, efter udbudsmaterialet formelt set havde karakter af vil- kår/krav i miniudbuddet. Det var klagenævnets vurdering, at use casene var beskrevet og fastsat på en sådan måde, at de indgik som en del af grundlaget for evalueringen af delkri- teriet »Test« under miniudbuddet. Klagenævnet udtalte bl.a.: »Det er klagenævnets opfat- telse, at tilbudsgiverne – uanset udbudsmaterialets opbygning og indhold – på denne bag- grund ikke kan have været i tvivl om, at use casene ikke var ment som krav, og at det hel- ler ikke var hensigten, at de skulle indgå i evalueringen« samt »Miniudbudsbetingelserne var fastlagt således, at tilbudsgiverne ved evalueringen af delkriteriet ‘Test’ selv kunne be- stemme, om de ønskede at gøre brug af use casene til at demonstrere deres Service, og i bekræftende fald, hvilke use cases de ønskede at anvende. Det er klagenævnets vurdering, at denne fremgangsmåde indebar, at kommunerne ikke fik mulighed for at vurdere tilbuds- givernes løsninger på et ensartet og gennemsigtigt grundlag. Tilbudsgivernes løsninger blev ikke evalueret på et skriftligt grundlag i relation til de tekniske funktionaliteter, og un- der testen havde KMD og Systematic ikke det samme antal use cases. Evalueringsgrundla- get for de to tilbudsgivere blev derfor også konkret forskelligt.«
Ordregiveren kan formentlig ikke anvende fuldstændig andre kriterier i et miniudbud. Dette kunne f.eks. være den situation, hvor rammeaftalen tildeles
på baggrund af pris, og genåbning sker ved anvendelse af miljøkriterier. Der bør være en vis sammenhæng og proportionalitet mellem anvendelsen af kri- terierne i henholdsvis rammeaftalen og minudbuddet for at sikre, at de rigtige leverandører også er dem, der bliver tildelt rammeaftalen.
Afholdelse af et miniudbud kan vedrøre flere elementer, men ofte vil det alene være prisen, der ikke er fastsat og dermed på ny udsættes for konkur- rence.
Pris skal dog ikke nødvendigvis altid indgå i selve tildelingen af rammeaf- talen, f.eks. giver prisen ikke altid mening i relation til f.eks. benzinaftaler, hvor priserne varierer meget. En priskonkurrence kan således afholdes ved miniudbuddet efterfølgende.
Når der sker genåbning af konkurrencen (miniudbud) ved en rammeaftale, skal evalueringsmetoden senest være fastlagt og beskrevet i materialet, der sendes til de økonomiske aktører i forbindelse med genåbningen af konkur- rencen.
De konkrete ordrer, som skal være genstand for genåbningen af konkur- rencen (miniudbuddet), vil imidlertid ofte ikke være kendt ved udformningen af udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen. Dette medfører, at det i nogle situationer ikke vil være muligt at angive en vægtning af underkriterierne, hvorfor kriterierne vil kunne angives i prioriteret rækkefølge.
2.6.3.2. Proceduren ved miniudbud
Udbudslovens § 100, stk. 2, angiver, at »Genåbning af konkurrencen skal ske ved samtidig skriftlig opfordring til de økonomiske aktører, som er i stand til at udføre kontrakten, til skriftligt at afgive tilbud. Opfordringen skal angive fristen for at afgive tilbud og øvrige nødvendige oplysninger.«
Genåbning af konkurrencen (miniudbuddet) iværksættes ved en skriftlig opfordring til virksomhederne om at afgive tilbud skriftligt, en såkaldt opfor- dringsskrivelse. Ordregiver skal således alene sende en opfordringsskrivelse til de virksomheder, der er i stand til at udføre kontrakten og kan således und- lade at sende en opfordring til leverandører, som ikke har tilbudt en eller flere af de varer, som efterspørges.
Det fremgår ikke af udbudsloven, om det er muligt at afholde et miniud- bud som forhandling. Hvis forhandling er mulig, kræves det formentlig, at betingelserne for at anvende udbud med forhandling er opfyldt (se herom i kapitel 12, afsnit 5.1). I alle tilfælde vil ordregiveren dog have mulighed for at have en vis dialog med leverandørerne om løsninger mv.
Før ordregiveren træffer en beslutning om at indgå kontrakt med den vin- dende leverandør på baggrund af et miniudbud, skal ordregiveren kræve, jf. udbudslovens § 151, stk. 1, at den tilbudsgiver, som ordregiveren har til hen-
sigt at tildele kontrakten til, fremlægger dokumentation i henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i ESPD’et i henhold til § 148, jf. dog stk. 3 og
5. Ordregiveren skal fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.36
2.6.4. Miniudbud og direkte tildeling
En særlig problemstilling om rammeaftaler, der tidligere har været genstand for meget diskussion, er det forhold, at en rammeaftale indeholder mulighed for både at tildele en kontrakt direkte ud fra rammeaftalens kriterier, dvs. hvor alle vilkår er fastlagt i aftalen (direkte tildeling) og mulighed for, at kontrakt kan tildeles ved genåbning af konkurrencen (miniudbud).
I 2011 fandt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i en vejledende udtalelse af 4. januar 2011 om en af SKI’s rammeaftaler (rådgivningsydelser), at »... det ikke er i overensstemmelse med udbudsdirektivet, såfremt det følger af rammeaftalen, at der er frit valg mellem fremgangsmåderne ved tildeling af kontrakter baseret på rammeaftalen«. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtalte, at tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale med flere leve- randører kan ske enten på grundlag af fastsatte vilkår eller efter fornyet kon- kurrence (miniudbud). Styrelsen udtalte: »Når en ordregivende myndighed har valgt at etablere en rammeaftale, hvor alle vilkår er fastsat, har myndig- heden således ikke længere mulighed for at genåbne konkurrencen. Efter sty- relsens opfattelse er det ikke i overensstemmelse med udbudsdirektivet, så- fremt det følger af rammeaftalen, at der er frit valg mellem fremgangsmåder- ne ved tildelingen af kontrakter baseret på rammeaftalen.« Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde forinden udtalelsen forelagt spørgsmålet for Kom- missionen, der havde svaret: »Det betyder ikke, at det ved en rammeaftale er udelukket at anvende begge muligheder for tildeling af enkeltkontrakter. Men hvilken tildelingsprocedure der skal anvendes, må ikke overlades til den or- dregivende myndigheds frie valg. Valget skal træffes på grundlag af objekti- ve kriterier, der overholder principperne om ikke-diskriminering og gennem- sigtighed. Og disse kriterier skal være fastsat i rammeaftalen.«
36. Er der derimod tale om direkte tildeling til en leverandør, eller er der kun en leve- randør på rammeaftalen, skal ordregiver ikke på ny kræve dokumentation, jf.
§ 151, stk. 3. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anbefaler i deres notat om gen- nemgang af reglerne om dokumentation fra 30. juni 2017, s. 46, at ordregivere (herunder indkøbscentraler) opretter en databank, hvor dokumentation opbevares og som løbende opdateres.
At det er lovligt at have begge tildelingsprocedurer i samme rammeaftale, er bl.a. bekræftet i flere kendelser fra klagenævnet,37 herunder den meget om- talte kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland.
Kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland
Sagen omhandlede indkøb på en SKI-rammeaftale. Det indkøb ordregiveren skulle have foretaget af multifunktionsmaskiner og printere skulle ske via direkte tildeling (dvs. på baggrund af de vilkår, der var fastsat i rammeaftalen, uden at der iværksættes en ny kon- kurrence). Klagenævnet fandt, at da rammeaftalen indeholdt mulighed for at anvende enten direkte tildeling eller minudbud ved indgåelse af en kontrakt, kunne ordregiveren ikke lov- ligt have anvendt aftalen og annullerede derfor beslutningen om at indgå kontrakt. Klage- nævnet udtalte bl.a.: »Det må endvidere kræves, at det ved udbuddet af rammeaftalen klart fremgår af udbudsbetingelserne og rammeaftalen, hvilke vilkår og betingelser der er fastsat i selve rammeaftalen, og hvilke der er holdt åbne og kan blive fastsat i et miniudbud.« Endvidere udtalte klagenævnet: »Hvis en ordregiver, som kan trække på rammeaftalen, ønsker leverancer på vilkår, der ikke er omfattet af rammeaftalen – fordi de ikke er fastsat på forhånd eller fordi det ikke i rammeaftalen er foreskrevet, at konkurrencen kan genåb- nes om disse vilkår – kan den konkrete anskaffelse ikke foretages under rammeaftalen.« Således fandt klagenævnet, at ordregiveren i stedet skulle have foretaget et nyt udbud. Klagenævnet fandt dog, at da ordregiveren havde anvendt en profylaksebekendtgørelse var det ikke muligt at erklære kontrakten for uden virkning (se herom i kapitel 21).
I de tilfælde, hvor det ikke fremgår, hvordan en kontrakt skal indgås ved en rammeaftale og giver ordregiveren et frit valg, er selve rammeaftalen ulovlig. I en sådan situation er det muligt at erklære kontrakter for uden virkning, hvis rammeaftalen er indgået af en indkøbscentral, men derimod ikke hvis ram- meaftalen er ordregiverens egen rammeaftale.
I november 2012 sendte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen et udkast til ændring af im- plementeringsbekendtgørelsen i høring. Forslaget til bekendtgørelse skulle klarlægge, hvornår ordregivere kan anvende de forskellige procedurer i samme rammeaftale, men for- slaget trådte aldrig i kraft.
Udbudsloven angiver nu i § 98, stk. 2, at »Ordregiveren kan på den samme rammeaftale anvende direkte tildeling og genåbning af konkurrencen. Valget mellem direkte tildeling og genåbning af konkurrencen skal ske på grundlag
37. Se f.eks. kendelse af 11. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K17, hvor det frem- gik, at tildeling af konkrete ordrer ville ske efter kriteriet laveste pris, når ordren var på op til 70.000 kr., og at en samlet ordre af varer, der oversteg 70.000 kr., kun- ne/ville blive tildelt på grundlag af et afholdt miniudbud/e-auktion mellem de valgte leverandører.
af objektive kriterier, herunder de efterspurgte varers eller ydelsers kvantitet, værdi eller karakteristika og ordregiverens øvrige konkrete indkøbsbehov. De objektive kriterier skal fastsættes i udbudsmaterialet vedrørende rammeafta- len.«38
En angivelse af, at ordregiveren kan anvende ordregiverens individuelle behov, er således modsat af, hvad klagenævnet f.eks. har angivet i kendelse af 5. december, 2011, Konica Minolta, hvor klagenævnet bl.a. udtalte: »I flere af de opregnede situationer, hvor miniudbud ‘skal’ anvendes, er det således alene kundens ‘behov’, som styrer, hvilken procedure der skal an- vendes, og dermed er det reelt op til den enkelte ordregiver, om der skal an- vendes direkte tildeling eller miniudbud. Den konkrete ordregiver skal såle- des blot definere for eksempel et behov for en anden pris end den, der føl- ger af rammeaftalen sammenholdt med enkelte leverandørers tilbud, for at kunne afholde et miniudbud.« Klagenævnet fandt, at denne fremgangsmåde om ordregiverens behov ikke opfyldte de krav til klarhed, der må stilles i de tilfælde, hvor der i samme rammeaftale er mulighed for at anvende både di- rekte tildeling og miniudbud.
Som konkret eksempel på kriterier vedrørende det efterspurgtes karakteri- stika angiver lovbemærkningerne også behovet for en højere servicegrad eller et øget sikkerhedsniveau, dvs. at ordregiveren på forhånd har beskrevet, hvil- ken tildelingsmetode der skal finde anvendelse for forskellige grader af sik- kerhed eller service.
Kendelse af 12. marts 2021, Assemble A/S mod Sorø Kommune
Sagen omhandlede Sorø Kommunes beslutning om at tildele en leveringsaftale vedrørende en tjenesteydelse om it-tjenester, rådgivning, programmeludvikling, internet og support i forbindelse med dagtilbudsløsninger ved brug af en rammeaftale (SKI 02.19 SaaS-Cloud). Ordregiver fandt, at kun KMD, der også var den hidtidige leverandør, opfyldte alle kom- munens 156 behov for funktionaliteter, mens klager Assemble opfyldte 136 (senere korri- geret til 140) behov. Klagenævnet udtalte bl.a.: »Klagenævnet finder med henvisning til kommunens behovsopgørelse, som i sagens natur er meget bredt formuleret (‘Det skal væ- re mulig ...’, ‘Der skal være mulighed for ...’) efterfulgt af oplagte krav, jf. behovsopgørel- sen ovenfor, at Rammeaftalens model for træk på Rammeaftalen ved såkaldt ‘Direkte til- deling’ som påstået giver anledning til overvejelser om, hvorvidt modellen er i overens- stemmelse med udbudslovens § 2, stk. 2, hvorefter et offentligt udbud ikke må udformes med det formål uberettiget at begrænse konkurrencen«, samt at »KMD er den hidtidige leverandør, og det påhviler på den baggrund Sorø Kommune at sandsynliggøre, at dette forhold ikke har haft indflydelse på den måde, hvorpå kommunen har opgjort sine behov i relation til formuleringerne af de forskellige STORM funktionaliteter.« Klagenævnet an- nullerede tildelingsbeslutningen.
38. En tilsvarende bestemmelse findes i udbudsdirektivets artikel 33, stk. 4.
Med udbudsloven introduceres i lovbemærkningerne til udbudslovens § 97 et nyt begreb, nemlig periodekøbskontrakter. En periodekøbskontrakt er en rammeaftale til gentagende indkøb, der indgås på baggrund af en eksisterende rammeaftale. Denne form for aftale omtales ofte som »Rammen i rammen«. Et eksempel på en sådan aftale vil være en aftale om levering af kontorartik- ler, hvor leverandøren forpligter sig til at fylde lageret op, når dette er tomt, og selv holde øje med, hvornår det er tomt. En sådan form for aftale vil sær- ligt være relevant ved rammeaftaler indgået af en indkøbscentral, da ordregi- veren jo ellers blot kan lave en rammeaftale med en leverandør til sådanne ydelser.
Muligheden er præciseret som følge af, at klagenævnet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens tilkendegivelser om, at sådanne former for aftaler ikke var mulig efter 2004-udbudsdirektivet.39
2.7. Parallelle rammeaftaler (aftaler med sammenfaldende sortiment) Ordregiveren kan indgå eller anvende flere rammeaftaler med et sammenfal- dende sortiment, såkaldte parallelle rammeaftaler.
Af lovbemærkningerne til § 95 fremgår: »Der er ikke noget til hinder for, at den samme ordregiver indgår eller anvender flere rammeaftaler, der har et sammenfaldende sortiment. Ordregiveren må ikke misbruge rammeaftalerne eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses el- ler fordrejes. Adgangen til at indgå eller anvende flere rammeaftaler må såle- des ikke udnyttes med henblik på varetagelse af usaglige hensyn – f.eks. med henblik på at indgå kontrakt med en bestemt leverandør.«40 At det er lovligt at indgå parallelle rammeaftaler, giver ordregiveren stor fleksibilitet. Ikke de- sto mindre må ordregiver være opmærksom på, at adgangen begrænses af, at der skal være tale om saglige hensyn, der begrunder, hvilken aftale der skal anvendes. Anvendelsen af aftaler må ikke give ordregiveren frit valg af leve- randør eller mulighed for at tilgodese en bestemt leverandør.
39. Se kendelse af 27. april 2011, Atea A/S mod Ballerup Kommune. Se også Konkurren- ce- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 28. oktober 2009 om anvendelsen af rammeaftaler, hvor styrelsen udtalte: »Det skal bemærkes, at miniudbuddet skal re- sultere i, at det er muligt at indgå en egentlig kontrakt. Der må således ikke være tale om, at miniudbuddet blot leder frem til en »rammeaftale i rammeaftalen.«
40. Lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 124.
2.8. Særligt om indkøbscentralers rammeaftaler
Udbudslovens § 119 angiver, at en ordregiver gennem en indkøbscentral kan erhverve varer og tjenesteydelser, der er indkøbt til brug for ordregiveren.41 En ordregiver kan endvidere erhverve bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser ved brug af:
1. kontrakter tildelt af en indkøbscentral,
2. dynamiske indkøbssystemer, der drives af en indkøbscentral, og
3. rammeaftaler, der er indgået af en indkøbscentral.
Såfremt en ordregiver skal have mulighed for at anvende en indkøbscentrals kontrakt, rammeaftale eller dynamisk indkøbssystem, skal det fremgå af ud- budsbekendtgørelsen, jf. udbudslovens § 120.
En ordregiver kan benytte centraliserede indkøbsaktiviteter tilbudt af indkøbscentraler, der er beliggende i en anden EU-medlemsstat, i overensstemmelse med de nationale bestem- melser i den medlemsstat, hvor indkøbscentralen er beliggende, jf. udbudslovens § 124. Det betyder, at en svensk kommune f.eks. vil kunne anvende en dansk indkøbscentrals rammeaftaler på lige fod med danske ordregivere. Således vil en svensk kommune for at kunne anvende en indkøbscentrals rammeaftale skulle have været en del af udbuddet af den pågældende rammeaftale og kan således ikke anvende ældre rammeaftaler, men alene aftaler indgået, efter det tidspunkt hvor kommunen blev en del af indkøbscentralens ordre- givere.
2.8.1. Ansvarsfordeling mellem indkøbscentraler og ordregivere Ansvarsfordelingen mellem en indkøbscentral og en ordregiver, der anvender indkøbscentralens aftaler, er blevet præciseret med udbudsloven.
2004-udbudsdirektivets artikel 11 indeholdt en bestemmelse, der medførte, at en ordregi- ver alene ansås for at have overholdt bestemmelserne i udbudsdirektivet, hvis indkøbscen- tralen havde overholdt udbudsdirektivet. En udlægning af denne bestemmelse førte til, at hvis en indkøbsorganisation ikke havde overholdt udbudsreglerne, ville en ordregiver hel- ler ikke kunne anses for at have løftet sin udbudsforpligtelse, hvorved der var risiko for, at en kontrakt kunne erklæres for uden virkning efter reglerne i klagenævnsloven. Klagenæv- net havde i flere sager indikeret, at kontrakter, der indgås på baggrund af en indkøbscen- trals rammeaftaler, kunne anses for at være omfattet af klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr. 1, hvis indkøbscentralen ikke har overholdt udbudsreglerne.42
41. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 37, stk. 1.
42. Se f.eks. kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta.
Det fremgår af udbudslovens § 121, stk. 1, smh. § 119,43 at en ordregiver an- ses for at opfylde sine forpligtelser efter udbudsloven, når ordregiveren an- vender kontrakter tildelt af en indkøbscentral, dynamiske indkøbssystemer, der drives af en indkøbscentral, og rammeaftaler, der er indgået af en ind- købscentral.
Dette indebærer, at en ordregiver ikke vil være ansvarlig for eventuelle fejl, som en indkøbscentral måtte have foretaget, da indkøbscentralen indgik aftalen. En ordregiver, er dog selv ansvarlig for de dele af processen, som ud- føres af ordregiveren selv, jf. udbudslovens § 121, stk. 2, herunder
1. tildeling af kontrakt på grundlag af et dynamisk indkøbssystem, der drives af en indkøbscentral, jf. § 119, stk. 2, nr. 2,
2. gennemførelse af fornyet konkurrence under en rammeaftale, jf. § 100, der er indgået af en indkøbscentral, og
3. beslutningen om, hvilken af de leverandører, der er part i en rammeaftale med flere leverandører, som skal udføre en given opgave, jf. § 98.
Det betyder, at så længe ordregiveren følger indkøbscentralens retningslinjer for tildeling af kontrakt, vil kontrakten ikke kunne erklæres for uden virkning efterfølgende. I de tilfælde hvor ordregiveren ikke følger rammeaftalens be- tingelser, f.eks. ved at anvende et tildelingskriterium, der ikke var muligt, el- ler købe produkter, der ikke er omfattet af rammeaftalen, vil dette kunne sanktioneres efterfølgende. Der er mange gråområder i praksis, hvor det ikke er klart, om fejlen skyldes rammeaftalen eller ordregiveren.
I kendelse af 19. august, 2020, EG A/S mod Egedal Kommune, konklude- rede klagenævnet, at »Den ændrede brug af Rammeaftalen med den indivi- duelle prisforhandling og prisnedsættelse må på denne baggrund anses for at indebære ændring af grundlæggende elementer.«44 Ordregiveren havde såle- des ikke anvendt rammeaftalen korrekt og der var derfor tale om en form for direkte tildeling, som ordregiver selv måtte bære ansvaret for.
Har indkøbscentralen indgået rammeaftalen i standstill-perioden, er det muligt at erklære rammeaftalen for uden virkning, jf. klagenævnslovens § 16 (og evt. efter § 17, hvis de øvrige betingelser herfor er opfyldt). Derudover er det naturligvis en mulighed, at indkøbscentralens tildelingsbeslutning annul- leres, og dermed kan ordregiveren ikke anvende kontrakten uden at risikere, at kontrakten er uden virkning. Klagenævnslovens § 17, stk. 5, begrænser dog
43. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 37.
44. Se også en ældre kendelse, FRI mod Kbh. Lufthavne, 1998.
rækkevidden af sanktionen uden virkning ved rammeaftaler indgået af ind- købscentraler og blev netop indført for at sikre, at en indkøbscentrals brugere kan anvende indkøbscentralens rammeaftaler uden at risikere, at de kontrak- ter, der indgås på grundlag af rammeaftalerne, senere erklæres for uden virk- ning på baggrund af fejl begået af en indkøbscentral (se herom i kapitel 21, afsnit 5.4.4).
En anden form for indkøbsteknik er dynamiske indkøbssystemer. Et dyna- misk indkøbssystem betragtes som et mere konkurrencepræget alternativ til visse typer af rammeaftaler, fordi det er muligt for nye leverandører at blive en del af det dynamiske indkøbssystem i systemets løbetid. Med andre ord kan ordregivere med fordel vælge at etablere et dynamisk indkøbssystem, så- fremt denne ønsker at få tilbud fra et stort felt af leverandører, at få mulighed for at skabe en ny konkurrencesituation og løbende at teste markedet for nye leverandører.
Udbudslovens §§ 101-10845 indeholder regler om etablering af dynamiske indkøbssystemer og tildeling af kontrakter på baggrund heraf.
Et dynamisk indkøbssystem er en særlig indkøbsteknik, som kan anvendes ved standardiserede og gentagne indkøb. Udbudslovens § 101, stk. 1, angiver, at systemet kan anvendes ved indkøb af varer, bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser, »der er generelt tilgængelige på markedet og opfylder ordre- giverens krav«. Dette kunne eksempelvis være fødevarer eller kontorartikler. I lovbemærkninger til § 101 er angivet, at det dynamiske indkøbssystem navnlig er anvendeligt til standardydelser, men at anvendelsen ikke er be- grænset til sådanne. Et dynamisk indkøbssystem vil også kunne omfatte al- mindelige tjenesteydelser f.eks. i form af konsulentydelser. Dynamiske ind- købssystemer har også været anvendt til bygge- og anlægsarbejder. Andre ek- sempler omfatter medicinsk udstyr, e-læringssystemer, politiheste, biler og legepladser.
Der er ikke angivet en egentlig definition af et dynamisk indkøbssystem i udbudsloven.46 Det karakteristiske for et sådant system er, at systemet er
45. Bestemmelserne bygger på udbudsdirektivets artikel 34.
46. I 2004-udbudsdirektivet fandtes følgende definition af et dynamisk indkøbssystem i artikel 1, stk. 2, nr. 6: »Ved ‘dynamisk indkøbssystem’ forstås en fuldt elektronisk indkøbsproces for almindelige indkøb, der er generelt tilgængelige på markedet og
– en fuldt ud elektronisk indkøbsproces
– anvendes til sædvanlige indkøb/ jævnlige indkøb af samme type anskaffelse
– åbent for enhver interesseret virksomhed under hele funktionsperioden, og
– giver leverandørerne mulighed for at afgive nye tilbud i forbindelse med hvert enkelt indkøb, som ordregiver foretager over systemet
– ikke tidsbegrænset
Muligheden for at anvende dynamiske indkøbssystemer har efter 2004-udbudsdirektivet været anvendt begrænset.47
Udbudslovens § 101, stk. 2,48 indebærer, at ordregivere skal anvende begræn- set udbud ved indgåelsen af et dynamisk indkøbssystem. Herefter fungerer det dynamiske indkøbssystem ved, at tilbudsgivere skal anmode om at blive optaget i systemet baseret på deres kvalifikationer (og de krav, som ordregi- veren har stillet til sådanne). Herefter vil ordregiveren kunne oprette sine ind- køb i systemet, som de virksomheder, der er optaget i systemet, herefter vil kunne afgive tilbud på.
I mange tilfælde vil etablering af et dynamisk indkøbssystem kræve, at or- dregivere investerer i at udvikle et dynamisk indkøbssystem, men der findes også virksomheder på markedet, der allerede har udviklet sådanne systemer.
Varigheden af et dynamisk indkøbssystem er ubegrænset, og der skal ale- ne offentliggøres en udbudsbekendtgørelse én gang.49 Foretager ordregiveren ændringer, skal der dog ske fornyet offentliggørelse af en udbudsbekendtgø- relse. Alle meddelelser i forbindelse med et dynamisk indkøbssystem skal af- gives elektronisk, jf. udbudslovens § 108.
Nedenfor ses på, hvordan et indkøbssystem etableres (afsnit 3.1), hvordan en kontrakt tildeles på baggrund af et dynamisk indkøbssystem (afsnit 3.2), muligheden for at optage nye leverandører (afsnit 3.3) og endelig underret- ning og standstill (afsnit 3.4).
opfylder den ordregivende myndigheds krav; processen er endvidere tidsbegrænset og under hele sin varighed åben for enhver økonomisk aktør, der opfylder udvælgel- seskriterierne og har afgivet et vejledende tilbud, der er i overensstemmelse med ud- budsbetingelserne.« I 2014-udbudsdirektivet er definitionen blevet indarbejdet i arti- kel 34, stk. 1, og udbudsloven indeholder ikke en selvstændig definition.
47. Om dynamiske indkøbssystemer se også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejle- dende udtale af 12. oktober 2007.
48. Bestemmelsen bygger på udbudsdirektivets artikel 34.
49. Det følger dog af udbudsdirektivets artikel 51, stk. 4, at publikationskontoret, skal sikre at indkaldelser af tilbud, der indfører et dynamisk indkøbssystem, jf. artikel 34, stk. 4, litra a), gentages.
3.1. Etablering af et dynamisk indkøbssystem
Udbudslovens § 101, stk. 2, indebærer, at ordregivere skal anvende udbuds- proceduren begrænset udbud ved indgåelsen af et dynamisk indkøbssystem. Modsat et almindeligt begrænset udbud vil der ikke være et maksimum på antallet af mulige virksomheder, der kan blive optaget i systemet (prækvalifi- ceret). Alle ansøgere, der opfylder minimumskravene til egnethed og ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde, skal derfor optages i systemet.
Ud over de generelle informationer, der skal være omfattet i en udbudsbe- kendtgørelse (se herom i kapitel 12, afsnit 4.1), vil udbudsbekendtgørelsen, når den vedrører dynamiske indkøbssystemer også skulle indeholde oplys- ninger om:
1. det dynamiske indkøbssystems løbetid,
2. de minimumskrav til egnethed, der gælder for optagelse i det dynamiske indkøbssystem, jf. § 140, og
3. de kriterier for tildeling, der gælder ved tildeling af kontrakter på grundlag af det dynamiske indkøbssystem, jf. § 104, stk. 3,
4. når et dynamisk indkøbssystem, der drives af en indkøbscentral, kan an- vendes af andre ordregivere, jf. § 119, stk. 2, nr. 2, skal dette angives i ud- budsbekendtgørelsen, jf. udbudslovens § 120.
I udbudsmaterialet skal ordregiveren som minimum angive arten og den an- slåede mængde af planlagte indkøb og anføre alle nødvendige oplysninger om det dynamiske indkøbssystem, herunder hvordan det dynamiske indkøbs- system fungerer, det anvendte elektroniske udstyr og de tekniske ordninger og specifikationer for tilslutning, jf. udbudslovens § 103.
Hvilke oplysninger der ellers er nødvendige at angive, beror på en konkret vurdering.
Ved etableringen af et dynamisk indkøbssystem skal minimumsfristen for ordregiverens modtagelse af ansøgninger om deltagelse være 30 dage fra da- gen efter udbudsbekendtgørelsens afsendelse, jf. udbudslovens § 104, stk. 1. Herefter kan ordregiver tidligst anvende et dynamisk indkøbssystem, når fri- sten i udbudslovens § 104, stk. 1, er udløbet og ansøgninger, der er modtaget inden for fristen, er færdigbehandlede.
En ordregiver skal offentliggøre en bekendtgørelse i EU-Tidende, når lø- betiden af det dynamiske indkøbssystem ændres eller det dynamiske indkøbs- system bringes til ophør, jf. udbudslovens § 7.
Ordregiveren kan inddele et dynamisk indkøbssystem i objektivt beskrevne kategorier af varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, jf. ud- budslovens § 102, stk. 2.
Opdelingen i kategorier kan, jf. lovbemærkningerne til § 103, f.eks. ske på baggrund af kvalitetsforskelle mellem de enkelte produkter, f.eks. en kategori for lavpriskuglepenne og en kategori for kvalitetskuglepenne. Karakteristika- ene kan henvise til den maksimalt tilladte størrelse af de enkelte kontrakter eller et specifikt geografisk område, i hvilke de enkelte kontrakter vil blive gennemført. Kategoriseringen kan også ske på baggrund af forskellige leve- ringsvilkår, juridiske forhold mv.
Inddeles et dynamisk indkøbssystem i kategorier, skal ordregiveren spe- cificere minimumskravene til egnethed for hver kategori i udbudsbekendt- gørelsen.
Ordregiveren kan angive kriterier for tildeling for hver enkelt af disse ka- tegorier.
Ordregivere, f.eks. en indkøbsorganisation, kan kræve betaling hos andre or- dregivere for at bruge systemet, men ikke hos tilbudsgiverne for at komme på systemet. Derimod må ansøgere og deltagere ikke pålægges betaling for del- tagelse i et dynamisk indkøbssystem, jf. udbudslovens § 108, stk. 2.
3.2. Tildeling af kontrakter inden for et dynamisk indkøbssystem
Når først det dynamiske indkøbssystem er etableret, sker tildeling inden for systemet på en simplificeret måde. Således sker processen omkring tildeling af de konkrete indkøb ved, at:
1. Ordregiver opfordrer alle deltagere til at afgive tilbud. Ordregiveren kan præcisere kriterierne for tildeling i opfordringen til at afgive tilbud, når dette er relevant, jf. udbudslovens § 105.
2. Fristen for modtagelse af tilbud, jf. § 93, skal som minimum være 10 dage fra dagen efter afsendelse af opfordringen til at afgive tilbud.
3. Tilbud skal modtages elektronisk.
4. Kontrakten tildeles den tilbudsgiver, der har afgivet det bedste bud på grundlag af de fastsatte kriterier for tildeling.
Ordregiveren, der tildeler en kontrakt på baggrund af et dynamisk indkøbssy- stem, kan være en anden, end den der har etableret systemet, hvis der er tale om en indkøbscentrals dynamiske indkøbssystem. I en sådan situation opstår
spørgsmål om ansvar for fejl, som må vurderes ud fra de samme betragtnin- ger, som hvis der var tale om en kontrakt, der indgås på baggrund af en ram- meaftale, se herom i afsnit 2.8.1 ovenfor om ansvarsfordelingen.
Et dynamisk indkøbssystem kan også oprettes af ordregivere i fællesskab, herunder ordregivere fra flere medlemsstater.
Er det dynamiske indkøbssystem inddelt i kategorier, skal ordregiveren opfordre alle de deltagere, der er optaget i den relevante kategori, til at afgive tilbud, jf. udbudslovens § 105, stk. 2.
Udbudslovens § 116, stk. 2, indebærer, at en ordregiver kan bestemme, at tilbud på en kontrakt, der skal tildeles på grundlag af et dynamisk indkøbssy- stem, skal afgives i form af et elektronisk katalog eller skal omfatte et elek- tronisk katalog. Tilbud, der afgives i form af et elektronisk katalog, kan led- sages af andre dokumenter, som fuldstændiggør tilbuddet.
Om e-kataloger og rammeaftaler/dynamiske indkøbssystemer
Udbudslovens § 116, stk. 3, indeholder en særlig mulighed for at anvende e-kataloger ved rammeaftaler med genåbningen af konkurrencen og dynamiske indkøbssystemer.50 Tanken er at en leverandør alene skal opdatere sit e-katalog, der således vil udgøre tilbuddet. Så- danne opdateringer af elektroniske kataloger, sker jf. udbudslovens § 116, stk. 3, ved en- ten: 1) Tilbudsgiverne indgiver deres elektroniske kataloger på ny, således at de er tilpasset til kravene i den pågældende kontrakt, eller 2. Ordregiveren indsamler de oplysninger fra de allerede fremsendte elektroniske kataloger, der er nødvendige for at kunne sammensæt- te et tilbud, der opfylder kravene i den pågældende kontrakt.
Hvis ordregiveren indsamler de oplysninger fra de allerede fremsendte elektroniske ka- taloger, skal ordregiveren inden tildeling af kontrakt på baggrund af fornyet konkurrence efter udbudslovens stk. 1, nr. 2, anmode tilbudsgiver om at bekræfte, at det afgivne tilbud ikke er indholdsmæssigt fejlagtigt. Ved indholdsmæssige fejl forstås, jf. lovbemærkninger- ne til udbudslovens § 118, bl.a. objektive fejl eller helt åbenbare fejl, f.eks. bestående i, at ordregiveren har trukket prisoplysninger fra en forkert varelinje i det elektroniske katalog. Indholdsmæssige fejl kan dog også blot indebære, at tilbudsgiver i en rammeaftales kon- krete genåbning af konkurrencen eller ved indkøb på baggrund af et dynamisk indkøbssy- stem har behov for at foretage ændringer i sit oprindelige elektroniske katalog for at gøre sit tilbud så konkurrencedygtigt som muligt.
Påpeger den pågældende tilbudsgiver indholdsmæssige fejl i de indsamlede oplysnin- ger, skal ordregiveren berigtige disse, inden der træffes beslutning om tildeling af kontrakt.
Her kan ordregivere kræve, at tilbudsgivere enten:
50. Et elektronisk katalog defineres i udbudslovens § 24, nr. 9, som »Et format til frem- læggelse og systematisering af oplysninger på en måde, der er fælles for alle delta- gende tilbudsgivere, og som er egnet til elektronisk behandling, herunder tilbud, som fremlægges i form af et regneark«. Der er i princippet ingen krav til, hvad et e-katalog er, andet end, at det er elektronisk. Ordregiverens krav til e-kataloget skal fremgå af udbudsmaterialet.
1. fremsender deres kataloger igen tilpasset ordregiverens krav (f.eks. bestemte varer) eller
2. giver tilbudsgiverne besked om, at ordregiveren har til hensigt at indsamle data fra ka- taloget i overensstemmelse med behovet, og opdatere kataloget.
Tilbudsgiverne skal have en periode til at komme med indsigelser, og inden endelig tilde- ling skal tilbudsgiverne have det indsamlede materiale til godkendelse. Udbudsmaterialet for rammeaftalen eller udbudsbekendtgørelsen vedrørende det dynamiske indkøbssystem skal indeholde oplysning om, hvorvidt fornyet konkurrence vil finde sted efter udbudslo- vens § 118, stk. 1, nr. 1 eller 2.
3.3. Optage nye leverandører under systemet
Et dynamisk indkøbssystem skal til enhver tid være åbent for ansøgere, der opfylder minimumskravene til egnethed, og antallet af ansøgere, der optages i indkøbssystemet, må ikke begrænses, jf. udbudslovens § 104, stk. 3.
Der gælder ikke frister for løbende optag på det dynamiske indkøbssy- stem, i modsætning til § 104, stk. 1, der fastsætter en minimumsfrist for mod- tagelse af ansøgninger ved etablering af det dynamiske indkøbssystem. En ansøgning om deltagelse i et dynamisk indkøbssystem kan således kun afvi- ses med den begrundelse, at ansøgeren ikke opfylder de minimumskrav til egnethed, der er fastlagt i udbudsmaterialet.
Behandlingen af en ansøgning, der modtages, inden det dynamiske ind- købssystem er etableret, skal afsluttes inden for 10 arbejdsdage efter modta- gelsen af ansøgningen, men kan forlænges til 15 arbejdsdage i konkrete sa- ger, hvor ordregiveren finder det berettiget, herunder hvis ordregiveren har behov for at verificere, om minimumskravene til egnethed er opfyldt. Fristen kan endvidere forlænges, når opfordringen til at afgive tilbud for det første specifikke offentlige indkøb under et dynamisk indkøbssystem ikke er ud- sendt. Ordregiveren må ikke udsende opfordringer til at afgive tilbud i løbet af den forlængede vurderingsperiode.
I forbindelse med dokumentation for egnethed mv. kan ordregiver kræve, at deltagere i et dynamisk indkøbssystem inden for 5 arbejdsdage fra anmod- ning herom indsender et nyt og ajourført ESPD, jf. § 148, stk. 1. Ordregive- ren kan på ethvert tidspunkt i løbet af det dynamiske indkøbssystems løbetid kræve, at deltagerne fremlægger dokumentation, jf. § 152, for, at deltagerne ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund, jf. §§ 135-137, og at deltagerne op- fylder minimumskravene til egnethed, jf. §§ 140-143.
Kan det på baggrund af ESPD’et fastslås, at deltageren ikke længere op- fylder minimumskravene til egnethed, skal ordregiveren udelukke deltageren fra at deltage i det dynamiske indkøbssystem. Den pågældende deltager kan til enhver tid søge om optagelse igen, jf. § 104, stk. 3.
3.4. Underretning, begrundelse, standstill og bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt
Ordregiverens underretning af ansøgere og tilbudsgivere om optagelse i et dynamisk indkøbssystem og om tildeling af kontrakt i systemet sker efter ud- budslovens § 171, stk. 1. Ordregiver skal i sin underretning til forbigåede an- søgere angive en begrundelse for, hvorfor ansøgernes anmodning om opta- gelse i det dynamiske indkøbssystem er blevet afvist, jf. udbudslovens § 171, stk. 2.
Udbudsloven stiller hverken ved optagelse eller tildeling af kontrakt krav om afholdelse af en standstill-periode, som det er tilfældet for almindelige kontrakter (se herom i kapitel 17). Det kan diskuteres, om det er helt i over- ensstemmelse med det EU-retlige effektivitetsprincip. Efter 2004-udbuds- direktivet skulle der afholdes en standstill-periode ved optagelse/indgåelse af systemet, hvilket er årsagen til undtagelsen i klagenævnslovens § 3, stk. 3, nr. 2.51 En ordregiver kan altid vælge at afholde en frivillig standstill-periode, der kan være relevant at overveje for at undgå, at en kontrakt senere kan er- klæres for uden virkning.
En ordregiver skal senest 30 dage efter udgangen af hvert kvartal frem- sende bekendtgørelser om de kontrakter, der er indgået på grundlag af et dy- namisk indkøbssystem, jf. udbudslovens § 129, stk. 4.
Klagenævnet har afsagt en enkelt afgørelse om dynamiske indkøbssyste- mer, der dog ikke vedrører særlige karakteristika ved dynamiske indkøbssy- stemer, men derimod spørgsmål der relaterer sig til håndhævelse af reglerne.
Kendelse af 11. oktober 2019, Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden
I sagen havde Region Hovedstaden etableret et dynamisk indkøbssystem til brug for ind- køb af »belysning til kontorer, kantiner, venteområder, mødelokaler og lignende«. Region Hovedstaden iværksatte på baggrund af det dynamiske indkøbssystem tre miniudbud inden for det dynamisk indkøbssystem vedrørende henholdsvis lamper (miniudbud 1) og møbler (miniudbud 2 og 3) til Rigshospitalets nyopførte Nordfløjen. Den 1. juli 2019 besluttede Region Hovedstaden at indgå kontrakt med Holmris B8 A/S, og den 9. juli 2019 indgav Kinnarps A/S klage til klagenævnet. Klagen blev ved klagenævnets afgørelse af 19. juli 2019 tillagt midlertidig opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 1. Klagenævnet har efter- følgende meddelt parterne, at klagenævnet ville træffe afgørelse herom den 5. september 2019. Den 3. september 2019 kl. 18.28 meddelte Region Hovedstaden i en e-mail, at regi- onen den 14. august 2019 havde indgået kontrakterne. På grund af en ekspeditionsfejl på regionens advokats kontor i sommerferien havde regionen været uvidende om klagenæv- nets afgørelse om midlertidig opsættende virkning. Klager nedlagde herefter påstand om, at kontrakterne skulle erklæres for uden virkning, da de var indgået i en periode, hvor kla-
51. Se om undtagelsen Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Klagenævnsloven med kommentarer« Djøf Forlag 2020.
gen var tillagt opsættende virkning. Den 4. september besluttede klagenævnet, at klagen fortsat skulle have opsættende virkning. Regionen valgte at fastholde de igangsatte ordrer. Om de materielle overtrædelser i sagen fandt klagenævnet, at Region Hovedstaden havde handlet i strid med udbudslovens bestemmelse om tekniske specifikationer i § 40, stk. 4, (»De tekniske specifikationer skal give økonomiske aktører lige adgang til udbuddet og må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for, at et udbud åbnes for konkurren- ce«) samt de grundlæggende udbudsretlige principper ved at fastsætte tekniske specifikati- oner, der havde været egnede til at indsnævre konkurrencen, og som ikke var proportiona- le. Om spørgsmålet om uden virkning udtalte klagenævnet indledningsvis, at da klagen var indgået i en periode, hvor klagen havde opsættende virkning, kunne klagen erklæres for uden virkning efter § 16, men da Region Hovedstaden samtidig havde »... overtrådt ud- budsloven på en måde, der har påvirket Kinnarps A/S’ mulighed for at få tildelt kontrak- terne, idet overtrædelserne har forhindret virksomheden i at afgive tilbud, følger det imid- lertid af klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr. 2, 2. led, at de indgåede kontrakter skal erklæres for uden virkning«. Klagenævnet erklærede dog ikke kontrakten for uden virkning, da der var tale om hensyn til almenhedens interesse. Da kontrakterne blev opretholdt i deres hel- hed, blev der i stedet fastsat en økonomisk sanktion på 460.000 kr.
Både rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer er særligt velegnede til at omfatte et stort antal produkter. Sådanne vil ofte kaldes for sortimentsudbud. Sortimentsudbud er et udbud af offentlige kontrakter, der indeholder et stort antal forskellige varer eller ydelser (varelinjer). Ofte kan der være tale om fle- re tusind varelinjer i et udbud. Sortimentsudbud skal følge de almindelige ud- budsreger, dog indeholder udbudsloven en særskilt bestemmelse om sorti- mentsudbud i § 45.52
Der opstår særligt to udfordringer i sortimentsudbud. For det første, hvor- dan ordregiveren i sit udbudsmateriale får beskrevet de tekniske specifikatio- ner for så mange varelinjer, og for det andet, hvordan ordregiveren efterføl- gende kan evaluere de indkomne tilbud, særligt i relation til de mange vare- linjer, men også i forhold til den situation, hvor tilbudsgiverne ikke nødven- digvis har sammenfaldende sortiment. Nedenfor behandles de to situationer.53
52. Bestemmelsen gennemfører ikke en bestemmelse i udbudsdirektivet og indebærer ude- lukkende et nationalt krav, som er indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget.
53. For uddybning af sortimentsudbud se bl.a. Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx »Udbud med mange varenumre« ET 2010.101, Xxxx Xxxxxxx »Ram- meaftaler under den nye udbudslov« i Xxxxx Xxxxxxx (red.) »Udbudsloven« Ex Tuto Publishing 2016, s. 403-408.
4.1. Kravspecifikationer/tekniske specifikationer
Tekniske specifikationer fastsætter de egenskaber, som kræves af et bygge- og anlægsarbejde, en tjenesteydelse eller en vare (se herom i kapitel 11, af- snit 5.1.2).
I stedet for at beskrive hver enkelt varelinje kan ordregiver henvise til pro- duktkategorier. Udbudslovens § 45, stk. 1, angiver, at »En ordregiver kan henvise til produktkategorier i udbudsmaterialet, når henvisningen gør det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier der efterfølgende kan blive omfattet af kontrak- ten eller rammeaftalen«. Det fremgår af lovbemærkningerne, at pga. de man- ge varelinjer, ordregiver ellers skulle beskrive, vil det »... være uproportionalt i et økonomisk henseende at foretage en udtømmende beskrivelse af kontrak- tens genstand ved angivelse af funktionsdygtighed eller funktionskrav og/eller ved henvisning til standarder mv., jf. § 41, stk. 1«.54
Af lovbemærkningerne til § 45 fremgår, at der ved produktkategorier for- stås »en betegnelse, der kendetegner, ikke et specifikt produkt, men en fler- hed af produkter eller varianter heraf med de samme grundlæggende karakte- ristika. En produktkategori kunne eksempelvis være »kuglepenne«. Kugle- penne findes i mange forskellige varianter mht. farver, materialer etc. Men har alle nogle fælles grundlæggende træk, som er klart for alle, hvorfor der ved henvisning til en sådan produktkategori ikke kan være tvivl om, hvilke typer af produkter eller varianter heraf der vil være omfattet af den indgåede kontrakt eller rammeaftale. En produktkategori kan dog godt være så bred, at det bliver uklart, hvilke produkter eller varianter heraf der kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen. Produktkategorien »kontorartikler« vil for eksempel oftest omfatte en for stor gruppe af produkter til, at det er klart for tilbudsgiverne, hvad de kan afgive tilbud på.«55
4.2. Evaluering
Udbudslovens § 45, stk. 2, angiver: »En ordregiver kan i forbindelse med gennemførelsen af udbud, hvor ordregiveren henviser til specifikke produkt- kategorier, gennemføre tilbudsevalueringen, jf. § 160, på grundlag af et re- præsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment.«
Ordregiveren skal på forhånd beskrive i udbudsmaterialet, hvordan de for- skellige priselementer vil indgå i ordregiverens evaluering. Hvis der indgår
54. Jf. lovforslag L 19 »Forslag til udbudsloven« fremsat i Folketinget 7. oktober 2015, s. 90.
55. Ibid.
flere priser eller flere omkostningsposter, kan der være en pligt til at vægte disse eller på anden måde redegøre for, hvorledes de evalueres, for at identi- ficere, hvilket tilbud der har den laveste pris.56
Et særligt spørgsmål i relation til evaluering af sortimentsudbud er, om or- dregiveren skal angive et forventet indkøbsbehov, og i så fald, om ordregive- ren er forpligtet til at evaluere de indkomne tilbud baseret på det angivne ind- købsbehov. I en vejledning fra 2014 om sortimentsudbud, har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anført, at ordregiver bør anvende sit forventede ind- købsbehov. Klagenævnet ser dog ud til at stille krav om, at det forventede indkøbsbehov bruges i evalueringen, jf. kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune, omtalt nedenfor.
Kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune Sagen vedrørte et offentligt udbud vedrørende en rammeaftale om levering af handsker og sygeplejeartikler. Det var bl.a. specificeret i udbudsbetingelserne, at det forventedes, at ud- buddet dækkede 85-90 % af ordregiverens omsætning på handsker og sygeplejeartikler, og at der herudover ville blive indkøbt 10-15 % »øvrig sortiment« på rammeaftalen under de- lydelsesreglen.57 Ordregiver havde derfor stillet krav om, at tilbudsgiverne skulle yde en rabatsats for det øvrige sortiment. Spørgsmålet var, om det var tilladt at opfordre tilbudsgi- verne til at tilbyde en rabatsats på »øvrig sortiment«. Klagenævnet fandt om denne del, at uanset at den oplyste rabatsats ikke ville indgå i evalueringen var kravet om en rabatsats egnet til at skabe tvivl om, hvilken betydning ordregiver ville tillægge de tilbudte rabatter, og dermed i strid med gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.58
Af udbudsbetingelserne fremgik endvidere, at underkriteriet »pris« ville blive evalueret på baggrund af summen af de tilbudte enhedspriser pr. varelinje. Ordregiveren havde angi- vet sit forventede indkøbsbehov i udbudsbetingelserne, men indkøbsbehovet blev ikke an- vendt ved evalueringen af underkriteriet »pris«, og spørgsmålet, der herefter opstod, var, om den af ordregiveren anvendte evalueringsmodel, var i strid med gennemsigtighedsprin- cippet. De enkelte priser i de modtagne tilbud varierede fra få øre til flere hundrede kroner, og ordregiverens forventede forbrug af nogle varer ville alene være få stk., mens andre skulle leveres i flere millioner stk. Klagenævnet fandt, at evalueringsmodellen favoriserede de tilbud, hvori tilbudsgiverne havde spekuleret i at tilbyde lavere priser på forholdsvis dy- re produkter med en forventet begrænset efterspørgsmål og samtidig højere enhedspriser på produkter til få øre, som forventedes at skulle leveres i store mængder. Det er således ikke lovligt ved et sortimentsudbud at undlade at foretage en evaluering, som er repræsen- tativ i forhold til det forventede indkøb.
56. Ibid.
57. Se kapitel 4, afsnit 5, for nærmere uddybning om delydelsesreglen.
58. I en senere kendelse mellem samme parter i et andet udbud, kendelse af 17. august 2015, var det dog lovligt, at der skulle angives en rabatsats, henset til at det ikke fremgik af tilbudslisten, og det derfor havde været klart, at det kun var de produkter der fremgik af tilbudslisten, der var en del af udbuddet, og øvrigt sortiment ikke ind- gik i evalueringen af tilbuddet.
I udbudslovens § 45, stk. 2, anføres, at tilbudsevalueringen skal ske på grund- lag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgiverens tilbudte sortiment. Hvad der skal anses for repræsentativt, skal vurderes kon- kret i lyset af de forhold, der gør sig gældende i det pågældende udbud.59
59. Om sortimentsudbud se også kendelse af 3. januar 2020, A-Sport A/S mod Køben- havns Kommune.