K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 22/00357 |
(Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx) | 29. september 2022 |
K E N D E L S E
Safety Solutions Denmark A/S (advokat Xxxx Xxxxxxx, København)
mod Rigspolitiet
(advokat Xxx Xxxxxx, København)
Rigspolitiet udbød ved udbudsbekendtgørelse nr. 2020/S 215-528401 som udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet (direktiv 2009/81/EF) en rammeaftale om levering, konfigurering, support, vedlige- hold og videreudvikling af en samlet løsning for Automatisk nummerplade- genkendelse (”ANPG”) bestående af software og hardware, der gennem ANPG skulle gøre politiet i stand til at varetage en effektiv forebyggelse og afsløring og efterforskning af national, international og organiseret krimina- litet, herunder røveri, hjemmerøveri og andre strafbare handlinger. ANPG blev taget i brug ultimo 2016 i alle landets politikredse og er et teknisk red- skab, som gennem automatiseret fremsøgning af oplysninger om nummer- plader kan anvendes til at understøtte løsningen af politimæssige opgaver.
Rigspolitiet oplyste videre i udbudsbekendtgørelsen, at den nuværende ANPG-løsning bestod af forskellige typer af ANPG-kameraløsninger med tilhørende softwareapplikation (”backend”), og at der er monteret ca. 250 sta- tionære kameraer rundt i Danmark og mobile ANPG-kameraer på ca. 50-100 køretøjer, hvor der per køretøj er to kameraer. Politiet har foruden dette ca.
10 transportable bemandede ANPG-kamerasæt på trefod og 5-10 sæt af øv- rige ANPG-løsninger.
Rigspolitiet ønskede med den udbudte rammeaftale at fortsætte og udvide ANPG-kapaciteten i Danmark, hvor første udvidelse efter det oplyste forven- tedes at blive bestilt straks efter indgåelse af kontrakt og ville indebære sta- tionære ANPG-kameraer og ANPG-kameraer til nye patruljekøretøjer. Ram- meaftalen omfattede ikke drift af ANPG-løsningen, idet Rigspolitiet eller dets driftsleverandør forestår driften heraf.
Den udbudte rammeaftale havde en anslået værdi på mellem 150.000.000 kr. og 600.000.000 kr. og en varighed på 7 år.
Den 10. januar 2022 indgav Safety Solutions Denmark A/S (herefter ”Safety Solutions”) klage til Klagenævnet for Udbud over Rigspolitiet. Safety Solu- tions fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i med- før af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 9. februar 2022 besluttede klagenæv- net ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet skriftligt.
Safety Solutions har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Rigspolitiet har handlet i strid med forbuddet mod forskelsbehandling samt ligebehandlings- og gennem- sigtighedsprincippet i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 4, ved ikke at stille de nødvendige tekniske oplysninger til rådighed for samtlige poten- tielle bydende, hvilket har bevirket en forskelsbehandling af de bydende til fordel for den eksisterende leverandør.
Påstand 2
Klagenævnet for Udbud skal i henhold til lov om Klagenævnet for Udbud § 13, stk. 1, nr. 2, annullere Rigspolitiets tildelingsbeslutning af 30. december 2021 om at tildele den udbudte rammeaftale til ITS Teknik A/S.
Påstand 3 Udgår
Påstand 4
Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Rigspolitiet har handlet i strid med forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 26 og forbuddet mod forskels- behandling samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 4, ved at tildele rammeaftalen i strid med den i udbudsmaterialet og i direktivet beskrevne udbudsproces for udbud med forhandling, da Rigspolitiet på forhånd ikke formelt afsluttede forhandlings- fasen ved at tildele rammeaftalen på baggrund af INDO3 uden først at gøre opmærksom på, at dette skulle betragtes som det endelige tilbud og ved i øvrigt at have baseret sit udbud på et uigennemsigtigt udbudsmateriale.
Rigspolitiet har vedrørende påstand 1, 2 og 4 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.
Sagens nærmere omstændigheder
Følgende fremgår af udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.3) Yderligere oplys- ninger:
”…
Ordregiveren gør opmærksom på, at prækvalificerede tilbudsgivere skal underskrive en fortrolighedserklæring, for at kunne modtage udbudsma- terialet.
I forbindelse med, at udbudsmaterialet gøres tilgængeligt, forventer Rigs- politiet at afholde datarum på en af Rigspolitiets adresser, hvor fortroligt materiale vil blive fremlagt for de prækvalificerede tilbudsgivere. Det be- mærkes, at virksomhederne skal være midlertidigt sikkerhedsgodkendt til minimum Hemmeligt/ NATO Secret/Secret UE, for at kunne modtage fortroligt materiale.
…”
I udbudsbekendtgørelsens punkt VI.3) anføres desuden:
”Tilbudsgiver gøres udtrykkeligt opmærksom på, at ordregiver forbehol- der sig ret til at betragte indledende tilbud som et endeligt tilbud samt at afslutte udbudsforretningen og tildele kontrakten på grundlag af det før- ste tilbud, dvs. uden at indgå forhandlinger.”
Af udbudsbetingelserne fremgår bl.a. følgende: ”1.3 De retlige rammer
…
De 5 prækvalificerede virksomheder opfordres til at afgive indledende tilbud og efterfølgende deltage i forhandlingsfasen. Til brug for udarbej- delse af det første indledende tilbud har de prækvalificerede tilbudsgivere modtaget opfordringsskrivelse ledsaget af adgang til udbudsmaterialet...
På baggrund af det første indledende tilbud vil Ordregiver gennemføre en forhandlingsrunde baseret på tilbudsgivernes første indledende tilbud og derefter opfordre tilbudsgivere til at afgive et nyt tilbud.
Ordregiver gør opmærksom på, at antallet af indledende tilbud ikke er endeligt fastlagt, og Ordregiver forbeholder sig ret til af gennemføre flere forhandlingsrunder, hvis Ordregiver skønner det nødvendigt.
Ordregiver forbeholder sig endvidere ret til under forhandlingsprocessen og tidligst efter modtagelse af 2. indledende tilbud at shortliste, dvs. re- ducere antallet af tilbudsgivere, baseret på en evaluering af 2. indledende tilbud (eller 3. indledende tilbud ect.) i overensstemmelse med tildelings- kriterierne.
…
3.2 Datarum (præciseringerne mellem 1. og 2. forhandlingsrunde er mar- keret)
Tilbudsgiver vil få adgang til et fysisk datarum med mulighed for at gøre sig bekendt med relevant dokumentation relateret til den udbudte Ram- meaftale. Adgangen vil være overvåget af minimum én af Ordregivers medarbejdere. Det er ikke muligt at tilgå datarummet elektronisk af sik- kerhedsmæssige hensyn.
Datarummet vil blive gennemført for alle 45 tilbudsgivere fordelt på 13 dage, jf. nedenfor. Hver tTilbudsgiverne vil få tildelt éet tidsrum af 24 timer, hvor to tilbudsgiverede vil få adgang til datarummet ad gangen. Datarummet afholdes på en af Rigspolitiets egne lokationer i Storkøben- havn, jf. nedenfor.
…
Ordregiver harvil informeret tilbudsgiverne omkring den tildelte dato for adgang til datarum i tilsendte opfordringsskrivelse udsendt den 30. sep- tember 2021 via EU Supply...
Datarummet giver - i et kontrolleret miljø - tilbudsgiverne adgang til ma- teriale angående Ordregivers eksisterende it-miljø og integrationer, der har følsom karakter. Dokumenterne i datarummet er de samme alle dage.
…
3.3 Kravmetodik
Udbudsmaterialet er opdelt i tre kravtyper; mindstekrav (MK), forhand- lingskrav (FK) og evalueringskrav (EK). Nedenfor redegøres nærmere for betydningen af disse kravtyper.
…
3.3.3 Evalueringskrav
Ved evalueringskrav (EK) forstås et krav som kan indgå i evalueringen af de afgivende tilbud. Tilbuddenes opfyldelse af evalueringskrav vil indgå i evalueringen i overensstemmelse med kriterierne i punkt 9.4.
Evalueringskrav kan indgå i forhandlingerne med tilbudsgiver. På bag- grund af forhandlingen kan Ordregiver, under overholdelse af princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed, vælge at ændre indholdet af et evalueringskrav, eksempelvis ved at gøre det til et forhandlingskrav (FK) eller frafalde et evalueringskrav. Ordregiver kan også tilføje nye evalueringskrav i løbet af forhandlingsfasen.
…
6. Indledende tilbud
Følgende gælder såvel for tilbudsgivers indledende tilbud samt efterføl- gende tilbud.
6.1 Generelt
Tilbudsgivers indledende tilbud skal afgives senest på tidspunktet, som fremgår af punkt 4, id. 5. Indledende tilbud, der modtages efter dette punkt, vil ikke blive taget i betragtning, og de pågældende tilbudsgivere vil ikke have mulighed for at deltage i den videre proces.
Indledende tilbud bør altid være i overensstemmelse med udbudsmateri- alet og overholde alle mindstekrav (MK) og forhandlingskrav (FK). Det bør således som udgangspunkt være muligt at indgå Rammeaftalen med tilbudsgiver på baggrund af indledende tilbud, jf. også nedenfor om Or- dregivers mulighed for at betragte det indledende tilbud som et endeligt tilbud.
Såfremt tilbudsgiver identificerer forhold i udbudsmaterialet, herunder kontraktbestemmelser, eller lignende, som forekommer uhensigtsmæs- sige, herunder forhold som vurderes at udgøre væsentlige risiko- eller omkostningsfaktorer eller er forretningsmæssigt uhensigtsmæssige, op- fordres tilbudsgiverne til at anvende skemaet i Bilag C og indlevere det sammen med det indledende tilbud og eventuelle efterfølgende indle- dende tilbud. Tilbudsgiverne bedes tillige foreslå alternativer hertil samt eventuel prismæssig betydning.
Forhold oplistet i Bilag C betragtes ikke som en del af tilbuddet (men som oplæg til forhandlingerne), og oplistningen betragtes derfor heller ikke som forbehold. De priser, som tilbudsgiveren angiver i tilbuddet, skal baseres på Rammeaftalen med tilhørende bilag, det vil sige uden de ændringer, som tilbudsgiveren foreslår i Bilag C.
De identificerede forhold vil kunne indgå i forhandlingerne.
Efter gennemgang af de indledende tilbud kan ordregiver inden for ram- merne af ligebehandlingsprincippet anmode tilbudsgiverne om at ind- sende supplerende oplysninger mv., som vurderes nødvendige for en til- fredsstillende gennemførelse af forhandlingerne.
Ordregiver forbeholder sig ret til at betragte det indledende tilbud som et endeligt tilbud og tildele Rammeaftalen på grundlag af det indledende tilbud, dvs. uden at indgå i forhandlinger.
…
7.1 Generelt
Forhandlingsfasen løber fra de udvalgte ansøgers modtagelse af Ordregi- vers opfordring til at deltage i processen og frem til anmodning om det endelige tilbud i henhold til punkt 8.1, jf. dog punkt 6.1 om muligheden for at tildele på baggrund af et indledende tilbud.
Forhandlingsfasen har som det væsentligste formål at etablere en hen- sigtsmæssig ramme for dialog mellem Ordregiver og tilbudsgiverne om de indledende tilbud og udbudsmaterialet. Dialogen via forhandlingerne skal sikre, at de endelige tilbud bedst muligt opfylder Ordregiver behov, understøtter en effektiv og god konkurrence om Rammeaftalen, samt hin- drer misforståelser og fejl.
…
9.4 Kriterier for vurdering af tilbuddene
Ordregiver vurderer tilbuddene på grundlag af tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.
Procentsatserne angiver de enkelte under- og delkriteriers vægt i tilbuds- evalueringen. Ordregiver vil i den forbindelse lægge følgende underkri- terier til grund:
9.4.1 Pris (25%)
Den samlede evalueringstekniske pris opgøres på grundlag af den i Bilag 12a opgjorte evalueringstekniske pris. Den evalue- ringstekniske pris i Bilag 12a omfatter også Ordregivers skifte- omkostninger af tilbudsgivers eventuelle krav til Ordregivers it-
miljø. Skifteomkostningerne fastlægges ud fra Statens indkøbs- kaskade, jf. Cirkulære om indkøb af staten.
9.4.2 Kvalitet (45%)
bedømt på grundlag af følgende delkriterier:
a. Forretningsmæssige behov - Kravopfyldelsesgrad (15%)
Vurderingen af dette kriterium vil blive foretaget på baggrund af en kvantitativ vurdering af tilbudsgivers angivelse i Bilag 3. Vurderingen vil blive foretaget på baggrund af den anførte krav- opfyldelsesgrad.
b. Forretningsmæssige behov - Løsningsmåde (65%)
Vurderingen af dette kriterium vil blive foretaget på baggrund af en kvalitativ vurdering af tilbudsgivers besvarelse i Bilag 3D. Vurderingen vil ske i overensstemmelse med de elementer, som Ordregiver i Bilag 3 har anført vil blive tillagt positiv vægt.
c. Servicemål og målemetoder (20%)
Vurderingen af dette kriterium vil blive foretaget på baggrund af en kvalitativ vurdering af tilbudsgivers besvarelse i Bilag 7. Vur- deringen vil ske i overensstemmelse med de elementer, som Or- dregiver i Bilag 7 har anført vil blive tillagt positiv vægt.
9.4.3 Leveringssikkerhed (30%)
…”
Udbudsmaterialets Bilag 3D, Leverandørens løsningsbeskrivelse, indeholder de krav, som indgik i Rigspolitiets vurdering af tilbudsgivernes besvarelse af delkriteriet ”b. Forretningsmæssige behov – Løsningsmåde”. Bilaget inde- holder 67 krav, herunder krav ID 2.6.1.1 ”Krav omhandlende muligt genbrug af Kundens eksisterende ANPG-kameraer”, der lyder:
”Det vægtes positivt, såfremt Leverandøren ønsker at genbruge Kundens eksisterende ANPG-udstyr, at Leverandøren leverer en grundig og detal- jeret beskrivelse af sin planlagte Integration med Kundens eksisterende ANPG-kameraer, herunder en beskrivelse af hvordan softwareopdaterin- ger af de eksisterende kameraer sikres, således at servicemålene også op- retholdes for disse ANPG-kameraer.”
I Bilag 2 Situationsbeskrivelse står bl.a. følgende:
”3.1 Beskrivelse af Kundens eksisterende ANPG-Løsning
…
ANPG blev i slutningen af 2016 taget i brug i alle landets politikredse i Kundens organisation, og har givet Kunden et betydeligt kvalitetsløft i opgaveløsningen. Den eksisterende ANPG-løsning består i dag af for- skellige former for ANPG-kameraløsninger, kaldet Koncepter. Koncep- terne beskriver de forskellige metoder til indsamling af data om registre- ringsnumre ved brug af ANGP. Der er i dag implementeret 5 forskellige Koncepter i Kundens organisation. Koncepterne er beskrevet i Bilag 3A Anvendelsesscenarier og Koncepter.
Kunden ejer alle eksisterende ANPG-kamaraer. Kunden har i dag føl- gende antal ANPG-kameraer:
Produktnavn | Kameratype | Koncept | Xxxxx | Xxxxxx ning |
Genetec AutoVu SharpXGA | Stationære kameraer (udgået) (også kaldet ”Sharp3”) | Koncept 6 | 87 stk. (på 20 Lokationer) | Bilag 2C |
Genetec AutoVu SharpV | Stationære kameraer | Koncept 6 | 171 stk. (på 32 Lokationer) | Bilag 2D |
Genetec AutoVu SharpV | Transportable bemandede kameraer (trefod) | Koncept 4 | 10 sæt i alt (9 sæt med 1 kamera, og 1 sæt med 2 kameraer) | Bilag 2D |
Genetec AutoVu SharpV | Transportable ubemandet udstyr til midlertidig opsætning | Koncept 5 | 1 sæt med 2 stk. kamera | Bilag 2D |
Genetec AutoVu SharpX | Mobilt kamera på køretøjer | Koncept 1 | 112 stk. (på 66 biler) | Bilag 2E |
Tabel 1 Kundens eksisterende ANPG-udstyr
Derudover består den eksisterende ANPG-løsning også af en ANPG- backend, hvor data fra ANPG-kameraerne opbevares og hvor brugerne tilgår og arbejder med data.
…”
I Bilag 2 Situationsbeskrivelse er det ved flere punkter anført, at ”Afsnittet findes i datarum”. De forskellige koncepter (ANPG-kameraløsninger) omtalt i bilaget er beskrevet i udbudsmaterialets Bilag 3A Anvendelsesscenarier, Koncepter og monteringsscenarier. I dette bilag er der en beskrivelse af mu- lige anvendelsesscenarier i form af forskellige ”brugerhistorier”, illustration af mulige monteringsscenarier og illustration og beskrivelse af vinkler og ret- ninger. Rigspolitiet havde desuden vedlagt datablade for de ca. 280 omfat- tede ANPG-kameraer.
Ved udløb af fristen for ansøgning om prækvalifikation den 1. december 2020 havde Rigspolitiet modtaget 11 ansøgninger. Rigspolitiet udvalgte 5 ansøgere, herunder Safety Solutions, der den 18. december 2020 modtog en opfordring til af afgive tilbud. Af opfordringen fremgik bl.a., at tilbudsgi- verne ville få adgang til et fysisk datarum, hvor der ville være adgang til ma- teriale vedrørende Rigspolitiets eksisterende it-miljø og integrationer, bl.a. oplysninger i relation til Rigspolitiets eksisterende ANPG-kamaraer og ANPG-udstyr, der havde følsom karakter. Materialet i datarummet ville hver dag være det samme. Det er oplyst af Rigspolitiet, at datarummet ved denne runde var tilgængeligt i perioden 7. til 9. april 2021, og at Safety Solutions fik adgang til datarummet med 5 personer.
Den 1. juni 2021 afholdt Rigspolitiet første forhandlingsmøde med Safety Solutions. Af referatet fra dette forhandlingsmøde fremgår bl.a. følgende:
”Krav omhandlende muligt genbrug af Kundens eksisterende ANPG-ka- meraer
• Krav 2.6.1.1 Genbrug af Kundens eksisterende ANPG-kameraer
o Ordregiver bemærkede, at Safety Solutions Denmark har angivet, at de ikke ønsker at genbruge eksisterende kamera.
▪ Dette uddybede Safety Solutions Denmark og for- klarede, at det ikke ville være deres anbefaling, da deres tilbudte kameraer har flere tekniske mulighe- der. Derudover gjorde Safety Solutions Denmark opmærksom på deres angivelse i Bilag C ID 20, hvor de også ønskede at få tydeliggjort, om det væg- ter negativt, at eksisterende kamera ikke anvendes.
▪ Ordregiver bekræftede, at det ikke vægtes positivt og henviste til evalueringskriteriet.
▪ Safety Solutions Denmark efterspurgte til sidst, om ordregiver kan stille yderligere dokumentation til rå- dighed vedrørende de eksisterende kamera. Dette ville ordregiver undersøge.
…”
Rigspolitiet gennemførte endnu en forhandlingsrunde, og den 25. juni 2021 modtog Safety Solutions en opfordring til af afgive indledende tilbud 2 (”INDO2”). Også ved denne forhandlingsrunde havde tilbudsgiverne adgang til det fysiske datarum, hvilket fremgik af opfordringsskrivelsen. Rigspolitiet rettede henvendelse til Safety Solutions med forespørgsel om, hvilke perso- ner virksomheden ønskede tilmeldt til datarummet. Safety Solutions til- meldte sig først med fem personer, men den 6. juli 2021 afmeldte Safety So- lutions tilmeldingen med den begrundelse, at Safety Solutions ved sidste be- søg fik den viden, virksomheden havde behov for, også for at afgive INDO2. Rigspolitiet skrev efterfølgende til Safety Solutions og gjorde opmærksom på, at der var foretaget enkelte præciseringer i udbudsmaterialets bilag 2. Sa- fety Solutions svarede hertil, at virksomheden fortsat frameldte besøget i da- tarummet. Andet forhandlingsmøde med Safety Solutions blev afholdt den
16. september 2021, og af referatet heraf fremgår det bl.a., at Safety Solutions ikke ønskede at genbruge eksisterende ANPG-kamera.
Safety Solutions har oplyst, at virksomheden på forhandlingsmødet den 16. september 2021 tilkendegav, at man ikke umiddelbart ønskede at gøre brug af eksisterende udstyr, da der var for mange oplysninger, som ikke var til- gængelige, hvorfor det ikke var muligt at beregne en realistisk tilbudssum.
Den 30. september 2021 sendte Rigspolitiet opfordring til tilbudsgiverne, herunder Safety Solutions, om at afgive indledende tilbud 3 (”INDO3”). Til- budsgiverne havde også i denne forhandlingsrunde adgang til det fysiske da- tarum. Det fremgik af opfordringsskrivelsen, at der efter indlevering af INDO3 ville blive afholdt forhandlingsmøder med tilbudsgiverne. Safety So- lutions fik adgang til datarummet den 11. oktober 2021 med 3 medarbejdere.
Efter modtagelse af INDO3 besluttede Rigspolitiet at betragte disse tilbud som de endelige tilbud, hvorfor tildelingen af rammeaftalen skete på bag- grund heraf.
Den 30. december 2021 fremsendte Rigspolitiet herefter afslagsskrivelse til Safety Solutions, hvori det var anført:
”Rigspolitiet har gennemført to forhandlingsrunder med tilbudsgiverne i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Den første forhandlings- runde blev gennemført i juni 2021 med de fire ovennævnte tilbudsgivere. Ordregiver havde opfordret en femte leverandør, QFree Denmark, om at afgive indledende tilbud, men ved tilbudsfristen for første indledende til- bud, havde Q-Free ikke afgivet tilbud. Derfor blev de ikke inviteret til forhandling.
Den anden forhandlingsrunde blev gennemført i september 2021 med de fire ovennævnte tilbudsgivere. Efter hver forhandlingsrunde er der ud- sendt opdateret udbudsmateriale, og givet mulighed for at indsende et opdateret tilbud. Rigspolitiet opfordrede alle fire ovennævnte tilbudsgi- vere til at deltage i en tredje forhandlingsrunde, hvorefter Rigspolitiet forbeholdte sig retten til at betragte et indledende tilbud som et endeligt tilbud og tildele rammeaftalen på grundlag af de indledende tilbud, dvs. uden at indgå i forhandling, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 6.1.”
Rigspolitiet modtog således i alt fire tilbud. To af tilbudsgiverne valgte at anvende de eksisterende ANPG-kamaraer, og Safety Solutions og den eksi- sterende leverandør, ITS Teknik A/S, valgte ikke at genbruge udstyret.
Der har i forbindelse med udbudsprocessen været mulighed for, at tilbudsgi- verne kunne stille spørgsmål til udbudsmaterialet. Af de stillede spørgsmål og svar har Safety Solutions fremhævet følgende:
”Spørgsmål (4) – ID nr. 145833
Vil Ordregiver præcisere hvad Ordregiver mener med ”. såfremt Leve-
randøren ønsker at genbruge Kundens eksisterende ANPG-udstyr” samt uddybe og oplyse det krævede omfang (f.eks. antal) der resulterer i at besvarelsen vægtes positivt, herunder hvordan pointskalaen vil blive an- vendt proportionalt f.eks. ift. jo flere antal genbrugt eksisterende udstyr jo flere point?
Svar:
Tilbudsgiver bestemmer selv, hvorvidt de ønsker at genbruge Ordregi- vers eksisterende ANPG-udstyr. Ordregiver henviser til evalueringskri- teriet for kravet, hvor det fremgår, hvad der vægter positivt for Ordregi- ver.
…
Spørgsmål (6) – ID nr. 145835
Såfremt en ny leverandør ønsker at genbruge Ordregivers eksisterende ANPG-udstyr, bedes Ordregiver bekræfte, at producenten af Ordregivers
eksisterende udstyr (Genetec) forpligtes at udstede autorisation til ny le- verandør, så denne kan udføre autoriseret service og vedligeholdelse af Ordregivers eksisterende udstyr i aftaleperioden.
Svar:
Da ordregiver ejer de eksisterende ANPG-kameraer, vil der ikke blive udstedt nogen autorisation. Såfremt tilbudsgiver vælger at genbruge Or- dregivers eksisterende ANPG-udstyr vil disse falde under Ordregivers krav, jf. Rammeaftalen.
Spørgsmål – ID nr. 145969
I afsnit 2.6.1.1 i tillæg 3D bliver sælgeren bedt om at give en plan for, hvordan softwareopdateringer kan leveres med de eksisterende kameraer. Vil den eksisterende leverandør stille softwareopdateringer osv. Til rå- dighed for den potentielle nye leverandør?
Svar:
Se Ordregivers svar på Spørgsmål ID 145835
Spørgsmål ID nr. 162654
Bilag 3, Leveringsbeskrivelse – Afsnit 2 – Funktionelle krav siger nu, at ”Funktionskravene gælder også for Kunden følgende kameraer, medmin- dre andet er angivet i kravet ”. Med hensyn til krav id 2.1.1.2, 2.2.1.2 & 2.2.1.4, hvordan skal dette besvares, når registreringsprocenten og num- merpladegenkendelsesydelsen for de eksisterende kameraer ikke er kendt bortset fra den oprindelige leverandør? Vil det være korrekt at antage, at de specificerede mål i disse krav-id’er allerede er nået af de eksisterende kameraer?
Svar
Krav 2.1.1.2, 2.2.1.2 samt 2.2.1.4 skal også opfyldes for de eksisterende kamera, hvorfor Leverandøren skal kunne opfylde disse krav med de ek- sisterende kamera, hvis Leverandøren vælger at genbruge disse.
Spørgsmål ID nr. 163320
Bilag 12A – Eksisterende kameraer – Med hensyn til support og vedlige- holdelse (Bilag 6) og testning (Bilag 9), hvor kameraernes ydeevne testes med jævne mellemrum på baggrund af specifikke prøver fra kunden, vil den eksisterende udbyder producere firmware og OCR opdateringer til- gængelige for sælgeren? For eksempel, hvis nummerpladeformatet eller syntaksen ændres, og dette påvirker kameraets ydeevne, vil leverandøren af de eksisterende kameraer levere en opdatering for at opretholde målene for optagelsesydelse beskrevet i Bilag 3? Hvordan skal det prissættes?
Svar
Såfremt tilbudsgiver ønsker at genbruge de eksisterende kameraer, skal tilbudsgiver tilbyde support og vedligehold for eksisterende kameraer, jf. bilag 6.
Spørgsmål ID nr. 163319
Bilag 3, afsnit 2.2, krav id 2.2.1.1, 2.2.1.2, 2.2.1.4 og 2.2.1.5 – Som ind- sendelse af dette og Bilag 2D skal nu omfatte de ”eksisterende kameraer”, hvor leverandøren ønsker at arve det ”eksisterende kameraer”, hvordan kan disse krav besvares, hvor den nuværende præstation for Focus-lan- dene ikke er kendt? Det er heller ikke muligt at vide, hvilke andre lande der understøttes, og hvad læseevnen er? Hvordan kan OCR-algoritmen beskrives, hvis dette også er information, som kun leverandøren af de ”eksisterende kameraer” kender?
Svar
Jf. Ordregivers svar på spørgsmål under 1. indledende tilbud (INDO1), spørgsmål ID 145835 og ID 145969, hvor det angives at det er tilbudsgi- vers ansvar at sikre at kravene opfyldes.
Spørgsmål ID nr. 164181
Bilag 3- krav id 2.6.1.1 – Vedligeholdelse af eksisterende udstyr. Leve- randøren bliver bedt om at beskrive vedligeholdelsen osv., Herunder en beskrivelse af, hvordan softwareopdateringer af de eksisterende ANPG- kameraer sikres, så servicemålene også opretholdes for disse ANPG-ka- meraer (Ek-b 2.6.1.1). Hvordan kan disse opdateringer leveres, da de er proprietære og muligvis ikke let stilles til rådighed af den eksisterende leverandør? Forventes denne leverandør at have en gensidig support- og vedligeholdelsesaftale på plads med den eksisterende ANPG-leverandør for at få disse opdateringer efter behov?
Svar
Jf. Ordregivers svar på spørgsmål under 1. indledende tilbud, spørgsmål ID 145835 og ID 145969, hvor det angives at det er tilbudsgivers ansvar at sikre at kravene opfyldes.”
Rigspolitiet har desuden fremhævet følgende spørgsmål og svar: ”Spørgsmål ID nr. 163185
Bilag 12A, Eksisterende kameraer - Kan kunden give yderligere oplys-
ninger om antallet af baner, der er dækket pr. Placering (52 steder), hvor den specifikke webstedsdetalje er anonymiseret. Kan kunden også defi- nere, hvor mange af de 52 placeringer, der er motorvej og byudrulning i henhold til beskrivelsen 4a og 4b i Bilag 3A?
Svar
Det er uklart for ordregiver hvordan spørgsmålet skal forstås. Spørgsmå- let bedes derfor omformuleret/uddybet nærmere, herunder eks. med for- mål eller baggrund for at Ordregiver kan besvare spørgsmålet. Ordregiver kan dog oplyse, at 22 ud af de 52 lokationer er på motorvej.
Spørgsmål ID nr. 163645
Med hensyn til kundens tidligere svar på spørgsmål nr. 163185, er det muligt at bekræfte, hvor mange af de 22 motorvejssteder, der har to baner i hver retning, og dem, der har tre eller fire baner i hver retning?
Svar
Ordregiver kan ikke give nærmere oplysninger om de eksisterende 22 motorvejslokationer. Dog kan det oplyses, at størstedelen af de eksiste- rende motorvejslokationer er placeret på strækninger med 2 eller 3 baner i hver retning.”
Rigspolitiet meddelte den 30. december 2021, at kontrakten efter udløb af standstill-perioden ville blive indgået med ITS Teknik A/S.
Af Rigspolitiets evaluering af tilbuddet fra Safety Solutions fremgår bl.a. føl- gende:
”
Tilbudsgiver | Safety Solutions... |
Kvalitet (45 %) | 5,58 |
Forretningsmæssige behov – Kravopfyldelse (15 %) | 6,96 |
Forretningsmæssige behov – Løsningsmåde (65 %) | 5,28 |
Servicemål og målemetoder (20 %) | 5,50 |
Leveringssikkerhed (30 %) | 4,73 |
Tidsplan (50 %) | 3,67 |
Organisering, samarbejde og bemanding (30 %) | 5,00 |
Teststrategi (20 %) | 7,00 |
…
Samlet Vurdering
Tilbudsgiver | Pris (25 %) | Kvalitetsscore (75 %) |
Safety Solutions... | 147.208.500,59 | 5,24 |
…”
Af Rigspolitiets evaluering af tilbuddet fra ITS Teknik A/S fremgår bl.a. føl- gende:
”
Tilbudsgiver | ITS Teknik |
Kvalitet (45 %) | 5,34 |
Forretningsmæssige behov – Kravopfyldelse (15 %) | 6,17 |
Forretningsmæssige behov – Løsningsmåde (65 %) | 5,40 |
Servicemål og målemetoder (20 %) | 4,50 |
Leveringssikkerhed (30 %) | 5,40 |
Tidsplan (50 %) | 5,00 |
Organisering, samarbejde og bemanding (30 %) | 5,67 |
Teststrategi (20 %) | 6,00 |
…
Samlet Vurdering
Tilbudsgiver | Pris (25 %) | Kvalitetsscore (75 %) |
ITS Teknik | 99.959.469,25 | 5,36 |
…”
Rigspolitiet har den 1. marts 2022 indgået kontrakt med ITS Teknik A/S. Parternes anbringender:
Safety Solutions anbringender til støtte for påstand 1 er i klagenævnets ken- delse af 9. februar 2022 gengivet således:
”Særligt vedrørende påstand 1 har Safety Solutions gjort gældende, at Rigspolitiet har handlet i strid med forbuddet mod forskelsbehandling samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsvars- og sik-
kerhedsdirektivets artikel 4 ved ikke at stille de nødvendige tekniske op- lysninger til rådighed for samtlige potentielle bydende, hvilket har bevir- ket en forskelsbehandling af tilbudsgiverne til fordel for den eksisterende leverandør.
Rigspolitiet har valgt at udbyde rammeaftalen således, at en del af kon- kurrencen gik på, hvorvidt den enkelte tilbudsgiver ville genbruge Rigs- politiets eksisterende udstyr eller skifte det ud. Såfremt tilbudsgiveren valgte at genbruge Rigspolitiets eksisterende udstyr, ville dette også give sig udslag i en bedre prisevaluering, idet tilbudsgiveren i så fald ikke skulle indkøbe og opsætte nyt udstyr. En genanvendelse af det eksiste- rende udstyr krævede imidlertid en række oplysninger, som Rigspolitiet ikke stillede til rådighed for tilbudsgiverne, men som den eksisterende leverandør, ITS Teknik A/S, i sagens natur var i besiddelse af. De mang- lende oplysninger var en forudsætning dels for at kunne beregne et kor- rekt og konkurrencedygtigt tilbud, dels for at kunne besvare kravene i Bilag 3, punkt 2.6.1.1, hvor det skulle beskrives, hvordan leverandøren ville planlægge integration med Rigspolitiets eksisterende ANPG-kame- raer, og hvordan softwareopdateringer af de eksisterende ANPG-kame- raer ville sikres, således at servicemålene blev opretholdt.
Punkt 2.6.1.1 var et evalueringskrav og dermed væsentlig for, at Safety Solutions ville være i stand til at opnå en høj kvalitativ score på dette parameter. Hertil var det bl.a. nødvendig at få nogle oplysninger om den geografiske placering af kameraerne, kameraernes opbygning, vedlige- holdelsesstand og integrationsmuligheder samt angivelse af, hvilke dele i det eksisterende udstyr der ville kunne genanvendes. Herudover var det nødvendigt at have alle de tilgængelige tekniske oplysninger for at kunne afgive et konditionsmæssigt tilbud, hvis man som tilbudsgiver ville an- vende det eksisterende udstyr, idet der skulle beskrives en række forhold i den forbindelse.
Det viste sig tydeligt i forbindelse med spørgsmål/svar, hvor der blev stil- let spørgsmål til mulighederne for genanvendelse af det eksisterende ud- styr, at det var en udfordring for tilbudsgiverne, at der manglede en række tekniske oplysninger, som i øvrigt ikke blev stillet til rådighed i forbin- delse med de to timer i Rigspolitiets datarum, som hver enkelt prækvali- ficeret virksomhed fik. Rigspolitiet undlod at svare konkret på de stillede spørgsmål og henviste i stedet til evalueringskravet, hvoraf det fremgik, hvad der vægtede positivt.
Tilsvarende har der været udfordringer i forbindelse med kildekoden for at kunne genbruge det eksisterende udstyr, idet kendskab hertil er påkræ- vet i forhold til den eksisterende brugergrænseflade i patruljekøretøjerne. Dette er både et spørgsmål om integration og kildekode, som kræver di- alog med producenten af den eksisterende løsning. Rigspolitiet hævder at
eje den eksisterende løsning, og det er oplysninger, der kræver, enten at Rigspolitiet gør oplysningerne tilgængelige for de øvrige tilbudsgivere, eller at den eksisterende leverandør forpligtes til at indgå. Sker dette ikke, vil den nuværende leverandør have en stor konkurrencemæssig fordel, som ikke bliver mindre af, at den nuværende leverandør har et samar- bejde om opfyldelse af kontrakten med leverandøren af softwareløsnin- gen.
De manglende tekniske informationer får ligeledes indflydelse på pris- sætningen i tilbuddet, herunder ved de eksisterende installationer, hvor der ikke er oplysninger tilgængelig for tilbudsgiverne om, hvad der kan genbruges. Safety Solutions har således måtte forudsætte, at intet kunne genbruges, hvortil det kan oplyses, at kabler/tilbehør udgjorde mere end halvdelen af tilbudsprisen. Safety Solutions har i den forbindelse anført, at den manglende information også havde indflydelse på ”den anden kon- ceptpris”, hvor Safety Solutions måtte inkludere poe+ strømforsynede netschwitche, fordi det ikke var oplyst, hvilke modeller der nøjagtigt var tilgængelige.
Evalueringen af Safety Solutions tilbud og den vindende tilbudsgivers tilbud viser også, at den vindende tilbudsgiver har kunnet prissætte sit tilbud langt mere nøjagtigt, hvilket må antages at skyldes, at den vin- dende tilbudsgiver ligeledes er den eksisterende leverandør. Den kon- krete viden om de eksisterende installationer har således bibragt den ek- sisterende leverandør den konkurrencefordel, der har medført, at Rigspo- litiet ved at undlade at gøre de nødvendige tekniske oplysninger tilgæn- gelige for de øvrige tilbudsgivere har handlet i strid med de grundlæg- gende principper om ikkeforskelsbehandling, ligebehandling og gennem- sigtighed, jf. forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 4.
At der er tale om en situation, der er i strid med de grundlæggende prin- cipper, bekræftes af EU-Domstolens praksis, der har forholdt sig speci- fikt til spørgsmålet om ordregivers forpligtelse til at udligne visse aktø- rers konkurrencemæssige fordele, jf. sag T-345/03 Cordis.
En sammenligning af det vindende tilbud og tilbuddet fra Safety Soluti- ons viser tydeligt, at ingen af de to tilbudsgivere har valgt at genbruge det eksisterende udstyr, formentlig af to forskellige grunde. Det har medført, at disse tilbudsgivere får næsten samme kvalitative evaluering, mens der er ca. 50 mio. kr. forskel i prisen på de to tilbud.
Rigspolitiet har truffet beslutning om, at de deltagende tilbudsgivere skulle udfylde en fortrolighedserklæring og i øvrigt kun kunne få adgang til en række oplysninger i datarummet. Rigspolitiet kunne som minimum have gjort de øvrige manglende oplysninger tilgængelige i dette datarum.
At der er tale om elementer i udbuddet, der er gjort til genstand for kon- kurrence og ikke mindstekrav, kan ikke medføre, at man uden videre kan tilsidesætte ligebehandlingsprincippet ved at undlade at gøre de oplys- ninger tilgængelige, som er nødvendige for at kunne afgive det mest op- timale tilbud. Udgangspunktet er fortsat, at ligebehandlingsprincippet i så vid udstrækning som muligt skal overholdes ved at udligne de konkur- rencefordele som den eksisterende leverandør måtte have, og at dette ud- gangspunkt alene kan fraviges i det omfang, en udligning ikke kan ske, uden at udligningen bliver økonomisk urimelig, eller der ved udligningen sker tilsidesættelse af den eksisterende leverandørs rettigheder.
Det er Rigspolitiets bevisbyrde at påvise, at der er foretaget passende ef- ter-prøvelser af, at en tilbudsgiver ikke har en særlig konkurrencefordel under et udbud. Derudover skal Rigspolitiet påvise, at der er sket den nødvendige udligning af en eventuel konkurrencefordel, når en tilbuds- giver påpeger en sådan omstændighed, jf. klagenævnets kendelse af 27. august 2017, CSC Danmark A/S mod Forsvarsministeriet. Denne bevis- byrde har Rigspolitiet end ikke forsøgt at løfte, idet oplysningen om, at den eksisterende leverandør havde en uberettiget konkurrencefordel, blot blev accepteret og i øvrigt hverken førte til undersøgelser, mere indholds- mæssigt fyldestgørende svar på spørgsmål eller tilvejebringelse af yder- ligere oplysninger.”
Safety Solutions har efter klagenævnets afsigelse af delkendelsen af 9. fe- bruar 2022 gjort en række yderligere anbringender gældende til støtte for på- stand 1.
Safety Solutions således anført, at virksomheden i tilbudsfasen havde søgt efter, men ikke fået oplyst, følgende oplysninger:
”…
− Hvorvidt ANPR/MMR-motor kan installeres på et Genetec-ka- mera jf. kolonne 6.
− Hvordan helbredsovervågning (vedligeholdelse/fejlalarm) kan implementeres for Genetec-kameraer jf. kolonne 8.
− Softwaredokumentation (kamerafirmware/kildekodeniveau) jf. kolonne 11.
− Hvordan Genetec-kameraer er i stand til at gemme registreringer på deres egen lokale database og videresende dem til den givne server eller lager jf. kolonne 12.
− Hvilke typer/specifikationer strømforsyningskomponenter, som er godkendte strømforsyningskomponenter og kabler til at betjene Genetec-kameraer. I datarummet var der kun oplysning om, at ek-
sisterende strømforsyning til kameraer er 24V/120W. Der var så- ledes ikke givet oplysning om vigtige egenskaber for strømforbrug (tomgangseffekt og spidseffekt) jf. kolonne 14.
− Billedfiler til brug for testning af ANPR-/MMR-motoren. De manglende billedfiler gør det umuligt at bruge oplysninger om re- sponstid i forhold til de opgivne SLA’er jf. kolonne 15.
…”
Ud over at være afgørende for at kunne tage en beslutning om valg af even- tuel genanvendelse af eksisterende udstyr og i så fald beskrive, hvordan ”softwareopdateringer” vil blive foretaget, samt for at kunne foretage en pris- sætning af eksisterende udstyr, er oplysningerne desuden nødvendige af en række nærmere angivne grunde.
Safety Solutions har efterspurgt disse oplysninger både i forbindelse med del- tagelse i datarummet og ved at stille spørgsmål undervejs i udbudsprocessen. De manglende oplysninger, som enten ikke har været en del af det tilgænge- lige udbudsmateriale, eller som er blevet nægtet udleveret af Rigspolitiet, har haft betydning for Safety Solutions’ beregning af tilbudsprisen på det eksi- sterende udstyr samt vederlag for service og vedligeholdelse.
Det er ikke korrekt, at de tilbageholdte tekniske oplysninger ikke har haft betydning for Safety Solutions tilbudsafgivelse, det har tværtimod haft afgø- rende betydning idet det netop viste sig, at Safety Solutions selv uden de nødvendige oplysninger var i stand til at afgive et meget konkurrencedygtigt tilbud. Havde Safety Solutions således været i besiddelse af de nødvendige tekniske oplysninger til at skærpe sit tilbud yderligere, er det overvejende sandsynligt, at virksomheden ville have afgivet det økonomisk mest fordel- agtige tilbud.
Det fremgår af Bilag 3D vedrørende evalueringskriterier for krav ID 2.6.1.1, at ”det vægtes positivt, såfremt Leverandøren ønsker at genbruge Kundens eksisterende ANPG-udstyr…”. Det fremgår derimod ikke af Bilag 3D, for hvilke evalueringskriterier tilbudsgiverne kunne opnå en bedre evaluering. Ved ikke tydeligt at beskrive, hvornår og i hvilket omfang det ville vægte positivt at genbruge den eksisterende APNG-løsning, har Rigspolitiet opstil- let et uigennemsigtigt evalueringskriterium, hvilket er i strid med de grund- læggende udbudsretlige principper og udbudslovens §§ 160 og 164 som ved en analog fortolkning også finder anvendelse på udbud, der er gennemført efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet.
I klagenævnets kendelse af 9. februar 2022 er Rigspolitiets anbringender til støtte for påstand 1 gengivet således.
”Særligt vedrørende påstand 1 har Rigspolitiet bestridt at have handlet i strid med forbuddet mod forskelsbehandling og ligebehandlings- og gen- nemsigtighedsprincipperne i forsvars- og sikkerhedsdirektivet artikel 4 ved ikke at stille de nødvendige tekniske oplysninger til rådighed for samtlige potentielle bydende.
En del af Safety Solutions påstand er baseret på Rigspolitiets besvarelse af otte angivne spørgsmål under udbuddet, hvor der imidlertid enten ikke blev efterspurgt oplysninger om ANGP-kameraerne eller det tilhørende udstyr, eller hvor Safety Solutions tilsigtede at opnå rettigheder, viden mv. til det eksisterende udstyr, som leverandøren af det proprietære ud- styr besidder. Rigspolitiet har ikke med sine besvarelser ønsket at indi- kere, at genbrug af eksisterende ANPG-kameraer med tilhørende ANPG- udstyr var at foretrække. I lighed med de øvrige evalueringskrav var det op til tilbudsgiverne selv at vurdere, hvad der ville være det bedste at tilbyde.
Klagen synes i alt væsentligt at være baseret på, at Safety Solutions ikke mener at have haft tilstrækkelige oplysninger om de eksisterende ANPG- kameraer og ANPG-udstyr, og at de manglende tekniske oplysninger li- geledes har fået indflydelse på prissætningen. Som det fremgår af ud- budsmaterialet, har Rigspolitiet imidlertid i Bilag 2 og Bilag 3A beskre- vet de koncepter, som den eksisterende ANPG-løsning bestod af; videre var produktnavn, kameratype og antallet af ANPG-kameraer angivet, og desuden har Rigspolitiet i Bilag 2C, 2D og 2E fremlagt datablade med tekniske informationer på de pågældende ANPG-kameraer. Rigspolitiet har tillige i datarummet stillet en række supplerende oplysninger i rela- tion til Rigspolitiets eksisterende ANPG-kameraer og ANPG-udstyr til rådighed for tilbudsgiverne. Det er således ikke korrekt, at Rigspolitiet ikke har stillet tekniske oplysninger om de eksisterende ANPG-kameraer og tilhørende ANPG-udstyr til rådighed. Der har dog samtidig været tale om proprietært udstyr, hvor rettighederne til særligt software (firmware) tilhører rettighedshaveren, Genetec.
To af tilbudsgiverne valgte at anvende de eksisterende ANPG-kameraer og tilhørende ANPG-udstyr. Den ene af disse tilbudsgivere redegjorde i sit tilbud for sin tidligere erfaring med at foretage integration til Genetec kamaraer, mens den anden anførte, at man tidligere ”med succes [havde] importeret nummerpladelæsningerne fra Genetec ANPG-kameraer”.
Safety Solutions har da også – efter at have gennemgået de foreliggende tekniske oplysninger i udbudsmaterialet – over for Rigspolitiet oplyst, at
Safety Solutions via datarummet fik den viden, der var behov for, og har efterfølgende bekræftet dette.
Safety Solutions har desuden anført, at Rigspolitiet kunne udligne de konstaterede konkurrencefordele ved at stille kildekoder eller lignende tekniske oplysninger til rådighed for tilbudsgiverne. ANPG-kameraerne og tilhørende ANPG-udstyr er imidlertid proprietær teknologi, hvor det er rettighedshaveren, som bl.a. har rettighederne over den installerede software (firmware). Rigspolitiet ejer kameraerne, men har ikke rettighe- der til at stille kildekoder til rådighed. Denne situation adskiller sig ikke fra enhver anden proprietær teknologi, herunder produkter med firmware.
Rigspolitiet har ikke oplyst de eksisterende lokationers fysiske placering af sikkerhedsmæssige hensyn, idet oplysningerne er klassificerede, og da Rigspolitiet har vurderet, at oplysningerne ikke var relevante for at kunne afgive tilbud eller foretage en vurdering af, om de eksisterende ANPG- kameraer og dertilhørende udstyr ønskedes genbrugt. Rigspolitiet har imidlertid som svar på spørgsmål 163185 oplyst, at 22 ud af 52 eksiste- rende lokationer er på motorveje, og som svar på spørgsmål 163645 op- lyst, at størstedelen af de 22 eksisterende lokationer er placeret på stræk- ninger med to eller tre vognbaner. Desuden har Rigspolitiet i Bilag 3A udarbejdet illustrationer af eksempler på landevej med to vognbaner og motorvej med fire vognbaner.
Safety Solutions har i klageskriftet gjort bemærkninger om medtagelse af poe+ strømforsynede netschwitche i ”den anden konceptpris”. I Rigspo- litiets varekatalog indgår alle koncepter, og prissætningen på dette punkt har ikke noget at gøre med eventuelt genbrug af eksisterende ANPG-ka- meraer og tilhørende ANPG-udstyr, men omfatter nyanskaffelser under hele rammeaftalens varighed.
Rigspolitiet har således foretaget passende udligningsforanstaltninger, særligt når henses til den betydning, et eventuelt genbrug af Rigspolitiets eksisterende ANPG-kameraer og tilhørende ANPG-udstyr samlet set har haft for muligheden for at afgive tilbud samt for evalueringen af de mod- tagne tilbud.
Ud af fire tilbudsgivere valgte to tilbudsgivere at genbruge de eksiste- rende ANPG-kameraer og tilhørende ANPG-udstyr, mens den eksiste- rende leverandør, ITS Teknik A/S, og Safety Solutions ikke tilbød gen- brug. Allerede derfor har den eksisterende leverandør ikke har haft en fordel i forhold til Safety Solutions eller de øvrige tilbudsgivere.”
Rigspolitiet har over for Safety Solutions’ supplerende anbringender ad på- stand 1 gjort gældende, at der ikke foreligger en henvisning til eller anden redegørelse for, hvilken betydning de opremsede informationer kan have haft
for Safety Solutions’ tilbud, som ikke omfattede de eksisterende ANGP-ka- meraer. Safety Solutions har ikke spurgt ind til de pågældende forhold. En række andre, besvarede spørgsmål omhandler omvendt de nu rejste problem- stillinger, herunder om lagerstørrelse. Herudover er Rigspolitiet fremkommet med en række detaljerede og præcise indsigelser, som ikke gengives.
Ad påstand 2
Parternes påstande er i klagenævnets kendelse af 9. februar 2022 gengivet således:
”Safety Solutions har med henvisning til det, der er anført ad påstand 1, gjort gældende, at Rigspolitiet har overtrådt reglerne i forsvars- og sik- kerhedsdirektivet, og beslutningen om at tildele rammeaftalen til ITS Teknik A/S skal annulleres.
Rigspolitiet har gjort gældende, at hvis klagenævnet skulle komme frem til, at der i udbuddet burde have været fremkommet yderligere oplysnin- ger om de eksisterende ANPG-kameraer og tilhørende ANPG-udstyr, er dette isoleret set ikke en så alvorlig overtrædelse af udbudsreglerne, at det i sig selv kan begrunde en annullation. Evalueringskravet om muligt genbrug af kundens eksisterende ANPG-kameraer har alene vægtet 0,4
% i den samlede evaluering af kvalitet. En eventuel overtrædelse som følge af mangelfulde oplysninger har således ikke haft nogen betydning for udbuddet, da den eksisterende leverandør ikke har gjort brug af de eksisterende ANPG-kameraer og tilhørende ANPG-udstyr i sin løsning og dermed ikke har haft en forskel i viden i relation hertil, som har med- ført nogen fordel, og da forholdet har haft en meget lille betydning for den samlede evaluering.”
Parterne er ikke fremkommet med yderligere anbringender under skriftveksl- ingen herefter.
Ad påstand 4
Safety Solutions har gjort gældende, at Rigspolitiet har handlet i strid med forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 26 og forbuddet mod forskelsbe- handling samt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 4 ved at handle i strid med den udbudsproces, der er beskrevet i udbudsmaterialet og direktivet samt ved i øvrigt at have
baseret sit udbud på et uigennemsigtigt udbudsmateriale. Rigspolitiet har hel- ler ikke overholdt de udbudsretlige regler om fastsættelse af frister i forbin- delse med tilbudsafgivelse i udbuddet.
At der i udbudsbetingelsernes punkt 6 og 6.1 er anført, at ”Det bør således som udgangspunkt være muligt at indgå Rammeaftalen med tilbudsgiver på baggrund af indledende tilbud, jf. også nedenfor om Ordregivers mulighed for at betragte det indledende tilbud som et endeligt tilbud… Efter gennem- gang af de indledende tilbud kan ordregiver inden for rammerne af ligebe- handlingsprincippet anmode tilbudsgiverne om at indsende supplerende op- lysninger mv., som vurderes nødvendige for en tilfredshedsstillende gennem- førelse af forhandlingerne. Ordregiver forbeholder sig ret til at betragte det indledende tilbud som et endeligt tilbud og tildele Rammeaftalen på grundlag af det indledende tilbud, dvs. uden at indgå i forhandlinger.” er ikke ensbe- tydende med, at Rigspolitiet kan vælge at betragte alle de indledende tilbud som ”det indledende tilbud”. Rigspolitiet har defineret begrebet ”indledende tilbud” i udbudsbekendtgørelsens punkt VI.3, som det første indledende til- bud, hvilket svarer til en naturlig forståelse af begrebet.
Det følger af Rigspolitiets definition, at det kun er det første tilbud, der kan antages uden forhandling. Det fremgår også af udbudsbekendtgørelsens punkt VI.3., at eventuel shortlisting vil kunne foregå på baggrund af det in- dikative tilbud, hvilket ikke er det samme som det indledende (første) tilbud. Det følger også, at denne shortlisting vil kunne foregå både før og efter for- handlingsmøderne, men som det fremgår vedrører det alene shortlisting. Rigspolitiet har desuden ikke gjort brug af shortlisting i udbudsprocessen.
Forhandlingsfasen er beskrevet i udbudsbetingelserne, hvor det i punkt 7.1. bl.a. fremgår, at forhandlingsfasen løber fra de udvalgte ansøgeres modta- gelse af Rigspolitiets opfordring til at deltage i processen og frem til anmod- ning om det endelige tilbud i henhold til udbudsbetingelsernes punkt 8.1, jf. dog punkt 6.1 om muligheden for at tildele på baggrund af et indledende til- bud. Videre fremgår det, at det væsentligste formål med forhandlingsfasen er at etablere en hensigtsmæssig ramme for dialog mellem Rigspolitiet og til- budsgiverne om de indledende tilbud og udbudsmaterialet, som skal sikre, at de endelige tilbud bedst muligt opfylder Rigspolitiets behov, understøtter en effektiv og god konkurrence om rammeaftalen samt hindrer misforståelser og fejl.
Det er derfor kun muligt at tildele en rammeaftale på baggrund af ”det indle- dende tilbud”, og rammeaftalen kan dermed ikke tildeles på baggrund af de efterfølgende tilbud, bortset fra det endelige tilbud. Rigspolitiet har desuden i udbudsbetingelserne punkt 8.1 defineret de endelige tilbud og har fastsat, at tildeling af rammeaftalen sker på baggrund af det endelige tilbud.
Rigspolitiet inviterede ved meddelelse af 8. november 2021 Safety Solutions til forhandlingsmøde på baggrund af INDO3 og bekræftede ved denne hand- ling, at der ikke var tale om det endelige tilbud. Ved meddelelse af 24. no- vember 2021 gav Rigspolitiet besked til tilbudsgiverne om, at forhandlings- mødet om INDO3 var aflyst uden at give en begrundelse for aflysningen. Den
30. november 2021 modtog Safety Solutions afslagsbrev fra Rigspolitiet, hvori det var angivet, at INDO3 blev betragtet som værende det endelige til- bud, og at Rigspolitiet på den baggrund havde evalueret de indkomne tilbud og foretaget en tildelingsbeslutning.
Det tredje tilbud kan i udbudsretlig forstand ikke betragtes som værende ”det” indledende tilbud. Til støtte herfor kan udbudslovens § 66, stk. 1 ana- logt anvendes. Heraf fremgår, at en ordregiver skal forhandle med tilbudsgi- verne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, medmindre ordregive- ren har forbeholdt sig ret til at tildele kontrakten på grundlag af det indle- dende tilbud. Ordregivere har udelukkende adgang til at tildele kontrakten enten på grundlag af det indledende tilbud, forudsat at dette er oplyst på for- hånd, eller på baggrund af det endelige tilbud, forudsat at der på forhånd er givet besked om, at der er tale om det endelige tilbud.
Rigspolitiet har i afslagsbrevet anført, at der efter hver forhandlingsrunde er udsendt opdateret udbudsmateriale, og givet mulighed for at indsende et op- dateret tilbud, og at Rigspolitiet opfordrede alle fire tilbudsgivere til at del- tage i en tredje forhandlingsrunde, hvorefter Rigspolitiet forbeholdt sig retten til at betragte et indledende tilbud som et endeligt tilbud og tildele rammeaf- talen på grundlag af de indledende tilbud, dvs. uden at indgå i forhandling, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 6.1.
Det følger af de grundlæggende principper, jf. forsvars- og sikkerhedsdirek- tivets artikel 26, at tilbudsgiverne i et udbud med forhandling skal kunne gennemskue, hvornår det må forventes, at de skal afgive det endelige tilbud
Det fremgår af litteraturen, at der skal fastsættes en passende frist for afgi- velse af det endelige tilbud, hvilket i øvrigt også gælder for øvrige tilbud undervejs i udbudsproceduren.
Ved indledningsvis at starte forhandlingsprocessen omkring INDO3 på sæd- vanlig vis, ved at indkalde nye tilbud og herefter indkalde til forhandlings- møder, som uden grund blev aflyst, har Rigspolitiet handlet i strid med gen- nemsigtighedsprincippet ved ikke at give passende meddelelse om, at INDO3 ville blive anset som det endelige tilbud. Herved har Rigspolitiet undladt at give tilbudsgiverne mulighed for at planlægge tilbudsafgivelsen, således at tilbudsgiverne kunne afgive det mest konkurrencedygtige tilbud.
Da der i sagens natur ikke må forhandles om de endelige tilbud, er det vigtigt, at det før afgivelsen af et tilbud fremgår klart, om det pågældende tilbud er det endelige tilbud eller ej. Selvom ordregiver har en vis frihed med hensyn til at fastsætte yderligere forhandlingsrunder i processen, må ordregiver før afgivelsen af et tilbud bekendtgøre for tilbudsgiverne, om det pågældende tilbud er det endelige tilbud, og ordregiver kan ikke vente med at beslutte dette til, at tilbuddene i forhandlingsrunden er modtaget.
Det følger af udbudsbetingelsernes punkt 8.1, at Rigspolitiet vil give medde- lelse til tilbudsgiverne, når Rigspolitiet ønsker at afslutte forhandlingsfasen og anmode om tilbudsgivernes endelige tilbud. Meddelelsen af 24. november 2022 om aflysning af 3. forhandlingsrunde kan på ingen måde anses som en meddelelse om, at forhandlingsfasen er afsluttet. Tilbudsgiverne ville under ingen omstændigheder kunne forbedre deres INDO3-tilbud, efter de var ind- leveret, heller ikke selvom det efter indleveringen af tilbuddene og før gen- nemførelsen af forhandlingen blev meddelt, at INDO3 ville være at betragte som det endelige tilbud. Rigspolitiet har således ikke taget højde for hensynet til tilbudsgivernes mulighed for at optimere tilbuddet til ordregivers behov, og har derved overtrådt forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 26 samt gennemsigtighedsprincippet i direktivets artikel 4 ved ikke at give tilstræk- kelig meddelelse om, at forhandlingsfasen i udbuddet var afsluttet.
Rigspolitiet har bestridt at have handlet i strid med forsvars- og sikkerheds- direktivets artikel 26 og forbuddet mod forskelsbehandling samt ligebehand- lings- og gennemsigtighedsprincippet i forsvars- og sikkerhedsdirektivets ar- tikel 4 ved at tildele rammeaftalen på grundlag af indledende tilbud 3, INDO3.
Rigspolitiet har i opfordringsskrivelsen til afgivelse af indledende INDO3 henvist til udbudsbetingelsernes punkt 5 og 6, hvoraf bl.a. fremgår, at ”Or- dregiver forbeholder sig ret til at … tildele Rammeaftalen på grundlag af det indledende tilbud”, og at denne beskrivelse i udbudsbetingelserne ”… gælder
… for … efterfølgende indledende tilbud”. Safety Solutions er således både i de oprindelige udbudsbetingelser og den efterfølgende opfordringsskrivelse gjort opmærksom på, at tildeling kunne finde sted som sket.
Det er korrekt, at det i bekendtgørelsen er anført, at Rigspolitiet forbeholdt sig at ”… tildele kontrakten på grundlag af det første tilbud, dvs. uden at indgå forhandlinger”. Det var samtidig anført i udbudsbetingelserne, at for- beholdet for tildeling ”… gælder … for … efterfølgende indledende tilbud”. Udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne må læses og forstås samlet, og det kan ikke af udbudsbekendtgørelsen udledes, at tildeling ikke kan ske på grundlag af efterfølgende indledende tilbud som fastlagt i udbudsbetingel- serne.
Udbudslovens bestemmelser om udbud med forhandling kan ikke anvendes analogt på det område, hvor forsvars- og sikkerhedsdirektivet finder anven- delse, men i øvrigt har udbudslovens bestemmelser om udbud med forhand- ling ikke den retsvirkning, som Safety Solutions påberåber sig. Det er i for- svars- og sikkerhedsdirektivet forudsat, at der er behov for en særlig adgang til at kunne indlede ”… indgående forhandlinger ved kontrakternes indgå- else”, jf. betragtning 47 til direktivet. Herudover er udbudsproceduren udbud med forhandling efter offentliggørelse af en bekendtgørelse alene meget overordnet reguleret i direktivets artikel 26. Det er således forudsat, at ud- budsproceduren ikke skal underlægges særlig specifik regulering, som ek- semplet ellers er på udbudslovens område. Dette skyldes de særlige hensyn, der ligger bag direktivet.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 1 og 2
Af klagenævnets kendelse af 9. februar 2022 fremgår:
”Vedrørende betingelse nr. 1 (”fumus boni juris”) bemærker klagenæv- net, at Rigspolitiet modtog fire konditionsmæssige tilbud under det for- handlingsudbud om levering og vedligeholdelse af et system til automa- tisk nummerpladegengivelse, som klagen vedrører.
Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Underkri- teriet pris vægtede 25 %, underkriteriet kvalitet 45 % og underkriteriet leveringssikkerhed 30 %. Den vindende tilbudsgiver og tidligere leveran- dør, ITS Teknik A/S, havde vedrørende de kvalitative kriterier opnået 5,36 point, mens Safety Solutions havde opnået 5,24 point. ITS Teknik A/S havde tilbudt en pris på 99.959.469,25 kr., mens Safety Solutions havde afgivet tilbud med en pris på 147.208.500,59 kr.
Som anført af Safety Solutions har prisen derfor været afgørende for ud- faldet af tilbudsgivningen.
Klagen bygger på den tankegang, at den vindende tilbudsgiver har haft andre forudsætninger end Safety Solutions for at beregne prisen i sit til- bud konkurrencedygtigt, og at Safety Solutions som følge heraf har været nødsaget til at foretage en mere forsigtig beregning. Dette skyldes ifølge Safety Solutions, at Rigspolitiet ikke har stillet de nødvendige tekniske oplysninger til rådighed for tilbudsgiverne, hvilket ikke alene har haft betydning for muligheden for at opfylde et bestemt evalueringskrav, men i det hele taget for tilbudsgivernes ligestilling ved deres beregning af de tilbudte priser.
Rigspolitiet har nærmere ifølge Safety Solutions ikke opfyldt sin forplig- telse til i videst muligt omfang at søge at udligne den hidtidige leveran- dørs konkurrencemæssige fordele for så vidt angår evalueringskravet med hensyn til genbrug af eksisterende anlæg.
I kravspecifikationen vedrørende delkriteriet løsningsbeskrivelse til un- derkriteriet kvalitet angives i punkt 2.6.1.1.:
”EK-b 0.0.0.0: Leverandøren skal beskrive, hvorvidt Leverandøren øn- sker at genbruge Kundens eksisterende ANPG-kameraer og tilhørende ANPG-udstyr.
Evalueringskriterier
Det vægtes positivt, såfremt Leverandøren ønsker at genbruge Kundens eksisterende ANPG-udstyr, at Leverandøren leverer en grundig og detal- jeret beskrivelse af sin planlagte Integration med Kundens eksisterende ANPG-kameraer, herunder en beskrivelse af hvordan softwareopdaterin- ger af de eksisterende ANPG-kameraer sikres således, at servicemålene også opretholdes for disse ANPG-kameraer.”
Kravet er et af i alt 67 evalueringskrav, som indgår i delkriteriet løsnings- beskrivelse. Der blev under udbuddet stillet en række spørgsmål vedrø- rende dette krav, der – som det fremgår ovenfor – alle blev besvaret kon- sekvent og retvisende. Der efterspørges ikke i spørgsmålene oplysninger om ANPG-kameraerne eller tilhørende ANPG-udstyr. Derimod fremgår det bl.a., at Safety Solutions ønskede at få klarhed over, hvorledes der opnås rettigheder, som Rigspolitiet ikke besidder eller kan råde over og dermed heller ikke kan indgå aftale om, jf. nedenfor.
Klagenævnet har gennemgået udbudsmaterialet, herunder de bilag, som blev gjort tilgængelige for tilbudsgiverne i det lukkede datarum. Klage- nævnet kan på den baggrund konkludere, at det ikke er korrekt, at Rigs- politiet ikke har stillet tekniske oplysninger om de eksisterende ANPG- kameraer og tilhørende ANPG-udstyr til rådighed for tilbudsgiverne. Det er således ikke korrekt, ”at der ikke er stillet nogle oplysninger til rådig- hed for de bydende omkring hvad der kan genbruges (strømforsyning, kontakter, kabler) på eksisterende installationer...” som anført i klage- skriftet.
Det er heller ikke korrekt, at Rigspolitiet kunne ”udligne de konstaterede konkurrencefordele” ved ”at stille kildekoder eller lignende tekniske op- lysninger til rådighed for de bydende”. ANPG-kameraerne og tilhørende ANPG-udstyr er såkaldt proprietær teknologi, hvor det er rettighedsha- veren, Genetec, som bl.a. har rettighederne til den installerede software (firmware). Rigspolitiet ejer kameraerne, men har ikke rettigheder til at stille kildekoder til rådighed. Som oplyst af Rigspolitiet adskiller denne situation sig ikke fra enhver anden proprietær teknologi, herunder pro- dukter som indeholder firmware. Det bemærkes i øvrigt, at tilbudsgiverne med de to tilbud, der byggede på genbrug af udstyret, ikke havde fundet det nødvendigt, at der blev stillet ”kildekoder eller lignende tekniske op- lysninger” til rådighed.
Endelig har Safety Solutions anført, at Rigspolitiet har forsømt at give de oplysninger om den geografiske placering af kameraer, som var nødven- dige for tilbudsafgivelsen. Rigspolitiet har heroverfor vurderet, at oplys- ningerne ikke var relevante for tilbudsgiverne for at kunne afgive et til- bud eller for at kunne vurdere, hvorvidt man ønskede at genbruge ANPG- kamera og ANPG-udstyr. I svarene på spørgsmål id 163185 og id 163645 er desuden givet oplysning om, at 22 af de 52 eksisterende lokationer er på motorveje, og at størstedelen er placeret på strækninger med to eller tre vognbaner i hver retning. Endelig er der i det klassificerede materiale, som tilbudsgiverne har haft adgang til i det lukkede datarum, givet udfør- lige oplysninger, herunder om hvilket netværk kameraerne transmitterer fra, idet der eksplicit gøres opmærksom på, at routere samt alarmsystem,
som skal indgå i kabinetskabene, leveres af ordregiveren. Klagenævnet, der har haft adgang til materialet, er derfor enig i Rigspolitiets vurdering.
Den vindende tilbudsgiver og hidtidige leverandør, ITS Teknik A/S, valgte at afgive tilbud uden genbrug af det eksisterende udstyr. Det samme gjaldt Safety Solutions. De to øvrige tilbudsgivere afgav tilbud, hvor udstyret var genanvendt. Også på baggrund heraf finder klagenæv- net, at Rigspolitiet har løftet sin bevisbyrde og har opfyldt sin forpligtelse til at foretage den udligning af fordele, som den hidtidige leverandør måtte have, jf. bl.a. Rettens dom af 12. marts 2008 i sag T-345/03, Cordis.
Der er derfor ikke udsigt til, at Safety Solutions ved en endelig afgørelse vil få medhold i påstand 1.
Dermed er der heller ikke udsigt til, at påstand 2 om annullation af tilde- lingsbeslutningen vil blive taget til følge.”
Det, som Safety Solutions efterfølgende er fremkommet med, kan ikke føre til en ændret vurdering.
Påstandene tages ikke til følge. Ad påstand 4
Såvel i udbudsbekendtgørelsen som i udbudsbetingelserne er tilbudsgiverne
blevet gjort opmærksomme på, at Rigspolitiet kunne vælge at træffe tilde- lingsbeslutning på grundlag af indledende tilbud, de såkaldte ”INDdicative Offers” eller blot ”INDO”. I udbudsbekendtgørelsen er således bl.a. anført, at Rigspolitiet kan ”betragte indledende tilbud som et endeligt tilbud”, mens der i udbudsbetingelserne bl.a. henvises til ”muligheden for at tildele på bag- grund af et indledende tilbud”.
Tilbudsgiverne har således ikke kunnet være i tvivl om, at tildeling, forudsat at tilbudsgiverne blev behandlet lige, ville kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt under udbudsprocessen på grundlag af de indkomne indledende til- bud, sådan som det også er sædvanlig praksis.
Tilbudsgiverne havde løbende afgivet INDO1, INDO2 og INDO3. Rigspoli- tiets opfordring til tilbudsgiverne om at fremkomme med INDO3 og indkal- delse til forhandlinger herom kan ikke føre til, at tilbudsgiverne havde krav på at få lejlighed til at indgive Best And Final offer, et såkaldt ”BAFO”, med ændringer til INDO3.
Da der heller ikke er grundlag for at anse udbudsmaterialet for uigennemsig- tigt, tages påstanden ikke til følge.
Herefter bestemmes:
Klagen tages ikke til følge.
Safety Solutions Denmark A/S skal i sagsomkostninger til Rigspolitiet betale
25.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.
Klagegebyret tilbagebetales ikke.
Xxxxxxx Xxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxxx Xxxxxxx specialkonsulent