Contract
Anvendelse
§ 1
Almindelige betingelser for totalentreprise er udarbejdet med henblik på aftaler om totalentreprise i bygge- og anlægsvirksomhed, hvor bygher- ren og entreprenøren ikke er forbruger. Betingelserne finder anvendelse, når de er vedtaget af aftalens parter.
Stk. 2. Fravigelse af betingelserne gælder kun, når det tydeligt og ud- trykkeligt angives i aftalen, på hvilke punkter fravigelse skal ske.
ABT anvendes, når det er aftalt. ABT kan ikke anvendes uden grundlag i aftale, men, som det præciseres i XX.Xxx. s. 13, bygger en del af bestemmel- serne på almindelige obligationsretlige eller entrepriseretlige regler, der ifølge sagens natur gælder, medmindre andet aftales.
Denne omstændighed i kombination med, at vilkårene er velkendte og i reglen vedtages medfører, at der ikke skal meget til, før vilkårene kan betrag- tes som vedtaget i et aftaleforhold, jf. Entreprise s. 49, Xxxxx Xxxxxxxx: En- kelte transaktioner s. 354 f. og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 38-42.
Tilsvarende gælder naturligvis standardvilkårene for udførelsesentrepriser, AB, men i henseende til vedtagelsesspørgsmålet er forholdene ikke identiske. Som det fremgår af det følgende, er totalentreprisebegrebet for det første uklart afgrænset, og for det andet er ABT i ringere grad i overensstemmelse med udfyldende ret end AB. Væsentlige dele af ABT passer simpelthen ikke sammen med de udfyldende regler, der gælder for totalentreprise.
Det må derfor antages, at der skal mere til at opfatte ABT som vedtaget i et aftaleforhold end AB, i hvert fald såfremt bestemmelserne i ABT ikke er i overensstemmelse med udfyldende regler om totalentreprise.
ABT er ikke en lov, selv om adskillige bestemmelser nærmest forudsætter, at der er tale om en (ufravigelig) lov, jf. eksempelvis §§ 4, 5, 6, 8 og 12.
ABT er – ligesom AB – den form for standardvilkår, der betegnes agreed documents, altså standardvilkår, der ikke er udarbejdet ensidigt af den ene part, men af repræsentanter for modstående parter, jf. Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret s. 70 f. I dette tilfælde er vilkårene udarbejdet af repræsentanter for byggeriets parter.
Dette har ikke alene betydning for vedtagelsesspørgsmålet, men også for fortolkningen, der til en vis grad ligner lovfortolkning derved, at uklarheder ikke fortolkes til skade for en af parterne. Men det må understreges, at der stadig ikke er tale om en lov, men om aftalte vilkår, og grundlæggende er der tale om aftalefortolkning: Hvad kan betragtes som aftalt? Navnlig ABT, der i mindre grad end AB udtrykker, hvad der sædvanligvis aftales, kan medføre det fortolkningsproblem, om parterne overhovedet har forstået, hvad vedta- gelsen af ABT har indebåret, jf. eksempelvis nedenfor s. 47 f., s. 72, s. 77 f., s. 80, s. 112, s. 194, s. 210 f., s. 330 og s. 341 f.
ABT er et sammenhængende sæt vilkår, der er udarbejdet for offentlige myndigheder og erhvervsdrivende med henblik på at kunne indgå i disses aftaler som de grundlæggende aftalevilkår. Selv om det præciseres i § 1, stk. 1, at vilkårene ikke er udarbejdet med henblik på de bygherrer, der er forbru- gere, altså navnlig parcelhusbygherrer, er der dog intet til hinder for, at par- terne i et sådant forhold aftaler at anvende vilkårene eller en del af disse.
Det forudsættes i § 1, stk. 2, at vilkårene principielt tilstræbes anvendt i deres helhed, men der er intet til hinder for aftale mellem parterne om kun at anvende dele af vilkårene eller at omformulere vilkårene eller at supplere vilkårene med yderligere vilkår. Bestemmelsen er udslag af de aftaleretlige fortolkningsregler og har næppe selvstændig retsvirkning. I overensstemmel- se med almindelig fortolkningsskik forudsættes alene, at fravigelse sker tyde- ligt og udtrykkeligt.
Definitioner
§ 2
Ved ”totalentreprise” forstås i disse betingelser en entreprise, der omfat- ter den væsentligste del af projekteringen og de fleste øvrige ydelser ved byggeriet eller anlægget.
Stk. 2. Ved underentrepriseforhold forstås ”bygherren” som entre- prenøren og ”entreprenøren” som underentreprenøren.
Stk. 3. Ved ”arbejde” forstås også entreprenørens levering af materia- ler mv., uanset om entreprenøren som led i arbejdet skal indbygge dem eller alene gennemføre en leverance.
Stk. 4. Ved ”arbejde” forstås også projektering, som entreprenøren skal udføre, og ved ”underentreprise” og ”underentreprenører” også teknisk rådgivning og rådgivere antaget af entreprenøren til at bistå med denne projektering.
Stk. 5. Ved ”bygherrens repræsentant” forstås en bygherrerådgiver eller anden rådgiver, som er særligt udpeget af bygherren. I bestemmel- ser, hvorefter ”bygherren” kan eller skal foretage en handling eller mod- tage en meddelelse, kan bygherren overlade dette til sin repræsentant.
Stk. 6. Ved ”kvalitetssikring” forstås aktiviteter, som har til formål at forebygge mangler i et byggeri og sikre, at en valgt kvalitet fastholdes under projektering og udførelse.
Stk. 7. Ved ”granskning af et projekt” forstås en sammenhængende og systematisk gennemgang af et projekt som led i kvalitetssikring med henblik på at vurdere projektets evne til at opfylde kravene til projektet samt at identificere relevante personer.
Stk. 8. Beløbsangivelser er uden moms, medmindre andet er angivet.
Stk. 9. Ved ”arbejdsdage” forstås alle mandage til og med fredage, der ikke falder på en helligdag, 1. maj, grundlovsdag, juleaftensdag eller nytårsaftensdag.
En beskrivelse af totalentreprisebegrebets indhold forudsættes i ABT § 2, stk. 1, at være en enkel sag: Der er tale om kontraktforhold om udførelse af et bygge- eller anlægsarbejde, hvor en og samme part – totalentreprenøren – påtager sig såvel projektering som den faktiske udførelse af det samlede ar- bejde eller i hvert fald hovedparten heraf. Heri ligger ikke, at totalentreprenø- ren selv inden for sine egne rammer udfører de samlede projekterings- og entreprenørarbejder – tværtimod benyttes normalt i større eller mindre om- fang rådgivende teknikere, underentreprenører og leverandører – men totalen- treprenøren påtager sig det kontraktlige ansvar ikke alene for udførelsen, men også for projektet og koordineringen heraf.
Der er tilsyneladende sket en stramning i ABT § 18, stk. 1, hvorefter en- treprenøren skal udføre al projektering. Dette er imidlertid blot udtryk for, at en totalentreprenør skal udføre al den projektering, som ikke i henhold til aftale udføres af andre, navnlig bygherren.
Det centrale i så henseende er kombinationen af projekteringsydelsen og entreprenørydel- sen. Det er ikke dækkende at formulere sagen således, at en totalentreprenør både påtager sig at være bygherrens rådgiver og bygherrens entreprenør, men totalrådgiveren påtager sig en ydelse, som normalt udføres af selvstændige rådgivere. Som det nærmere påvises ne- denfor s. 336-40 forholder det sig i mange tilfælde således, at totalentreprenøren de facto bliver bygherrens rådgiver – for der er i mange tilfælde ikke andre til at rådgive – og kan pådrage sig ansvar for fejlagtig rådgivning.
Se i den forbindelse Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen s. 30-37 og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepri- seretten s. 853.
Illustrerende for forskellen er U 1978.933 HD. En arkitekt fandtes at have indgået en entreprisekontrakt. Bygherren kunne derfor ikke kræve udbetalt differencen mellem kon- traktsummen og de faktiske omkostninger inklusive arkitekthonorar.
Det er af stor betydning her at gøre sig klart, hvad ABT er og navnlig ikke er. ABT er ikke en lov, der med forpligtende virkning kan fastlægge totalentre- prisebegrebet. I virkeligheden er § 2, stk. 1, misvisende, for meningen er, at der ved »totalentreprise« forstås det, parterne har aftalt som totalentreprise.
§ 2, stk. 1, beskriver typiske karakteristika, men der er andre og vigtigere, og navnlig står det parterne frit for at give totalentreprisebegrebet et andet ind- hold.
Totalentreprise som aftaleforhold indebærer særlige retsvirkninger, der ikke indtræder, blot fordi en entreprenør har påtaget sig en samlet ydelse, der indebærer projektering. Også udførelsesentreprenører kan påtage sig en må- ske omfattende projektering, jf. AB §§ 17 og 18 og Entreprise s. 243-55. Den part, der påberåber sig, at der foreligger totalentreprise, skal løfte bevisbyrden for, at der er indgået aftale om totalentreprise med dertil hørende projektan- svar og ikke eksempelvis blot en aftale om hovedentreprise, hvortil der som udgangspunkt ikke er knyttet et projektansvar.
Det fremgår af XX.Xxx. s. 371, at der ikke bør anvendes totalentreprise i de tilfælde, hvor bygherren forud for aftaleindgåelsen har ladet et forprojekt eller lignende udarbejde, typisk med et vilkår om, at totalentreprenøren skal overtage bygherrens tekniske rådgivere og ansvaret for det arbejde, disse har udført for bygherren. Det anbefales, at projektet i disse tilfælde udbydes på AB-vilkår i en hovedentreprise med en projekteringsforpligtelse for entrepre- nøren for så vidt angår færdiggørelse af projekteringen.
Denne betragtning kan være rigtig – med understregning af ordet »bør« – men der gælder også i denne situation aftalefrihed, og der er intet til hinder for, at parterne træffer aftale om anvendelse af totalentrepriseformen og ABT-vilkårene i et tilfælde, hvor den væsentligste del af projektet er tilveje- bragt af bygherren. Dette er i øvrigt en ganske sædvanlig situation.
I KFE 2022.296 VBA (KFE 2022.801 VBA) var der aftalt totalentreprise, selv om bygher- ren havde forestået udarbejdelsen af forprojekt (myndighedsprojekt). Det blev endvidere aftalt, at totalentreprenøren påtog sig projekteringsansvaret for »færdigprojekteringsfasen«, selv om totalentreprenøren ikke indtrådte i aftalerne med bygherrens tekniske rådgivere, der fortsat blev betalt af bygherren.
Bortset herfra er problemstillingen illustrerende for totalentreprisebegrebets noget diffuse karakter. Man kan tænke sig en totalentreprenør, der overtager bygherrens forprojekt, men man kan også tænke sig en hovedentreprenør, der på nøjagtig samme måde udfører al projektering efter forprojektet, men som ikke er totalentreprenør.
Men hvad er forskellen på disse tilfælde?
Forskellen fremgår navnlig af AB § 17, stk. 3, 3. pkt., der bestemmer om den entreprenørprojektering, der ikke foretages af en totalentreprenør:
»Koordinering af det samlede projekt, herunder fastlæggelse af grænseflader, påhviler bygherren, jf. stk. 2.«
Se nærmere Entreprise s. 248, og den nedenfor s. 58 omtalte kendelse TBB 2013.307 VBA, der frifandt den underentreprenør, der havde projekteret stålkonstruktioner, der styrtede sammen. Derimod blev totalentreprenøren, der havde ansvaret for at projektere en koordineret afstivning dømt, netop fordi koordineringsforpligtelsen påhvilede totalentreprenøren, jf. ABT § 18, der svarer til AB § 17. Havde der ikke været en totalentreprenør, havde an- svaret været bygherrens (bygherrens projekterende rådgivere).
I virkeligheden er det centrale element i totalentreprisedefinitionen ikke, som det forudsættes i ABT § 2, stk. 1, omfanget og karakteren af de ydelser, entreprenøren har påtaget sig, men entreprenørens ansvar i henhold til parter- nes aftale. I totalentreprise, og kun der overtager entreprenøren bygherrens projekterings- og koordineringsforpligtelse.
Det er ikke afgørende, om betegnelsen totalentreprise er anvendt, jf. Vag- ner: Entrepriseret s. 346, Xxxxxxx Xxxxxxx x.xx. s. 846 og Xxx Xxxxxx: Mellem- former s. 82, men anvendelsen af denne betegnelse indebærer naturligvis en formodning for, at der er indgået aftale om totalentreprise.
Det er heller ikke afgørende, om ABT-vilkårene er vedtaget, men også vedtagelsen af disse indebærer naturligvis en formodning for, at parterne har aftalt et totalentrepriseforhold.
Spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om totalentreprise beror på, hvad parterne i realiteten har aftalt. Dette afklares ved konkret aftalefortolkning med inddragelse af alle relevante data.
TBB 2011.478 VLD fandt, at der i sagen forelå hovedentreprise, selv om kontrakten lød på totalentreprise. Der var ikke udført projektering, og det skulle der heller ikke.
KFE 2013.398 VBA (TBB 2013.754 VBA) drejede sig om opfyldning af en lergrav. En- treprenørens projekteringsvirksomhed var minimal, og der var henvist til AB 92. Aftalen gik imidlertid ud på, at der skulle være tale om totalentreprise, og det var afgørende.
I KFE 2015.62 VBA (TBB 2015.623 VBA) var betegnelsen totalentreprise ikke anvendt i kontrakten, der tværtimod henviste til AB 92. Der forelå ikke totalentreprise, selv om kontrakten forpligtede entreprenøren til at levere nøglefærdige og indflytningsklare lejlig- heder uden mulighed for ekstrabetaling.
KFE 2022.486 VBA (TBB 2023.257 VBA) handlede omvendt om to kontrakter med overskriften: Totalentreprisekontrakt. Der forelå totalentreprise, selv om bygherren havde udarbejdet myndighedsprojekt (forprojekt), og den ene kontrakt henviste til AB 92. Entre- prenøren blev pålagt ansvar for projektfejl.
Somme tider har parterne i virkeligheden intet aftalt, fordi de ikke har gjort sig forskellen på totalentreprise og udførelsesentreprise klart. I så fald må det med anvendelse af sædvanlige fortolknings- og bevisbyrdeprincipper afkla- res, hvad der er tale om.
Se således TBB 2023.591 VBA, hvor kontrakten ikke tog stilling til, hvad der var tale om. Der var både henvist til AB 92 og ABT 93, og entreprenøren blev lejlighedsvis, men ikke konsekvent omtalt som totalentreprenør. Entreprenøren havde påtaget sig projekteringsan- svar, men ikke styring af andre entreprenører.
Voldgiftsretten opgav og fandt, at aftalen indeholdt »elementer af såvel totalentreprise som af fagentreprise«. Det har utvivlsomt spillet en rolle, at sagen drejede sig om ophævel- se, hvor der ikke er forskel på entrepriseformerne.
Totalentreprisebegrebet har principielt ikke noget at gøre med tilbudsind- hentning uden projekt eller på grundlag af et tyndt projekt. I praksis fore- kommer ikke sjældent, at en entreprenør simpelthen påtager sig at bygge et hus, en stald eller andet. I sådanne tilfælde har bygherren i mange tilfælde ikke nogen projekterende rådgiver, idet myndighedsprojekt udarbejdes af entreprenøren.
Det er ikke givet, at der i sådanne tilfælde foreligger totalentreprise, men entreprenøren er naturligvis ansvarlig for sit eget arbejde, herunder for de projekt- og konstruktionsmæssige dispositioner, som entreprenøren har fore- taget (i mangel af et projektmateriale), jf. nedenfor s. 62 f. Er bygherren for- bruger uden teknisk rådgiver, vil almindelig fortolkningsskik da også ofte føre til, at der i sådanne tilfælde foreligger totalentreprise med det dertil hø- rende ansvar.
Se eksempelvis TBB 2000.270 VLD, hvor en murermester simpelthen havde påtaget sig at opføre et hus, uden at bygherren havde tilvejebragt noget projekt. Der var i aftalen henvist til AB 92. Da murermesteren havde påtaget sig »hele byggeriet«, og da bygherren ikke havde byggeteknisk sagkundskab, fandtes murermesteren at være ansvarlig for, at der var blevet bygget uden byggetilladelse og i strid med en byggelinje.
Se også TBB 2009.315 VLD om et privat boligbyggeri, hvor der ikke var oprettet kontrakt. Landsretten fandt: »Sagsøgerne [bygherren] ... har således ikke bevist, at der var indgået aftale om totalentreprise.« Den påståede totalentreprenør blev på dette grundlag frifundet for ansvar for andre håndværkeres fejl.
TBB 2013.435 VLD er vidtgående. En entreprenør havde ved en »ordrebekræftelse«, der som projektgrundlag alene henviste til nogle skitsetegninger udarbejdet af bygherrens arkitekt, påtaget sig at opføre et sommerhus. Der forelå en totalentreprise, selv om dette udtryk ikke var blevet anvendt, idet entreprenørens anbringende om, at projektansvaret påhvilede arkitekten, blev tilsidesat.
I KFE 2016.159 VBA (TBB 2016.853 VBA) havde entreprenøren påtaget sig at udarbejde myndighedsprojektet, men der forelå ikke totalentreprise, idet der i aftalen var henvist til AB 92.
At der foretages en konkret vurdering, fremgår også af KFE 2016.164 VBA (TBB 2016.856 VBA), der kom til det modsatte resultat, selv om omstændighederne i væsentlig grad var de samme.
Se også den meget særegne KFE 2016.190 VBA, hvor der nærmest var tale om totalentre- prise uden projektering.
I KFE 2017.153 VBA (TBB 2017.909 VBA) forelå der ikke totalentreprise, idet denne betegnelse ikke var blevet benyttet i aftalen, ligesom der blev henvist til AB 92 og ikke til ABT 93. Entreprenøren havde ikke udført nogen projektering.
I KFE 2021.102 VBA (TBB 2021.785 VBA) var et parcelhus nedbrændt, hvorefter forsik- ringsselskabet havde antaget en entreprenør til at projektere og genopføre huset. Endvidere var antaget en arkitekt til at føre tilsyn, men ikke til at projektere. Entreprenøren blev pålagt ansvaret for projektfejl, men voldgiftsretten havde ikke anledning til formelt at tage stilling til, om det var tale om totalentreprise.
I KFE 2022.165 VBA (TBB 2022.433 VBA) havde en entreprenør uden projektgrundlag påtaget sig en omfattende renovering af en svømmehal for en højskole. Bygherren anlagde en mangelssag mod entreprenøren og voldgiftsretten udtalte bl.a.: »Aftalen indeholder intet om rådgivning, og der er ikke ydet betaling for rådgivning. … Voldgiftsretten finder, at [entreprenøren] under disse omstændigheder ikke har virket som rådgiver i forbindelse med projektet, og at [entreprenøren] således ikke kan ifalde rådgiveransvar, men alene et ansvar for egne ydelser og herunder et professionsansvar.«
Temaet entreprenørrådgivning tages også op nedenfor s. 64 f. og s. 67 f.
Det fremgår som nævnt noget vildledende af ABT § 2, stk. 1, at en total- entreprenør skal udføre den væsentligste del af projekteringen og de fleste øvrige ydelser ved byggeriet eller anlægget.
Som anført i XXX.Xxx. (1994) s. 30, jf. s. 9-12, er denne definition uskarp, men indebærer dog, at entreprenørens projekteringsydelse kan være så be- grænset, at der ikke kan antages at være aftalt totalentreprise.
Uanset dette er det fortsat parternes aftale, der er afgørende, og da ABT ikke indeholder ufravigelige retsregler, er det vanskeligt at se et grundlag for at forkaste parternes (klare) aftale om anvendelse af totalentrepriseformen, blot fordi entreprenørens projekteringsydelse er begrænset, eller fordi andre entreprenører udfører en ikke uvæsentlig del af byggeriet eller anlægget. Omvendt bliver der ikke uden videre tale om totalentreprise, blot fordi entre- prenøren står for det meste, inklusive projekteringen.
Men dette ændrer naturligvis ikke ved, at omfanget af bygherretilvejebragt projektering er et fortolkningsmoment med hensyn til, om der foreligger totalentreprise med deraf følgen- de projektansvar, jf. KFE 1994.16 VBA, hvor et anbringende om totalentreprise blev forkastet, »idet arbejderne blev udbudt og gennemført på grundlag af et fuldt udarbejdet projekt«.
Som nævnt sker det ikke sjældent, at en bygherre som led i udbudsmaterialet for en totalentreprise lader udarbejde et forprojekt, oftest med den begrundel- se at bygherren ønsker at påvirke udformningen af bygge- og anlægsarbejdet. Endvidere ses ofte, at der for bygge- og anlægsarbejdet indgås totalentrepri- seaftaler med flere sideordnede totalentreprenører.
Såfremt det ikke desto mindre klart er parternes aftale, at der skal være tale om totalentreprise, er en sådan aftale gyldig og bindende, men det er klart, at de særlige omstændigheder påvirker parternes rettigheder og for- pligtelser.
Lejlighedsvis vil totalentreprenøren kunne komme igennem med den be- tragtning, at totalentreprenøren ikke har projektansvaret, for så vidt angår udbudsmaterialets projektmæssige anvisninger, idet totalentreprenøren som udgangspunkt må kunne forudsætte, at udbudsmaterialets projektmæssige anvisninger er lovlige og fagligt forsvarlige. Men som påpeget nedenfor s. 335 f. er udgangspunktet et fuldstændigt projektansvar, også for projektmate- riale, som før aftaleindgåelsen er tilvejebragt af bygherren.
Se eksempelvis KFE 2009.245 VBA (TBB 2008.701 VBA). En totalentreprenør fik tids- fristforlængelse, fordi udbudsprojektet ikke var i overensstemmelse med myndighedskra- vene. Voldgiftsretten udtalte, at det måtte have stået bygherren klart, at totalentreprenøren
»ikke inden kontraktens indgåelse kunne nå at efterprøve lovligheden af projektet, og at det ville blive nødvendigt for [totalentreprenøren] i det væsentlige at lægge projektmaterialet fra udbudsmaterialet uprøvet til grund«.
Er problemstillingen den, at et bygge- og anlægsarbejde er opdelt på flere totalentrepriser, påhviler det bygherren at koordinere kontraktvilkårene og kontraktopfyldelsen, for så vidt angår forholdet mellem flere totalentrepre- nører.
Betingelserne i ABT § 2, stk. 1, for, at der kan tales om totalentreprise, bliver derfor ikke nødvendigvis opfyldt. Manglende opfyldelse har betyd- ning for aftalefortolkningen og naturligvis også for bevisbyrden for, at der er aftalt totalentreprise, men det afgørende for, om der foreligger totalentre- prise, er fortsat, om parterne har aftalt det, herunder at entreprenøren har påtaget sig totalentreprenøransvaret, det vil sige projektansvaret og koordi- neringen/styringen af arbejdsudførelsen.
Se KFE 2009.340 VBA (TBB 2009.389 VBA), hvor der fandtes aftalt totalentreprise, selv om bygherrens rådgiver have udført projekteringsopgaver. Der var anvendt betegnelsen
»totalentreprise«.
I KFE 2003.33 VBA (TBB 2002.165 VBA) forelå vedrørende opførelsen af en fiskefabrik dels en totalentreprise for bygningsarbejderne og dels en totalentreprise for procesanlæg- get. Bygningstotalentreprenøren blev tilkendt merbetaling og tidsfristforlængelse som følge af uforudset besværliggørelse og fordyrelse forårsaget af procestotalentreprenøren.
Hvad motiverer valget af totalentreprise?
Udgangspunktet for forståelsen af totalentrepriseformen er den såkaldte tradi- tionelle kontraktlige organisationsform i byggeriet: Den opdelte tekniske rådgivning og et antal fagentrepriser. I dette tilfælde kontraherer bestilleren, bygherren, for det første med et antal rådgivende teknikere om udformning og projektering, herunder tidsplanlægning af bygge- og anlægsarbejdet; der er typisk tale om aftaler med en arkitekt, en eller flere ingeniører, en landskabs- arkitekt og eventuelt andre rådgivere alt efter opgavens art. Efter projekterin- gens afslutning indhentes på grundlag af hovedprojektet tilbud fra en række fagentreprenører, hver omfattende en fagentreprise, f.eks. jordarbejderne, råhus (beton- og murerarbejderne), tømrerarbejderne, tagdækning osv. På dette grundlag har det været almindeligt – også i tidligere udgaver af denne fremstilling – at anvende udtrykket »traditionel entreprise« som et modstykke til totalentreprise, nærmest i mangel af en samlebetegnelse for de entreprise- former, der ikke er totalentreprise.
Dette udtryk er imidlertid ikke godt, for hvad er traditionelt? Baggrunden for udtrykket er vel nærmest, hvad der er mest almindeligt, men det er jo en anden sag.
I Norge anvendes udtrykket »udførelsesentreprise« for en entreprise, der ikke er en totalentreprise, jf. Xxxxxx Xxxxxxxxx m.fl.: NS 8407 s. 51. Heller ikke dette udtryk er indiskutabelt, men det anvendes i nærværende fremstil- ling med den begrundelse, at det understreger det væsentlige i de øvrige en- trepriseformer, nemlig udførelsen på byggepladsen, hvor hovedvægten i en totalentreprise i reglen er styringen og organiseringen af de medvirkende projekterende og udførende parter.
Som det allerede er omtalt, er afgrænsningen mellem projektering og ud- førelse ikke skarp, og det indgår ofte i entreprenørydelsen, navnlig inden for de tekniske fag, at udarbejde detailtegninger, arbejdstegninger o.lign.
Set med bygherrens øjne er problemet med et system med adskilte aftale- forhold til de projekterende og udførende parter, at der er en risiko for koor- dineringsproblemer, både i henseende til aftalernes indhold og i henseende til arbejdernes udførelse. Det må sikres, at alle fornødne arbejdsydelser bliver udført (men ikke af mere end én) og udført i den rigtige rækkefølge. Da byg- herren er den eneste, der har indflydelse på udformning og gennemførelse af samtlige kontrakter i et sådant system, er det indlysende, at risikoen for føl- gerne af utilstrækkelig eller manglende koordinering må påhvile bygherren, jf. AB §§ 22-26, 39 og 43.
En lettelse af denne koordineringsbyrde kan bygherren opnå gennem kon- centrering af kontraktforholdene. Dette kan på projekteringssiden ske ved totalrådgivning, hvor de rådgivende teknikere i fællesskab som et konsortium eller med én tekniker som totalrådgiver påtager sig den samlede projektering, i sidstnævnte tilfælde med de øvrige teknikere som underrådgivere, jf. Gjed- de-Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx: ABR 89 s. 61 f. På entreprenørsiden kan kon- centreringen ske dels på den måde, at nogle fagentrepriser samles gruppevis i storentrepriser (råhusentreprisen kommer f.eks. til at bestå foruden af murer- og betonarbejderne af jord- og kloakarbejder, tagdækning og elarbejder), og dels på den måde, at der kun indgås én entreprisekontrakt, nemlig med en hovedentreprenør, der påtager sig samtlige entreprenørarbejder.
Det er indlysende, at såvel storentreprenører som hovedentreprenører i større eller mindre omfang må kontrahere med underentreprenører og således overtage koordineringsrisikoen, for så vidt angår disse kontraktforhold. Heri ligger en lettelse for bygherren, der til gengæld normalt må betale et særligt vederlag herfor (»hovedentreprenørsalær«) som en del af storentreprenører- nes eller hovedentreprenørens entreprisesum.
Bortset herfra er der ikke obligationsretligt nogen forskel på delt rådgiv- ning/fagentreprise på den ene side og totalrådgivning/storentreprise eller hovedentreprise på den anden side, og det almindelige retsgrundlag – navnlig AB og ABR 18 – gælder fuldt ud i disse tilfælde hvis de vedtages, også selv om entreprenøren har påtaget sig projekteringsydelser.
Den optimale lettelse for bygherren opnås ved at slå det hele sammen i en totalentrepriseaftale. Totalentreprenøren påtager sig at stå for – og at tage ansvaret for – projekteringen og den samlede udførelse og frigør dermed bygherren fra koordinerings- og styringsopgaven.
Dette er utvivlsomt en fordel for bygherren, men der er et dilemma: Byg- herrens fritagelse for byrden og risikoen ledsages uvægerligt af et afkald på en stor del af indflydelsen på bygge- og anlægsarbejdet.
Totalentreprise står kontraktretligt i en særstilling, for så vidt som man her kombinerer to fundamentalt forskellige kontraktforhold, nemlig rådgivnings- kontrakten og entreprisekontrakten. Entreprenøren påtager sig ikke alene ansvaret for den entreprenørmæssige udførelse, men også projektansvaret, og i begge henseender går ansvaret ud over det ansvar, der påhviler en AB- entreprenør, der har påtaget sig projektering i henhold til AB § 17.
Det fremstilles ofte således, at totalentrepriseformen er udtryk for det se- neste stadium i udviklingen (og dermed måske underforstået: Det mest avan- cerede stadium) inden for byggeriets kontraktforhold. Denne synsvinkel er næppe korrekt. Tankevækkende er udtalelsen hos Xxxxxx s. 1 f.:
»it is perhaps advisable to point out that there are signs that on major projects a return to the older, more primitive arrangement, whereby the contractor not only carries out but also designs the work, may become increasingly common in the future, and that the body of law applicable to the traditional arrangement is of little relevance to the considering legal problems under such a contract«.
Selv om man naturligvis skal være forsigtig med at analogisere med byggeri under helt andre samfundsmæssige vilkår, kan det ikke nægtes, at Hudson har ret i, at totalentreprise minder om byggeri i det primitive stadium, hvor man ikke var i stand til i detaljer at udforme et projekt, men i væsentlig grad måtte sætte sin lid til, at entreprenøren (bygmesteren) med sin håndværksmæssige kunnen var i stand til at løse de konstruktive problemer.
Uanset hvorledes det forholder sig hermed, kan det imidlertid ikke benæg- tes, at totalentrepriseformen i de senere år har fundet stigende anvendelse. Totalentreprise har altid været egnet og benyttet til standardiserede byggerier (typehuse, lagerhaller, børneinstitutioner osv.), men anvendes nu også til større individuelt udformede byggerier, navnlig med offentlige bygherrer
(administrationsbygninger, skoler, hospitaler mv.), men i et vist omfang også med private bygherrer.
Der kan ikke herske tvivl om, at totalentreprise er en egnet og vel i virke- ligheden nødvendig kontraktform, når der tilstræbes et standardiseret byggeri, hvor samme projekt benyttes gang på gang med deraf følgende pris- og tids- mæssige fordele (der naturligvis betales med ikke-optimal tilpasning til in- dividuelle behov og som regel en ret stereotyp udformning).
Derimod forekommer sagen knap så indlysende, når talen er om et indivi- duelt byggeri.
Når bygherrer vælger totalentrepriseformen, sker det i reglen under påbe- råbelse af tre fordele:
a) Totalentreprise hævdes at medføre billigere byggeri.
b) Totalentreprise hævdes at give kortere byggetider.
c) Totalentreprise anses for at indebære større sikkerhed mod prismæssige overskridelser.
Rigtigheden af disse påstande er imidlertid tvivlsom, jf. Xxxx-Xxxxx Xxxxxx- xxx, U 1995B.176-77.
Det må understreges, at hverken projektering eller arbejdsudførelse ændrer karakter ved at blive udført af en totalentreprenør, arbejdsløn og materialepri- ser er jo de samme, og derfor synes der ikke at være noget grundlag for at hævde, at arbejderne skulle kunne udføres billigere eller hurtigere, når de sker i en totalentreprenørs regie. Derimod opnås der noget tidligere klarhed over de tids- og prismæssige vilkår, idet disse i princippet fastlægges i totalen- treprisekontrakten, der indgås, inden projekteringen har fundet sted (bortset fra tilbudsprojektet).
Dog må tilføjes, at totalentrepriseformen muliggør den størst mulige an- vendelse af totalentreprenørens professionelle kunnen, hvilket i princippet muliggør et mere rationelt og dermed billigere og hurtigere byggeri, men bagsiden af totalentreprenørens frihed til at tilrettelægge er naturligvis en tilsvarende ringere indflydelse fra bygherrens side.
En vis besparelse og fremskyndelse følger dog af det forhold, at en totalentreprenør ikke for så vidt angår egne arbejder behøver at detaljere projektmaterialet så meget, som tilfæl- det er, når projektmaterialet har karakter af instruktioner i forhold til en medkontrahent. For så vidt angår de arbejder, der udføres af underentreprenører, må totalentreprenøren naturligvis detaljere projektmaterialet i samme grad, som tilfældet er ved udførelsesentre- prise.
Troen på, at totalentreprise indebærer større sikkerhed mod budgetoverskri- delser end andre entrepriseformer, har bund i en ofte forekommende misfor- ståelse hos bygherrerne om, at totalentreprisesystemet principielt ændrer risikofordelingen mellem bygherre og entreprenør forstået på den måde, at normale bygherrerisici bliver totalentreprenørrisici, jf. eksempelvis den ne- denfor s. 232 refererede KFE 1981.24 VBA og XX.Xxx. s. 371. Denne tanke- gang er urigtig, for, som det vil blive påvist nedenfor s. 227-43, gælder i det væsentlige de almindelige entrepriseretlige risikofordelingsregler også i total- entreprisekontraktforhold, jf. ABT §§ 26 og 27.
Derimod er det naturligvis givet, at totalentrepriseformen indebærer en forenkling og klargørelse af ansvarsforholdene, idet totalentreprenøren står for både projektering og udførelse.
Hertil kommer imidlertid væsentlige ulemper, når totalentreprise benyttes til individuelt byggeri:
a) I og med at projekteringen og tilsynet med udførelsen ikke varetages af rådgivende teknikere i et selvstændigt kontraktforhold med bygherren, mi- ster bygherren i væsentlig grad indflydelsen på byggeriets udformning og udførelse. Bygherren kan naturligvis og vil ofte engagere sine egne tekni- kere, men en sådan dobbelt teknikerindsats virker ikke rationel.
b) Når der som oplæg til indgåelse af en totalentreprisekontrakt foranstaltes en totalentreprisekonkurrence, hvor et antal firmaer eller konsortier ud- arbejder hvert sit projekt, sker der af indlysende grunde en uproduktiv pro- jektering, idet naturligvis kun ét af konkurrenceprojekterne kan danne grundlaget for en kontrakt. Den enkelte bygherre kan mene, at dette er ham ligegyldigt, eftersom han kun skal betale til den tilbudsgiver, han indgår kontrakt med, men da alle omkostninger skal betales af nogen, be- virker fremgangsmåden en generel forhøjelse af byggeriets omkostnings- niveau.
Man kan utvivlsomt ikke fastslå, om totalentreprise eller en anden form for entreprise er »bedst«. Den enkelte bygherre, der træffer afgørelsen, må bygge på sine individuelle præferencer. Afgørende for valget er først og fremmest, om bygherren vil og kan give projektet et individuelt præg, eller om bygher- ren foretrækker, at projektet tilrettelægges så rationelt som muligt. Men der er ikke tale om et enten-eller!
Synonymt med betegnelsen totalentreprise benyttes ofte betegnelsen total- leverance. Denne betegnelse er imidlertid ikke heldig og bør undgås. Forhol- det er det, at udtrykket »leverance« i fast indarbejdet terminologi er knyttet til salg af løsøre, jf. således ABT § 2, stk. 3, det vil sige en kontraktform, der
som udgangspunkt reguleres af køberetlige regler på grundlag af købeloven. Betegnelsen totalleverance giver derfor det indtryk, at der også her er tale om et køberetligt retsforhold, hvilket er forkert, for der er tale om et entrepriseret- ligt retsforhold. Dette understreges af betegnelsen totalentreprise.
Også i Norge og Sverige benyttes betegnelsen totalentreprise (totalentre- prenad).
Betegnelsen totalentreprise stammer formentlig fra tysk ret (»Totalunternehmung«). I en- gelsktalende lande bruges ofte det amerikanske udtryk »turn key contracts« eller eventuelt
»design and built contracts«.
Turn key-begrebet er imidlertid misvisende ved sin forudsætning om, at entreprenøren leverer arbejdet fuldt færdigt (nøglefærdigt), hvilket ikke nødvendigvis er tilfældet.
Partneringbegrebet, jf. herom Entreprise s. 73-75, har ikke noget at gøre med totalentreprise, og partneringbyggerier udføres normalt ikke i totalentreprise.
Derimod vil de såkaldte BOT-kontrakter (BOT = Build – Operate – Trans- fer) typisk forudsætte totalentreprise. Ved en sådan kontrakt påtager entre- prenøren sig at opføre og drive bygge- og anlægsarbejdet og efter en aftalt periode overdrage dette til bygherren.
Tilgrænsende entrepriseformer – funktionskrav og systemleverancer
Som allerede omtalt giver de to sæt vilkår – AB og ABT – det indtryk, at et entrepriseretligt aftaleforhold enten er det ene eller det andet, altså enten ud- førelsesentreprise, hvor bygherren sørger for projektet, eller totalentreprise.
Dette indtryk er ukorrekt, idet der findes adskillige mellemformer, som Xxx Xxxxxx træffende har formuleret det, jf. Mellemformer s. 48-50 og s. 163-81, Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 426-31, og samme, U 2013B.373- 77 (AB og nye aftaleformer s. 72-78). Se også Entreprise s. 245 ff. og s. 544 ff. og Xxxxxx Xxxxxxxxx m.fl.: NS 8407 s. 53.
De mest prægnante mellemformer er aftaler på grundlag af funktionskrav og aftaler om såkaldte systemleverancer.
Funktionskrav er synonym for det, der i anden sammenhæng kaldes byg- geprogram, altså en verbal angivelse af, hvad der ønskes, men ikke hvorledes det (teknisk) tilvejebringes. Der er altså tale om bygherrens krav til omfang, friarealer, konstruktioner, installationer og overflader mv., således at rådgive- ren eller entreprenøren på dette grundlag udarbejder projektet eller dele af dette.
Såfremt en entreprisekontrakt på grundlag af funktionskrav omfatter ho- vedparten af produktionen, vil det i henhold til beskrivelsen i ABT § 2, stk. 1, ofte være nærliggende at aftale totalentreprise, men der er ingen automatik, idet totalentrepriseformen forudsætter en aftale herom.
Xxxxxxx Xxxxxxx, U 2013B.374 betegner generelt kontrakter på grundlag af funktionsudbud som partiel totalentreprise, og det er der terminologisk ikke noget galt i, blot man holder sig for øje, at de ansvarsmæssige konsekvenser ikke nødvendigvis er de samme som ved totalentreprise, jf. straks i det føl- gende.
Entrepriseaftaler på grundlag af funktionskrav udelukker ikke, at bygher- ren eller dennes rådgivere tilvejebringer et projektmateriale, men der kan også være tale om, at entreprenøren (eller dennes leverandør) udarbejder projektmateriale, typisk i form af arbejdstegninger eller beregninger.
Som det blev påvist i afsnittet om totalentreprisebegrebet, jf. foran s. 46 f., er der intet til hinder for, at en traditionel entreprenør, der arbejder på grund- lag af funktionskrav, udfører en mere omfattende projektering end en totalen- treprenør uden at være totalentreprenør. ABT § 2, stk. 1, er i virkeligheden ikke retvisende, fordi der ikke er tale om en lovregulering. Sondringen mel- lem totalentreprise og anden form for entreprise beror på, hvad parterne har aftalt. Om aftalen går ud på eller indebærer, at entreprenøren har påtaget sig det samlede projektansvar som totalentreprenør afhænger af aftalen. ABT § 2, stk. 1, regulerer ikke, men beskriver, hvad der er almindeligt forekommende.
Fremgangsmåden med funktionskrav hænger nøje sammen med præfabri- kerede bygningsdele, f.eks. tagspær og facader, og med tekniske entrepriser, som f.eks. ventilation.
Anvendelsen af præfabrikerede bygningsdele, såsom betonelementer, facadepartier, tagkassetter og lignende, har i de senere år også foranlediget den særlige konstruktion systemleverancer, jf. Xxxxxx Xxxxx, TBB 2012.343- 48 (AB og nye aftaleformer s. 91-101).
Det giver næsten sig selv, at arkitekter og rådgivende ingeniører ikke med rimelighed kan eller bør detailprojektere præfabrikerede elementer og partier. Dette overlades til fabrikanten, og der tales i så fald om aftale om systemleve- rancer, som er funktionskrav for præfabrikerede bygningsdele.
Fremgangsmåden giver i øvrigt store problemer i relation til offentlige byggerier, idet udbudsreglerne er til hinder for krav om bestemte fabrikater, jf. eksempelvis kendelse af 14. oktober 2009 afsagt af Klagenævnet for Ud- bud (Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxx-Xxxx A/S mod Viborg Kommune).
Institutionen bips (byggeri, informationsteknologi, produktivitet, samar- bejde), nu Molio, har udsendt en række anvisninger om (basisbeskrivelser af) en lang række bygningsdele, herunder om fordelingen af projekteringsydelser
og -ansvar ved leverance og montage af betonelementer og facade- og tag- elementer.
Der er efter de rådgiverretlige regler ikke noget principielt problem i at overlade projekteringsaktiviteter til en entreprenør, selv om der ikke forelig- ger totalentreprise, jf. KFE 2016.44 VBA (TBB 2016.562 VBA), der udtalte, at en rådgivende ingeniør »efter god projekteringsskik har været berettiget til at udforme udbuddet som sket, herunder har [ingeniøren] været berettiget til i en række bestemmelser – og inden for fastlagte rammer – at overlade til [en- treprenøren] at udarbejde detailtegninger m.v.«.
Entreprenørprojektering uden for totalentreprise er forekommet i lang tid, måske altid, men har fået større betydning, hvilket er resulteret i bestemmel- serne i AB §§ 17 og 18, jf. Entreprise s. 243-55, hvortil henvises.
Det er foran blevet omtalt, at entrepriseaftaler lejlighedsvis indgås uden grundlag i projektmateriale. I sådanne tilfælde kan der foreligge totalentrepri- se, men det kan også tænkes, at der ikke foreligger totalentreprise.
Det er også foran blevet omtalt, at selv om den rene form for totalentrepri- se indebærer et udbudsmateriale, der fra bygherrens side alene indeholder funktionskrav i form af et byggeprogram, møder man ofte totalentrepriseafta- ler, der bygger på et udbudsmateriale indeholdende et projektmateriale, even- tuelt ligefrem et forprojekt.
Endelig er blevet omtalt, at selv om det som udgangspunkt forudsættes, at totalentreprise omfatter det samlede bygge- og anlægsarbejde, kan det meget vel forekomme, at der på et og samme bygge- og anlægsarbejde indgås total- entrepriseaftale med flere totalentreprenører.
Denne retsstilling, altså totalentreprisebegrebets manglende entydighed, er simpelthen en følge af aftalefriheden. Bygherren skal godtgøre, at der er ind- gået aftale om totalentreprise med dertil hørende videregående forpligtelser, men parterne er i øvrigt frit stillet med hensyn til indholdet af deres aftale.
Totalentreprisebegrebets diffuse karakter medfører, at retsvirkningerne af en totalentrepriseaftale kan være ganske forskellige fra tilfælde til tilfælde.
Lidt simplificeret kan forskellen på en totalentreprenørs projektansvar og det projektansvar, der påhviler en traditionel entreprenør med projekterings- forpligtelser, beskrives således, at totalentreprenøren er ansvarlig for det sam- lede projekt inkl. dettes indbyrdes sammenhæng, hvorimod den traditionelle entreprenør med projekteringspligt kun er ansvarlig for sit eget projekt knyt- tet til eget arbejde, jf. den foran s. 47 omtalte bestemmelse i AB § 17, stk. 3,
3. pkt.
Se særlig klart TBB 2013.307 VBA om en sportshal under opførelse, der styrtede sammen. Årsagen fandtes at være manglende projekt for koordineret afstivning under montagen af de forskellige delelementer, og ansvaret herfor påhvilede totalentreprenøren. Den underen-
treprenør, der havde leveret og monteret stålkonstruktioner, der bar og støttede betonele- menterne, og som havde projekteret stabiliteten og bæreevnen i egne stålkonstruktioner, blev frifundet, da denne underentreprenør ikke var ansvarlig for stabiliteten af stålkon- struktionerne i samvirke med andre elementer i byggeriet.
Det fremgår af AB § 17, stk. 1, at en entreprenør, der ikke er totalentreprenør, kun skal projektere, hvis dette er aftalt. Men en aftale baseret på funktions- krav indebærer i sig selv en aftale om den nødvendige projektering herfor. Det understreges, at fremsættelse af forslag ikke i sig selv indebærer en pligt til at projektere eller ansvar herfor.
Entreprenørens deltagelse i projektgennemgang indebærer ikke et projekt- ansvar for entreprenøren, men entreprenøren har pligt til at påpege åbenlyse projektfejl efter AB § 22, stk. 2, og § 26, stk. 1, jf. Entreprise s. 270 ff. og s. 310 ff.
Selv om der ikke foreligger totalentreprise, skal en entreprenør underret- te bygherren om projektmæssige fejl og uoverensstemmelser af en så åben- lys karakter, at de umiddelbart bør konstateres af en sagkyndig entreprenør. Opfylder entreprenøren ikke denne pligt, kan der blive tale om et ansvar, om man vil et projektansvar, for entreprenøren, jf. Entreprise s. 310-15 og Xxxxxxx Xxxxxxx, U 2013B.351-60. Dette er altså en modifikation i forhold til det nævnte om, at kun totalentreprenøren har ansvar for andet end sit eget projekt.
Se KFE 1998.71 VBA, der pålagde en hovedentreprenør medansvar for nedfaldende tag- sten, bl.a. fordi han som professionel entreprenør burde have vidst, at den almindelige oplægningsvejledning var utilstrækkelig, således som projektet var udformet.
KFE 1999.8 VBA pålagde en entreprenør halvdelen af ansvaret for mangelfulde spærsam- linger, idet entreprenøren burde have indset, at samlingerne kun var egnet til transport og montering og burde have forelagt spørgsmålet for rådgiverne.
Ved TBB 2005.562 VLD blev to entreprenører pålagt medansvar for ikke at have sagt fra over for en problematisk og usædvanlig tagkonstruktion.
Den omstændighed, at entreprenører ofte deltager i projektudarbejdelsen, også selv om der ikke foreligger totalentreprise, medfører til tider vanskelige ansvarsspørgsmål. Påhviler projekteringsansvaret entreprenøren eller eventu- elt dennes leverandør, eller påhviler det bygherrens tekniske rådgiver, eller påhviler det begge?
Det må tiltrædes, når Xxxxxxx Xxxxxxx i U 2013B.381 f. understreger, at spørgsmålene ikke kan besvares på grundlag af generelle regler, men beror på en konkret vurdering.
Der kan både blive tale om, at bygherrens tekniske rådgiver pålægges ansvar (for ikke at have kontrolleret entreprenørens eller leverandørens pro- jektmateriale fyldestgørende), at entreprenøren eller leverandøren pålægges ansvar (som den, der har udført projektmaterialet), eller at begge pålægges ansvar.
Medmindre der er tale om en bygherreleverandør, vil et leverandøransvar naturligvis som udgangspunkt påhvile entreprenøren i forhold til bygherren, men med mulighed for regres mod leverandøren.
Der foreligger afgørelser, der fastslår alle tre ansvarsmuligheder, herunder følgende der fastslår ansvar for entreprenøren eller leverandøren.
I KFE 1984.197 VBA havde en rådgivende ingeniør påtaget sig at projektere en værk- stedshal med en bærende limtræsrammekonstruktion, idet der i så henseende var henvist til en limtræsfabriks standardkonstruktion. Der opstod nedbøjninger, men da der var udbudt på funktionskrav, og da den rådgivende ingeniør ikke havde begået fejl, blev ingeniøren frifundet, idet han ikke kunne gøres ansvarlig for den af fabrikanten begåede fejl. Afgørel- sen forudsætter således, at entreprenøren kunne have været gjort ansvarlig.
I KFE 1995.106 VBA havde entreprenøren udført fuger i en ståloverbygningsentreprise i forbindelse med opførelsen af en bro på grundlag af et alternativt projekt. Fugeleverandø- rens projekt fandtes at være fejlbehæftet, og entreprenøren blev pålagt ansvaret. Xxxxxx- xxxx rådgivende ingeniør blev frifundet, idet ingeniøren ikke havde været inddraget på anden måde end ved at sikre, at funktionskravene blev opfyldt, og at fugerne kunne tilpas- ses brodragerne.
KFE 2000.152 VBA (TBB 1999.308 VBA) pålagde en entreprenør ansvar for ikke på arbejdstegninger at have vist afløbskanaler i en tagkonstruktion og for ikke at have forelagt afløbsspørgsmålet for byggeledelsen.
KFE 2001.210 VBA er særegen, idet den drejede sig om, hvorvidt en entreprenør kunne kræve afholdt meromkostninger til forstærkning erstattet af leverandøren af betonelemen- ter, efter at projektet var blevet ændret, således at spunsning var opgivet til fordel for kraf- tigere elementer. Det blev lagt til grund, at leverandøren var gjort bekendt med ændringen, men ikke havde påtaget sig at leve op til de ændrede krav, og leverandøren blev derfor frifundet.
TBB 2004.149 ØLD pålagde den spærleverandør, der havde leveret spær til tømrermeste- ren via et byggemarked, og som havde påtaget sig at udføre spærberegningerne, ansvar direkte overfor bygherren, idet der ikke var udført beregninger for vindafstivning, således at bygningen kollapsede i stormvejr.
Ved KFE 2004.323 VBA blev entreprenøren fundet ansvarlig for varmetabsberegninger, der ikke tog hensyn til særlige forhold ved byggeriet.
KFE 2005.34 VBA (TBB 2004.183 VBA) frifandt entreprenøren for ansvar for manglende effekt af et køleanlæg, da dette skyldtes særlige terræn-/bygningsmæssige forhold, som det ikke havde påhvilet entreprenøren at undersøge, selv om der var udbudt på funktionskrav.
I KFE 2006.212 VBA (TBB 2006.112 VBA) havde entreprenøren foreslået ændring fra tagpap til tagfolie, hvilket krævede særlige foranstaltninger for at undgå fugtskader. Arki- tekten havde godkendt dette. Ansvaret for svampeskader blev fordelt ligeligt mellem en- treprenøren og arkitekten.
TBB 2006.524 VLD fandt, at der ikke var udbudt på funktionskrav, og frifandt entreprenø- ren for ansvar for et uhensigtsmæssigt ventilationsanlæg.
KFE 2008.111 VBA (TBB 2007.548 VBA) pålagde entreprenøren ansvaret for en bereg- ningsfejl begået af hans spærleverandør, også efter reglerne om produktansvar.
I KFE 2014.156 VBA (TBB 2014.416 VBA) havde en entreprenør påtaget sig at udskifte vinduer og døre som en systemleverance. Han blev pålagt mangelsansvar, da en stor del af vinduerne var for små.
I KFE 2016.471 VBA (TBB 2017.286 VBA) havde entreprenøren projekteret facadeele- menter og var ansvarlig for manglende opfyldelse af aftalt U-værdi (isoleringsværdi). Det var uden betydning, at et referencebyggeri muligvis heller ikke havde opfyldt U-værdien, og det var ligeledes uden betydning, at bygherrens rådgivere havde godkendt produktions- tegningerne, da entreprenøren havde erklæret, at kravet blev opfyldt.
KFE 2017.296 VBA (TBB 2018.285 VBA) fandt, at en totalentreprenørs leverandør, der havde detailprojekteret et solskoddesystem, og ikke totalentreprenørens rådgiver var pro- jektansvarlig.
Det sker sjældnere, at rådgiveren alene pålægges ansvar, uanset om rådgive- ren får forelagt entreprenørens projektmateriale til gennemgang og eventuel godkendelse.
KFE 1998.27 VBA drejede sig om revner i betonelementer anvendt til opførelsen af en boligbebyggelse. Entreprenørens elementleverandør havde fremsendt tegningerne til bygherrens tekniske rådgivere til godkendelse. Det udtaltes, at der ikke var sædvane for, at elementleverandøren detailprojekterer elementerne, og der var heller ikke grundlag for at fastslå, at der i sagen var indgået aftale herom. Da elementleverandøren havde fremsendt elementtegningerne til bygherrens rådgiver til godkendelse, var der ikke grundlag for at statuere, at entreprenøren var ansvarlig for, at elementerne ikke kunne modstå belastningen.
KFE 2003.26 VBA er tilsvarende. En entreprenør havde udarbejdet arbejdstegninger for en altankonstruktion, men den rådgivende ingeniør skulle udarbejde detailtegninger, hvilket han ikke havde gjort. Voldgiftsretten udtalte bl.a.: »Det forhold, at [ingeniøren] ikke som
led i sin projekteringsopgave med udarbejdelse af hovedprojekt selv udarbejdede detail- tegninger, men anvendte de produktionstegninger (arbejdstegninger), som [entreprenøren] og dennes underentreprenør … havde udarbejdet, til brug for myndighedsgodkendelse m.v. kan ikke under disse omstændigheder medføre, at projektansvaret overføres fra [ingeniø- ren] til [entreprenøren].«
Er der ikke tale om totalentreprise, vil ansvaret for de grundlæggende projek- teringsforudsætninger som udgangspunkt påhvile rådgiveren. Dette er udslag af det foran omtalte, hvorefter den projekterende entreprenør, der ikke er totalentreprenør, kun er ansvarlig for sit eget projekt, ikke for den overordne- de sammenhæng.
Se KFE 2016.141 VBA. Der var oprindelig projekteret med tagpaptag, men dette blev uden formel projektændring ændret til zinktag. Arkitekten henholdt sig til, at der var ud- budt på funktionskrav, og at entreprenøren skulle overholde leverandørens anvisninger. Der skete vandindtrængen, og voldgiftsretten fandt, at dette skyldtes, at taget ikke var blevet retlinet og ikke overalt overholdt den foreskrevne hældningsgrad. Der fandtes at foreligge projekterings-, projektledelses- og tilsynsfejl, som arkitekten og dennes ansvars- forsikringer var ansvarlig for. Entreprenøren blev frifundet.
Lejlighedsvis pålægges såvel den tekniske rådgiver som entreprenø- ren/leverandøren ansvaret enten solidarisk eller anpartsvis (det sidstnævnte alternativ følger af ABR § 50, stk. 2). Såfremt der ikke er indgået klare aftaler om, at projektansvaret påhviler den ene eller den anden, forekommer det i mange tilfælde nærliggende at fordele ansvaret mellem rådgiveren og entre- prenøren/leverandøren.
Der henvises til KFE 1999.8 VBA. Limtræsspær havde manglende bæreevne som følge af svigt i samlingerne. Da udarbejdelsen af statiske beregninger påhvilede bygherrens total- rådgiver, var denne ansvarlig, men entreprenøren/producenten burde have indset, at de udførte samlinger var utilstrækkelige og have forelagt spørgsmålet for ingeniøren. Ansva- ret blev herefter fordelt ligeligt med halvdelen til hver.
KFE 2015.25 VBA (TBB 2015.534 VBA) drejede sig om et ventilationsanlæg. Udbuds- materialet indeholdt oplysninger om luftmængder og vejledende kanaldimensioner, men entreprenøren skulle dimensionere kanalerne, hvad han havde overset, idet han havde anvendt udbudsmaterialets dimensioner, der viste sig at være for små. Rådgiveren blev pålagt at erstatte 2/3 og entreprenøren l/3 af udbedringsudgiften.
En bygherre kan ikke påregne at etablere en totalentreprisesituation (altså at overføre projekteringsforpligtelsen på entreprenøren) blot ved at gøre pro- jektmaterialet spinkelt, men entreprenøren er ansvarlig for den fagmæssigt korrekte udførelse, selv om der mangler projektmæssige anvisninger.
Se således KFE 1982.36 VBA, hvor voldgiftsretten udtalte: »Den anvendte mellemform, hvor den udførende er »delvis« hovedentreprenør (der menes formentlig totalentreprenør), indeholder risici for misforståelser og uklarhed vedrørende ansvarsforholdet. Den rene totalentrepriseform må anvendes, hvis egentligt ansvar for projekt, udførelse og styring skal tillægges entreprenøren«.
Om betegnelsen »totalentreprise« er anvendt, har ikke altid betydning, jf. KFE 1982.288 VBA, hvor et entreprenørfirma i sit kontraktoplæg over for en parcelhusbygherre havde anført, at firmaet ville udfærdige tegninger mv. »svarende til det arbejde vi udfører, når vi kører en byggesag i totalentreprise«. Entreprenøren fandtes at have påtaget sig opgaver svarende til en totalentreprenørs, hvilket fandtes at indebære en pligt til rådgivning, projek- tering, byggesagsbehandling og navnlig byggeledelse og tilsyn, herunder specielt økono- misk kontrol.
Mangler detaljerede anvisninger i bygherrens projekt, skal entreprenøren udføre arbejdet, som det normalt udføres for at kunne karakteriseres som forsvarligt, jf. KFE 1984.185 VBA. En entreprenør havde blandt andet påtaget sig at levere og udføre facader, der ikke var nærmere beskrevet i udbudsmaterialet. Entreprenøren påtog sig en 5-årig garanti for den foreslåede og udførte overfladebehandling, men der opstod rustskader. Ansvaret for den af entreprenøren foreslåede fremgangsmåde, for hvilken entreprenøren som et specia- listfirma havde ydet garanti, fandtes at påhvile entreprenøren, idet byggeledelsens godken- delse af udførte prøver kun kunne angå de pågældende bygningsdeles udseende.
Se også KFE 1981.8 VBA, hvor der var kontraheret om gennempresning af et rør under en vej.
I KFE 1997.62 VBA var der udbudt på grundlag af forprojekt. Entreprenøren foreslog en anden løsning, der blev udført, men viste sig fejlagtig. Ansvaret blev fordelt, idet bygher- ren havde givet utilstrækkelige oplysninger. Det blev afvist, at der var tale om totalentre- prise.
Ved KFE 1998.5 VBA blev der pålagt en entreprenør et medansvar for manglende med- virken til afklaring af de dimensioneringsmæssige forudsætninger for en rørentreprise.
Se også KFE 1998.23 VBA om medansvar for tilkalkning af en skulptur med et overris- lingssystem. Voldgiftsretten fandt, at der hverken forelå totalentreprise eller totalrådgiv- ning, og at der ikke som grundlag for indhentelsen af tilbud var tilvejebragt et professionelt udarbejdet projekt.
KFE 1998.71 VBA pålagde en hovedentreprenør medansvar for nedfaldne tagsten, fordi han som professionel entreprenør burde have vidst, at de almindelige oplægningsforeskrif- ter var utilstrækkelige, og fordi de projektmæssige svagheder burde være konstateret »ved den obligatoriske projektgranskning«.
KFE 2016.159 VBA (TBB 2016.853 VBA) fastslog, at en entreprenør, der havde påtaget sig en renoveringsopgave og i den forbindelse udarbejdet myndighedsprojekt, ikke var
totalentreprenør og ikke var ansvarlig for kuldebroproblemer i en ældre ejendom. Bygher- ren burde have udarbejdet en overordnet plan for renoveringen.
Se også den foran s. xx omtalte KFE 2022.165 VBA (TBB 2022.433 VBA) om renovering af en svømmehal uden projektgrundlag.
I tvivlstilfælde skal (total)entreprenøren indhente bygherrens afgørelse, jf. AB og ABT § 22, stk. 2.
Det fremgår af det foran anførte, at ikke alene er afgrænsningen mellem total- entreprise og såkaldt udførelsesentreprise uskarp, men muligheden for, at en entreprenør kan pådrage sig et projektansvar, er ikke noget særkende for totalentreprise.
Også selv om der ikke foreligger totalentreprise, gælder grundreglen om, at man er ansvarlig for det, man gør eller undlader at gøre, når man har påta- get sig en handlepligt. En entreprenør, der føler sig usikker med hensyn til omfanget og forsvarligheden af de projektmæssige anvisninger, må gøre op med sig selv, om arbejdet lader sig udføre og i modsat fald indhente bygher- rens afgørelse, jf. AB og ABT § 22, stk. 2.
Det er betydningsfuldt at understrege, at ingen entreprenør – heller ikke den entreprenør, der ikke har noget at gøre med projekteringen – kan indtage det standpunkt, at konstruktioner, materialer og udformning er ham uvedkom- mende, selv om han som udgangspunkt ansvarsfrit kan udføre foreskrevne konstruktioner og anvende foreskrevne materialer. Se Xxx Xxxxxx: Mellem- former s. 45 f., Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 431-38 og samme, U 2013B.351-60 (AB og nye aftaleformer s. 45-47). Se også XX.Xxx. s. 161 f. Der gælder i entrepriseretten en grundlæggende regel om, at parterne i rimeligt omfang skal yde aktiv indsats og samarbejde med henblik på op- gavens løsning, og dette indebærer for entreprenørens vedkommende en pligt til at påpege de fejl og mangler i bygherrens projekt, som entrepre- nøren umiddelbart konstaterer eller bør konstatere ud fra sin fagkundskab. Undlader en entreprenør dette, kan han pådrage sig et mangelsansvar, så- fremt udførelse af arbejdet efter det uhensigtsmæssige projekt medfører et
mangelfuldt resultat.
Reglen er formuleret i AB og ABT § 22, stk. 2, og § 26, stk. 1.
Se eksempelvis KFE 1983.236 VBA. En entreprenør havde på grundlag af bygherrens projekt påtaget sig udvidelsen af en fiskerihavn. Projektet var blevet modificeret gennem et alternativt tilbud. Projektet fandtes at lide af flere afgørende mangler, og der påhvilede som følge deraf bygherren erstatningsansvar for meromkostninger over for entreprenøren, men da entreprenøren i et vist omfang burde have indset manglerne ved projektet, blev erstat- ningen nedsat til halvdelen.
Se også de foran omtalte kendelser KFE 1998.5 VBA og KFE 1998.71 VBA, der pålagde entreprenører medansvar dels for manglende medvirken til afklaring af de dimensione- ringsmæssige forudsætninger for en rørentreprise og dels for ikke at have påtalt, at de almindelige oplægningsforskrifter for tagsten var utilstrækkelige.
Et meget godt eksempel er KFE 2011.30 VBA (TBB 2011.323 VBA) om malerbehandling af vinduer. Malermesteren havde i og for sig udført arbejdet som projekteret, men han blev in solidum med arkitekten pålagt ansvar for ikke at have advaret om risikoen for afskal- ning, når oliemaling påføres ældre vandbaseret maling.
Man kan formulere det således, at AB § 22, stk. 2, og § 26, stk. 1, indebærer en rådgivningsforpligtelse.
Bortset herfra er en entreprenør, der ikke er totalentreprenør, ikke generelt bygherrens rådgiver.
Spørgsmålet om totalentreprenøren som bygherrens rådgiver omtales nærmere nedenfor s. 336-40.
Der er i det foregående afsnit omtalt tilfælde, hvor entreprenører har påta- get sig projekteringsmæssige ydelser og er blevet pålagt ansvar eller medan- svar herfor, selv om der ikke var tale om totalentreprise.
Spørgsmålet om entreprenørrådgivning er et andet, idet der her er tale om, at en entreprenør eller producent yder en vejledning ud fra en særlig sagkund- skab uden aftalemæssigt at være forpligtet hertil.
Denne form for rådgivning kan antage mange former. Der kan være tale om en generel rådgivning gennem brochurer, håndbøger, datablade, monte- ringsanvisninger osv. Endvidere kan der være tale om en konkret rådgivning i forbindelse med en bestemt projekteringsopgave, enten på den måde at entre- prenøren eller producenten på opfordring udarbejder konstruktionsforslag eller lignende eller på den måde, at entreprenøren eller producenten, uden at der er indgået nogen aftale, gennemgår de rådgivende teknikeres forslag med henblik på at vurdere, om disse kan forbedres. En sådan rådgivning sker ty- pisk vederlagsfrit som led i den forretningsmæssige markedsføring ud fra en forventning om derved at forbedre muligheden for at få ordrer til det pågæl- dende byggeri.
Man kan tale om førtidig projektgranskning, jf. om dette udtryk AB og ABT § 2, stk. 7.
Entreprenørrådgivning kan også fremkomme efter projekteringens afslut- ning gennem alternative tilbud, hvor en entreprenør i forbindelse med en tilbudsgivning foreslår en anden udførelse eller andre materialer og afgiver særlig pris herpå.
Efter mange udbudsforretninger gennemføres såkaldte sparerunder, der bl.a. har til formål at give de vindende tilbudsgivere lejlighed til at foreslå rationaliseringer og forbedringer af fremgangsmåder mv. med henblik på at reducere byggeomkostningerne.
Også den projektgennemgang, der findes regler om i AB § 19, tjener til at inddrage entreprenøren og dennes sagkundskab i projektudformningen, selv om entreprenøren ikke har påtaget sig projektering.
Når man skal vurdere den retlige betydning af entreprenørrådgivning, er udgangspunktet utvivlsomt, at har entreprenøren (eller producenten) ikke aftalt en pligt til at udføre projektering og/eller rådgivning – typisk mod beta- ling af vederlag – eller udtrykkeligt påtaget sig ansvaret eller indeståelse for projektets forsvarlighed, kan der ikke gøres noget ansvar gældende mod en- treprenøren for projekteringsfejl, selv om han har ydet rådgivning, når projek- tet dog fremtræder som tilvejebragt af bygherren, jf. AB § 17, stk. 1, Sandvik: Entreprenørrisikoen s. 219 og samme: Kommentar s. 119. Dette har støtte i flere domme og voldgiftsafgørelser.
Se således U 1973.675 HD, der fastslog, at en arkitekt og en ingeniør var ansvarlige for at have foreskrevet et aluminiumstag, selv om taghældningen var under 5 %, hvilket gør nævnte materiale uegnet. Det fritog ikke teknikerne, at de havde fulgt en generel anvisning fra leverandørens side.
Se om dommen Xxxxxx, U 1973B.322 f. og Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen s. 250 f., der omtaler en utrykt Østre Landsretsdom i fortsættelse af nævnte sag. Her havde de dømte teknikere anlagt sag mod leverandøren med påstand om erstatning for følgerne af den fejlagtige rådgivning gennem nævnte anvisning, men leverandøren blev frifundet, idet
»meddelelsen om specifikationerne i sagsøgtes tilbud og fremsendelsen af de ledsagende generelle oplysninger om det forholdsvis nye tagbeklædningsmateriale samt sagsøgtes serviceprægede bistand under lægningen af taget ikke kan sidestilles med en sådan pro- jektering og bistand, som en arkitekt eller ingeniør præsterer under ansvar over for bygherren«.
En tilsvarende afgørelse i et entreprenør- og teknikerforhold er KFE 1977.139 DIV, der handlede om et betonelementbyggeri fra 1955-58, hvor det ca. 10 år senere blev konstate- ret, at der var fejl ved elementerne. Disse var leveret af råhusentreprenøren, der under projekteringen havde deltaget i en række møder med de projekterende teknikere, hvorun- der der var givet teknikerne forskellige råd. Bygherren indklagede entreprenørfirmaet, der imidlertid blev frifundet, idet retten bl.a. udtalte: »Det kan imidlertid ikke ... anses godt- gjort, at deres (indklagedes) bistand har været af en sådan beskaffenhed, at det reelt er dem,
der har foretaget projekteringen…« Der fandtes endvidere ikke efter datidens ringe viden at have foreligget nogen pligt til at advare mod projekteringsfejlene, ligesom der ikke fandtes at have foreligget udførelsesmæssige fejl.
Se også KFE 1982.293 DIV, hvor der ikke fandtes at kunne pålægges hovedentreprenøren et projekteringsansvar, selv om denne havde deltaget i en række koordineringsmøder med de projekterende teknikere om projektets udformning.
KFE 1984.177 VBA afviste at pålægge entreprenøren et rådgivningsansvar, selv om der ikke forelå noget projekt.
KFE 1985.11 VBA handlede om et utæt fladt tagpaptag fra den tid, hvor man ikke vidste bedre (»byggetidens viden«). Forholdet var imidlertid det, at lavestbydende tilbudsgiver efter tilbudsafgivelsen havde fået accept af et forslag om at udskifte isoleringsmaterialet, og det blev lagt til grund, at uheldige egenskaber ved de anvendte isoleringsplader havde haft en væsentlig betydning for skadernes opståen og omfang. Dette var entreprenøren ikke ansvarlig for, idet der ikke var tale om produktionsfejl ved de anvendte isoleringsplader.
I KFE 2016.59 VBA (TBB 2016.572 VBA) havde entreprenøren på et byggemøde fore- slået udeladelse af en dampspærre, hvilket havde medført fugtskader. Da arkitekten havde været til stede og ikke protesteret, blev arkitekten som ansvarlig for fagligt korrekte kon- struktioner pålagt ansvaret, og entreprenøren blev frifundet.
Problemstillingen om rådgivning kom klart frem i den første MgO-sag, KFE 2017.124 VBA (TBB 2017.779 VBA). Der var foreskrevet traditionelle vindspærreplader af et gennemprøvet materiale, men entreprenøren foreslog anvendelse af de nye og uprøvede MgO-vindspærreplader, som senere viste sig at være uegnede. Xxxxxxxxx gjorde bl.a. gældende, at entreprenøren var ansvarlig for at have foreslået anvendelsen af det uegnede materiale, men entreprenøren blev frifundet med følgende begrundelse: »Voldgiftsretten finder, at E ikke blot ved at bringe et andet materiale i forslag har pådraget sig et projekte- ringsansvar.« Rådgiveren blev gjort ansvarlig ved at have fulgt forslaget op med en pro- jektmæssig anvisning.
En sammenligning af denne kendelse og den anden MgO-kendelse, KFE 2018.174 VBA (TBB 2018.907 VBA), viser (på ny), at det er farligt at generalisere. I denne sag havde entreprenøren også foreslået anvendelse af MgO-plader i stedet for de foreskrevne, hvilket bygherrens rådgiver havde godkendt. Da entreprenøren ikke – til forskel fra den tidligere sag – havde oplyst, at der var tale om et nyt produkt, eller at der i øvrigt forelå omstændig- heder, som gav anledning til skærpet opmærksomhed, blev entreprenøren pålagt ansvaret, ikke fordi entreprenøren havde foreslået anvendelse af MgO-pladerne, men fordi entrepre- nøren under udnyttelse af retten til at anvende et andet materiale end det foreskrevne, blot det var ligeværdigt, havde pådraget sig ansvaret for det anvendte materiale, jf. nu AB § 47, stk. 2 og 3. Materialet var nemlig ikke ligeværdigt.
Den foran gennemgåede retspraksis kan sammenfattes således, at entrepre- nørrådgivning som udgangspunkt ikke er ansvarspådragende. Men hvis det
lægges til grund, at entreprenøren (eller leverandøren) ved aftale har påtaget sig den projektmæssige vurdering, vil entreprenøren være ansvarlig for fejl i denne forbindelse, også selv om entreprenøren ikke har påtaget sig nogen projekteringsforpligtelse.
Reglen er særligt klart formuleret i utrykt tilkendegivelse af 10. november 1987 fra Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed (højesteretsdom- mer Xxxxx Xxxxxx med fagdommere, sag nr. C 1552). Xxxxx handlede blandt andet om ansvaret for en tagkonstruktion, hvis opbygning var foreslået af entreprenøren, der havde udført den. Entreprenøren gjorde gældende, at råd- givningen af de projekterende teknikere ikke medførte noget ansvar, men heri fik entreprenøren ikke medhold.
Voldgiftsretten udtalte blandt andet:
»Voldgiftsretten er med adciterede [entreprenøren)] enig i, at der i alminde- lighed ikke kan pålægges adciterede noget medansvar for projekteringsfejl, og dette gælder fuldt ud for så vidt angår de forslag, som lå til grund for den oprindeligt planlagte tagkonstruktion.
I det foreliggende tilfælde, hvor det efter bevisførelsen må lægges til grund, at adciterede tog initiativet til ændringen og udformede de eneste foreliggende tegninger og beskrivelse af fremgangsmåden, finder voldgifts- retten imidlertid, at der bør pålægges adciterede medansvar for den begåede åbenbare fejl.«
Som det fremgår af denne afgørelse, der i det indbyrdes forhold pålagde en- treprenøren halvdelen af ansvaret, kan entreprenørens indgriben i projekterin- gen medføre et rådgivningsansvar for entreprenøren, selv om bygherren har fagkyndige rådgivere, men muligheden for et rådgivningsansvar for entrepre- nøren er naturligvis størst i de tilfælde, hvor bygherren ikke er bistået af råd- givere.
Se KFE 1997.62 VBA. Der var sket udbud på grundlag af et forprojekt, og entreprenøren havde efter projektgennemgang foreslået en anden fremgangsmåde, der viste sig fejlagtig. Ansvaret blev fordelt, idet entreprenøren blev pålagt det projektmæssige ansvar for den af ham foreslåede løsning, men bygherren havde givet utilstrækkelige oplysninger.
I KFE 1999.22 VBA havde en bygherren uden teknisk rådgiver indhentet tilbud på en altanrenovering og bedt entreprenøren undersøge mulighederne for anvendelse af et nær- mere angivet produkt til overfladebehandling. Dette produkt viste sig at være uegnet, og entreprenøren blev pålagt ansvar. Det fritog ikke entreprenøren for ansvar, at leverandøren af produktet havde anbefalet dette, men entreprenøren blev tillagt regres hos leverandøren.
TBB 2004.423 VLD er vidtgående, idet en tagentreprenør blev pålagt ansvar for ikke at have gjort bygherren opmærksom på nødvendigheden af afstandslister, selv om montering af afstandslister ikke henhørte under hans entreprise. Afgørelsen er derudover vidtgående derved, at der blev pålagt ansvar for en undladelse.
På den anden side er KFE 2005.313 VBA lempelig. Entreprenøren havde foreslået den udførte tagkonstruktion, men projektansvaret påhvilede ikke desto mindre bygherrens rådgiver. Entreprenøren blev dog pålagt en tredjedel af ansvaret for en stormskade, ikke som følge af rådgivningen, men som følge af udførelsesfejl.
KFE 2005.337 VBA pålagde en entreprenør ansvar for at have udført overfladebehandling uden forsvarlig undersøgelse af, om fugtproblemer var afhjulpet. Det var altså ikke udfø- relsen, der var ansvarspådragende, men forsømte forundersøgelser. Xxxxxxxxx havde ikke teknisk rådgiver.
KFE 2020.220 VBA (TBB 2020.799 VBA) fandt, at en totalentreprenør havde handlet ansvarspådragende ved som led i en sparerunde at have foreslået ændring til en uventileret facadekonstruktion uden at gøre opmærksom på risikoen herved. Det er dog et spørgsmål, om ikke denne kendelse i virkeligheden handler om totalentreprenørens projektansvar, jf. formuleringen »ved at foreslå og projektere denne løsning har handlet ansvarspådragende«.
Men en næsten samtidig kendelse, KFE 2022.218 VBA (TBB 2022.552 VBA), som ikke handlede om en totalentreprenør, er helt på samme linje. Entreprenøren havde som led i en sparerunde foreslået at erstatte trækassetter med porebeton og afgivet tilbud herpå. Der blev ikke udarbejdet projekt herfor, og tilbuddet blev afgivet uden forbehold og betingel- ser. Entreprenøren måtte selv bekoste omkostningerne til en stålafstivning, som viste sig nødvendig (med et væsentligt større beløb end besparelsen). Bygherren havde tekniske rådgivere.
Generel rådgivning gennem brochuremateriale og datablade mv. er normalt ikke ansvarspådragende, men indeholder sådant materiale deciderede fejl, kan der blive tale om ansvar, eventuelt efter de retspraksisskabte regler om pro- duktansvar, jf. herom Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 677 ff.
U 1965.853 HD pålagde leverandøren af nogle konvektorer ansvar over for den entrepre- nør, der havde etableret varmeanlægget, idet leverandørens katalog indeholdt erkendt urigtige oplysninger, der førte til, at det udførte arbejde måtte omgøres.
KFE 2002.183 VBA (TBB 2001.415 VBA) handlede om en totalentreprenør, der havde påtaget sig oplægning af et tagmateriale med belægning af tin og bly. Beslutningen om anvendelse af materialet blev truffet på grundlag af beskrivelse i entreprenørens brochure- materiale. Totalentreprenøren blev pålagt at bekoste omlægning af taget, idet voldgiftsret- ten udtalte: »Det var af hensyn til den æstetiske virkning af det samlede byggeri afgørende for bygherren at få et tag med de særlige egenskaber, som fremgik af brochurematerialet.«
Leveres eller benyttes et materiale, der skal anvendes på en særlig måde, vil det ofte være ansvarspådragende, hvis der ikke gives fornøden brugsanvis- ning, specielt hvis entreprenøren selv er producent, jf. KFE 1982.277 VBA, hvor entreprenøren (producenten) havde forsømt at oplyse, at afslibning af undergulve var nødvendig.
Der er en flydende overgang mellem ansvar for entreprenørrådgivning og det strenge materialeansvar, der gælder i entrepriseforhold, jf. AB § 47, stk. 2, og ABT § 45, stk. 2, jf. KFE 1978.169 VBA.
Der var i sagen tale om et tagdækningsarbejde med benyttelse af et bestemt isoleringsmate- riale, der havde været foreskrevet. Den pågældende tagdækningsentreprenør, der ikke selv forhandlede produktet, havde kort efter kontraheringen i en håndbog givet anvisning på anvendelsen af det pågældende produkt, og der var afgivet en 10-årig garanti for tagdæk- ningens tæthed og holdbarhed. Imidlertid blev taget utæt, bl.a. fordi det nævnte isolerings- materiale, der på byggeriets tidspunkt var nyt og uprøvet, viste sig at have uheldige egen- skaber, idet det bevægede sig og krympede. Voldgiftsretten fandt tagdækningsfirmaet ansvarligt, idet retten bl.a. udtalte: »Xxxxxx kommer, at klageren (bygherren) og dennes teknikere med føje findes at have påregnet, at indklagede som et førende specialfirma indenfor tagdækningsbranchen havde kendskab til anvendeligheden af de materialer, som indklagede indlod sig på at anvende ved tagdækninger, for hvis varighed i en længere årrække indklagede i øvrigt påtog sig garanti.«
En senere afgørelse om det samme materiale, KFE 1985.157 VBA, er udtryk for en langt mere lempelig bedømmelse. I denne senere sag blev entreprenøren ikke pålagt noget rådgivningsansvar.
Kendelsen KFE 1978.169 VBA er navnlig et udslag af det ret strenge ansvar for materialernes forsvarlighed og egnethed, der efter AB og ABT § 30, stk. 2, påhviler entreprenører med udgangspunkt i købelovens § 43, jf. Entreprise s. 548-57.
Ganske vist er det normalt således, at har der i projektet været foreskrevet et navngivet produkt, som viser sig at have uhensigtsmæssige egenskaber, er entreprenøren ikke ansvarlig herfor, hvis han ikke havde anledning til at ad- vare mod produktet, jf. Entreprise s. 206 f. Som det fremgår af præmisserne i KFE 1978.169 VBA, indtog voldgiftsretten imidlertid i dette tilfælde det standpunkt, at da der var tale om »et førende specialistfirma«, der havde afgi- vet garanti, havde entreprenøren her haft anledning til at gøre indsigelse, og da man ikke havde gjort det, måtte man være ansvarlig for manglerne. Afgø- relsen er altså også et udslag af den foran omtalte underretningspligt over for projektfejl, der gælder efter AB og ABT § 22, stk. 2, og § 26, stk. 1.
Kendelsen kan derimod ikke siges at være udtryk for, at der blev pålagt entreprenørfirmaet et projektansvar, altså et ansvar for, om de projektmæssige anvisninger var hensigtsmæssige og forsvarlige.
Har entreprenøren afgivet garanti for konstruktioner og materialers egnethed, vil dette derimod i reglen medføre, at entreprenøren har påtaget sig et projekt- eller rådgivningsansvar, også selv om han ikke i øvrigt har taget stilling til projektmæssige forhold, jf. nærmere Entreprise s. 558-62.
Se herved KFE 1990.242 VBA, hvor entreprenøren havde afgivet garanti for et fugemate- riales udvidelsesevne. Entreprenøren blev pålagt ansvar, selv om der ikke var tale om ud- førelsesfejl, og den rådgivende ingeniør blev frifundet, selv om udbudsmaterialet ikke havde været fyldestgørende. Denne projektfejl blev så at sige helbredt gennem den efter- følgende garantiafgivelse.
Den foran omtalte kendelse, KFE 1978.169 VBA, kan muligvis også forklares ud fra et garantisynspunkt.
Det påvirker næppe ansvarsforholdet, at en entreprenør som bistand for de projekterende er fremkommet med egentlige konstruktionsforslag, der er indgået i projektet – når tilbud dog er afgivet på grundlag af et af bygherrens teknikere udarbejdet projekt – stadig forudsat, at entreprenøren ikke har på- taget sig den projektmæssige vurdering. Når de projekterende lader et sådant forslag indgå i projektet, må de bydende – herunder forslagsstilleren – i al- mindelighed kunne gå ud fra, at de projekterende har undersøgt og overvejet forslagets forsvarlighed, jf. AB § 17, stk. 1, 3 pkt.
Ydes entreprenørrådgivningen efterfølgende, altså efter tilbudsafgivelsen, er udgangspunktet antagelig det samme som foran omtalt, men de konkrete forhold vil i højere grad kunne føre til et entreprenøransvar i form af man- gelsansvar, såfremt den af entreprenøren udformede konstruktion ikke funge- rer, som den skal.
Dels vil det i et sådant tilfælde ofte være nærliggende at sige, at entrepre- nørrådgivningen er et led i entreprenørens opfyldelse af de kontraktlige plig- ter, han på dette tidspunkt har påtaget sig, og dels kan man ikke her på samme måde som foran lægge til grund, at de projekterende teknikere har overvejet og godkendt entreprenørens forslag.
På denne baggrund må dommen U 1980.726 HD antagelig forklares. Der var her tale om en tagdækningsentreprenør, der i begyndelsen af 60’erne havde afgivet tilbud på et tag- arbejde med ikke fast indbyggede acrylovenlys. Efter at ovenlysene var blevet ændret til bygherreleverance, gav entreprenøren i en skitse anvisning på en fast indbygning, hvilket på daværende tidspunkt var en normal metode. Entreprenøren blev på dette grundlag fun- det ansvarlig, da ovenlysene senere revnede, idet de på grund af indbygningen ikke kunne arbejde i forbindelse med temperatursvingninger (dissens). Også arkitekten blev dømt.
Er der særlige risici ved en udført eller leveret konstruktion, har entreprenø- ren ofte pligt til at advare herom, såfremt de særlige risici ikke er almindeligt
kendt i fagkredse, jf. KFE 1985.131 VBA om manglende instruktion om nødvendigheden af hyppig rensning af svømmebadsventiler og KFE 1994.16 VBA om manglende forebyggelse af risikoen for forurening af en leveret komponent.
Se også NJA 1987.417 (NDs 1987.459) SvHD, der dømte en tagdækningsfabrikant til at erstatte skader på et hus, idet han ikke havde påpeget nødvendigheden af en forbedret udluftning af tagrummet.
Det er givet, at de projekterende ikke ensidigt kan pålægge de bydende en særlig kontrolpligt i forhold til projektet ved i almindelige vendinger at på- lægge de bydende at gøre indsigelse mod fejl og mangler inden en vis frist. Sådanne standardprægede vendinger antages ikke i praksis at kunne føre til etablering af en aftalemæssig relation mellem parterne.
Se dog i den forbindelse den særegne afgørelse KFE 2005.324 VBA. Entreprenøren havde afgivet ordrebekræftelse, der blev underskrevet af bygherren, der angav, at forudsætningen var, at der var tale om totalentreprise. Voldgiftsretten fandt ikke, at der på dette grundlag var indgået en totalentrepriseaftale, men udtalte: »For de ydelser, der er omfattet af kon- trakten, har entreprenøren dog påtaget sig forpligtelsen til at yde rådgivning og foretage kvalitetssikring.« Det forekommer korrekt, at bygherrens ensidige tilkendegivelse ikke indebar entreprenørens accept af totalentreprise, men det kan undre, at den ensidige tilken- degivelse dog indebar en særlig rådgivningsforpligtelse.
ABT § 2, stk. 2-9, indeholder en række regler af til dels af definitorisk art. Selv om disse regler er formuleret som imperativer, er der alene tale om for- modningsregler, eftersom ABT ikke er ufravigelig. Parterne kan for så vidt aftale, hvad de vil.
Bortset fra § 2, stk. 5, er definitionsbestemmelserne identiske med de til- svarende i AB.
I det væsentligste er definitionerne på diverse begreber selvforklarende, men der er grund til at påpege nogle forhold.
§ 2, stk. 2, burde have været udeladt, idet denne bestemmelse ikke giver mening i ABT, der ikke anvendes i forholdet mellem en totalentreprenør og dennes underentreprenør. I dette aftaleforhold vedtages typisk AB, og den relevante definition er derfor AB § 2, stk. 2.
I henhold til § 2, stk. 3 og 4, skal ordet »arbejde« nærmest forstås som synonym for ydelse, inkl. projekt og materialer. Terminologien fastholdes ikke konsekvent, idet mangelsbestemmelsen, § 45, definerer »arbejde« som
arbejdsudførelse og ikke som materialer mv. Også § 12, stk. 1 og 2, som der henvises til i § 45, sondrer mellem arbejde og materialer.
Den vigtigste del af definitionsbestemmelserne er § 2, stk. 4, hvorefter XXX’x anvendelse af udtrykkene underentreprise og underentreprenør også omfatter teknisk rådgivning til totalentreprenøren og totalentreprenørens tekniske rådgiver. Dette er bemærkelsesværdigt, for i praksis vil ingen drømme om at kalde totalentreprenørens tekniske rådgiver for underentrepre- nør, men dette indebærer, at ABT § 8 om underentreprise også skal gælde for aftaleforholdet mellem totalentreprenøren og dennes tekniske rådgivere med hensyn til projekteringen.
Men denne tankegang kan i virkeligheden ikke fastholdes, for aftalen mellem totalentreprenøren og dennes rådgiver indgås heller ikke på grundlag af ABT, men på grundlag af ABR, som godt nok har en bestemmelse i § 7, der svarer til ABT § 8, men som handler om forholdet mellem en teknisk rådgiver og dennes underrådgiver, jf. nærmere om denne problemstilling nedenfor s. 128 f.
ABT § 2, stk. 4, sidste led er simpelthen ikke overvejet af revisionsudval- get, men blot overført fra AB. Dette giver problemer ved fortolkningen af ABT § 8, jf. senere herom.
I AB § 2, stk. 5, defineres bygherrens tilsyn, som dog ikke kaldes for til- syn. I totalentreprise forudsættes bygherren nemlig ikke at føre tilsyn – men kan naturligvis gøre det – og i stedet er ABT § 2, stk. 5, blevet anvendt til at definere begrebet bygherrens repræsentant, som i øvrigt også er defineret på en afvigende måde i ABT § 28. Forskellen på et tilsyn, som er defineret i AB
§ 2, stk. 5, og en bygherrerepræsentant er, at tilsynet til forskel fra bygherre- repræsentanten er et aktivt led i arbejdets tilrettelæggelse og udførelse, jf. AB
§ 28. I totalentreprise står totalentreprenøren selv for arbejdets tilrettelæggel- se og udførelse.
§ 2, stk. 5, forudsætter, at bygherrens repræsentant er en selvstændig byg- herrerådgiver, hvilket naturligvis ikke behøver at være tilfældet, idet bygher- ren selv afgør, hvem der skal være befuldmægtiget repræsentant. Dette frem- går da også af § 28, hvorefter den professionelle bygherre kan udpege en ansat medarbejder som sin repræsentant til at repræsentere sig over for entre- prenøren.
Hvor det i henhold til AB er obligatorisk, at bygherren skal antage et selv- stændigt tilsyn, er det i totalentreprise en frivillig sag, om bygherren vil anta- ge en selvstændig bygherrerådgiver eller lade sig repræsentere af en medar- bejder.
I øvrigt omtales bygherrerådgivning under § 28.
§ 2, stk. 6-9, findes tilsvarende i AB og omtales i Entreprise s. 60 f. og s.
75 f.
Efter § 2, stk. 8, er formodningen for, at beløbsangivelser ikke indeholder moms.
§ 2, stk. 9, om begrebet arbejdsdage kodificerer fast praksis med hensyn til tidsfristforlængelse og dagbodsansvar, hvor der regnes med arbejdsdage og ikke med kalenderdage, medmindre andet er aftalt.
Der er dog intet til hinder for, at der ved en tilstrækkelig klar aftale kan træffes bestemmelse om, at eksempelvis dagbøder opgøres på grundlag af forsinkelsens varighed i kalenderdage.
Offentligt byggeri – privat byggeri
Det er nyttigt og i overensstemmelse med kontraktpraksis, at betydningen af centrale aftalebegreber afklares i ABT § 2.
Der kunne dog have været anledning til også at redegøre for sondringen mellem offentligt byggeri og privat byggeri, ikke fordi der entrepriseretligt er forskel, men fordi der er formuleret fire særregler:
Efter ABT § 10, stk. 1, er offentlige bygherrer og xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxx- oner fritaget for at stille sikkerhed for opfyldelsen af deres forpligtelser.
Efter § 11, stk. 2, er offentlige bygherrer fritaget for forsikringspligten, idet de kan kræve sig stillet som selvforsikrere.
Standsningsvarslet efter § 36, stk. 1, er længere for offentlige bygherrer og almene boligorganisationer.
Efter § 65, stk. 7, kan en beslutning om udbetaling af stillet sikkerhed ikke betinges af sikkerhedsstillelse fra en offentlig bygherre eller en almen bolig- organisation.
Disse særregler er alle begrundet med, at staten, regionerne og kommu- nerne ikke kan gå konkurs og derfor principielt altid kan opfylde påtagne forpligtelser. Disse bygherrer er derfor de offentlige bygherrer, og dette gæl- der også andre bygherrer, som staten, en region eller en kommune hæfter ubegrænset for, f.eks. et kommunalt interessentskab.
En offentligt ejet bygherre, som det offentlige ikke hæfter for, er privat.
I tre af de nævnte særregler sidestilles almene boligorganisationer med offentlige bygherrer, selv om de er private. Dette begrundes med, at reglerne om finansiering af alment boligbyggeri antages at sidestille almene boligor- ganisationer med offentlige bygherrer. Da almene boligorganisationer kan gå konkurs, hvilket også er sket, kan betragtningens rigtighed diskuteres, men reglerne er en stadfæstelse af mangeårig praksis.
Almene boligorganisationer er de selskaber, der er godkendt efter almen- boliglovens § 1 til at udøve almen boligvirksomhed.
Lovvalg
§ 3
Retsforholdet skal i det hele behandles efter dansk rets regler.
Der henvises til omtalen af den tilsvarende bestemmelse i AB § 3 i Entreprise
s. 77 f. Disse bestemmelser er identiske med AB 92/ABT 93 § 1, stk. 7, og det kan give anledning til en vis undren, at bestemmelserne er bibeholdt, eftersom det indgik i revisionsudvalgets kommissorium, at de nye vilkår skulle være »mere internationalt genkendelige og kunne understøtte aftale- indgåelse med udenlandske parter«, jf. XX.Xxx. s. 6.
På den anden side er valget af dansk ret utvivlsomt i overensstemmelse med de almindeligt gældende udfyldende regler, og erfaringen er vel også, at udenlandske entreprenører, der påtager sig bygge- og anlægsarbejder for danske bygherrer eller hovedentreprenører i Danmark, er forberedt på at ar- bejde efter danske vilkår og dansk ret.
Hertil kommer, at § 3 ikke er et bindende påbud, men en anbefalet aftale- tekst, og parterne kan således aftale noget andet. Parterne kan eksempelvis aftale anvendelse af FIDIC: Conditions of Contract for Plant and Design- Build (»Yellow Book«), men det er jo en anden sag.
Det kan også påpeges, at bestemmelserne i AB 92/ABT 93 § 1, stk. 6, om dansk som kontraktsprog og danske betegnelser for mønt, mål og vægt er udgået.
Bygherrens udbud
§ 4
Ved udbud forstås bygherrens opfordring til at afgive tilbud.
Stk. 2. Der bydes på grundlag af de oplysninger og krav, som er inde- holdt i udbudsmaterialet. Materialet skal være entydigt formuleret. Af- hængigt af materialets detaljeringsgrad og kravene til entreprenørpro- jektering skal det være udformet således, at der er klarhed over ydelser og vilkår. Bygherren påser, at oplysninger og krav ikke er i strid med lovgivningen, andre offentlige forskrifter, servitutter og andre lignende rettigheder over ejendommen.
Stk. 3. Udbudsmaterialet skal indeholde en hovedtidsplan, der skal angive:
a) start- og sluttidspunkt for arbejdet,
b) eventuelle afgørende tidsfrister for tidligere færdiggørelse af enkelte dele af entreprenørens arbejde (mellemfrister),
c) antallet af sædvanlige spilddage, som er indregnet i hovedtidsplanen på grund af vejrlig,
d) eventuelle væsentlige rådighedsindskrænkninger på byggepladsen, som entreprenøren skal tåle,
e) sluttidspunkt for kontraktindgåelse, entreprenørens udarbejdelse af projekterings- og arbejdsplan,
f) start- og sluttidspunkt for projekt- og tilbudsgennemgang, mobilise- ring og førgennemgang, samt
g) frister for tilvejebringelse af nødvendige tilladelser fra myndigheder- ne.
Stk. 4. Udbudsmaterialet skal oplyse, om tilbuddet skal indeholde et dispositionsforslag, projektforslag eller lignende samt kravene til pro- jektmaterialets karakter.
Stk. 5. Udbudsmaterialet skal endvidere indeholde oplysning om an- dre forhold, der må anses for at være af betydning for entreprenørens tilbud.
Stk. 6. Udbudsmaterialet kan indeholde oplysning om særlige forhold, der har væsentlig betydning for, at bygherren kan tage byggeriet eller anlægget i brug.
Stk. 7. Hvis entreprisen udbydes i konkurrence, skal det angives, hvil- ke forhold bygherren tillægger betydning ved bedømmelsen af tilbudde- ne.
Stk. 8. Hvis entreprisen udbydes i konkurrence, oplyses størrelsen af det vederlag, der betales for hvert tilbudsprojekt. Vederlaget udbetales til alle tilbudsgivende umiddelbart efter bedømmelsen.
Udbudsmaterialets indhold – entydighedskravet
Bygherrens udbud er opfordringen til en eller flere entreprenører om at afgive tilbud, jf. ABT § 4, stk. 1.
ABT § 4, stk. 2, der i realiteten er identisk med ABT 93 § 2, stk. 2, inde- holder de væsentlige anvisninger om tilbudsgrundlaget, altså om hvilke ydel- ser der skal være indregnet i tilbudssummen.
Disse anvisninger er i alt væsentligt identiske med de tilsvarende anvis- ninger i AB § 4, stk. 2.
Som følge af den forudsatte principielle forskel på totalentreprise og anden form for entreprise er det i virkeligheden meget mærkeligt, at kravene til udbudsmaterialet stort set er de samme. Dog må holdes for øje, at forskellen manifesterer sig i ABT § 4, stk. 4, om, at udbudsmaterialet skal oplyse om kravene til det tilbudsprojekt, der skal være en del af tilbuddet, sammenholdt med AB § 4, stk. 3, hvorefter udbudsmaterialet i udførelsesentreprise blot skal oplyse, om entreprenøren skal projektere og i givet fald omfanget heraf.
I de helt centrale bestemmelser i § 4, stk. 2, 1.- 3. pkt. er der kun den for- skel, at der er tilføjet ordene »og krav«, hvilket i XXX.Xxx. (1994) s. 30 for- klares med, »at udbudsgrundlag vedrørende totalentreprise ofte vil være op- delt dels i krav, dels i ønsker fra bygherrens side«.
Det er ikke umiddelbart let forståeligt, at dette skulle være forskellen på totalentreprise og anden form for entreprise. Forklaringen er utvivlsomt, at der i totalentrepriseudbud som udgangspunkt ikke indgår et projekt i ud- budsmaterialet, men derimod et byggeprogram indeholdende bygherrens krav, men i udførelsesentreprise er udbudsprojektet jo også udtryk for byg- herrens krav!
Som udgangspunkt kan det således konstateres, at for så vidt angår de grundlæggende fordringer til udbudsmaterialet, er ABT og AB identiske, bortset fra ordene »og krav« og fastslår, at der bydes på grundlag af udbuds- materialet, som skal være entydigt og give klarhed over ydelser og vilkår. Koncipistrisikoen ligger hos bygherren, og berettiget tvivl kommer tilbudsgi- verne til gode, uanset aftalemodellen. Dette er entydighedskravet, der er fast- slået i adskillige voldgiftskendelser, jf. i det følgende.
Det er altså af afgørende betydning, hvad der forstås ved »udbudsmateria- let«. Dette fastlægges af bygherren (udbyderen) i den opfordring, der omtales
i ABT § 4, stk. 1. Opfordringen til at afgive tilbud er i sig selv er en del af udbudsmaterialet. Er der tale om et offentligt udbud, vil opfordringen normalt være en annonce, og hvis der er tale om et begrænset udbud eller under- håndsbud, vil opfordringen have karakter af en skriftlig eller elektronisk hen- vendelse (»udbudsbrevet«) direkte til dem, der ønskes tilbud fra. Opfordrin- gen skal præcisere, hvad der indgår i udbudsmaterialet udover opfordringen, og hvor dette kan rekvireres.
Fremgangsmåden ved tilbudsindhentning i bygge- og anlægssektoren reguleres inden for tilbudslovens område af tilbudslovens §§ 4, 6, 7 og 12 (og naturligvis EU’s udbudsregler, såfremt disse gælder), og tilbudslovens regler er udtryk for god skik også ved tilbudsindhentning uden for lovens område, jf. nærmere Hørlyck: Tilbudsloven s. 91 ff., s. 115 ff. og s. 197 ff.
Tilbudsloven gælder ifølge lovens § 1, stk. 2, for offentlige bygherrer, inklusive de såkaldte offentligretlige organer og for private bygherrer, der modtager offentlig støtte. Private bygherrer, der ikke modtager offentlig støt- te, er frit stillet med hensyn til, hvorledes tilbud indhentes, men i mange til- fælde er det anbefalelsesværdigt at følge tilbudslovens regler.
Navnlig hvor der er tale om en tilbudskonkurrence bør udbudsmaterialet være skriftligt, således at det kan sikres, at alle tilbudsgivere får de samme oplysninger mv., ligesom tilbudsbedømmelsen bør ske efter objektive kriteri- er, der ikke forskelsbehandler.
§ 4, stk. 2, 4. pkt., indeholder derudover den selvfølgelig forskrift, som ikke findes i AB § 4, stk. 2, at bygherren ikke må iværksætte et ulovligt byg- ge- og anlægsarbejde og skal påse, at udbudsmaterialet udover lovgivningen og andre offentligretlige forskrifter overholder gældende servitutter og re- spekterer andre lignende rettigheder over ejendommen, herunder at bygherren har fornøden adkomst. Det forklares ikke i XX.Xxx. s. 375, hvorfor dette er tilføjet i ABT, idet det er en selvfølge, at der gælder nøjagtigt det samme, når bygherren selv har tilvejebragt projektet.
Af særlig betydning er bibeholdelsen af formuleringen fra AB § 4, stk. 2:
»Materialet skal være entydigt formuleret«, jf. Xxx Xxxxxx: Mellemformer s. 83-85.
Dette understreger, at udbyderen i totalentreprisesituationen principielt har den samme pligt som udbyderen af et detailprojekteret bygge- og anlægsar- bejde til at sørge for oplysninger om forhold, der ikke er almindeligt kendte eller umiddelbart tilgængelige, selv om totalentreprenøren har pligt til at ud- føre forundersøgelser i overensstemmelse med god projekteringsskik, jf. nærmere nedenfor s. 227-36.
KFE 2014.131 VBA (TBB 2014.262 VBA) fandt, at bygherren i udbudsmaterialet for en totalentrepriserenovering burde have redegjort for tagets lunker. Da totalentreprenøren ikke havde opdaget problemstillingen i tilbudsfasen, fik han tilkendt omkostningerne til opret- ning med kiler som ekstraarbejde.
KFE 2018.80 VBA (TBB 2018.669 VBA) tilkendte en totalentreprenør merbetaling, idet jorden var forurenet, hvilket ikke var oplyst.
Men uanset den identiske formulering er entydighed noget andet for en totalentreprenør end for en entreprenør, der byder på grundlag af et udbudsprojekt, jf. KFE 2021.306 VBA (TBB 2021.1165 VBA). En totalentreprenør skulle sammenbygge en nyopført koncertsal med en eksisterende hal. De deraf følgende problemer havde ikke været uventede, og det samme gjaldt myndighedernes støjkrav.
ABT § 4, stk. 2, 3. pkt., indeholder – ligesom AB § 4, stk. 2 – yderligere et krav om, at udbudsmaterialet skal give klarhed over ydelser og vilkår. I for- hold til den tilsvarende bestemmelse i ABT 93 er formuleringen gjort relativ og dermed uklar ved formuleringen »afhængigt af materialets detaljerings- grad og kravene til entreprenørprojektering«. Dette indebærer ikke, at ud- budsmaterialet i visse tilfælde ikke behøver at give klarhed over ydelser og vilkår, men er alene udtryk for den selvfølgelighed, at formuleringsteknikken vil være forskellig alt efter, hvor detaljeret udbudsmaterialet er.
Bygherrens oplysningspligt efter § 4, stk. 2, suppleres for så vidt angår jordbundsforhold af ABT § 26, stk. 3.
Som det fremgår nedenfor i tilknytning til omtalen af denne bestemmelse, påhviler der en totalentreprenør som den projekteringsansvarlige en forplig- telse til at udføre forundersøgelser vedrørende byggegrunden mv.
Dette kan umiddelbart synes uforeneligt med bygherrens forpligtelser efter
§ 4, stk. 2, (og § 26, stk. 3), som tilsyneladende har den konsekvens, at byg- herren ikke opnår den lettelse med hensyn til projektudarbejdelsen, som er forudsætningen for totalentreprise. Den normale bygherre vil ikke være i stand til selv at opfylde sin oplysningspligt efter § 4, stk. 2, (og § 26, stk. 3), der for så vidt i realiteten nødvendiggør, at bygherren antager en bygherre- rådgiver til at bistå med opfyldelse af oplysningspligten, jf. om bygherreråd- givning i totalentreprise nedenfor s. 336-40.
Der er imidlertid to forhold, som det er nødvendigt at gøre sig klart.
For det første er der et dynamisk perspektiv: § 4, stk. 2, og § 26, stk. 3, vedrører fasen forud for tilbudsafgivningen, hvor totalentreprenøren endnu ikke har udarbejdet hovedprojekt.
Det er umiddelbart indlysende, at det ville medføre et uforholdsmæssigt ressourcespild, såfremt samtlige tilbudsgivere i et totalentrepriseudbud hver for sig skulle gå i gang med geotekniske undersøgelser mv. på et tidspunkt,
hvor det endnu ikke er afklaret, hvem der får kontrakten. Derfor er det byg- herren, der skal gøre det muligt for tilbudsgiverne at udregne en tilbudspris.
Totalentreprenørens forundersøgelser vil typisk først ske, efter at der er indgået kontrakt, nemlig i forbindelse med totalentreprenørens projektudar- bejdelse.
For det andet må holdes for øje, at »pligt« og dermed mulig forsømmelse i denne sammenhæng er tvetydigt. En forsømmelse er her ikke ensbetydende med en misligholdelse.
Bygherrens forsømmelse med hensyn til pligten efter § 4, stk. 2, og § 26, stk. 3, kan ud fra en forudsætningsbetragtning medføre, at totalentreprenøren skal have merbetaling, hvis totalentreprenøren ikke er blevet fyldestgørende orienteret om vanskeligheder og hindringer og de dermed forbundne omkost- ninger.
Derimod vil det ofte være totalentreprenørens forsømmelse af sine pligter til forundersøgelse og herunder til kontrol af (det entydige og klare) udbuds- materiale, der har den virkning, at der kan blive tale om et mangelsansvar, som er ensbetydende med en misligholdelse, netop fordi totalentreprenøren også er projektansvarlig.
Se herved KFE 2009.287 VBA, der drejede sig om en projektfejl ved et maskinfundament. Fejlen var imidlertid ikke begået af totalentreprenøren, men af bygherrens rådgivende ingeniør, der i startfasen havde bistået bygherren. Efterfølgende havde totalentreprenøren overtaget ingeniøren. Voldgiftsretten fandt totalentreprenøren ansvarlig for projektfejlen, idet han ikke ved aftaleindgåelsen havde taget klart og tydeligt forbehold gående på, at han ikke skulle være ansvarlig for projektet vedrørende opførelsen af maskinfundamentet. Denne begrundelse kunne udmærket have været formuleret således, at totalentreprenøren ikke havde sat sig tilstrækkeligt ind i projektet for maskinfundamentet.
Problemstillingen kom helt klart frem i KFE 2013.398 VBA (TBB 2013.754 VBA). En totalentreprenør påtog sig at opfylde en lergrav. Udbudsmaterialet omfattede stort set kun myndighedspåbuddet. Totalentreprenøren gik uden videre i gang, og det viste sig, at den valgte metode var uegnet, således at der opstod opskud af bundmateriale. Selv om det blev lagt til grund, at udbudsmaterialet burde have omfattet nærmere undersøgelser af søbunden og dens bæreevne for at opfylde kravet om et klart og entydigt udbuds- grundlag, blev totalentreprenøren pålagt ansvaret, fordi han som totalentreprenør havde påtaget sig de nødvendige forundersøgelser, og ikke uden disse burde have iværksat arbejdet. Voldgiftsrettens præmisser antyder klart, at totalentreprenøren i givet fald kunne have fået merbetaling dels for undersøgelserne og dels for den fordyrelse af ar- bejdsmetoden, som disse måtte have påvist behov for. Totalentreprenøren ville forment- lig også have kunnet opnå tidsfristforlængelse.
Bygherrens pligt efter § 4, stk. 2, til at sikre et entydigt og klart udbudsgrund- lag medfører, at det er en misforståelse, når det ofte påpeges, at totalentrepri-
seformen i sig selv indebærer en særlig sikkerhed mod omkostningsmæssige og tidsplanmæssige overraskelser, jf. XX.Xxx. s. 371. Der er i virkeligheden i det store og hele samme risiko for merbetaling og tidsfristforlængelse som ved anden form for entreprise.
Selv om projektansvaret og dermed antagelsen af projekterende rådgivere er omfattet af totalentreprisen, vil bygherren ofte have behov for sin egen tekniske rådgiver med henblik på udarbejdelse af udbudsmateriale og efter- følgende med henblik på tilsyn forstået som kvalitetskontrol. En sådan rådgi- ver betegnes i reglen bygherrerådgiver, jf. ABT § 28.
KFE 2014.131 VBA (TBB 2014.262 VBA) fandt, at totalentreprenørens forhold havde medført, at bygherren havde måttet afholde omkostninger til bygherrerådgiver udover det forudsatte. Bygherren blev tilkendt en godtgørelse herfor.
Som nævnt afviger ABT § 4, stk. 2, fra den tilsvarende bestemmelse i AB § 4, stk. 2, ved angivelsen af, at der også bydes på grundlag af udbudsmateria- lets krav.
Det anføres pædagogisk i ABT. Bet. (1994) s. 30-31, at der sondres mel- lem bygherrens krav og bygherrens ønsker. Bygherrens krav er principielt ufravigelige, hvorimod bygherrens ønsker opfyldes, i det omfang det økono- misk er hensigtsmæssigt. Sondringen kan have udbudsretlig betydning, idet et tilbud, der ikke opfylder bygherrens krav, strider mod udbudsbetingelserne og skal afvises, hvis kravene vedrører grundlæggende elementer i udbudsbe- tingelserne, og i øvrigt skal afvigelsen prissættes med henblik på sammenlig- ningen af tilbud.
Sondringen mellem krav og ønsker har derimod ingen aftaleretlig virk- ning. Der er ikke tale om en oplysningspligt, og spørgsmålet om, hvad to- talentreprenøren har påtaget sig inden for kontraktsummen, beror på afta- lens indhold og ikke på, om der oprindeligt har været tale om et krav eller et ønske.
KFE 2020.315 VBA (TBA 2021.165 VBA) er dog et eksempel på, at en totalentreprenørs mangelsansvar kan afhænge af, hvad der fremgik af udbudsmaterialet. Totalentreprenøren blev frifundet for et krav vedrørende ventilation, da »[totalentreprenøren], der ikke blev oplyst om den faktiske anvendelse af rummene«, ikke havde haft mulighed for at vurdere, hvilke krav der skulle opfyldes.
ABT § 4, stk. 2, har grundlæggende til formål at fastslå, at en totalentreprenør (og enhver anden entreprenør) skal kunne indrette sin projektering og ar- bejdsudførelse på grundlag af udbudsmaterialets oplysninger, og i tilfælde af mangelfulde oplysninger – som ikke umiddelbart har været gennemskuelige –
vil der kunne blive tale om merbetaling, hvis entreprenøren påføres merom- kostninger. For en praktisk betragtning er § 4, stk. 2, sidste pkt. ensbetydende med, at udbudsmaterialet skal indeholde oplysning om, hvilke offentligretlige og privatretlige forpligtelser totalentreprenørens projekt skal respektere, jf. bestemmelsens 1. pkt. og også ABT § 4, stk. 5.
Se KFE 2009.245 VBA (TBB 2008.701 VBA), hvor udbudsmaterialet i et totalentreprise- udbud ikke havde indeholdt oplysning om, at kommunen krævede, at ethvert opholdsrum i lejligheder med støjbelastede facader skulle have et oplukkeligt vindue ud til en mindre støjbelastet facade. Totalentreprenøren blev tilkendt tidsfristforlængelse, idet det måtte have stået bygherren klart, at totalentreprenøren ikke inden kontraktens indgåelse havde kunnet nå at efterprøve lovligheden af udbudsprojektet, som det derfor havde været nød- vendigt i det væsentlige at lægge uprøvet til grund for det videre projekteringsarbejde. Udbudsmaterialet havde ikke opfyldt kravene i ABT 93 § 2, stk. 2. Der forelå tilsynela- dende ingen tvist om betalingen.
Det kan ikke kræves, at en tilbudsgiver i tilbudsfasen skal kontakte kommu- nen og undersøge tingbogen mv. for at skaffe sig indseende i de offentligret- lige og privatretlige krav, der gælder for byggegrunden, og som ikke er al- ment tilgængelige, jf. ABT § 5, stk. 7.
§ 4, stk. 2, sidste pkt., indebærer også en pligt for bygherren til at drage omsorg for, at det udbudte byggeri overhovedet kan lade sig gøre. Hvis of- fentligretlige forskrifter, servitutter mv. indebærer rådighedsbegrænsninger, som totalentreprenøren skal tage hensyn til i sin projektudarbejdelse, skal bygherrens krav være i overensstemmelse hermed.
Det må imidlertid fremhæves, at udbudsmaterialet har en helt anden ka- rakter i udførelsesentreprise end i totalentreprise. I udførelsesentreprise inde- holder udbudsmaterialet gennem projektet (tegninger, beskrivelse mv.) an- givelserne af entreprenørens ydelsespligt. Anderledes er forholdet i totalen- treprise, for her fremkommer angivelserne af ydelsespligtens omfang i første omgang gennem entreprenørens tilbudsprojekt, der udarbejdes på grundlag af de funktionskrav, som bygherren har tilkendegivet ved udbuddet. Det er såle- des funktionskravene, ofte kaldet byggeprogrammet, der som udgangspunkt er det centrale indhold af udbudsmaterialet i totalentreprise.
Det er væsentligt at understrege, at funktionskravene typisk ikke er egnede til uden videre at indgå i parternes aftale som en del af denne.
Se KFE 1992.39 VBA, hvoraf fremgår, at bygherrens funktionskrav (byggeprogram) ikke uden videre er en del af aftalegrundlaget. Bygherren havde støttet et krav om vådrumsbe- handling på byggeprogrammet. Voldgiftsretten udtalte bl.a.: »Det findes ikke bevist, at klageren [bygherren] i forbindelse med aftalens indgåelse har stillet krav om ... I udbuds- materialet henvises til …, men byggeprogrammet er ikke en del af aftalegrundlaget.«
Se også KFE 2011.1 VBA (TBB 2011.213 VBA), hvor det ikke kunne lægges til grund, at totalentreprisen var udført mangelfuldt, da byggeprogrammet var fraveget i projektet.
Dette gælder principielt også i de tilfælde, hvor det udbudsmateriale, der indgår i grundlaget for en totalentreprisekontrakt, går ud over funktionskrav og indeholder egentlige projektanvisninger.
Som noget nyt er der i § 4, stk. 3, ligesom i AB § 4, stk. 4, tilføjet et krav om, at udbudsmaterialet skal indeholde en hovedtidsplan (kontrakttidsplan), der yderligere skal give tilbudsgiverne en række oplysninger. Denne bestem- melse omtales nærmere i det følgende.
Et totalentreprisetilbud vil typisk indeholde en tilbudspris, som imidlertid kun kan bedømmes sammen med tilbudsprojektet (hvad får bygherren for pengene?). Det er derfor af afgørende betydning, at det i ABT § 4, stk. 4, fastsættes som et krav til udbudsmaterialet, at dette skal oplyse, om tilbuds- projektet skal være et dispositionsforslag, et projektforslag eller andet samt kravene til tilbudsprojektet. § 4, stk. 4, omtales nærmere nedenfor s. 88-91.
Det tilbudsprojekt, der afgives sammen med tilbuddet, bør ikke være mere end et dispositionsforslag eller måske i særlige tilfælde et projektforslag, der ikke kan være arbejdsgrundlag. Tilbudsprojektet, der jo udarbejdes før der er indgået en aftale, bør ikke gå udover dette. Det projektmæssige grundlag for parternes aftale og dermed for totalentreprenørens projektansvar fastlægges først, når totalentreprenøren har udarbejdet og fået godkendt hovedprojektet, hvilket sker efter kontraktindgåelsen jf. navnlig ABT §§ 12, 17 og 18.
Det er derfor i totalentreprisesituationen af stor betydning, at parternes aftaleindgåelse følges op af en entydig fastlæggelse af det projektmæssige grundlag for udførelsen af totalentreprisen, eksempelvis i form af et af begge parter tiltrådt tillæg til totalentreprisekontrakten, der fastlægger det for udfø- relsen gældende projektgrundlag, jf. den foran omtalte KFE 2009.287 VBA.
Se i øvrigt nedenfor s. 329-36 om totalentreprenørens projektansvar, her- under ansvaret for fejl, der kan føres tilbage til det projektmateriale, der måtte indgå i udbudsmaterialet.
I udførelsesentreprise afgives entreprenørens tilbud på grundlag af det projektmateriale, der indgår i udbudsmaterialet. Efter accepten eller under- skrivelsen af entreprisekontrakt er projektmaterialet blevet en del af aftalen.
Når der er tale om totalentreprise udarbejdes projektmaterialet af totalen- treprenøren, når totalentreprenørens tilbud er blevet accepteret, eller der er underskrevet entreprisekontrakt. Det vil som udgangspunkt være det pro- jektmateriale, som totalentreprenøren derefter udarbejder, der skal indgå i aftalen, og ikke bygherrens funktionskrav eller tilbudsprojektet.
Dette medfører, at det for en bygherre er en kompliceret sag at indgå en totalentrepriseaftale.
Haxx-Xxxxx Xxxxxxxxx, U 1995B.182 og Vagner: Entrepriseret, s. 350 f. påpeger, at mangelsansvaret i forbindelse med totalentreprise i højere grad bygger på begrebet det fagmæssigt korrekte end på de aftalte projektmæssige anvisninger. Dette er både rigtigt og forkert. Udsagnet er rigtigt i den for- stand, at det gældende projektgrundlag først tilvejebringes efter aftaleindgåel- sen, men det er som nævnt væsentligt for begge parter, at det efterfølgende bliver entydigt fastlagt, hvad parternes aftale går ud på med hensyn til det gældende projektgrundlag. Der bør derfor udarbejdes et aftaletillæg, der en- tydigt fastlægger, hvilket projektmateriale totalentreprenøren har udarbejdet og bygherren godkendt, og som derfor indgår i aftalegrundlaget. Dette pro- jektmateriale er ikke nødvendigvis mindre detaljeret end i udførelsesentrepri- se, jf. ABT § 18, stk. 2.
Det lader sig ikke generelt fastslå, efter hvilke principper funktionskravene skal opstilles, og hvor detaljerede de skal være. Det er indlysende, at jo mere generelle de er, jo større valgfrihed tilkommer der totalentreprenøren med hensyn til i sit tilbudsprojekt at benytte standardkonstruktioner, præfabri- kerede materialer mv. med deraf følgende fordele med hensyn til pris og byggetid. Detaljerede og konkrete funktionskrav binder naturligvis i højere grad den tilbudsgivende totalentreprenør, men giver bygherren større mulig- hed for at sikre sig, at tilbudsprojektet opfylder bygherrens behov.
Se i denne forbindelse KFE 1982.83 VBA om et industrihus, hvor gulvene blev kørt i stykker som følge af truckkørsel. Forventeligheden af særlige belastninger var imidlertid ikke oplyst i udbudsmaterialet, og bygherren fik ikke medhold i et krav om, at totalentre- prenøren skulle betale for omlægning af gulvene. Der blev alene tilkendt bygherren mindre beløb til afhjælpning af mangler ved projekt og udførelse.
Se også Barbo: Totalentreprise s. 36-38 og 54-59.
Det giver sig selv, at funktionskravene typisk kun indeholder en verbal an- givelse af, hvilke funktioner og egenskaber det færdige bygge- eller anlægsar- bejde skal have. Konstruktive anvisninger, herunder tegningsmateriale, fore- kommer normalt ikke. Det er totalentreprenørens sag gennem sit tilbudspro- jekt at afklare, hvorledes bygherrens intentioner skal opfyldes, men bygherren og dennes tekniske rådgivere bør efter afgivelsen af tilbudsprojektet vurdere, om det opfylder intentionerne. Dette sker typisk gennem bygherrens stilling- tagen til totalentreprenørens detailprojektering, jf. nærmere ABT § 18, stk. 6 og 7.
Som allerede nævnt er det på en og samme tid både fordelen og ulempen ved totalentrepriseformen, at projekteringen varetages af totalentreprenøren.
Dette indebærer muligheden for rationelle løsninger, der kan tilpasses totalen- treprenørens planlægning, og dermed muligheden for billiggørelse af bygge- riet. Men bagsiden er bygherrens ringere mulighed for at påvirke byggeriets udformning og i sammenhæng hermed ringere mulighed for at gøre mangels- ansvar gældende.
Det ses derfor ikke helt sjældent, at udbudsmaterialet i et totalentrepriseud- bud går ud over et verbalt byggeprogram, idet udbudsmaterialet indeholder egentlige projektmæssige anvisninger med en større eller mindre detaljerings- grad. En sådan fremgangsmåde er ikke uforenelig med totalentrepriseformen. Totalentreprenøren vil fortsat have projektansvaret. Men i og med at totalentre- prenøren skal efterkomme de projektmæssige anvisninger, der er en del af udbudsmaterialet, bliver ansvarsfordelingen uklar, idet totalentreprenøren ikke uden videre er ansvarlig for løsninger, der i realiteten har været krævet af byg- herren.
Denne komplicerede problemstilling omtales i tilknytning til §§ 22, 26 og 45.
Se i den forbindelse KFE 2009.265 VBA (TBB 2009.727 VBA). Totalentreprenøren havde i kontrakten påtaget sig ansvaret for det samlede projekt, også for den del, der var tilvejebragt af bygherren før tilbudsafgivningen. Endvidere havde totalentreprenøren som led i kontraktforhandlingerne afgivet erklæring om, at totalentreprenøren skulle bære det fulde ansvar for funderingen. Totalentreprenøren krævede merbetaling som følge af uforudsete forekomster af store sten, men bygherren blev frifundet som følge af de nævnte aftalevilkår.
Selv om totalentreprenørens underentreprenør i princippet havde afgivet tilbud på samme udbudsgrundlag, fandtes underentreprenøren ikke at have overtaget totalentrepre- nørens ansvar, og underentreprenøren fik medhold i sit merbetalingskrav i forhold til totalentreprenøren. Det forekommer ikke usandsynligt, at resultatet var blevet tilsvarende i forholdet mellem totalentreprenøren og bygherren, såfremt der ikke havde foreligget de nævnte særlige aftalevilkår.
For at sikre, at bygherren opnår rimelig indflydelse på produktionsresultatet, vil det ofte være hensigtsmæssigt i udbudsmaterialet at fastlægge nærmere bestemmelser om totalentreprenørens projektering og om afholdelse af pro- jekterings- og bygherremøder, projektgranskning, bygherretilsyn og om fore- læggelse for bygherren af projektmateriale, arbejdsplaner, oplysning om un- derentreprenører mv., jf. ABT §§ 13, 14, 17, 18 og 21.
Skal bygherren selv ved bygherreleverancer eller ved fagentrepriser udføre dele af det færdige projekt, må udbudsmaterialet naturligvis også indeholde oplysninger herom.
Endelig må udbudsmaterialet indeholde oplysning om de generelle kvali- tetsnormer, der ønskes overholdt, f.eks. Dansk Ingeniørforenings normer/
Dansk Standard, ligesom udbudsmaterialet må indeholde fornødne oplysnin- ger om jordbundsforhold, servitutter, fortidsminder, byplanforhold, miljøfor- hold, vejadgang, tilslutning for el, vand, kloak mv., jf. i øvrigt nedenfor s. 229-36 om risikoen for uforudsete vanskeligheder.
Ønsker bygherren overholdelse af en bestemt økonomisk ramme for pro- jektet, må udbudsmaterialet angive denne. Er der tale om en konkurrence mellem flere tilbudsgivere, taler man i så fald ofte om »omvendt licitation«, det vil sige et udbud, hvor de samlede byggeomkostninger på forhånd er fastlagt, således at der udelukkende konkurreres på kvaliteten. Anvendelse af formen omvendt licitation har i øvrigt næppe nogen juridisk betydning og udelukker navnlig ikke anvendelse af almindelige regler om tillægsbetaling for ekstraarbejder, ligesom risikofordelingen mellem bygherre og totalentre- prenør ikke påvirkes heraf, jf. KFE 1981.24 VBA.
Ved kendelsen blev en totalentreprenør, der havde afgivet tilbud på grundlag af omvendt licitation, tilkendt merbetaling for uforudsete bundvanskeligheder. Bygherren havde ikke givet de fornødne oplysninger i udbudsmaterialet.
ABT § 4, stk. 5 og 6, indeholder som supplement til § 4, stk. 2, nogle generel- le bestemmelser om udbudsmaterialets indhold.
Af stk. 5 fremgår, at udbudsmaterialet skal indeholde oplysning om »an- dre forhold, der må anses for at være af betydning for entreprenørens tilbud«.
Denne bestemmelse træder i stedet for bestemmelsen i ABT 93 § 2, stk. 4, hvorefter der skulle gives oplysning om eventuelle fortidsminder på ejen- dommen. Det skal der fortsat, og som nævnt foran skal der også gives oplys- ninger om de bestemmelser i lokalplaner, andre offentligretlige reguleringer og servitutter, som totalentreprenøren skal tage hensyn til ved sin tilbudsafgi- velse og projektudarbejdelse, jf. XX.Xxx. s. 71.
Særlige vilkår i byggetilladelsen og andre offentligretlige godkendelser og tilladelser vil også kunne være en påkrævet oplysning.
Det må med udgangspunkt i det overordnede entydighedskrav i § 4, stk. 2, vurderes konkret, om bygherren i udbudsmaterialet har opfyldt sin oplys- ningspligt.
Den nye bestemmelse i stk. 6, der er identisk med bestemmelsen i AB § 4, stk. 6, er efter formuleringen noget uklar, men meningen er i henhold til det nævnte sted i betænkningen, at dele af det udbudte byggeri kan være af vital betydning for ibrugtagningen, således at en manglende færdiggørelse af disse dele og deraf følgende umuliggjort ibrugtagning kan instituere en væsentlig mangel, der giver bygherren ret til at nægte at modtage byggeriet i henhold til ABT § 43, stk. 2. § 4, stk. 6, har således en helt anden retsvirkning end § 4,
stk. 2 og 5, hvis tilsidesættelse kan medføre ret for entreprenøren til tidsfrist- forlængelse og merbetaling.
ABT § 4, stk. 7 og 8, omtales særskilt nedenfor s. 88-91.
Hovedtidsplan (kontrakttidsplan)
ABT § 4, stk. 3, der i det væsentlige svarer til AB § 4, stk. 4, er en udbygning af ABT 93 § 2, stk. 3, hvorefter der i udbudsmaterialet skulle være en tids- plan. Der blev ikke stillet særlige krav til denne, der for så vidt alene behøve- de at omfatte en startfrist og en færdiggørelsesfrist.
Udbudstidsplanen indgik tidligere som regel i aftalegrundlaget og blev dermed kontrakttidsplanen, altså en del af den for begge parter forpligtende aftale. Således vil det fortsat være, idet den nye betegnelse hovedtidsplan ikke er udtryk for nogen realitetsændring.
Ændringen i retsstillingen går ud på, at der som oplistet i § 4, stk. 3, stilles en lang række krav til indholdet af hovedtidsplanen.
Der kan dog ikke være nogen tvivl om, at bygherren kan opfylde sin op- lysningspligt ved at medtage de krævede tilkendegivelser og oplysninger et andet sted i udbudsmaterialet.
Det forholder sig såvel i henhold til ABT som i henhold til AB således, at der typisk efter aftaleindgåelsen og dermed vedtagelsen af kontrakttidsplanen udarbejdes arbejdsplaner, i ABT kaldet projekterings- og udførelsestidspla- ner, jf. §§ 13 og 14. Disse tidsplaner er grundlaget for arbejdsudførelsen og som udgangspunkt ikke udtryk for ændrede kontrakttidsplaner. Imidlertid er der naturligvis intet til hinder for, at parterne efterfølgende kan indgå aftale om en ændret kontrakttidsplan (hovedtidsplan). Dette forudsættes i ABT § 6, stk. 2, om den aftalte hovedtidsplan.
Det forholder sig fortsat således, at udbudsmaterialets hovedtidsplan som minimum skal indeholde start- og sluttidspunkt for arbejdet, men ikke nødvendigvis frister for de enkelte aktiviteter, de såkaldte mellemfrister, jf. litra a og b. I det hele taget bør bygherren i totalentrepriseforhold undlade en detaljeret regulering af produktionsplanlægningen, der henhører under totalentreprenøren.
Da totalentreprenøren har koordineringspligten, bør bygherren være tilba- geholdende med at statuere, at mellemfrister i totalentreprise er dagbodsudlø- sende, jf. ABT § 38, stk. 5.
Som noget nyt skal der efter stk. 3, litra c angives de sædvanlige vejrligs- spilddage, som er indregnet i hovedtidsplanen. Vejrligsspilddage er arbejds- dage, hvor det som følge af vejrliget (nedbør, blæst mv.) ikke er muligt at
arbejde. Formålet hermed er at præcisere afgrænsningen mellem de sædvan- lige og forventelige vejrligsspilddage, der ikke medfører ret til tidsfristfor- længelse, og usædvanligt vejrlig, der kan medføre ret til tidsfristforlængelse, jf. ABT § 37, stk. 1, litra d, jf. § 30, stk. 4, litra c.
Det er også noget nyt, at hovedtidsplanen skal indeholde oplysninger og væsentlige rådighedsindskrænkninger på byggepladsen. I praksis vil det blive opfattet som uhensigtsmæssigt at anføre oplysningerne herom i hovedtidspla- nen, idet disse oplysninger henhører under oplysningspligten efter § 4, stk. 2 og 5. Der er antagelig tale om en reminiscens fra den tilsvarende bestemmelse i AB § 4, stk. 4, litra d, men denne bestemmelse vedrører en situation, hvor bygherren til forskel fra totalentreprise har koordineringspligten.
Da totalentreprenøren udarbejder projektmaterialet og er ansvarlig for tilvejebringelse af myndighedsgodkendelser, jf. ABT § 20, er det relevant, at hovedtidsplanen i henhold til stk. 3, litra e, f og g, skal fastlægge tidsfristerne for udarbejdelse af projekterings- og arbejdstidsplan (§ 13), projekt- og til- budsgennemgang (§ 17), førgennemgang (§ 42) og tilvejebringelse af myn- dighedstilladelser (§ 20).
Der nævnes endvidere oplysning om tidsfristen for mobilisering, hvormed formentlig menes den faktiske byggepladsanstilling, der som følge af pro- jektudarbejdelsen ikke er identisk med starttidspunktet for arbejdet, jf. litra a.
Bygherrens krav til tilbuddets form (tilbudsliste og tilbudsprojekt)
Bygherren bestemmer selv, hvorledes tilbuddet skal fremtræde, herunder om det skal kunne afgives elektronisk, og hvad det skal indeholde. Der er således også i totalentreprise ret til at lade en mere eller mindre specificeret tilbudsli- ste indgå i udbudsmaterialet, hvilket kan være af betydning ved sammenlig- ningen af flere tilbud.
Men som udgangspunkt bygger en tilbudspris i totalentreprise på bygher- rens funktionskrav (byggeprogrammet) og i så fald er tilbudspriserne jo ikke sammenlignelige, fordi den kvalitet, der tilbydes, kan være meget forskellig. I så fald er det indlysende, at bedømmelsen af flere tilbud og beslutningen om ordretildeling skal ske på grundlag af kriterier, der på en relevant måde tager hensyn til såvel prisen som kvaliteten.
I disse tilfælde, hvor udbudsmaterialet er begrænset til funktionskrav (byggeprogram), vil det typisk også være begrænset, hvor specificeret en tilbudssum kan være.
Selv om udbudsmaterialet ikke indeholder et projekt, er der principielt intet til hinder for, at tilbudsgiveren afgiver tilbud med en bindende tilbuds-
sum, men bygherren skal naturligvis være forberedt på merbetalingskrav, såfremt der i det videre forløb stilles krav, der går ud over, hvad totalentre- prenøren kunne påregne på grundlag af udbudsmaterialet, jf. nærmere neden- for i tilknytning til ABT § 5.
AB § 4, stk. 5, om tilbud på enhedspriser (prisen pr. time, m2, m3 eller lignende) er ikke medtaget i ABT § 4, hvilket har sammenhæng med, at æn- dringsarbejder efter ABT § 24, stk. 1, ikke opgøres på grundlag af enhedspri- ser, men efter regning. Denne ændring forklares ikke i XX.Xxx. s. 375 og s. 382.
Men da påbuddene i AB- og ABT-vilkårene ikke har nogen forpligtende retsvirkning, er der er naturligvis intet til hinder for et krav i udbudsmaterialet om tilbud på enhedspriser, selv om der er tale om totalentreprise. Den prakti- ske erfaring er formentlig, at enhedspriser er hensigtsmæssige også i totalen- treprise, og der anvendes jævnligt aftalte enhedspriser ved opgørelse af æn- dringer efter ABT § 24. Der anvendes dog sjældent enhedspriskontrakter, jf. herom Entreprise s. 210-12, i totalentreprise.
I én henseende stiller tilbudsafgivelsen i totalentreprise sig væsentligt anderledes end i udførelsesentreprise, hvor bygherren drager omsorg for projektudarbejdelsen. En væsentlig del af et totalentreprisetilbud er nemlig tilbudsprojektet. Tilbudsgiverne i et totalentrepriseudbud skal ikke alene bedømmes på grundlag af tilbudsprisen, men også på kvaliteten af deres tilbudsprojekt.
Med henblik herpå præciseres i ABT § 4, stk. 4, at udbudsmaterialet skal oplyse, om tilbudsgiverne skal udarbejde dispositionsforslag, projektforslag eller lignende (andet), samt kravene til projektmaterialets karakter.
Der er tale om en balancegang. Et totalentrepriseudbud, hvor tilbudsgiver- ne ikke skal afgive tilbudsprojekt, savner mening, idet der jo også konkurre- res på kvaliteten (»value for money«). Omvendt vil det være urealistisk at kræve, at et totalentreprisetilbud, der jo afgives uden sikkerhed for at få op- gaven, skal indeholde et forprojekt eller hovedprojekt; dette vil skræmme tilbudsgiverne væk. Et tilbudsprojekt bør ikke gå ud over et dispositionsfor- slag eller eventuelt et projektforslag.
Forskellen på et dispositionsforslag og et projektforslag er traditionelt, at et projektforslag går ud over et dispositionsforslag ved ikke blot at være et forslag til opgavens løsning, men også at indeholde beskrivelse af forslagets forudsætninger, den arkitektoniske idé, funktioner, bæredygtighed og eventu- elt materialevalg, konstruktions- og installationsprincipper. Definitionerne er ikke entydige, og de nærmere krav bør fremgå af udbudsmaterialet.
Det er klart, at jo større krav der stilles til tilbudsprojektet, jo større veder- lag bør der betales i henhold til § 4, stk. 8, jf. herom nedenfor.
Ud over at bygherren skal klargøre, hvor omfattende tilbudsprojektet, forstået som forslaget, skal være, skal bygherren klargøre »kravene til pro- jektmaterialets karakter«.
Normalt vil et tegningsmateriale være fyldestgørende, men i visse tilfælde stilles der videregående krav i form af modeller og plancher mv.
Kravene bør være rimelige og relevante, idet det i modsat fald må påreg- nes, at der ikke afgives tilbud. Omvendt bør tilbudsgiverne opfylde rimelige og relevante krav, idet de i modsat fald udsætter sig for at få deres tilbud afvist uden bedømmelse.
Indhentes der flere tilbud, skal der foretages en bedømmelse, og de såkald- te tildelingskriterier bør derfor oplyses i udbudsmaterialet, hvilket er obligato- risk i offentlige projekter, jf. tilbudslovens § 8 og udbudslovens §§ 161-165. Ved totalentrepriseudbud kan prisen alene normalt ikke være tildelingskrite- rium, men der skal anvendes kriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, der kombinerer pris og kvalitet.
Derudover er det naturligvis nødvendigt, at det fremgår af udbudsmate- rialet, hvornår tilbud skal være afgivet. Det giver sig selv, at fristen skal tage hensyn til, hvor lang tid der er påkrævet til udarbejdelse af tilbudspro- jekt, og er der tale om tilbudskonkurrence, bør fristen være ens for alle tilbudsgivere.
Som allerede omtalt flere gange, er der ikke noget til hinder for, at bygher- ren iværksætter et totalentrepriseudbud, men selv lader et forprojekt udarbej- de og indføjer dette i udbudsmaterialet. Begrundelsen vil typisk være et ønske om at få større indflydelse på projektudarbejdelsen, og det vil i reglen blive bestemt i udbudsmaterialet, at den totalentreprenør, der får opgaven, skal overtage bygherrens tekniske rådgivere.
Det fremgår af XX.Xxx. s. 371, at denne fremgangsmåde ikke bør anven- des ved udbud i totalentreprise på grundlag af ABT, idet der i stedet bør ske udbud i udførelsesentreprise med projekteringsforpligtelse på grundlag af AB. Disse betragtninger er imidlertid uforbindende, og det sker i praksis ikke sjældent, at der udbydes i totalentreprise med et forprojekt eller lignende som en del af udbudsmaterialet.
Det er klart, at det i sådanne tilfælde vil savne mening at kræve et tilbuds- projekt i form af dispositionsforslag eller projektforslag i henhold til ABT § 4, stk. 4. Realiteten er nok, at der ikke er anledning til overhovedet at kræve et tilbudsprojekt, når bygherren allerede har tilvejebragt et forprojekt eller lignende, således at der i realiteten bliver tale om en priskonkurrence, selv om der er tale om udbud i totalentreprise. Totalentrepriseformen vil i så fald ale- ne have til formål at overføre projektansvaret til totalentreprenøren.
Hvad enten der er tale om »ren« totalentreprise på grundlag af et bygge- program eller blandingstilfældet med et bygherretilvejebragt projektmateri- ale, skal der efter indgåelsen af totalentrepriseaftale ske en færdigprojekte- ring, som totalentreprenøren skal stå for, og som bør resultere i et aftaletil- læg, hvor parterne entydigt tager stilling til det endelige aftalegrundlag i projektmæssig henseende.
ABT § 4, stk. 4, bør derfor under alle omstændigheder suppleres med bestemmelser om totalentreprenørens projektering efter aftaleindgåelsen, herunder omfang og frister, og om aftaletillæg om det endelige projektgrund- lag, jf. herved ABT § 18, stk. 2: »Entreprenøren skal projektere i overens- stemmelse med aftalen, god projekteringsskik og bygherrens anvisninger.«
Muligheden for afholdelsen af totalentreprisekonkurrencer, det vil sige opfordring til flere om at afgive tilbud med tilbudsprojekt, indebærer på samme tid en væsentlig fordel ved og en væsentlig indvending mod totalen- treprisesystemet.
Set med udbyderens (bygherrens) øjne opnås fordelen ved valgmulighed mellem flere projekter, uden at der nødvendigvis skal betales noget for det. Alternativet er at rette henvendelse til tekniske rådgivere om projektudarbej- delse, men det frembringer jo kun et enkelt projektforslag. Der er ganske vist mulighed for afholdelse af en projektkonkurrence efter udbudslovens §§ 84- 92, men dels egner langt fra alle opgaver sig til afholdelse af projektkonkur- rencer, og dels nødvendiggør sådanne, at der afsættes beløb til præmier og indkøb samt til honorering af en bedømmelseskomité, så det er ret dyrt. Ende- lig fremkommer der ikke ved en projektkonkurrence en bindende tilbudspris, således som der gør ved en totalentreprisekonkurrence.
Indvendingen er naturligvis det ressourcespild, der er den uomgængelige følge af en konkurrence, som kun én kan vinde. Tabernes tilbudsprojekter må arkiveres lodret.
Bestemmelserne i ABT § 4, stk. 7 og 8, der i det væsentlige er identiske med ABT 93 § 2, stk. 5 og 6, har til formål at afbøde denne indvending, i hvert fald delvis. Når der ikke findes tilsvarende bestemmelser i AB, hænger det sammen med, at tilbud på grundlag af AB ikke indebærer udarbejdelse af et tilbudsprojekt, og derfor er ressourcespildet ved konkurrencer i dette til- fælde mindre.
Udbudsbestemmelserne i ABT og AB bærer stadig præg af, at det i be- gyndelsen af 90’erne, da AB 92 og ABT 93 blev udarbejdet, ikke var gået op
for byggeriets parter, herunder de offentlige bygherrer, at offentlige udbud i bred forstand reguleres ufravigeligt at EU’s udbudsregler, nu udbudsdirekti- vet, der er implementeret ved udbudsloven, og forsyningsvirksomhedsdirek- tivet, hvortil nu kommer tilbudsloven, der også er ufravigelig. ABT § 4, stk. 7 og 8, har derfor i praksis ingen betydning for de offentlige bygherrer (ordre- givere), der skal følge EU’s udbudsregler og tilbudsloven.
Det forholder sig ikke således, at ABT § 4, stk. 7 og 8, strider mod EU’s udbudsregler eller tilbudsloven, men de kan praktiseres i strid med disse be- stemmelser, der går forud.
Særligt for så vidt angår totalentreprise, var forholdet det, at medens den nu ophævede licitationslov af 1966 var gældende, var totalentreprise ikke omfattet. Licitationsloven gjaldt kun for en priskonkurrence, hvor tilbuddene blev afgivet på grundlag af et projektmateriale (»samme udbudsgrundlag«) og derfor var sammenlignelige.
Hverken EU’s udbudsregler eller tilbudsloven sondrer mellem totalentre- prise og anden form for entreprise. Det relevante kontraktbegreb er i så hen- seende kontrakter om bygge- og anlægsarbejde, der rummer enhver form for kontrakter, også totalentreprisekontrakter.
I relation til EU’s udbudsregler er det afgørende, om den anslåede kon- traktværdi overstiger nærmere fastsatte tærskelværdier. Ved opgørelsen af denne medregnes såvel entreprisearbejdet som den projektering, der indgår i tilbudsgivernes ydelse. Er et udbud af en kontrakt om et offentligt bygge- og anlægsarbejde ikke omfattet af et udbudsdirektiv, er princippet, at tilbudslo- ven i så fald gælder, jf. nærmere Hørlyck: Tilbudsloven s, 31 ff.
Formålet med EU’s udbudsregler er at sikre, at alle virksomheder i EU får mulighed for at komme i betragtning ved tildeling af offentlige bygge- og anlægsarbejder, det vil sige bygge- og anlægsarbejder, der iværksættes af offentlige myndigheder, offentligretlige organer og visse offentlige virksom- heder.
Det er derfor centralt, at disse offentlige bygge- og anlægsarbejder skal annonceres, således at alle virksomheder i EU får mulighed for enten at ansø- ge om prækvalifikation eller at afgive tilbud.
Endvidere gælder centrale principper for sådanne udbud, navnlig ligebe- handlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, det vil sige princippet om klarhed og gennemskuelighed.
Endelig er det centralt, at der ikke må praktiseres valgfrihed, idet kontrak- terne tildeles på grundlag af fastsatte tildelingskriterier.
Tilbudsloven bygger på tilsvarende principper.
Er der tale om et privat udbud, hvor en udbyder, der ikke er omfattet af EU’s udbudsregler eller tilbudsloven, iværksætter en totalentreprisekonkur-
xxxxx, er udbyderen frit stillet. Man kan selvfølgelig sige, at så gælder ABT § 4, stk. 7 og 8, men det er i virkeligheden vildledende, for der er ikke tale om ufravigelig lovgivning. En privat udbyder, som jo på udbudstidspunktet ikke er forpligtet af nogen aftale, kan gøre, hvad han vil, men god skik følger bl.a. af § 4, stk. 7 og 8, og hvis disse bestemmelser ikke iagttages, udsætter udby- deren sig for, at der ikke afgives tilbud (eller meget høje tilbud).
ABT § 4, stk. 7, fastslår, at det skal fremgå af udbudsmaterialet, hvilke forhold bygherren tillægger betydning ved bedømmelsen af tilbuddene, når der er tale om en totalentreprisekonkurrence. Dette strider ikke nødvendigvis mod EU’s udbudsregler eller tilbudsloven, men det er klart, at gælder disse regler, skal bygherren overholde dem og for så vidt se bort fra § 4, stk. 7.
En privat bygherre er normalt ikke omfattet af EU’s udbudsregler eller tilbudsloven og kan anvende sine egne tildelingskriterier – eller for den sags skyld iværksætte en totalentreprisekonkurrence med valgfrihed, da ABT jo ikke indeholder ufravigelige regler.
En udbyder, der ønsker at få noget konstruktivt ud af en totalentreprise- konkurrence, bør for det første kun indbyde et begrænset antal deltagere, for det andet fastsætte saglige og objektive tildelingskriterier svarende til dem, der fremgår af EU’s udbudsregler og tilbudsloven, og for det tredje fastsætte en rimelig vederlagsordning i medfør af ABT § 4, stk. 8, jf. herom i det føl- gende.
Betaling for tilbudsprojektering mv.
Afgivelse af totalentreprisetilbud er kendetegnet ved, at den eller de bydende på grundlag af bygherrens funktionskrav ikke alene foretager en tilbudsudreg- ning, men også en projektering. Det er derfor en belastende omkostning at afgive et totalentreprisetilbud, og derfor har det altid for tilbudsgiverne været et påtrængende problem at sikre en rimelig dækning af disse omkostninger til de tilbudsgivere, der ikke får ordren.
Dette hensyn er søgt opfyldt gennem ABT § 4, stk. 8, der forudsætter, at der skal betales vederlag til de tilbudsgivere, der ikke får arbejdet, jf. XXX.Xxx. (1994) s. 34 og XX.Xxx. s. 376.
Bestemmelsen fremtræder i øvrigt nu fejlformuleret. Den tilsvarende be- stemmelse i ABT 93 § 2, stk. 6, indeholdt en tilføjelse, der nu er udgået, hvorefter vederlaget til den vindende tilbudsgiver skulle fradrages i entrepri- sesummen ved første udbetaling, hvilket er ensbetydende med, at den vin- dende tilbudsgiver ikke ville få vederlag.
Da tilføjelsen nu er udgået, fremtræder bestemmelsen således, at også vinderen skal have vederlag, hvilket nærmest er meningsløst og udtryk for dobbeltbetaling, eftersom vinderen jo får sine omkostninger betalt gennem kontraktsummen. Denne fejl vil det være nødvendigt at korrigere i de konkre- te udbudsmaterialer.
Bestemmelsen indeholder ikke noget om størrelsen af vederlaget, men det forudsættes, at der ikke er tale om en præmiering af det eller de bedste pro- jekter, idet alle tilbudsgivere har ret til at modtage vederlag.
Imidlertid er der ikke i så henseende tale om nogen forpligtende lovbe- stemmelse, og der er således intet til hinder for, at udbud sker på det vilkår, at der ikke betales vederlag. Anvendelsen af bydemåden »oplyses størrelsen af det vederlag, der betales« er i virkeligheden også en fejlformulering. Xxxxxxx der ikke vederlag må de bydende vurdere, om de på dette grundlag ønsker at afgive tilbud.
U 1996.309 VLD frifandt bygherren for et byggefirmas krav om betaling for projekte- ringsarbejde mv., idet arbejdet fandtes udført som led i tilbudsafgivning, og idet der ikke havde været drøftet betaling for arbejdet.
Der kan også fastsættes særlige vilkår for en eventuel betaling, jf. U 1996.51 HD, der afviste et betalingskrav, idet der var afgivet et totalentreprisetilbud, der ikke opfyldte de fastsatte beløbsmæssige forudsætninger (dissens).
Se herved Xxxxxxxx: Prekontraktuelt ansvar (Oslo 1999) s. 403-06.
Der er for så vidt heller intet til hinder for, at en vederlagsordning udformes som en præmieringsordning, således at kun særligt kvalificerede tilbudspro- jekter honoreres.
Er bestemmelsens forudsætning opfyldt, således at det i udbudsmaterialet er anført, hvilket vederlag der skal betales, er det formentlig en betingelse for retten til vederlag, at tilbuddet er konditionsmæssigt. Herved forstås, at til- budsprojektet i det væsentlige efterkommer udbudsmaterialets funktionskrav og andre krav.
Muligvis vil udbyderen derudover kunne afvise at betale for totalentrepri- setilbud af meget ringe kvalitet, selv om kravene formelt er opfyldt, idet for- udsætningen for en vederlagsordning er, at tilbudsgiverne har udført et seriøst projekterings- og kalkulationsarbejde. Benyttelse af lånte priser og lånte pro- jekter strider mod konkurrencelovens § 6, stk. 3, og berettiger utvivlsomt ikke til vederlag, jf. i øvrigt Entreprise s. 101-04.
Selv om der som nævnt ikke er noget til hinder for, at det i et udbudsmate- riale i strid med ABT § 4, stk. 8, bestemmes, at der ikke betales vederlag,
eller at vederlag betales efter et frit skøn, må noget sådant dog frarådes. Hvis en totalentreprisekonkurrence skal have et formål, er det nødvendigt, at de bydende investerer en ofte betydelig indsats, og dette kan ikke forventes, hvis der ikke ydes vederlag.
I fire situationer kan en tilbudsgiver kræve betaling for tilbudsarbejderne, også selv om udbyderen har fraveget ABT § 4, stk. 8, eller tilkendegivet, at der ikke vil blive ydet betaling.
For det første kan man tænke sig, at alle de bydende i en totalentreprise- konkurrence har taget forbehold om honorering af de tilbudsgivere, hvis til- bud ikke antages. Sådanne forbehold har ganske vist ikke i sig selv nogen for- pligtende virkning for udbyderen, idet de jo er ensidige, men såfremt udby- deren accepterer et tilbud indeholdende et sådant forbehold, kan de øvrige tilbudsgivere efter reglerne om tredjemandsløfter støtte ret på det således accepterede forbehold. Det bør holdes for øje, at sådanne fælles forbehold kan være en overtrædelse af konkurrencelovens § 6, stk. 1 eller 3.
For det andet må det fremhæves, at ejendomsretten til de afgivne tilbuds- projekter, herunder de til disse hørende undersøgelsesresultater og beregnin- ger, tilhører de respektive tilbudsgivere, jf. ABT § 5, stk. 8. Udnytter bygher- ren materialet, må han derfor på grundlag af almindelige berigelses- eller bestillingsregler betale vederlag herfor, jf. Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen, s. 200-02 og X. Xxxxxxx Xxxxx: Restitutioner, s. 71 og s. 133 f. Man kan f.eks. tænke sig, at et afgivet totalentreprisetilbud ikke bliver accepteret, men at bygherren i forbindelse med et senere byggeri benytter jordbundsundersøgel- ser, som den pågældende tilbudsgiver har udarbejdet. I et sådant tilfælde skal der utvivlsomt betales vederlag. Se herved ABT. Bet. (1994) s. 36.
I det omfang, hvori tilbudsprojektet har karakter af et kunstnerisk værk, er det endvidere ophavsretligt beskyttet, jf. Xxxxxx Xxxxxx x.xx. s. 191-99, og udnyttelse af det vil også efter de ophavsretlige regler kunne medføre beta- lingspligt. Disse regler fører dog ikke med hensyn til betaling – men måske nok med hensyn til eventuelt strafansvar – til et videregående resultat end reglerne om ejendomsret og berigelse.
For det tredje må det antages, at såfremt udbudsmaterialet indeholder krav om undersøgelser og andre arbejdsydelser, der væsentligt går ud over, hvad der er fornødent til udarbejdelsen og bedømmelsen af tilbudsprojektet, kan der opstå et betalingskrav på grundlag af det synspunkt, at udbudsmaterialet ikke blot har indeholdt en opfordring til at give bud, men også bestilling af en ydelse, der efter normale retningslinjer skal honoreres, jf. Xxxxxx, x. 173-75. Man kan f.eks. tænke sig, at der er blevet forlangt videregående sociologiske eller statistiske undersøgelser eller arealanvendelsesanalyser eller komplice- rede ingeniørmæssige beregninger.
Også begæring om tilvejebringelse af geotekniske undersøgelser eller om udarbejdelse af myndighedsprojekt til brug ved ansøgning om byggetilladelse vil indebære en betalingspligt, medmindre andet er aftalt. Materiale af denne art går ud over, hvad der er nødvendigt til afgivelse af et totalentreprisetilbud.
Se herved U 1981.572 VLD, der handlede om et entreprenørfirma, der var blevet anmodet om at afgive tilbud på opførelse af en tilbygning til en fabrikshal. Da det måtte have stået bygherren klart, at tilbudsafgivningen forudsatte tegnearbejde og beregninger, der gik ud over, hvad man normalt kunne vente, blev bygherren pålagt at betale vederlag herfor, efter at et andet entreprenørfirma havde fået arbejdet.
Det er indlysende, at grænsen mellem, hvad der hører til en tilbudsopfordring, og hvad der har karakter af en ydelsesbestilling, er flydende, og det må i tvivlstilfælde ofte være et krav, at tilbudsgiveren inden arbejdets udførelse over for udbyderen har tilkendegivet sin forudsætning om honorering.
Præmisserne i U 1981.874 VLD stemmer med det anførte. Det siges i dommen: »Da ind- stævnte [tilbudsgiveren] ikke i forbindelse med indgåelsen af aftalen om, at han skulle udarbejde overslaget, har taget forbehold om, at han ville kræve vederlag for det arbejde, han havde udført, såfremt det samlede arbejde blev overtaget af en anden, findes han ikke at have krav på vederlag for sit arbejde, der ikke har været særligt omfattende ...«
Endelig for det fjerde må det antages, at hvis opgivelse af byggeriet skyldes et uforsvarligt forhold fra bygherrens side eller forhold, som bygherren bærer risikoen for, eksempelvis mangelfuld vurdering af finansieringsforhold og lokalplanmæssige forhold, vil det kunne komme på tale, at bygherren skal betale projekteringsomkostninger mv. eller i hvert fald godtgøre totalentre- prenørens tab (den negative kontraktinteresse).
Et betalingskrav skal i så fald støttes på den almindelige erstatningsregel (culpa in contrahendo).
Se herved Xxxxxxx: Tilbudsloven s. 258-64. Se endvidere Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx: Aftaler s. 104-06, Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret, s. 118-21 og Xxxxx Xxxxxxxx: Prekontraktuelt ansvar (1997) s. 907.
NRt 1980.610 (NDs 1980.379) NHD handlede om en kommune, der havde indgået en totalentreprisekontrakt med et entreprenørfirma. Kontrakten var blandt andet betinget af, at et angivet pengeinstitut ville finansiere byggeriet. Låneansøgningen blev imidlertid afvist af miljømæssige grunde. Entreprenørfirmaet fik medhold i et krav om dækning af projekte- ringsomkostningerne, da risikoen for manglende gennemførelse af byggeriet måtte påhvile bygherren, idet det fandtes godtgjort, at byggeomkostningerne var holdt inden for pengein- stituttets udlånsrammer.
Når honorering af arbejderne i forbindelse med totalentreprisetilbud kommer på tale, er det totalentreprenøren, der er berettiget til honorar. Der foreligger intet grundlag for honorarkrav over for bygherren fra de rådgivere, f.eks. arkitekt og rådgivende ingeniør, som totalentreprenøren har benyttet. Deres honorering er en sag mellem dem og totalentreprenøren.
Entreprenørens tilbud
§ 5
Entreprenørens forbehold eller fravigelser fra udbudsbetingelserne skal fremgå klart og samlet af tilbuddet.
Stk. 2. I det omfang, entreprenøren skal udføre vinterforanstaltninger i vinterperioden (1/11 – 31/3), skal både årstidsbestemte og vejrligsbe- stemte vinterforanstaltninger anses for indeholdt i tilbuddet.
Stk. 3. Vedståelsesfristen for tilbud er 40 arbejdsdage fra tilbuddets datering. Hvis bygherrens udbud er sendt til flere tilbudsgivere med frist for afgivelse af tilbud, regnes de 40 arbejdsdage fra den tilbudsfrist, der er fastsat i udbuddet.
Stk. 4. Bygherren skal snarest muligt give meddelelse til de tilbudsgi- vere, hvis tilbud ikke antages.
Stk. 5. Opfyldelse af myndighedskrav, som fremgår af lovbestemmel- ser, bygningsreglementer, normer eller andre alment gældende forskrif- ter, er omfattet af tilbuddet.
Stk. 6. Hvis bygherren ikke har fastsat en frist for tilvejebringelse af nødvendige tilladelser fra myndighederne, jf. § 4, stk. 3, kan entreprenø- ren fastsætte sådan frist i tilbuddet.
Stk. 7. Udgifter i forbindelse med overholdelse af privatretlige ret- tigheder er medregnet i tilbuddet, i det omfang rettighederne fyldestgø- rende fremgår af udbudsmaterialet.
Stk. 8. Tilbudssummen indeholder betaling for bygherrens anvendelse af tilbudsprojektet til entreprisens gennemførelse og den yderligere pro- jektering, der er nødvendig herfor. Det samme gælder bygherrens ret til at anvende tilbudsprojektet til senere at drive, vedligeholde, ombygge og bygge til den opførte bygning eller anlæg. I øvrigt har tilbudsgiver i for- hold til bygherren alle rettigheder til projektet.
I det traditionelle detailprojekterede entrepriseudbud er det bygherren, der gennem udbudsmaterialet fastlægger tilbuddets indhold, altså hvad tilbuddet skal gå ud på bortset fra prisen. Tilbudsgiverens opgave er at sætte sig ind i de krav, der stilles gennem udbudsmaterialets betingelser, beskrivelser, teg- ningsmateriale mv. og foretage en kalkulation (prisudregning), således at tilbudsafgivelsen principielt består af en mere eller mindre specificeret til- budspris.
I en sådan situation er aftaleindgåelsen som udgangspunkt simpel, nemlig accept af tilbuddet.
Denne fremstilling er udtryk for en måske utilladelig forenkling. For den rette pris for et entreprenørarbejde, der skal udføres i fremtiden, er et kompliceret tema, præget af bygher- rens ønske om at undgå overraskelser i form af fordyrelser og entreprenørens ønske om at undgå overraskelser i form af uforudsete meromkostninger. Ingen kender jo fremtiden. Der er i tidens løb brugt forskellige metoder til at gøre prisen mere forudberegnelig, jf. Hørlyck, TBB 2022.867-71, der tager udgangspunkt i KFE 2022.244 VBA (TBB 2022.584 VBA) om afregningsmetoden »åben bog/åben fakturering«.
Men som det forudsættes i ABT § 5, stk. 1, der er identisk med AB § 5, stk. 3, kan det uanset kontraktformen tænkes, at tilbudsgiveren ikke ønsker at afgive tilbud på grundlag af udbudsbetingelserne, herunder byggeprogram- met eller udbudsprojektet, der jo ensidigt er fastsat af bygherren, og afgiver tilbud med forbehold, jf. herom Entreprise s. 95. I dette tilfælde vil aftaleind- gåelsen i reglen ikke kunne begrænses til afgivelsen af accept af tilbuddet.
Udgangspunktet er utvivlsomt, at et tilbud på levering af den ydelse, der beskrives i udbudsmaterialet, medfører pligt til at opfylde alle forpligtelser, der beskrives der, såfremt tilbuddet accepteres. Tilbudsforbehold indebærer det problem, at tilbuddet i så fald måske ikke bliver taget i betragtning eller ikke fører til en aftale, og tilbudsgivere har derfor udvist nogen fantasi med henblik på at smugle forbehold ind på uventede steder i tilbuddet, f.eks. i et større tekstafsnit, der handler om noget andet. Det tilsigtede formål har været at undgå opdagelse af det eller de tagne forbehold forud for aftaleindgåelsen og efterfølgende gøre gældende, at aftaleindgåelsen er sket på de vilkår, der fremgår af forbeholdene.
Med henblik på at undgå overraskelser bestemmes nu i § 5, stk. 1, at for- behold og fravigelser (der er det samme) skal fremgå »klart og samlet af tilbuddet«, principielt som en liste eller opregning ved underskriften. ABT er heller ikke i denne sammenhæng en ufravigelig lov, og tilsidesættelse af § 5, stk. 1, har ingen ugyldighedsvirkning, men indebærer, at tilbudsgiveren skal
løfte bevisbyrden for, at tilbudsmodtageren har gjort sig bekendt med et for- behold, der ikke har fremgået klart og samlet af tilbuddet.
Tilbudsforbehold nødvendiggør en tilbudsbedømmelse, der som et mini- mum indebærer en prissætning af den økonomiske betydning af forbeholde- ne, således at tilbuddene prismæssigt bliver sammenlignelige ved et fiktivt tillæg af »prisen« for forbeholdene. Da det er bygherren, der bestemmer, hvad der skal udføres, vil bygherren dog altid være berettiget til at afvise tilbud med forbehold, og gælder EU’s udbudsregler eller tilbudsloven vil forbehold over for de såkaldte mindstekrav nødvendiggøre, at de pågældende tilbud afvises.
Totalentreprenørens tilbud består imidlertid ikke alene i en mere eller mindre specificeret tilbudspris, men normalt også i et tilbudsprojekt, jf. foran om ABT § 4, stk. 4.
Det siger sig selv, at bedømmelsen af et totalentreprisetilbud ikke er nogen enkel sag, og det savner navnlig mening blot at sammenligne tilbudssummer- ne, medmindre der er tale om et undtagelsestilfælde, hvor udbudsmaterialet har indeholdt et forprojekt eller lignende. Der skal også foretages en vurde- ring af, hvad der gennem totalentreprenørens projekt opnås for pengene.
Derfor er aftaleindgåelsen mere kompliceret i totalentreprisetilfældet, idet der i aftalen skal tages stilling til såvel prisen som kvaliteten. En blank accept af tilbuddet kommer ikke på tale. Navnlig den projektmæssige vurdering er vanskelig, når der kun foreligger et dispositionsforslag eller projektforslag og ikke et hovedprojekt, jf. ABT § 4, stk. 4.
Som påpeget foran s. 89 f. er det nødvendigt, at der i et totalentrepriseud- bud med tilbudskonkurrence fastsættes tildelingskriterier, der gør det muligt at vurdere såvel pris som kvalitet.
På tilbudsdagen tilbagestår sædvanligvis hovedparten af projekteringen, der skal varetages af totalentreprenøren, altså den tilbudsgiver, der får ordren og dermed bliver sikret betaling for projekteringsarbejdet. Det må anses som utænkeligt i praksis at lade alle eller nogle tilbudsgivere projektere ud over projektforslaget.
Det vil derfor ofte være nødvendigt eller i hvert fald tilrådeligt, at der ved aftaleindgåelsen fastlægges et efterfølgende projekteringsforløb, medmindre dette allerede er sket i udbudsmaterialet, hvad det bør.
Der skal tages stilling til projekteringens omfang (mindst et forprojekt også kaldet et myndighedsprojekt), men bedst et fuldstændigt hovedprojekt) og tidsfristerne herfor, jf. nærmere ABT §§ 17-20.
Dette projekteringsforløb bør følges op af en supplerende aftale, der gen- nem bygherrens godkendelse af totalentreprenørens projekt fastlægger total- entreprenørens ydelsespligt og dermed projektansvar.
Således foregår det dog ikke altid i praksis. Der er en tilbøjelighed til at sløse med projektudarbejdelsen, hvilket dels giver problemer i forholdet mel- lem bygherren og totalentreprenøren med hensyn til, hvad totalentreprenøren egentlig har påtaget sig, og dels med hensyn til totalentreprenørens styring af sine underentreprenører. Mange (mindre) entreprenørfirmaer påtager sig frejdigt at være totalentreprenør, men undervurderer omfanget af den sty- ringsmæssige forpligtelse ved tillidsfuldt at gå ud fra, at underentreprenørerne ud fra deres fagkundskab vil udføre deres del på bedste vis.
Har bygherrens udbudsmateriale indeholdt et egentligt projektmateriale, måske ligefrem et forprojekt, har det i realiteten i strid med ABT § 2, stk. 1, måske ikke været totalentreprenøren, der har udført den væsentligste del af projekteringen. Meningen med at anvende totalentrepriseformen kan i så- danne tilfælde simpelthen være at få totalentreprenøren til at overtage byg- herrens tekniske rådgivere og dermed påtage sig disses projektansvar, ty- pisk kombineret med en transport i bygherrens ret til at fremsætte krav mod de tekniske rådgivere.
Det er ikke det grundlæggende formål med totalentrepriseformen at an- vende denne til at lade totalentreprenøren påtage sig ansvaret for et projekt, der er tilvejebragt af bygherren selv. Navnlig forskertses muligheden for rationalisering af produktionen, men der gælder aftalefrihed, og parterne er i deres gode ret til at indgå sådanne aftaler. Totalentreprenøren skal blot holde sig for øje, at han også i denne situation som udgangspunkt har projektansva- ret, jf. nedenfor s. 329-36, og styringsforpligtelsen.
Formålet med totalentreprise bør være at udnytte de rationaliseringsge- vinster, der kan opnås ved totalentreprenørens projektudarbejdelse. Men som nævnt flere gange indebærer dette for bygherren den ulempe, at byg- herrens indflydelse på det færdige resultat mindskes, så derfor er en vis varsomhed med hensyn til at udnævne den ene eller anden fremgangsmåde til den rigtige på sin plads.
Der er intet til hinder for, at en totalentreprenør i egen organisation har teknikere, der kan udarbejde projekter, men typisk forholder det sig ikke således, idet totalentreprenører antager selvstændigt praktiserende rådgivende teknikere, arkitekter, rådgivende ingeniører og landskabsarkitekter.
Der afgives i reglen ikke totalentreprisetilbud af den udførende entrepre- nør og de projekterende teknikere i fællesskab. Typisk afgives totalentreprise- tilbuddet af entreprenørfirmaet, der på samme måde som en bygherre antager de projekterende teknikere som sine rådgivere, og i så fald hæfter de projekte- rende teknikere kun for projektet og bliver ikke medkontrahenter, jf. nærmere nedenfor s. 132-40.
Af ABT § 5, stk. 3, fremgår en acceptfrist (vedståelsesfrist), der som ud- gangspunkt er dobbelt så lang som den frist, der fremgår af AB § 5, stk. 5. Årsagen er den indlysende, at det normalt er en væsentligt mere omfattende opgave at gennemgå en totalentreprenørs tilbud.
ABT § 5, stk. 4, om meddelelse til de tilbudsgivere, hvis tilbud ikke anta- ges, er en ordensforskrift, der i sig selv er uden retsvirkning.
Som nævnt er ydelseskravene i udbudsmaterialet sædvanligvis relativt upræcise i totalentrepriseudbud, og det kan derfor blive et problem om, hvor- vidt bygherren stiller krav ud over det berettigede i forbindelse med det efter- følgende projekterings- og udførelsesforløb. Xxxxxxx der krav, der går ud over aftalegrundlaget, bliver der tale om ekstraarbejder, der kan kræves betalt ud over kontraktsummen i medfør af ABT §§ 23-25.
Regnefejl og andre fejl i tilbud
Udarbejdelse af entreprisetilbud, herunder tilbud på totalentrepriser, er en krævende opgave, der ofte udføres under pressede tidsrammer.
Selv om tilbudslovens § 3, stk. 1, nødvendiggør, at der gives rimelig tid til udarbejdelse af tilbud, er tilbudsfristerne i praksis ofte karrigt tilmålte.
Hertil kommer, at tilbudsafgivning i entrepriseforhold typisk forudsætter, at tilbudsgiverne skal sætte sig ind i et omfattende og vanskeligt tilgængeligt udbudsmateriale.
Det er derfor ikke overraskende, at det ikke sjældent sker, at der begås fejl ved udarbejdelsen af tilbud.
Der kan være tale om simple skrivefejl, sammentællingsfejl, ikke medreg- nede mængder eller undervurderede omkostninger. Fejlen opdages i reglen på licitationen derved, at de øvrige tilbudsgivere skal have væsentligt mere (eller mindre) for at udføre entreprisen.
Spørgsmålet om, hvorvidt en tilbudsgiver kan tilbagekalde et for lavt til- bud som følge af fejl besvares af aftalelovens § 32, stk. 1, der fastslår, at hvis der foreligger fejlskrift eller anden fejltagelse fra tilbudsgiverens side, er tilbudsgiveren ikke bundet, hvis tilbudsmodtageren var i ond tro.
Bestemmelsen omfatter således kun de tilfælde, hvor tilbuddet ved en fejltagelse har fået et andet indhold end tilsigtet. En undervurdering af om- kostningerne ved udførelse af entreprisen er ikke omfattet af bestemmelsen, for i dette tilfælde har tilbuddet det tilsigtede indhold.
Der foreligger en ganske omfattende retspraksis om fejltagelse ved ud- arbejdelsen af entreprisetilbud, og det kan på dette grundlag med nogen sikkerhed fastslås, at hvis fejltagelsen objektivt giver sig til kende, f.eks.
ved sammentællingsfejl eller derved, at en delsum fejlagtigt ikke er medtalt, kan fejltagelsen påberåbes, idet tilbudsmodtageren i så fald er i ond tro. Er der derimod tale om en fejltagelse, der ikke fremtræder objektivt, vil til- budsmodtageren i hvert fald som udgangspunkt ikke være i ond tro, og tilbudsgiveren er i så fald bundet uanset fejltagelsen. Dette gælder navnlig i de tilfælde, hvor det eneste grundlag for ugyldighedsindsigelsen er en me- get stor forskel på laveste og næstlaveste tilbud.
Se navnlig U 1973.868 ØLD, der handlede om tilbudsafgivning på levering af køkken- og garderobeelementer. Tilbudsgiveren havde her undladt at overføre en saldo på 82.955,24 kr. fra den ene side i tilbudsskrivelsen til den næste side, således at beløbet ikke kom med i tilbudssummen, der derpå blev på 134.235,55 kr. Her fandtes fejlen at være af en sådan klarhed, at tilbuddet ikke var bindende. Se i øvrigt om dommen Xxxxx Xxxxxxxx: Aftalelo- ven s. 229.
Se endvidere U 1974.42 HD. Der var tale om en licitation over betonelementleverancer, der var opdelt i forskellige grupper. Gruppe 2 omfattede oprindelig dækelementer, altan- plader mv., mens gruppe 3 omfattede badplader. Senere blev altanplader flyttet fra gruppe 2 til gruppe 3. En tilbudsgiver T havde imidlertid udregnet sit tilbud på grundlag af den oprindelige opdeling, og tilbuddet var derfor meget for højt for gruppe 2, men meget for lavt for gruppe 3. For denne gruppes vedkommende var T’s tilbud på 2.367.408 kr. ekskl. moms, hvorimod næstlaveste tilbud var på 4.239.258 kr. ekskl. moms, altså 79 % højere. T nægtede at vedstå sit tilbud, og udbyderen krævede en erstatning svarende til den nævnte difference. Under sagen blev der fremlagt en af Entreprenørforeningen udarbejdet statistik, hvorefter den gennemsnitlige difference mellem laveste og næstlaveste tilbud var 9,2 % og ingen difference i gruppen af arbejder over 1 mio. kr. på mere end 20 %. Højesteret fandt, at udbyderen havde udvist manglende påpasselighed ved ikke at sikre sig, at der ikke forelå en fejltagelse under hensyn til de store differencer, og ved ikke at sikre sig, at der tilstræk- keligt klart var givet T oplysning om ændringen i gruppeopdeling, og T blev frifundet.
U 1977.1036 VLD afviste efterfølgende tilbagekaldelse af et tilbud, selv om entreprenøren havde glemt en forholdsvis stor materialeudgift.
I KFE 1994.40 VBA fandtes bygherren ikke at have burdet indse, at der forelå egne fejl, trods en påstået meget stor difference i forhold til den korrekte pris.
Derimod blev tilbudsgiveren fritaget fra forpligtelsen i U 2000.60 HD. Den samlede til- budssum på tilbudslisten var identisk med to anførte særpriser, og det var således umiddel- bart konstaterbart, at der ikke var medtaget beløb vedrørende resten af entreprisen. Det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at ugyldighedsindsigelse blev taget til følge, selv om den først blev fremsat ca. ti dage efter licitationen.
KFE 2000.34 VBA fritog ikke entreprenøren, trods en forskel på 38,6 % op til næstlaveste tilbud.
KFE 2001.19 VBA (TBB 2000.258 VBA) fastslog, at en entreprenør ikke var bundet af et for lavt tilbud, navnlig fordi bygherren tidligere havde modtaget et langt større tilbud fra anden side, men han havde nægtet at oplyse størrelsen af dette tilbud. Bygherrens »mis- tænkelige« fremgangsmåde indebar således, at voldgiftsretten lagde til grund, at bygherren havde været i ond tro.
I KFE 2014.490 VBA (TBB 2015.185 VBA) var der i et licitationstilbud ved en tastefejl anført 58.000 kr. i stedet for 5.800.000 kr. som kranudgift. Det blev fastslået, at bygherren ikke derved var kommet i ond tro, da krantilbuddet indgik i byggepladsomkostningerne, hvor der samlet set ikke var stor forskel på tilbuddene.
Se også KFE 2016.119 VBA (TBB 2016.541 VBA), hvor en enhedspris på 1.000 kr. pr. m² ifølge entreprenøren fejlagtigt var blevet til 100 kr. pr. m², hvilket førte til en forskel mellem laveste og næstlaveste tilbud på 21%. Dette gav ikke grundlag for regulering af prisen, idet tilbudsmodtageren ikke var i ond tro. Voldgiftsretten påpegede vanskeligheden ved at sammenligne enhedspriser, idet »avancen lægges der hvor det vurderes at være mest hensigtsmæssigt«, ligesom det gør en forskel, om materiel skal indlejes eller ejes af til- budsgiveren.
De to sidstnævnte afgørelser giver anledning til at understrege, at det så at sige aldrig er muligt at komme igennem med en ugyldighedsindsigelse alene på grundlag af en forskel på enkelte delbeløb. Entreprenørvirksomheders kalkulationsprincipper er meget forskellige, og som udtalt i den sidste afgø- relse, så lægges avancen der, hvor det er mest hensigtsmæssigt.
Aftalelovens § 32, stk. 1, er efter sit indhold en ugyldighedsregel, der kun finder anvendelse, såfremt der fremsættes ugyldighedsindsigelse. Man kan derfor udmærket tænke sig, at en tilbudsgiver trods fejltagelsen undlader at fremsætte ugyldighedsindsigelse, og så er er tilbuddet naturligvis bindende uanset fejltagelsen.
Problemet er imidlertid, at aftalelovens § 32, stk. 1, navnlig gælder i de tilfælde, hvor det objektivt kan ses, hvad tilbuddet skulle have gået ud på, altså hvad tilbudsgiveren havde til hensigt at forpligte sig til. Man kan jo rette sammentællings- eller regnefejlen.
Derfor kan det tænkes, at tilbudsmodtageren, altså bygherren, ønsker at fastholde tilbudsgiveren på tilbuddet, således som det skulle have lydt, hvad enten ugyldighedsindsigelsen gøres gældende eller ej. Det kan jo være, at dette resulterer i en lavere pris.
Men det kan også være, at tilbudsgiveren ikke blot ønsker at gøre ugyldig- hedsindsigelsen gældende, men ønsker at fastholde tilbuddet som det skulle have lydt. Det kan jo være, at dette resulterer i en højere, men stadig konkur- rencedygtig pris.
Disse problemstillinger er ikke reguleret ved aftalelovens § 32, stk. 1, men bestemmelsen er ikke til hinder for, at domstolene eller en voldgiftsret fast-
slår, at en tilbudsgiver er bundet af tilbuddet eller kan gøre tilbuddet gælden- de, således som det skulle have været formuleret.
Den overvejende opfattelse, der må tiltrædes, er, at tilbuddet kan gøres gældende af begge parter, som det skulle have fremtrådt, hvis det objektivt kan fastlægges, hvad tilbuddet skulle have lydt på, jf. forudsætningsvis KFE 2016.119 VBA (TBB 2016.541 VBA), hvor det dog forgæves blev gjort gældende, at entreprisesummen skulle forhøjes på grund af den påståede fejl, Ussing: Aftaler s. 162 f. (der taler om at tilbuddet »omtydes«) og Xxxxx Xx- dersen: Aftaleloven s. 229 med henvisninger.
Se herved den bemærkelsesværdige KFE 2022.467 VBA (TBB 2023.238 VBA). En entre- prenør havde underskrevet kontrakt med bygherren. Bygherren havde konciperet kontrak- ten. Kontrakten henviste til en anden kontrakttidsplan end den, entreprenøren forventede. Voldgiftsretten fandt, at entreprenøren ikke ville have underskrevet, hvis han havde været klar over fejlen, og at bygherren burde have indset dette. Voldgiftsretten fastslog, at den gældende tidsplan var den, entreprenøren havde forventet, at der blev henvist til; det vil sige en anden tidsplan end den, der fremgik af parternes kontrakt, og tilkendte entreprenø- ren erstatning for forsinkelse i forhold til denne tidsplan.
Såfremt der er tale om en sammentællingsfejl, manglende delsummer eller lignende, er det muligt objektivt at fastlægge, hvad der skulle have stået, og det er parterne bundet af. Tilbudsmodtageren kan altså kræve, at et tilbud, der ved en objektiv fejl er blevet for højt, reduceres til det, det skulle have lydt på. Hvis tilbuddet ved en objektiv fejl er blevet for lavt, kan tilbudsgiveren i stedet for at gøre en ugyldighedsindsigelse gældende, kræve tilbuddet forhø- jet til det, det skulle have lydt på.
Aftalelovens § 32, stk. 1, kan kun anvendes, når ugyldighedsindsigelsen gøres gældende ved tilbuddets åbning eller under særlige omstændigheder senere, men inden tilbuddet har haft nogen virkning, jf. aftalelovens § 39. Det er altså ikke på grundlag af bestemmelsen muligt for tilbudsgiveren at kræve de aftalte vilkår reguleret under henvisning til, at der forelå en fejltagelse.
Den foran omtalte U 1973.868 ØLD tilkendte faktisk en efterfølgende regulering af kon- traktsummen og er for så vidt i strid med aftalelovens § 39, men må forklares med, at den sagsøgte part ikke havde påberåbt sig § 39.
Retsreglerne om vinterbyggeri – der jo ikke ligefrem har nogen ekstraordinær karakter – har i mange år været håndteret på en ejendommelig måde. De forskellige versioner af AB-vilkårene har ikke indeholdt noget om vinterbyg-
geri, men det har været praksis at bestemme i udbudsmaterialet for et bygge- og anlægsarbejde, at vinterbyggebekendtgørelsen, der i den gældende version af 18. maj 2011 er gengivet nedenfor s. 471, skal gælde i aftaleforholdet.
Vinterbyggebekendtgørelsen indeholder imidlertid ingen bestemmelser af betydning for det kontraktretlige forhold mellem bygherren og entreprenøren, men er offentligretlige forskrifter med et beskæftigelsespolitisk sigte, idet formålet er at sikre, at byggeriets parter holder bygge- og anlægsarbejder i gang i vinterperioden, der nu er 1. november til 31. marts.
De seneste AB-vilkår har prisværdigt ændret denne principielt uklare retsstilling ved i AB § 5, stk. 4, og ABT § 5, stk. 2, at fastlægge de entrepri- seretlige regler om betalingen for vinterbyggeri, således som disse i praksis havde udviklet sig. Bestemmelserne ændrer altså ikke retsstillingen, men præciserer den.
Bestemmelserne er ikke ens, for vinterbyggebekendtgørelsens regler er forskellige, alt efter om der er tale om totalentreprise eller ej. I korte træk træder en totalentreprenør i stedet for bygherren i henhold til vinterbyggebe- kendtgørelsen.
Uanset at vinterbyggebekendtgørelsen er udfærdiget i medfør af almenbo- ligloven, gælder den for alle private og offentlige byggearbejder og en del private og offentlige anlægsarbejder, og det er for disse og kun for disse, at ABT § 5, stk. 2, finder anvendelse.
Bekendtgørelsen gælder for det første for ny-, om- eller tilbygning på 500 m² bruttoetageareal eller mere.
For det andet gælder bekendtgørelsen for alle indendørsarbejder, uanset bruttoetagearealets størrelse, når etageadskillelse eller tagkonstruktion er udført og vandtæt.
For det tredje gælder bekendtgørelsen for anlægsarbejder med en samlet anlægsudgift på over 4 mio. kr. ekskl. moms, bortset fra jord-, grus-, kloak-, blødbunds-, afvandings- og belægningsarbejder. Bekendtgørelsen gælder således navnlig ikke for vejarbejder og byggemodningsarbejder, som der ikke er pligt til at holde i gang i vinterperioden.
Grundreglen i vinterbyggebekendtgørelsen er, at parterne under bødestraf har pligt til at drage omsorg for, at et påbegyndt bygge- og anlægsarbejde, som er omfattet af bekendtgørelsen, holdes i gang i vinterperioden.
Der sondres i bekendtgørelsen og dermed også i AB/ABT-vilkårene mel- lem årstidsbestemte vinterforanstaltninger og vejrligsbestemte vinterforan- staltninger. Ved årstidsbestemte vinterforanstaltninger forstås de foranstalt- ninger, der typisk er nødvendige for at holde bygge- og anlægsarbejdet i gang i vinterperioden uanset vejrliget. De vejrligsbestemte vinterforanstaltninger, hvoraf de vigtigste er oplistet i bekendtgørelsens bilag, er de foranstaltninger,
der kun iværksættes, såfremt det aktuelle vejrlig gør dette påkrævet. Blandt de årstidsbestemte foranstaltninger kan nævnes afledning af overfladevand, orienterings- og arbejdsbelysning, etablering og retablering af vinterbetingede interimsveje, frostsikring af vandinstallationer, læskærmning og overdækning af arbejdssteder samt sikring af tilbagefyldningsjord, betonoverflader og ma- terialer i øvrigt mod nedbør.
Blandt de vejrligsbestemte foranstaltninger kan nævnes snerydning, be- skyttelse af materialer mod frost, sikring af tilbagefyldningsjord mod frost og foranstaltninger mod frost, sne og is på forme, armering, tilslagsmaterialer og hærdende beton.
Sondringen mellem de årstidsbestemte og vejrligsbestemte vinterforan- staltninger uddybes i den til vinterbyggebekendtgørelsen hørende vejledning.
Som det fremgår af XX.Xxx. s. 376, er den væsentligste forskel på vinter- byggeri i udførelsesentreprise og i totalentreprise, at hvor bygherren efter vinterbyggebekendtgørelsens § 3 skal oplyse i udbudsmaterialet, hvilke og hvor omfattende vejrligsbestemte foranstaltninger der skønnes nødvendige, og hvorledes de vejrligsbestemte foranstaltninger og de årstidsbestemte for- anstaltninger, der er fælles for flere entreprise, skal fordeles mellem entrepre- nørerne samt kravene til byggepladsforanstaltninger, påhviler denne forplig- telse i totalentreprise totalentreprenøren i forhold til underentreprenørerne, jf. bekendtgørelsens § 3, stk. 3.
I det kontraktlige forhold mellem bygherren og totalentreprenøren er det ved ABT § 5, stk. 2, fastlagt, at både årstidsbestemte og vejrligsbestemte vinterforanstaltninger skal være indeholdt i tilbuddet, medmindre andet afta- les. Dette gælder altså også de årstidsbestemte foranstaltninger, der er fælles for flere fag.
I forholdet mellem totalentreprenøren og dennes underentreprenører vil det typisk være AB, der er gældende, og det fremgår i så henseende af AB § 5, stk. 4, at årstidsbestemte vinterforanstaltninger anses for indeholdt i tilbud- det, medmindre disse er fælles for flere entrepriser, hvorimod vejrligsbestem- te vinterforanstaltninger betales som ekstraarbejder. Også i denne aftalerelati- on kan der naturligvis træffes afvigende aftale.
Der gælder efter vinterbyggebekendtgørelsens § 5 en offergrænse, idet pligten til at videreføre arbejdet i vinterperioden kan fraviges, hvis arbejdet trods indsats af vinterforanstaltninger af sædvanlig type i normalt omfang ikke kan holdes i gang. Typeeksemplet er så kraftigt snefald, at byggearbej- derne begrænser sig til snerydning.
I totalentreprise er det totalentreprenøren, der udøver beføjelsen efter vin- terbyggebekendtgørelsens § 5. Da beføjelsen beror på vinterbyggebekendtgø- relsen, vil bygherren i denne situation ikke kunne kræve, at byggeriet skal
holdes i gang, og totalentreprenøren vil være berettiget til tidsfristforlængelse i medfør af ABT § 37, stk. 1, litra d.
Bestemmelserne i ABT § 5, stk. 5-7, er i det væsentlige identiske med ABT 93 § 3, stk. 4-6.
I henseende til myndighedskrav og andre offentligretlige krav fremgår af
§ 5, stk. 5, at totalentreprenøren skal tage hensyn til alle krav, der fremgår af alment gældende og tilgængelige forskrifter.
§ 5, stk. 5, der har tilknytning til § 20, skal læses i sammenhæng med § 4, stk. 2 i.f., hvorefter bygherren skal sørge for, at udbudsmaterialets oplysnin- ger og krav ikke er i strid med lovgivningen, andre offentlige forskrifter, servitutter og andre lignende rettigheder over ejendommen samt oplyse om kravene heri, jf. § 4, stk. 5, og foran s. 86 f.
Heraf følger for det første, at tilbudsforpligtelsen ikke omfatter ændrede forskrifter, for så vidt angår ændringer, der er sket efter tilbudsdagen. Det er i så henseende uden betydning, om det har været kendt på tilbudsdagen, at der kunne forventes at ske ændringer, jf. XXX.Xxx. (1994) s. 31.
KFE 2005.341 VBA (TBB 2004.362 VBA) frifandt en totalentreprenør for ansvar for, at arbejdstilsynet havde krævet mekanisk ventilation i et autoværksted. Der var tale om en skærpet praksis, der havde været varslet på tilbudstidspunktet, men på dette tidspunkt gjaldt ingen forskrift herom, og mekanisk ventilation var derfor ikke omfattet af tilbuddet.
For det andet følger det af bestemmelsen, at tilbuddet ikke omfatter sådanne myndighedskrav, som afviger fra sædvanlig praksis på grundlag af gældende normer, og som der ikke er oplyst om i udbudsmaterialet, jf. XXX.Xxx. (1994)
s. 35. Bygningsreglementet indeholder en række bestemmelser, der forud- sætter udøvelse af et myndighedsskøn, og det kan derfor tænkes, at lokale myndigheder fortolker givne bestemmelser anderledes end sædvanligt. Lyk- kes det ikke gennem klage til overordnede myndigheder at få de stillede krav bragt i overensstemmelse med sædvanlig praksis, er meromkostningerne i forhold til udførelse efter sædvanlig praksis omfattet af bygherrens risiko. Se XXX.Xxx. (1994) s. 35.
Retsstillingen illustreres af KFE 1992.12 VBA, der handlede om opførelse af et hotel med stråtag. Det var i aftalen udtrykkeligt anført, at totalentreprenøren ikke uden bygherrens godkendelse måtte ansøge om dispensation, og det blev af voldgiftsretten lagt til grund, at totalentreprenøren havde fået pålæg om ikke at rette henvendelse til bygningsmyndigheden
om stråtaget, før der forelå et endeligt forslag, således at totalentreprenøren havde været afskåret fra at fremskaffe konkrete oplysninger om, hvilke krav der ville blive stillet.
Voldgiftsretten udtalte om risikofordelingen, »at klageren [totalentreprenøren] ved den indgåede aftale eller ved at undlade at tage forbehold [ikke] har overtaget bygherrens risiko også for uforudseelige krav fra myndighederne for at dispensere, således at bygherrens usædvanlige krav om stråtag kunne gennemføres«.
Voldgiftsrettens brug af ordet »også« er forvirrende, men skyldes antagelig, at retten har villet understrege, at en totalentreprenør (kun) bærer risikoen for forudseelige myndig- hedskrav. Resultatet i sagen blev, at omkostningerne til efterkommelse af en række uforud- seelige myndighedskrav blev pålagt bygherren.
En lang række bestemmelser i såvel lovgivning som bygningsreglement kan fraviges – og bliver ofte fraveget – gennem dispensation. Uanset om det i en given henseende er sædvanligt at søge og få dispensation, følger det af for- muleringen af ABT § 5, stk. 5, at en totalentreprenør ikke er berettiget til at forudsætte, at der meddeles dispensation. Hvis der ikke er taget forbehold i tilbuddet, må tilbuddet forstås således, at arbejdet skal udføres i overens- stemmelse med alment gældende regler uden dispensation. I øvrigt vil total- entreprenøren i reglen slet ikke være beføjet til uden samtykke fra ejeren at ansøge om dispensation, jf. ABT § 20, stk. 2.
§ 5, stk. 5, omfatter ikke alene lovbestemmelser og administrative bestem- melser fastsat med hjemmel i lovgivningen, men også normer, der principielt har et civilretligt grundlag, såfremt de dog kan karakteriseres som »alment gældende«, således at de kan danne grundlag for lovlige myndighedskrav.
Bestemmelsen hidrører fra ABT 93 § 3, stk. 4, og meningen forklares således i XXX.Xxx. (1994) s. 35:
»Derimod er det inden for området for AB 92 udgangspunktet, at krav vedrø- rende projektet skal være overholdt i udbudsmaterialet og således er bygher- rens risiko.
Ved totalentreprise er denne risiko overgået til totalentreprenøren, idet denne jo har projekteringen som opgave. …
Drejer krav eller forskrifter sig specielt om selve udbudsgrundlaget, er det bygherrens sag at få dem afklaret.«
Disse ikke helt klare betragtninger må indebære, at bygherren skal drage omsorg for, at byggeriet overhovedet kan lade sig gøre og i udbudsmateria- let give oplysning om ikke alment gældende forskrifter, men hvis disse forudsætninger er opfyldt, skal totalentreprenøren inden for tilbudssummen sørge for at projektere i overensstemmelse med alment gældende forskrifter og udbudsmaterialet.
Der således ingen tvivl om, at en totalentreprenørs tilbud indebærer udfø- relse i overensstemmelse med Dansk Ingeniørforenings normer, Dansk Stan- dard og andre tilsvarende normer, også selv om der ikke udtrykkeligt er hen- vist til dem i tilbuddet.
Sådanne alment gældende normer skal totalentreprenøren af egen drift sætte sig ind i. Derimod har han ingen pligt til at undersøge tingbogen og på anden måde afklare privatretlige rettigheder og forpligtelser gældende for den aktuelle ejendom, jf. ABT § 5, stk. 7.
De udstykningsservitutter, som kommuner som grundsælgere sædvanlig- vis pålægger de solgte grunde, har ikke en offentligretlig karakter, og sådanne servitutbestemmelser skal kun iagttages af totalentreprenøren, såfremt ud- budsmaterialet har indeholdt fyldestgørende oplysninger om dem.
Se dog KFE 1986.142 VBA. I denne sag havde en totalentreprenør ikke iagttaget en ting- lyst højdebegrænsning, og det påbegyndte byggearbejde måtte standses, indtil der var opnået dispensation. Byggeriet blev imidlertid ikke genoptaget, og bygherren ophævede kontrakten. Voldgiftsretten udtalte bl.a.: »Indklagede burde som totalentreprenør ved udarbejdelsen af byggeprojektet have taget hensyn til deklarationens højdebestemmelser eller i hvert fald i god tid sikret sig, at dispensation kunne opnås. Den meget væsentlige forsinkelse af byggeriet må herefter tilskrives indklagedes fejl. Klageren har herefter været berettiget til at ophæve kontrakten og til at kræve erstatning.«
Da bygherren har pligt til at levere byggegrunden, er det bygherrens for- pligtelse at sikre, at byggeriet overhovedet kan opføres på grunden. Det er derfor bygherren, der skal sørge for vedtagelse af lokalplan, såfremt dette er nødvendigt for byggeriet, og tilsvarende gælder eventuelle forudsætninger om landzonetilladelse eller VVM-redegørelse. Men er der vedtaget lokal- plan, og er der givet fyldestgørende oplysning herom, skal totalentreprenø- ren drage omsorg for opfyldelse af bestemmelserne heri, idet lokalplanen er en alment gældende forskrift.
Med hensyn til tidsfrist for tilvejebringelse af myndighedsgodkendelser henvises til § 4, stk. 3, og § 37, stk. 1, litra f.
Det fremgår af ABT § 5, stk. 6, at hvis bygherren ikke i medfør af § 2, stk. 3, har fastsat en frist for tilvejebringelse af nødvendige myndighedstilladelser, kan totalentreprenøren selv fastsætte en frist i sit tilbud med den virkning, at totalentreprenøren i givet fald kan kræve tidsfristforlængelse efter ABT § 37, såfremt myndighedstilladelserne forsinkes, uden at totalentreprenøren har givet anledning til det.
Såfremt ABT indgår i udbudsmaterialet, er det i overensstemmelse med dette, at totalentreprenøren som tilbudsgiver fastsætter frist efter § 5, stk. 6, og dette er således ikke udtryk for forbehold eller afvigelse fra udbudsbetingelserne.
ABT § 5, stk. 8, fastslår i overensstemmelse med almindelige immaterialret- lige regler, at tilbudssummen indebærer en brugsret i forbindelse med det aktuelle byggeri, hvorimod ejendomsretten til projektet forbliver hos tilbuds- giveren, jf. XXX.Xxx. (1994) s. 36, Se i øvrigt om de immaterialretlige regler gældende for tekniske projekter Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen s. 191-204.
Bestemmelsen, der bortset fra tilføjelsen om bygherrens ret til at anven- de tilbudsprojektet til senere at drive, vedligeholde, ombygge og bygge til den opførte bygning eller anlæg, er identisk med ABT 93 § 3, stk. 7, er ikke ganske hensigtsmæssigt formuleret. En tilbudssum kan naturligvis ikke i sig selv være betaling for noget. En betaling bliver der først tale om, hvis og når tilbuddet er accepteret eller på anden måde har ført til en aftale og der- med til en betaling.
Modsætningsvis følger det af § 5, stk. 8, at bygherren ikke kan benytte projektmaterialet uden betaling herfor. Har der været afholdt konkurrence, er bygherren ikke berettiget til udnyttelse af tilbudsprojekter udarbejdet af andre tilbudsgivere end den, der får arbejdet, medmindre der betales vederlag.
Entrepriseaftalen
§ 6
Entrepriseaftale indgås ved skriftlig accept af det afgivne tilbud eller ved underskrivelse af en totalentreprisekontrakt.
Stk. 2. Hovedtidsplanen med eventuelle aftalte ændringer benævnes den aftalte hovedtidsplan.
Stk. 3. Følgende rangorden skal være gældende ved indbyrdes mod- strid mellem aftaledokumenternes bestemmelser, medmindre andet føl- ger af almindelige fortolkningsprincipper:
a) Totalentrepriseaftalen.
b) Brevveksling, mødereferater og andet skriftligt materiale, der inde- holder vedtagne ændringer, tilføjelser eller præciseringer af udbuds- eller tilbudsmaterialet, og som er senere end tilbuddet.
c) Entreprenørens tilbud.
d) Brevveksling, mødereferater og andet skriftligt materiale, der inde- holder ændringer, tilføjelser eller præciseringer af udbudsmaterialet, og som er senere end udbuddet og tidligere end tilbuddet.
e) Bygherrens udbudsmateriale.
f) ABT 18.
Indgåelse af totalentrepriseaftale. Projektering
Totalentrepriseaftaler kan, ligesom andre formueretlige aftaler, indgås form- løst.
Bestemmelsen i ABT § 6, stk. 1, om aftaleindgåelse ved skriftlig accept eller ved en særlig kontrakt indebærer ikke, at skriftlighed er et gyldigheds- krav. Der er som overalt i entrepriseretten tale om en bevisbyrde- eller for- modningsregel, der medfører, at den, der påberåber sig en mundtlig aftale, har bevisbyrden. Det har den, der påberåber sig en aftale ganske vist altid, men det stiller større krav at bevise, at der er indgået en mundtlig aftale. Se i øvrigt XX.Xxx. (1993) s. 60.
Der er ikke tvivl om, at når talen er om noget så kompliceret som en total- entrepriseaftale, vil der være en tungtvejende formodning for, at en forplig- tende aftale nødvendiggør skriftlighed.
ABT § 6, stk. 1, er identisk med ABT 93 § 4, stk. 1, 1. pkt. Mere bemær- kelsesværdigt er, at ABT § 6 i sin helhed også er identisk med AB § 6, bortset fra henvisningen til ABT i stedet for til AB, selv om aftaleindgåelse i totalen- treprise afviger væsentligt fra aftaleindgåelse i de tilfælde, hvor tilbudsgrund- laget er et hovedprojekt.
Navnlig ABT § 6, stk. 3, forudsætter, at tilbudsgrundlaget har været et allerede foreliggende projekt, idet totalentreprenørens tilbudsprojekt og total- entreprenørens udarbejdelse af det projekt, der skal være aftalegrundlaget, er ganske uomtalt.
Det havde været ønskeligt, hvis der havde været tilføjet et stk. 4 af følgen- de indhold:
»Efter indgåelsen af entrepriseaftale udfører entreprenøren projektering i overensstemmelse med aftalen og §§ 17-19. Efter bygherrens godkendelse af det udarbejdede projekt underskriver parterne et aftaletillæg herom. Dette aftaletillæg bliver en del af totalentrepriseaftalen og indgår i den i stk. 3 anførte rangorden forud for de i stk. 3 nævnte aftaledokumenter.«
Det er indlysende, at der i et sådant aftaletillæg vil være anledning til at ajour- føre aftalevilkårene på grundlag af det nu foreliggende projekt, f.eks. med hensyn til prisen og hovedtidsplanen.
I totalentrepriseforhold kommer det sjældent på tale, at indgåelse af aftale sker ved accept. Forudsætningen er i så fald, at bygherren uden ændringer eller tilføjelser kan tiltræde totalentreprenørens tilbud, jf. aftalelovens § 6.
Dette forekommer i praksis ikke. I totalentreprise har udbudsmaterialet normalt ikke omfattet et projekt eller i hvert fald kun et skitsemæssigt pro- jektoplæg. Projektet tilvejebringes af tilbudsgiveren på grundlag af udbuds- materialets funktionskrav, og det er derfor i praksis en nødvendighed, at der i tiden efter aftaleindgåelsen udarbejdes det projekt, der skal være aftalegrund- lag, således som det også forudsættes i ABT §§ 17-19.
I praksis forekommer såkaldte accepter, der indeholder en række afvigelser i forhold til tilbuddet, og som underskrives af tilbudsgiveren. En sådan accept er ikke en accept i af- talelovens forstand, men en kontrakt, når begge parter har underskrevet. Som omtalt i Entreprise s. 109 f. kan en uoverensstemmende accept føre til et afslag på tilbuddet.
Også i traditionelle entrepriseforhold er det i praksis som oftest en nødvendighed at oprette skriftlig kontrakt til afklaring af forhandlingsresultatet.
Kontraktmodellen i totalentreprise er den sædvanlige. Selve kontrakten er i reglen forholdsvis kortfattet, idet der typisk henvises til et underliggende aftalegrundlag, navnlig et nærmere specificeret projektmateriale. I reglen henvises også til mødereferater eller andet skriftligt materiale hidrørende fra parternes kontraktforhandlinger.
Når § 6, stk. 3, anbefaler angivelse af »brevveksling, mødereferater og andet skriftligt materiale«, er der i øvrigt grund til at anbefale påpasselighed, fordi denne form for aftaledokumenter kan indeholde meget andet end oplys- ning om aftaleindgåelse. Det bør derfor præciseres i kontrakten, i hvilket omfang materiale af denne art indeholder aftaler og ikke blot ensidige tilken- degivelser.
Det er ikke anbefalelsesværdigt generelt at henvise til udbudsmaterialet som en del af kontraktgrundlaget. Forholdet er det, at udbudsmaterialet i totalentreprise principielt indeholder udbyderens ønsker til det færdige resul- tat (byggeprogrammet), men ikke de projektmæssige anvisninger om, hvilke ydelser totalentreprenøren skal erlægge.
En generel henvisning til udbudsmaterialet indebærer derfor en usikkerhed med hensyn til indholdet af parternes aftale, såfremt bygherren har den op- fattelse, at hans ønsker ikke er blevet virkeliggjort gennem totalentreprenø- rens projekt.
Det fremgår af KFE 1992.39 VBA, at bygherrens funktionskrav (byggeprogram) ikke uden videre er en del af aftalegrundlaget. Bygherren havde støttet et krav om vådrumsbehand- ling på byggeprogrammet. Voldgiftsretten udtalte bl.a.: »Det findes ikke bevist, at klageren [bygherren] i forbindelse med aftalens indgåelse har stillet krav om …. I udbudsmaterialet henvises til …, men byggeprogrammet er ikke en del af aftalegrundlaget.«
Se også KFE 2011.1 VBA (TBB 2011.213 VBA), hvor det ikke kunne lægges til grund, at totalentreprisen var udført mangelfuldt, da byggeprogrammet var fraveget i projektet.
Disse afgørelser giver anledning til den selvfølgelige, men ingenlunde over- flødige konstatering, at man ikke kan være for omhyggelig i forbindelse med kontraktudarbejdelsen. Det grundlæggende retsfaktum er aftalen.
Selv om funktionskravene indgår i aftalegrundlaget, vil sædvanlig kon- traktfortolkningsteknik medføre, at totalentreprenørens projektmateriale går forud i tilfælde af uoverensstemmelse. Dels er projektmaterialet mere speci- ficeret end udbudsmaterialets funktionskrav, og dels er projektmaterialet udarbejdet senere.
Metoden for aftaleindgåelse bør derfor være, at udbyderen nøje gennem- går totalentreprenørens tilbudsprojekt og vurderer, om det vil opfylde hans krav. I benægtende fald bør uoverensstemmelser bringes på det rene under kontraktforhandlingerne, således at spørgsmålet kan blive afklaret, enten ved kontraktbestemmelser eller ved underliggende kontraktbilag, som der henvises til.
Det må betragtes som letsindigt, hvis en bygherre forlader sig på, at en henvisning til udbudsmaterialet løser problemet med mulige uoverensstem- melser. I så henseende er det hverken afgørende, om udbudsmaterialet i kon- trakten anføres som højere prioriteret end projektet, eller om totalentreprenø- ren udtrykkeligt har taget forbehold over for udbudsmaterialet. Den tilbuds- og projektgennemgang, der omtales i ABT § 17, forudsættes at ske efter afta- leindgåelsen, jf. XX.Xxx. s. 380, men bør i virkeligheden påbegyndes før.
Selv om udbudsmaterialet indgår som en del af kontraktgrundlaget, og selv om totalentreprenøren ikke udtrykkeligt har taget forbehold, er udgangs- punktet, at totalentreprenørens ydelsespligter fastlægges gennem det af total- entreprenøren udarbejdede projektmateriale, der er grundlag for aftalen, medmindre det af aftalen fremgår, at projektmaterialet er fraveget eller æn- dret gennem parternes aftale.
I udførelsesentreprise har bygherren tilvejebragt projektmaterialet som grundlag for entreprenørens tilbudsafgivelse, og det projektmæssige aftale- grundlag bliver derfor i reglen entydigt fastlagt gennem accept eller entrepri- sekontrakt.
I totalentreprise vil totalentreprenørens tilbudsprojekt ikke have karakter af et hovedprojekt, jf. ABT § 4, stk. 4, og der skal efter aftaleindgåelsen iværksættes en mere detaljeret projektering. Selv om denne projektering ud- føres af totalentreprenøren, forudsættes parterne at samarbejde, jf. ABT § 17. Det er derfor ikke alene nødvendigt, at der udarbejdes det foran omtalte afta- letillæg med henblik på at fastlægge det endelige projektgrundlag, men også for at stadfæste de aftaler, der uvægerligt bliver indgået under projekterings- fasen. Ganske særligt i totalentreprise er aftaleindgåelse en løbende proces.
Der er ikke noget generelt krav til omfanget af totalentreprenørens pro- jektudarbejdelse, og det forekommer, at totalentreprenører for at reducere omkostningerne reducerer projektets omfang. Det ses ikke sjældent, at par- terne nøjes med et myndighedsprojekt (forprojekt). Dette må der advares imod, idet det giver styringsproblemer i forhold til underentreprenørerne og risiko for tvister.
Der er som udgangspunkt intet, der taler for, at der ikke er samme projek- teringsbehov i en totalentreprise, som i andre entrepriseformer.
I henhold til ABT § 4, stk. 3, skal udbudsmaterialet indeholde en hoved- tidsplan. Som udgangspunkt er udbudstidsplanen derfor efter aftaleindgåelsen kontrakttidsplan og dermed styrende for eventuelle forsinkelsessanktioner. Parterne kan efterfølgende træffe nærmere aftale om kontrakttidsplan eller om, at den oprindeligt vedtagne kontrakttidsplan skal ændres.
Såfremt der inden kontraktunderskrivelsen aftales ændringer i udbudsma- terialets hovedtidsplan, skal hovedtidsplanen med aftalte ændringer indgå i aftalegrundlaget, jf. § 6, stk. 2, og den benævnes i henhold til bestemmelsen den aftalte hovedtidsplan. I praksis anvendes betegnelsen kontrakttidsplan.
Hvor ABT 93 alene fastslog, at der i kontraktdokumentet skal henvises til de dokumenter, der indgår i aftalegrundlaget, er det nu i § 6, stk. 3, fastlagt, hvorledes rangordenen mellem aftalegrundlagets dokumenter skal være, så- fremt der er uoverensstemmelser, der medfører berettiget tvivl om forståelsen.
Der anvendes princippet den omvendte tidsfølge, således at et nyere do- kument går forud for et ældre. Derved kommer bygherrens udbudsmateriale og ABT 18 til at være de lavest prioriterede dokumenter.
Andet kan naturligvis aftales og vil i praksis ofte ske.
Mere problematisk er, at »brevveksling« og »mødereferater«, jf. litra b og litra d, som nævnt ikke uden videre er egnede til at indgå i et aftalegrundlag, idet dokumenter af denne art ofte indeholder tilkendegivelser om parternes standpunkter uden hensyn til, om disse standpunkter er blevet tiltrådt af den anden part og dermed er en del af aftalen.
Det må derfor tilrådes, at der vises omhu ved formuleringen og herunder tages stilling til, i hvilket omfang dokumenter af den nævnte art indeholder indgåede aftaler.
Hvis hovedtidsplanen er identisk med udbudstidsplanen, er den i rangor- denen en del af udbudsmaterialet og dermed prioriteret som litra e. Hvis der er truffet aftale om ændringer, vil den såkaldte aftalte hovedtidsplan enten indgå i rangordenen under litra b eller under litra d, alt efter hvornår afta- lerne er indgået.
Tidligere er blevet omtalt den overraskende ensartethed i det entydigheds- krav, der fremgår af AB § 4, stk. 2, og ABT § 4, stk. 2. Den eneste forskel er, at hvor AB § 4, stk. 2, fastslår, at der bydes på grundlag af udbudsmaterialets
»oplysninger«, fremgår af ABT § 4, stk. 2, at der bydes på grundlag af ud- budsmaterialets »oplysninger og krav«. Retsvirkningen angives som den samme: »Materialet skal være entydigt formuleret.«
Imidlertid må det ikke overses, at dette ensartede regelgrundlag virker ganske forskelligt i de to situationer.
I udførelsesentreprise, hvor bygherren tilvejebringer projektmaterialet, omfatter entydighedskravet også dette. Det kommer altså fortolkningsmæs- sigt bygherren til skade, såfremt der er uklarheder i projektmaterialet.
Det entydighedskrav, der også påhviler bygherren i totalentreprisesituatio- nen, gælder naturligvis for det projektmateriale, der måtte indgå i udbudsma- terialet, men det gælder af indlysende grunde ikke for det projektmateriale, der tilvejebringes af totalentreprenøren.
Der gælder ikke noget entydighedskrav med omvendt fortegn, altså som et krav til totalentreprenøren om at opfylde et entydighedskrav for så vidt angår dennes tilbudsprojekt. Bygherren er ikke underkastet det samme tidspres som den tilbudsgivende entreprenør.
Det er dog tvivlsomt, om denne principielle forskel har nogen særlig prak- tisk betydning. Almindelige loyalitetsregler i kontraktforhold indebærer, at alle og således også en tilbudsgivende og projekterende totalentreprenør har pligt til at formulere sig klart, og den tilbudsgivende totalentreprenør har navnlig en forpligtelse til at klargøre, såfremt bygherrens forventninger som udtrykt i udbudsmaterialet ikke opfyldes.
På grundlag af konkrete overvejelser vil uklarheder i totalentreprenørens projektmateriale derfor ofte fortolkningsmæssigt komme totalentreprenøren til skade, også selv om der ikke for totalentreprenøren gælder et eksplicit entydighedskrav.
Se KFE 1978.15 VBA. Der var tale om opførelse af en lagerhal i totalentreprise, hvor der viste sig store terrænforskelle, som ikke havde været klarlagt ved udbuddet, idet der ikke forelå jordbundsundersøgelser eller nivellementsplaner. Voldgiftsretten udtalte, at »...
uanset at det drejer sig om totalentreprise [må retten] anse det for en fejl ved udbudsmate- rialet, at dette ikke eller i hvert ikke i tilstrækkelig grad har gjort opmærksom på disse problemer ... men finder på den anden side, at klageren som totalentreprenør har begået en fejl ved ikke forud for afgivelsen af tilbud at orientere sig tilstrækkeligt om forholdene på stedet«. Merudgiften blev herefter delt lige mellem parterne.
Også KFE 1993.181 VBA forudsætter, at der ikke i totalentreprise gælder nogen særlig risikoregel for så vidt angår uklarheder i projektmaterialet. Sagen drejede sig om, hvorvidt bygherren uden merbetaling kunne kræve et bestemt materiale. Bygherren blev pålagt risikoen, fordi han havde foranlediget en ændring af totalentreprenørens tilbudsbeskrivelse.
Se også KFE 2006.185 VBA (TBB 2005.365 VBA), hvor bygherren i udbudsmaterialet for en totalentreprise havde krævet anvendt et bestemt fabrikat eller et ligeværdigt produkt. Totalentreprenøren havde valgt et ringere produkt, men bygherren krævede det i udbuds- materialet angivne produkt anvendt, hvorefter totalentreprenøren krævede merbetaling. Da totalentreprenøren ikke kunne godtgøre, at det ringere produkt var blevet godkendt, blev kravet ikke taget til følge.
Man kan for så vidt formulere reglen på den måde, at der i totalentreprise gælder almindelige fortolkningsregler og ikke nogen særlig fortolkningsregel om risikoen for uklarheder i projektmaterialet.
Det må dog antages, at det anførte modificeres i forbindelse med typehus- byggerier og andre byggerier, hvor bygherren ikke har været bistået af tekni- ske rådgivere og ikke på andet grundlag har været i besiddelse af en teknisk sagkundskab svarende til totalentreprenørens. I sådanne tilfælde må det for- modes, at der gælder en risikoregel til skade for totalentreprenøren, der med andre ord i disse tilfælde er underkastet en forpligtelse til at gøre opmærksom på eventuelle afvigelser i forhold til det for bygherren forventelige.
Overdragelse
§ 7
Parterne kan overdrage deres rettigheder i henhold til aftalen.
Stk. 2. Overdrager entreprenøren uforfaldne krav i henhold til afta- len, går transporter, der står i forbindelse med arbejdets udførelse, for- ud for andre transporter.
Stk. 3. En part kan ikke overføre sine forpligtelser til andre uden den anden parts samtykke.
ABT § 7, der er identisk med AB § 7, er ligeledes identisk med ABT 93 § 5, stk. 1-3. Der kan derfor henvises til Entreprise s. 116 ff.
Ved en entreprenørtransport forstås en entreprenørs overdragelse af sit betalingskrav mod bygherren til en anden. Overdragelsen kan være til eje, men vil typisk være til sikkerhed.
Det er ganske almindeligt, at entreprenører giver deres pengeinstitut, ma- terialeleverandører eller underentreprenører sikkerhed i bygherrens betalin- ger. En sådan overdragelse indebærer ingen overdragelse af forpligtelser, og overdragelsen har ingen betydning for bygherrens retsstilling, jf. gældsbrevs- lovens § 27. Da der er tale om overdragelse af en simpel fordring, kan byg- herren fremsætte de samme betalingsindsigelser over for transporthaveren, som han kunne fremsætte over for transportgiveren, ligesom bygherrens modregningsadgang opretholdes.
Bygherren kan uanset en transport aftale ændringer med entreprenøren, også selv om dette indebærer, at der ikke kommer noget beløb til udbetaling.
Endelig er der i retspraksis fastslået den regel, at en bygherre kan tilside- sætte en entreprenørtransport, såfremt det vil medføre risiko eller ulempe for byggeriets gennemførelse, hvis der betales til transporthaveren. Man taler om bygherrens negligeringsret. Det er jo indlysende, at hvis entreprenøren ikke får udbetalt entreprisesummen, vil entreprenøren i mange tilfælde ikke være i stand til at finansiere arbejdet, og derfor kan bygherren under de nævnte om- stændigheder tilsidesætte transporten for at beskytte sine egne interesser. Se i det hele Entreprise s. 126-32.
Som sikkerhed er en entreprenørtransport derfor af tvivlsom værdi, for så vidt som der ikke er nogen sikkerhed for, at der kommer noget beløb til udbe- taling. Den væsentligste værdi ved en entreprenørtransport er, at hvis bygher- ren betaler, vil han kun kunne betale med frigørende virkning til transportha- veren, hvilket giver en vis beskyttelse mod, at entreprenøren modtager pen- gene og anvender dem til uvedkommende formål.
Sikringsakten ved overdragelse af simple fordringer, herunder entrepre- nørtransporter, er efter gældsbrevslovens § 31, stk. 2, underretning til skyld- neren, altså bygherren.
Såfremt der gives transport til flere, er underretningstidspunktet afgørende for prioritetsstillingen mellem flere transporthavere.
I så henseende indebærer ABT § 7, stk. 2, en fravigelse i forhold til almin- deligt gældende regler, idet denne bestemmelse for så vidt angår overdragelse af uforfaldne krav fastslår, at transporter, der står i forbindelse med arbejdets udførelse, går forud for andre transporter.
Denne bestemmelse, hvorefter underretningstidspunktet ikke er afgørende for prioritetsstillingen, betegnes reglen om vedkommende transporters for- rang.
Formålet med bestemmelsen er at sikre, at de midler, der er tilvejebragt gennem bygherrens finansiering af projektet, faktisk anvendes til at gennem- føre projektet og ikke anvendes til at dække entreprenørens gældsposter uden forbindelse med det aktuelle projekt eller andre uvedkommende formål.
Derfor gælder bestemmelsen kun uforfaldne krav, idet entreprenøren na- turligvis er frit stillet med hensyn til overdragelse af forfaldne beløb. For disse beløb er der jo erlagt en modydelse til fremme af projektet.
I øvrigt indebærer bestemmelsen, at bygherren, hvis forpligtelser jo ikke forøges som følge af transporten, er berettiget til at tilsidesætte uvedkom- mende transporter, også selv om bygherren ikke konkret kan godtgøre, at en tilsidesættelse vil medføre risiko eller ulempe for bygge- og anlægsarbejdets fremme.
Det er ikke afklaret i bestemmelsen, hvad der menes med en transport, der står i forbindelse med arbejdets udførelse, altså en vedkommende transport.
Det er uden videre klart, at en transport til en underentreprenør eller en materialeleverandør, der leverer til det pågældende bygge- og anlægsarbejde, er en vedkommende transport. På tilsvarende måde er det klart, at en trans- port til fordel for en bank, der har ydet entreprenøren lån til deltagelse i inve- steringsprojekter, er en uvedkommende transport.
Det vanskelige problem er, om en transport til fordel for den bank, der generelt finansierer entreprenørens virksomhed, er en vedkommende trans- port. Dette pengeinstitut finansierer jo såvel den pågældende entreprise som entreprenørens virksomhed i øvrigt.
Det må antages, at entreprenørens pengeinstitut ikke generelt er en ved- kommende transporthaver. Pengeinstituttet er kun en vedkommende trans- porthaver for så vidt angår den finansiering, der ydes til det aktuelle bygge- og anlægsarbejde. Se Entreprise s. 134-38.
§ 7, stk. 2, fastslår ikke, at uvedkommende transporter i uforfaldne krav tilsidesættes, men alene at vedkommende transporter har forrang.
Er der ikke tale om en sådan prioritetskonflikt, kan bygherren kun mod- sætte sig udbetaling til indehaveren af en uvedkommende transport, såfremt bygherren kan påberåbe sig den foran omtalte regel om ret til at tilsidesætte entreprenørtransporter, hvis dette medfører risiko eller ulempe for gennemfø- relsen af bygge- og anlægsarbejdet.
Bestemmelsen i ABT § 7, stk. 3, om, at forpligtelser kun kan overføres med den anden parts samtykke, er som udgangspunkt selvfølgelig. Hvis en sådan regel ikke var gældende, ville det være for nemt at slippe ud af påtagne forpligtelser.
Bestemmelsen gælder også i et koncernforhold. En part i et kontraktfor- hold kan ikke slippe ud af sine forpligtelser ved at stifte et datterselskab og i dette indskyde kontrakten.
Anvendelsen af reglen er dog ikke altid så simpel. Som udgangspunkt gælder den også, når en entreprenør går konkurs. Bostyret, der arbejder for at reducere boets forpligtelser, kan ikke uden bygherrens godkendelse overdra- ge kontraktforholdet og dermed pligten til færdiggørelse af entreprisen til en anden, selv om dette reducerer bygherrens erstatningskrav, for en sådan over- dragelse indebærer overførsel af forpligtelser.
Imidlertid er der en konflikt mellem denne regel og reglen om, at skadelid- te (bygherren) skal begrænse sit tab, hvilket kommer frem i kendelsen KFE 2016.63 VBA (TBB 2016.576 VBA).
En entreprenør, der arbejdede for en kommune, gik konkurs, og standsede arbejdet. Kura- tor tilvejebragte et andet entreprenørfirma, der tilbød at færdiggøre entreprisen på uændre- de vilkår, hvilket kommunen afslog, idet kommunen fandt det nødvendigt at iværksætte udbud. Voldgiftsretten fandt, at kommunen ved på forhånd at afvise at forhandle med tilbudsgiveren havde påtaget sig en bevisbyrde for, at der ikke kunne have været etableret en færdiggørelsesaftale, og denne bevisbyrde havde kommunen ikke løftet. Kommunen blev dog alligevel frifundet for erstatningsansvar, idet kommunen havde været berettiget til at indtage det standpunkt, at udbudsreglerne krævede nyt udbud.
En bygherre kan således i en situation som den foreliggende ikke uden videre henholde sig til, at forpligtelser ikke kan overføres, men skal undersøge mu- lighederne for at leve op til sin tabsbegrænsningspligt ved at godkende en kontraktoverdragelse.
En anden sag er, at en entreprenørs konkursbo eventuelt vil kunne indtræ- de i kontraktforholdet og lade arbejdet færdiggøre ved underentreprenør, jf. nedenfor om ABT § 59.
Er en entreprisekontrakt med bygherrens godkendelse overdraget til en ny entreprenør, skal der udarbejdes en stadeopgørelse efter ABT § 61, stk. 2-4, også selv om der ikke formelt er sket en ophævelse. Formodningen er nemlig for, at det efter overdragelsen kun er erhververen, der kan fremsætte krav mod bygherren, og det skal derfor afklares, hvad bygherren skal betale til det overdragende konkursbo (den tidligere entreprenør).
KFE 2020.367 VBA (TBB 2021.207 VBA) drejede sig om et tilfælde, hvor et (formentlig) koncernforbundet selskab, der havde stillet sikkerhed for den fallerede entreprenør, fær- diggjorde arbejdet. Konkursboet kunne ikke kræve restentreprisesummen, idet det var godtgjort, at kontrakten med bygherrens godkendelse var blevet overdraget til den nye entreprenør, der derfor var berettiget til at fakturere arbejde efter overdragelsen.
KFE 2022.222 VBA (TBB 2022.568 VBA) fastslog generelt, at bygherren skal løfte be- visbyrden, når der skal gøres op efter entreprenørens konkurs, og beviset kan reelt kun føres ved stadeopgørelse efter reglerne i AB § 63 (svarende til ABT § 61), selv om der ikke formelt er sket ophævelse.
Der gælder yderligere en modifikation i forhold til det almindelige formueret- lige princip, der fremgår af ABT § 7, stk. 3, idet kontraktoverdragelse ofte indgår i projektfinansiering.
Hvis en bygherre (projektudvikler, developer) iværksætter et byggeri med salg for øje antages ofte en totalentreprenør til at iværksætte projektet, men der kan også være tale om en hovedentreprenør eller fagentreprenører.
Efter færdiggørelsen overdrages ejendommen til slutbrugeren, en pensi- onskasse, ejerlejlighedskøbere eller andre, og det bestemmes i overdragelse- saftalen, at køberen (-erne) indtræder i sælgerens retsstilling i forhold til en- treprenøren eller entreprenørerne.
Det er fastslået i praksis, at selv om der i en vis forstand er tale om over- dragelse af forpligtelser, kan køberen påberåbe sig entreprenørens mangels- ansvar og i den forbindelse påberåbe sig entreprenørens sikkerhedsstillelse og voldgiftsaftalen mv., selv om entreprenøren ikke har samtykket. Forpligtel- serne for entreprenøren forøges nemlig ikke.
Se KFE 2011.77 VBA (TBB 2011.369 VBA), der drejede sig om overdragelse af en nyop- ført ejendom til ejerlejlighedskøbere. Ejerforeningen kunne på disses vegne fremsætte mangelskrav under en voldgiftssag mod entreprenøren og gøre dennes sikkerhedsstillelse gældende. Forpligtelserne blev ikke derved forøget.
I U 2015.3845 HD blev det med en tilsvarende begrundelse fastslået, at køberen af en ejendom kunne gøre entreprenørens sikkerhedsstillelse gældende.
Underentreprise
§ 8
Entreprenøren kan overlade arbejdets udførelse, herunder projektering, til andre. Det kan dog aftales, at hele eller bestemte dele af arbejdet skal
udføres af entreprenøren selv eller en bestemt underentreprenør, således at det kræver bygherrens godkendelse, hvis entreprenøren ønsker at overlade udførelsen til andre.
Stk. 2. Bygherrens godkendelse efter stk. 1, 2. pkt., kan kun nægtes, hvis det er rimeligt begrundet i den udpegede underentreprenørs for- hold, herunder kvalifikationer, økonomiske forhold eller manglende dokumentation efter stk. 3, 3. pkt. På bygherrens anmodning skal en- treprenøren snarest muligt sende bygherren oplysning om disse for- hold. Bygherren skal give skriftlig meddelelse om godkendelse eller afslag med begrundelse snarest muligt efter, at entreprenøren har givet oplysning om udpegning af en underentreprenør og om underentre- prenørens forhold.
Stk. 3. Hvis entreprenøren inden arbejdets påbegyndelse har antaget en underentreprenør til at udføre arbejde, skal entreprenøren oplyse bygherren om det, inden entreprenøren påbegynder arbejdet. Hvis en- treprenøren senere antager eller udskifter en underentreprenør, skal entreprenøren oplyse bygherren om det, inden underentreprenøren på- begynder sit arbejde. På bygherrens anmodning skal entreprenøren snarest muligt fremsende dokumentation for, at der er indgået en aftale med en underentreprenør, og for at underentreprenøren har anerkendt, at bestemmelserne i § 8 tillige gælder, når en underentreprenør overla- der arbejdet til andre, og at bygherren kan gøre direkte mangelkrav gældende mod underentreprenøren i overensstemmelse med stk. 4 og 5.
Stk. 4. Hvis det må anses for godtgjort, at bygherren ikke eller kun med stor vanskelighed kan gennemføre et krav vedrørende mangler mod entreprenøren, er bygherren berettiget til at gøre kravet gældende direk- te mod entreprenørens underentreprenører og leverandører, hvis deres ydelse har samme mangel.
Stk. 5. Et direkte krav er undergivet de begrænsninger, der følger af kontraktforholdene både mellem bygherren og entreprenøren og mellem entreprenøren og underentreprenøren og leverandøren, herunder an- svarsfraskrivelser og -begrænsninger i begge kontraktforhold. Det er endvidere undergivet bestemmelserne i kapitel J om tvisteløsning. Byg- herren giver afkald på krav mod underentreprenører og leverandører på erstatning uden for kontrakt i anledning af forhold, der er omfattet af det direkte mangelkrav. Hvis det direkte krav skyldes et forsætligt eller groft uagtsomt forhold hos underentreprenøren eller leverandøren, fin- der 1. og 3. pkt. ikke anvendelse.
Stk. 6. Bestemmelserne i stk. 1-5 gælder tillige, når en underentrepre- nør eller leverandør overlader arbejdets udførelse til andre.
Det fremgår af ABT § 2, stk. 4, at der ved underentreprenør og underentrepri- se også forstås en rådgiver antaget af totalentreprenøren til at udføre projekte- ring samt den udførte projektering og anden teknisk rådgivning. § 8 om un- derentreprise omfatter således ikke alene underentreprise i snæver forstand, men også totalentreprenørens antagelse af projekterende rådgivere, jf. herom nærmere nedenfor. I nærværende afsnit omtales i alt væsentligt underentre- prise ved en entreprenør.
Bortset herfra er ABT § 8 identisk med AB § 8 med den – i praksis betyd- ningsløse – forskel, at hvor det efter AB § 8, stk. 1, kun er berettiget at over- lade arbejde til en underentreprenør, hvor dette er sædvanligt eller naturligt, har totalentreprenøren efter ABT § 8, stk. 1, en ubetinget ret til at overlade arbejdets udførelse til andre.
Andet kan dog være aftalt, og i så fald skal bygherren give godkendelse til, at arbejdet overlades til andre, men det fremgår af § 8, stk. 2, at bygher- ren selv i så fald ikke har fri ret til at afvise godkendelse, idet der skal fore- ligge en rimelig begrundelse under hensyn til underentreprenørens forhold, herunder kvalifikationer, økonomiske forhold eller manglende dokumenta- tion efter stk. 3.
Det giver sig selv, at bygherren er interesseret i, hvilke underentreprenører totalentreprenøren overlader opgaver til, men der er tale om en balancegang, hvor en for kraftig bygherreindblanding i underentreprenørvalget kan medfø- re, at »underentreprenøren« bliver en sideordnet entreprenør med aftale direk- te med bygherren, jf. Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 721-26, Entreprise s. 149 og Hørlyck, TBB 2022.867-71.
Det er for en praktisk betragtning utænkeligt, at en totalentreprise kan gennemføres uden antagelse af underentreprenører, herunder projekterende rådgivere, og derfor er det en integreret del af en totalentreprise, at totalentre- prenøren bør have mulighed for at samarbejde med underentreprenører, her- under rådgivere, som han har tillid til og er vant til at samarbejde med.
§ 8, stk. 6, indeholder en i og for sig selvfølgelig regel, der er identisk med den tilsvarende regel i AB § 8, stk. 6, og fastslår, at også en underentreprenør eller leverandør kan antage en underentreprenør. Men denne bestemmelse er malplaceret her, fordi aftaler med underentreprenører, herunder rådgivere og leverandører ikke indgås på grundlag af ABT men i givet fald på grundlag af AB eller ABR. Da ABT § 8 i det store og hele er identisk med AB § 8 og ABR § 7, har det dog ikke så stor betydning.
En entreprenørs, herunder en totalentreprenørs antagelse af underentrepre- nører har intet at gøre med overdragelse af rettigheder og forpligtelser. Entre-
prenørens rettigheder og forpligtelser i forhold til bygherren påvirkes ikke, idet entreprenøren, hvad angår opfyldelsen af de kontraktlige forpligtelser, hæfter for sine underentreprenører. Der er alene tale om, at entreprenøren ved opfyldelsen af kontrakten benytter sig af underentreprenører. Omvendt hæfter bygherren ikke i forhold til underentreprenøren, medmindre han har bestilt arbejde direkte hos denne eller påtaget sig en indeståelse, jf. U 2022.4956 VLD og Entreprise s. 156 f.
TBB 2004.268 VLD drejede sig om en køber af en ejendom, der havde sagsøgt sælgeren og sælgerens totalentreprenør i anledning af mangler. Byretten fandt, at bygherren (sæl- geren) og totalentreprenøren var solidarisk ansvarlige, således at ansvaret i det indbyrdes forhold skulle ligedeles. Kun totalentreprenøren ankede, idet de to øvrige parter påstod stadfæstelse. Landsretten frifandt totalentreprenøren, som ikke havde noget aftaleforhold med køberen, fordi fejlen var begået af en underentreprenør, og det var ikke bevist, at totalentreprenøren burde have opdaget den. Totalentreprenøren blev også frifundet for bygherrens friholdelsespåstand, fordi bygherren først havde reklameret efter udløbet af den 5-årige ansvarsperiode. Dommen forudsætter, at bygherren ville have fået medhold, hvis der var blevet reklameret rettidigt. Dommen omtales også nedenfor s. 142 i afsnittet om direkte ansvar.
Retsforholdet mellem totalentreprenøren og underentreprenøren svarer som udgangspunkt til retsforholdet mellem bygherren og entreprenøren, men afta- len mellem totalentreprenøren og underentreprenøren bliver i reglen indgået på grundlag af AB eller ABR og i hvert fald ikke på grundlag af ABT.
Imidlertid er AB og ABT som tidligere omtalt ret ens, så det er ikke ved- tagelsen af forskellige standardvilkår i de to sæt aftaler, der i sig selv gør den store forskel, men snarere den faktiske kendsgerning, at projektkravene tilve- jebringes af totalentreprenøren og ikke af bygherren. Såfremt bygherren står for projektet, altså hovedentreprise, vil projektkravene i reglen blive videre- ført i underentrepriseaftalen, således at der gælder de samme rettigheder og forpligtelser mellem bygherren og hovedentreprenøren, som mellem hoved- entreprenøren og underentreprenøren.
Således forholder det sig i reglen ikke i totalentreprise. Her er det jo ikke bygherren, der projekterer, men totalentreprenøren, og der er derfor ikke altid kongruens mellem aftaleforholdet bygherre – totalentreprenør og aftalefor- holdet totalentreprenør – underentreprenør.
Se således KFE 2014.500 VBA (TBB 2015.296 VBA), hvor totalentreprenøren havde antaget underentreprenøren på grundlag af myndighedsprojektet (forprojektet). Efter afta- lens indgåelse blev projekteringen færdiggjort, og underentreprenøren blev tilkendt et betydeligt beløb for meromkostninger som følge heraf, idet han ikke havde haft grundlag for at indregne disse omkostninger i sin tilbudsum.
KFE 2015.96 VBA (TBB 2016.419 VBA) fastslog, at AB 92/ABT 93 § 22, stk. 7, om
retsvirkningen af slutopgørelse gælder på samme måde såvel i forholdet mellem underen- treprenør og totalentreprenør som i forholdet mellem bygherre og dennes entreprenør.
Totalentreprenøren har på samme måde som en bygherre koordineringsplig- ten i forhold til fagentreprenørerne, altså underentreprenørerne, der kan kræve erstatning, hvis totalentreprenøren ikke iagttager denne pligt. I virkeligheden er koordineringspligten strengere for en totalentreprenør end for en bygherre, idet totalentreprenøren forventeligt er mere aktiv i byggeprocessen end en bygherre, jf. nærmere nedenfor.
KFE 2016.1 VBA (TBB 2016.404 VBA) udtalte, at en underentreprenør kan fremsætte krav om betaling for ekstra tidsforbrug, hvis tidsforbruget bliver forøget udover, hvad der normalt må forventes som følge af forhold, som totalentreprenøren er ansvarlig for. I den konkrete sag havde underentreprenøren dog ikke løftet sin bevisbyrde for et unormalt tidsforbrug.
Som allerede nævnt har en totalentreprenør som udgangspunkt fri ret til at overlade arbejdet, herunder projekteringen til underentreprenører, og det er i praksis utænkeligt, at en totalentreprenør selv kan udføre den samlede total- entreprise.
Ud over at det som nævnt er muligt at aftale noget andet, følger der en modifikation af ABT § 8, stk. 3, hvorefter totalentreprenøren har pligt til at orientere bygherren, hvis der inden arbejdets påbegyndelse er antaget en underentreprenør. Sætningen »inden arbejdets påbegyndelse« må læses som inden underentreprisens påbegyndelse, og bestemmelsen indeholder således en generel pligt for totalentreprenøren til at orientere bygherren om antagelse af underentreprenører.
Dette er rimeligt, da det for bygherren af indlysende grunde er af væsent- lig betydning at vide, hvem der udfører arbejdet, herunder projekteringen.
Det fremgår da også af § 8, stk. 3, at hvis en underentreprenør udskiftes, skal totalentreprenøren ligeledes orientere bygherren, og bygherren har en generel ret til at anmode totalentreprenøren om at fremsende dokumentation for indgåelsen af aftale og for, at underentreprenøren har anerkendt at respek- tere bestemmelserne i ABT § 8, herunder reglerne om direkte mangelskrav i medfør af § 8, stk. 4 og 5.
§ 8, stk. 3, indebærer ingen godkendelsesordning, men hvis totalentrepre- nøren ikke opfylder sin oplysningspligt, vil der være tale om en misligholdel- se med de følger, dette kan få.
Bortset herfra har anvendelsen af underentreprenører ingen betydning for kontraktforholdet mellem bygherren og totalentreprenøren, der som nævnt hæfter for sine underentreprenørers opfyldelse af de kontraktlige forpligtelser. Det blev foran påpeget, at retsforholdet mellem totalentreprenøren og underentreprenøren som udgangspunkt svarer til retsforholdet mellem byg- herren og entreprenøren, men dette er kun delvis holdbart, idet en totalentre- prenør i praksis spiller en langt mere aktiv rolle i byggeprocessen end en bygherre. En underentreprenør vil derfor i mange tilfælde kunne påberåbe sig en anden retsstilling i forhold til totalentreprenøren end den retsstilling, der havde foreligget, såfremt underentreprenøren havde været en entreprenør
antaget af en bygherre.
Se således TBB 2007.655 VBA, hvor en underentreprenør fik medhold i forsinkelseskrav over for en totalentreprenør, selv om der ikke var reklameret. Voldgiftsretten begrundede bl.a. dette med, at totalentreprenøren »vidste eller burde vide, at den endegyldige overskri- delse af den i kontrakten aftalte byggeperiode ville give anledning til et efterfølgende økonomisk opgør«.
Se også den netop omtalte KFE 2016.1 VBA (TBB 2016.404 VBA) om muligheden for erstatningskrav, hvis totalentreprenøren er for passiv.
Bliver totalentreprenøren gjort ansvarlig som følge af mangler ved underen- treprenørens arbejde, vil han i reglen kunne fremsætte regreskrav mod under- entreprenøren. Dette gælder dog ikke altid, da underentreprenøren til forskel fra totalentreprenøren ikke har noget projektansvar, jf. Xxxx X. Xxxxxxxx, TBB 2010.425-29. Endvidere har en totalentreprenør som nævnt en særlig styringspligt.
I U 2007.2702 HD have en totalentreprenør påtaget sig ansvaret over for bygherren for sætningsskader og fremsat regreskrav mod den underentreprenør, der havde udført arbej- det. Det blev fastslået, at totalentreprenøren selv skulle bære halvdelen af tabet, idet han havde forsømt at iværksætte yderligere geotekniske undersøgelser, efter at han var blevet gjort bekendt med den dårlige jordbund. Dette må karakteriseres som et udslag af totalen- treprenørens projekteringsansvar.
KFE 2008.152 VBA (TBB 2007.772 VBA) drejede sig om en staldbygning, der kollapse- de som følge af manglende tværafstivning af hanebånd. Også i denne sag havde totalentre- prenøren påtaget sig ansvaret i forhold til bygherren. Den underentreprenør, der havde leveret spærene, blev pålagt ansvar, men totalentreprenøren skulle selv bære en tredjedel af ansvaret, idet han ikke som et professionelt, specialiseret byggefirma havde set spærteg- ningen og ikke under besøg på byggepladsen havde bemærket den manglende afstivning.
KFE 2009.265 VBA (TBB 2009.727 VBA) tilkendte underentreprenøren merbetaling som følge af uforudsete bundvanskeligheder, men totalentreprenøren kunne ikke videreføre kravet over for bygherren, da han havde påtaget sig risikoen for jordbundsforholdene.
KFE 2009.310 VBA (TBB 2009.224 VBA) pålagde en totalentreprenør ansvar for tæring i brugsvandsanlæg, men hans regreskrav mod underentreprenøren blev nedsat, dels som følge af forbedringer og dels som følge af mangelfuldt tilsyn.
I KFE 2010.252 VBA (TBB 2010.668 VBA) blev de udførende underentreprenører frifun- det, idet skimmelsvamp var forårsaget af totalentreprenørens arbejdstilrettelæggelse.
I KFE 2011.351 VBA (TBB 2011.547 VBA) havde totalentreprenøren påtaget sig ansvaret for mangelfuld dampspærre og isolering, men underentreprenøren blev pålagt at friholde totalentreprenøren for den væsentligste del af ansvaret for dampspærren (»en så klar fejl, at U som udførende entreprenør burde have påtalt forholdet«).
TBB 2013.307 VBA drejede sig om en sportshal, der styrtede sammen under opførelsen, fordi totalentreprenøren ikke havde udført et projekt for koordineret afstivning. Selv om de underentreprenører, der monterede betonelementer og stålkonstruktioner, havde begået fejl ved at flytte eller fjerne afstivningsstænger, blev de frifundet for ansvar, da hovedansvaret var totalentreprenørens som følge af det manglende koordinerende afstivningsprojekt. Stålkonstruktionsunderentreprenøren havde påtaget sig projekteringen af stålkonstruktio- nernes bæreevne og stabilitet, men var ikke ansvarlig for stabiliteten af stålkonstruktioner- ne i samvirken med andre elementer i byggeriet.
I KFE 2013.353 VBA (TBB 2013.634 VBA) havde underentreprenøren reelt overladt til totalentreprenøren at foretage udbedring, og det var derfor underentreprenørens bevisbyr- de, at der var brugt for store beløb.
I KFE 2014.212 VBA (TBB 2014.866 VBA) blev en vinduesleverandør pålagt delvis regresansvar over for totalentreprenøren, idet han havde leveret vinduerne på bukke, der ikke tilstrækkeligt understøttede vinduespartierne, der derved blev påført deformiteter.
KFE 2017.163 VBA (TBB 2017.915 VBA) går på sin vis i den modsatte retning, men er også et udslag af et forudsat mere intensivt samarbejde mellem totalentreprenøren og underentreprenøren sammenlignet med relationen mellem bygherren og entreprenøren. Sagen drejede sig om etableringen af et nyt parkeringsdæk oven på et butikscenter, og underentreprenøren foreslog anvendelse af en koldklæber, der viste sig uegnet, fordi den under de aktuelle forhold ikke kunne størkne og derfor sivede ned i de underliggende butikslokaler. Anvendelsen af koldklæberen blev af totalentreprenøren gjort til en del af projektet, og totalentreprenøren var ansvarlig herfor over for bygherren. Totalentreprenø- ren blev tillagt regres hos underentreprenøren.
Dette resultat afviger fra resultatet i den næsten samtidige MgO-kendelse, KFE 2017.124 VBA (TBB 2017.779 VBA), som ikke drejede sig om totalentreprise. I denne sag var der
også tale om et uegnet produkt, som entreprenøren havde foreslået. I sagen blev entrepre- nøren frifundet, fordi produktet var blevet gjort til en del af bygherrens projekt.
I KFE 2022.114 VBA (TBB 2022.333 VBA) havde bygherren krævet friktionsfri samlin- ger. Totalentreprenøren antog en underentreprenør til at montere stål, og underentreprenø- ren måtte, da kravet ikke var efterkommet, svejse samlingerne. Underentreprenøren fik i forhold til totalentreprenøren medhold i, at svejsesamlingerne skulle betales som ekstraar- bejde, da totalentreprenøren ikke fyldestgørende havde viderebragt bygherrens krav om friktionsfri samlinger til underentreprenøren.
Denne retspraksis bekræfter, at det ansvarsmæssige forhold mellem en total- entreprenør og en underentreprenør ikke fuldt ud svarer til forholdet mellem en bygherre og en entreprenør.
En totalentreprenør forudsættes at have en væsentligt mere aktiv rolle, såvel i henseende til koordinering (byggeledelse) som i henseende til fagtil- syn, og derfor vil der oftere end i forholdet mellem entreprenør og bygherre være tale om egen skyld.
Se herved KFE 2019.279 VBA (TBB 2020.190 VBA), der tilkendte en totalentreprenør erstatning hos en underentreprenør for en vandskade, men udtrykkeligt reducerede sty- ringsomkostningerne med den begrundelse, at totalentreprenøren »i forvejen havde den overordnede styring af entreprisen«.
Om underentreprenørens forsinkelsesansvar over for totalentreprenøren kan henvises til KFE 2018.90 VBA (TBB 2018.828 VBA), der tilkendte en er- statning på godt halvdelen af de dagbøder, totalentreprenøren havde betalt til bygherren.
Projekteringsaftaler – anvendelsen af ABR
Som nævnt fremgår det af ABT § 2, stk. 4, at der ved »underentreprenører« også forstås de tekniske rådgivere, som totalentreprenøren har antaget.
Totalentreprise indebærer som udgangspunkt, at totalentreprenøren på- tager sig hovedparten af projekteringen, dels i forbindelse med udformnin- gen af tilbudsprojektet, og dels i forbindelse med den projektering, der of- test skal ske i tiden mellem kontrahering og byggestart (og lejlighedsvis også under byggeriet).
Det aftaleretlige grundlag for denne projektering er i princippet bygherren uvedkommende; hans rettigheder og pligter også i tilknytning til projekterin- gen knytter sig som udgangspunkt alene til totalentreprenøren, således som dette fremgår af ABT § 8.
ABT § 8 har overskriften »Underentreprise«, men selv om ingen i praksis kunne finde på at betegne totalentreprenørens tekniske rådgivere som dennes underentreprenører, er der ingen tvivl om, at totalentreprenørens tekniske rådgivere i forhold til bygherren er omfattet af § 8.
Men hvor det altid har ligget fast, at aftaleforholdet mellem totalentrepre- nøren og dennes underentreprenører (eksklusive tekniske rådgivere) bygger på AB-vilkårene, jf. AB § 2, stk. 1, 2. pkt. (»Ved underentrepriseforhold forstås ”bygherren” som [total]entreprenøren og ”entreprenøren” som under- entreprenøren«), er der intet sted i ABR-vilkårene anført noget om anvendel- sen af disse vilkår som grundlag for aftalen mellem totalentreprenøren og dennes tekniske rådgivere, og dette spørgsmål er uomtalt i AB.Betænkningen. Imidlertid er der næppe tvivl om, at langt det hyppigste i praksis er, at der i totalentreprenørens rådgivningsaftaler med de projekterende rådgivere henvi- ses til ABR med passende fravigelser, heriblandt at »bygherren« skal læses
som totalentreprenøren. ABR er gengivet nedenfor s. 475.
Bortset herfra kan udførelsen af projekteringen gribes an på flere måder. For det første kan totalentreprenøren være en virksomhed eller et konsor-
tium, der inden for sin organisation besidder de ressourcer, der er nødvendige til gennemførelse af projekteringen.
Dette kan bero på, at totalentreprenøren er et rådgiverfirma, der med hen- syn til arbejdets udførelse forlader sig på underentreprenører. Dette fore- kommer dog sjældent i praksis.
Oftere er forholdet det, at totalentreprenøren er et entreprenørfirma, der har ansatte teknikere, der kan udføre projekteringen. Denne fremgangsmåde giver ikke anledning til særlige problemer, men er heller ikke sædvanlig.
Der findes dog virksomheder, der fra tid til anden fungerer både som råd- givere og som entreprenører.
Normalt er totalentreprenøren et entreprenørfirma, der engagerer selv- stændige rådgivende teknikere til udførelsen af projekteringsopgaverne. I dette tilfælde virker de rådgivende teknikere på grundlag af sædvanlige vil- kår, navnlig ABR 18, og den eneste forskel i forhold til det traditionelle er, at teknikerne er blevet entreprenørens rådgivere i stedet for bygherrens. I denne gruppe møder man også de tilfælde, hvor bygherren oprindelig har antaget tekniske rådgivere og ladet disse udarbejde et udbudsprojekt, hvorefter total- entreprenøren har overtaget såvel rådgivere som udbudsprojekt (med tilhø- rende ansvar) og færdiggjort projekteringen, jf. nærmere det følgende afsnit.
Sammenlignet med ABR 89 er ABR 18 blevet langt mere entrepriseori- enterede og virker derfor godt sammen med AB 18/ABT 18, jf. XX.Xxx. s. 228-32.
Denne tilsyneladende identitet mellem aftaleforholdet bygherre-rådgiver og aftaleforholdet totalentreprenør-rådgiver er i nogen grad falsk, for der er meget stor praktisk forskel på at bistå og rådgive slutbrugeren (bygherren) og være dennes »tillidsmand« (som det var formuleret i ABR 89) i forhold til entreprenører og leverandører, og at bistå og rådgive en totalentreprenør, som ikke selv er slutbruger. En bygherre har af indlysende grunde et helt andet rådgivningsbehov end en totalentreprenør, jf. Berg: Teknisk rådgivning – ABR 18 s. 577-84 og Xxxxxx-Xxxxxxx m.fl.: ABR 18 s. 333-43.
Mærkelig nok fremgår der intet af ABR 18 om anvendelsen af disse vilkår på aftaleforholdet totalentreprenør-rådgiver. Udgangspunktet er utvivlsomt, at ordet bygherren i så fald skal læses som totalentreprenøren, men nogle af bestemmelserne egner sig ikke til anvendelse i dette aftaleforhold, hvilket kan medføre et behov for individuelle vilkår med fravigelser og korrigerende fortolkning. I det store og hele er ABR dog velegnede.
De bestemmelser i ABR, der navnlig bør overvejes i henseende til en råd- givningsaftale mellem totalentreprenøren og rådgiveren, er §§ 5 (Bygherrens udbud), 26 (Rådgiverens fuldmagt), 28 (Bygherremøder), 30 (Byggemøder) og 49 (Rådgiverens ansvar).
De rådgivende teknikere, der engageres af totalentreprenøren, vil som udgangspunkt have krav på honorar efter sædvanlige retningslinjer, hvad enten entreprisen bliver udført eller ej, og uden hensyn til dens økonomiske resultat for totalentreprenøren, og ansvarsmæssigt gælder almindelige regler om rådgiveransvar i forhold til totalentreprenøren. Men også her er parter- nes aftale afgørende, og der indgås mange aftaler mellem totalentreprenører og rådgivere, der afviger fra det sædvanlige, jf. f.eks. KFE 2019.67 VBA om en rådgiver, der skulle honoreres på grundlag af forskellen mellem bud- get og kontraktsummer.
Ejendomsretten til projektet forbliver hos teknikerne, jf. ABR § 37. Det gør den også når der arbejdes for en bygherre, men en bygherre er en en- gangsbruger, hvorimod en totalentreprenør, f.eks. et typehusfirma, meget vel kan ønske at genanvende projektet. Noget sådant nødvendiggør en aftale om en licensordning, jf. Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen s. 187-90.
Forannævnte fremgangsmåder kombineres af og til i praksis, f.eks. således at totalentreprenøren ved egne teknikere (typisk ingeniører) står for konstruk- tioner, installationer og detailprojekt, men engagerer en arkitekt til den æsteti- ske udformning, materialevalg, farvesammensætning mv.
Det mest almindelige er som nævnt, at totalentreprenøren er et entrepre- nørfirma, der på grundlag af ABR antager selvstændige tekniske rådgivere (eller overtager bygherrens tekniske rådgivere, jf. herom straks nedenfor) til at udarbejde projektmaterialet.
Om projekteringsaftaler mellem totalentreprenører og tekniske rådgivere, herunder de etiske problemer i relation til rådgivernes uafhængighed, kan henvises til Barbo: Totalen- treprise 38 ff., Berg x.xx. s. 195 f., Xxxxxx Xxxxxx x.xx. s. 117-19, Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx: ABR 89 s. 29 f. og s. 245-53, Vagner: Entrepriseret s. 345 og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 195 f.
Selv om en bygherre ser sin fordel i at overlade projektansvaret til en totalen- treprenør, har bygherren i reglen stor interesse i, hvilke rådgivere der skal udarbejde projektet.
Som tidligere omtalt følger det som udgangspunkt af ABT § 8, stk. 1, at totalentreprenøren har en ubetinget ret til at antage tekniske rådgivere, men andet kan være aftalt og vil ofte være det, idet bygherren har en tungtvejende interesse i at sikre sig indflydelse på valget af projekterende rådgivere; det er jo bygherren, der fremtidig skal leve med byggeriet.
Det sker derfor ikke sjældent, at bygherren forbeholder sig at godkende valget af tekniske rådgivere, men det må her holdes for øje, at bygherren efter ABT § 8, stk. 2, kun kan nægte at godkende en rådgiver, hvis dette er rimeligt begrundet i rådgiverens forhold, herunder kvalifikationer, økonomiske for- hold eller manglende dokumentation for indgåelsen af en rådgivningsaftale, der indebærer at ABT § 8 gælder for rådgiverens antagelse af en underrådgi- ver, og for at bygherren kan gøre direkte mangelskrav gældende mod rådgi- veren i overensstemmelse med ABT § 8, stk. 4 og 5.
De sidstnævnte betingelser for, at godkendelse kan nægtes, er problemati- ske, da rådgivningsaftaler, herunder aftaler med underrådgivere, ikke indgås på grundlag af ABT. Imidlertid er overensstemmelsen mellem ABT § 8 og ABR § 7 så stor, at godkendelse ikke kan nægtes, såfremt der indgås aftaler på grundlag af ABR.
Særligt om overtagne rådgivere
I XX.Xxx. s. 371 f. omtales den ekstreme form for bygherreindflydelse på valget af projekterende rådgivere, der går ud på, at bygherren indledningsvis selv antager rådgiverne med henblik på udarbejdelse af et projektforslag eller måske ligefrem et forprojekt med henblik på at lade dette indgå i udbudsma- terialet, idet det bestemmes i udbudsmaterialet, at totalentreprenøren som led i sit tilbud skal forpligte sig til at overtage bygherrens tekniske rådgivere med henblik på færdigprojektering, jf. KFE 2019.152 VBA (TBB 2019.735 VBA) om, hvorvidt der var indgået en voldgiftsaftale, selv om totalentreprenøren og rådgiveren ikke direkte havde indgået nogen aftale. Voldgiftsretten fandt anledning til at udtale:
»Det bemærkes i øvrigt, at den anvendte aftalekonstruktion [om rådgiverens overgang til totalentreprenøren] ikke kan anses for usædvanlig inden for byggeriet, hvor konstruktionen, som etablerer et direkte aftaleforhold mellem rådgiveren og en senere antaget totalentreprenør, kan indgå som led i en hensigtsmæssig styring af et byggeri.«
Disse præmisser er bemærkelsesværdige, fordi de indebærer, at aftalen kan indgås uden at aftaleparterne – rådgiveren og totalentreprenøren – skal have været i kontakt med hinanden, altså som en form for dobbelte tredjemandsaf- taler. Rådgiveren forpligtes ved rådgivningsaftalen med bygherren, der stifter ret for totalentreprenøren, og totalentreprenøren forpligtes ved entrepriseafta- len med bygherren, der stifter ret for rådgiveren. I den nævnte kendelse var der derved indgået en voldgiftsaftale mellem parterne. Bygherren blev en form for fuldmægtig for begge parter.
Berg: Teknisk rådgivning – ABR 18 s. 104 f., der af uvisse grunde benævner fremgangs- måden »den jyske model«, omtaler en tilsvarende klausul i Bygherreforeningens paradig- me for rådgivningsaftaler og betegner dette som en »minimalistisk regulering, som ofte med fordel kan udbygges«. Dette er helt korrekt, men netop udtryk for det foran udtalte, at ABR 18 i virkeligheden ikke er særligt egnede til at danne grundlaget for en aftale mellem en rådgiver og en totalentreprenør.
Det påpeges med rette i betænkningen x.xx., at ulempen ved sådanne ordnin- ger – ud over at de principielt strider mod ideen bag totalentreprise – er, at totalentreprenøren bliver pålagt et samarbejde med rådgivere, som totalentre- prenøren ikke selv har valgt og måske ikke tidligere har samarbejdet med. Det anbefales, at der i stedet vælges udbud af en hovedentreprise med projek- teringspligt på grundlag af AB.
Hertil må dog anføres, at det står enhver frit for, om man på de givne vilkår vil afgive tilbud. Endvidere må anføres, at fremgangsmåden er lovlig og opfylder et formål, nemlig at sikre bygherren maksimal indflydelse på projektet samtidig med, at totalentreprenøren påtager sig at være projektan- svarlig. Se i øvrigt nedenfor s. 329-36 om totalentreprenørens projektansvar overfor bygherren.
Uanset om totalentreprenøren har »arvet« de projekterende rådgivere fra bygherren eller selv antaget dem, gælder for totalentreprenøren ABT § 8, stk. 3, der som foran nævnt forpligter totalentreprenøren til at oplyse bygherren om de indgåede aftaler og at drage omsorg for rådgivernes tilslutning til § 8, stk. 4 og 5. Derudover vil aftalen mellem totalentreprenøren og dennes rådgi- vere normalt ikke være omfattet af ABT, men af ABR (gengivet nedenfor s. 475), eventuelt den forenklede version.
Fordelen ved ordningen er som anført i betænkningen, at der bliver tale om en ansvarsmæssig enhed med hensyn til projektansvaret. Totalentrepre- nøren overtager projektansvaret i forhold til bygherren, men i forhold til totalentreprenøren vil de tekniske rådgivere være ansvarlige, uanset om en fejl er begået i den indledende fase, hvor der blev arbejdet for bygherren, eller i den senere fase, hvor der arbejdes for totalentreprenøren, jf. nærmere i det følgende.
En sådan konstruktion indebærer i øvrigt ikke særlige problemer i relation til rådgivningsaftalerne (med bygherren og efterfølgende med totalentrepre- nøren), idet begrebet skiverådgivning er velkendt. Ved skiverådgivning for- stås det forhold, at en rådgivningsaftale kun omfatter en del af det samlede projekteringsforløb.
Fremgangsmåden giver heller ikke særlige problemer med hensyn til råd- giveransvaret. Da det er de samme rådgivere, der har varetaget det samlede projekteringsforløb, er vurderingen af ansvaret for så vidt enkelt og påvirkes ikke af det forhold, at rådgiveren har haft forskellige medkontrahenter.
Se herved KFE 2009.245 VBA (TBB 2008.701 VBA) om fejl i et udbudsprojekt, der havde dannet grundlag for et totalentrepriseudbud. Totalentreprenøren, der i henhold til et udbudsvilkår havde overtaget bygherrens totalrådgiver, fremsatte regreskrav mod denne. Det udtaltes, at »der ikke er fuldt tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at [totalrådgiveren] hermed eller ved at undlade at medtage et udtrykkeligt forbehold herom i udbudsmaterialet har udvist et ansvarspådragende forhold, hverken over for bygherren, B, eller over for E, der som totalentreprenør overtog ansvaret for fuldførelsen af projekteringen«.
Denne kendelse, der grundlæggende handlede om den forsinkelse, som den nødvendige omprojektering medførte, bekræfter, at totalentreprenøren også overtager muligheden for at gøre rådgiveren ansvarlig, såfremt denne har handlet ansvarspådragende i den periode, hvor rådgiveren arbejdede for byg- herren.
Rådgiveransvar over for totalentreprenøren
Det er allerede sagt, at rådgivningsaftaler mellem totalentreprenører og tekni- ske rådgivere som udgangspunkt indgås på grundlag af sædvanlige vilkår, herunder ABR, således at rådgiveransvaret over for totalentreprenøren i prin- cippet svarer til rådgiveransvaret over for bygherren. Rådgiveransvaret over for totalentreprenøren omtales udførligt af Xxxxxx-Xxxxxxx m.fl.: ABR 18 s. 333-43.
Bortset fra de nedenfor omtalte bestemmelser om direkte ansvar i § 8, stk. 4 og 5, indeholder ABT ikke længere regler om, hvilke forpligtelser totalen- treprenøren påtager sig i forhold til bygherren med hensyn til aftaleindgåelsen med sin tekniske rådgiver, og der gælder således ingen forudsætning om aftaleindgåelse på grundlag af ABR, der er gengivet nedenfor s. 475. Se i øvrigt nedenfor s. 182 om ABT § 12, stk. 5 og 6.
Hvis ABR er gældende, har rådgiveren afhjælpningsret og -pligt for så vidt angår mangler ved selve projektet, jf. ABR §§ 43-45.
For så vidt angår mangler ved den entreprenørmæssige udførelse giver det ikke mening at overveje afhjælpningsret eller -pligt for rådgiveren, selv om manglen er forårsaget af projektet, men rådgiveren har erstatningspligt efter ABR § 49, stk. 1, for fejl og forsømmelser. Afhjælpningen skal naturligvis udføres billigst muligt, men det er uden betydning, om totalentreprenøren selv afhjælper.
Der gælder ansvarsbegrænsninger efter ABR § 50, således at rådgiveren ikke er ansvarlig for indirekte tab, og hvis der er flere ansvarlige, er rådgive- ren kun anpartsvis ansvarlig svarende til skyldandelen. Dette har normalt ingen betydning i forhold til bygherren, der typisk ikke har noget aftalefor- hold med totalentreprenørens rådgivere, men flere ansvarlige kan være en eller flere underentreprenører og rådgivere.
Er der tegnet en projektansvarsforsikring (modsat rådgiverens generelle ansvarsforsikring) er ansvaret begrænset til dækningen ifølge denne, så det kan ende med et lille beløb, hvis der tidligere er blevet foretaget udbetalinger fra forsikringsselskabet.
Er der ikke tegnet projektansvarsforsikring, er ansvaret efter stk. 4, be- grænset til 2 gange det aftalte rådgiverhonorar for den ydelse, hvor fejlen er begået, dog mindst 2,5 mio. kr.
Disse begrænsninger i rådgiverens ansvar i forhold til totalentreprenøren er problematiske, for så vidt som totalentreprenørens projektansvar i forhold til bygherren som udgangspunkt er ubegrænset. Ved indgåelsen af rådgiv- ningsaftale mellem totalentreprenøren bør ABR-vilkårene derfor ikke indgå uden nærmere overvejelser.
At ansvaret over for totalentreprenøren svarer til ansvaret over for bygher- ren, er imidlertid også på anden måde en sandhed med modifikationer. Råd- giveransvaret over for totalentreprenøren er som regel et hæftelsesansvar for totalentreprenørens ansvar over for bygherren, når dette ansvar begrundes med projekterings- eller tilsynsfejl. Rådgiveren erlægger sin ydelse over for totalentreprenøren med henblik på at sætte totalentreprenøren i stand til at erlægge sin ydelse behørigt i forhold til sin medkontrahent, bygherren. Total-
entreprenøren er ikke slutbruger, men leverer en ydelse, hvori rådgiverens ydelse indgår. Rådgiveren har ikke nogen aftale med bygherren.
Heraf følger, at ansvarsspørgsmålet som udgangspunkt er et spørgsmål om, hvorvidt totalentreprenøren kan kræve sig friholdt af rådgiveren for det projektansvar, som totalentreprenøren måtte være ifaldet i forhold til byg- herren.
Se KFE 2011.1 VBA (TBB 2011.213 VBA), der delvis pålagde en totalentreprenørs rådgi- ver at friholde totalentreprenøren. Kendelsen omtales nærmere nedenfor under kommenta- rerne til ABT § 46.
Se også KFE 2011.351 VBA (TBB 2011.547 VBA), hvor en totalentreprenør blev pålagt ansvar for gyngende gulve. Da totalentreprenørens rådgivende ingeniør burde have for- holdt sig til bæreevnen og foretaget fornødne statiske beregninger, blev han pålagt at fri- holde totalentreprenøren.
Se yderligere KFE 2014.532 VBA (TBB 2015.433 VBA), hvor totalentreprenørens rådgi- ver blev pålagt at friholde totalentreprenøren for det ansvar, denne var blevet pålagt i forhold til bygherren, i det omfang dette var forårsaget af projektet, dog med fradrag for den fordyrelse, der for totalentreprenøren ville have været forbundet med at udføre bygge- riet efter et korrekt projekt (i dette omfang var der jo ikke lidt noget tab). Rådgiveren blev derudover pålagt at erstatte totalentreprenørens tab som følge af projektfejl, som totalen- treprenøren selv havde afhjulpet, således at der ikke var blevet pålagt ansvar i forhold til bygherren.
Uanset om totalentreprenøren i givet fald pålægges ansvar i forhold til byg- herren for følgerne af rådgiverens projektfejl, skal totalentreprenøren efter almindelige bevisbyrderegler særskilt bevise, at der foreligger ansvarsgrund- lag mv. i forholdet mellem rådgiveren og totalentreprenøren, jf. KFE 2017.263 VBA (TBB 2018.188 VBA), hvor dette ikke lykkedes for totalen- treprenørens garant.
Der var den særlige omstændighed i sagen, at totalentreprenøren var taget under konkurs- behandling, og totalentreprenørens garant havde udbetalt hele den stillede sikkerhed til bygherren. Derefter forsøgte garanten at gøre rådgiveren ansvarlig, men det lykkedes ikke at godtgøre, at der forelå ansvarspådragende projektfejl.
I KFE 2018.209 VBA (TBB 2019.34 VBA) havde en totalentreprenørs tekniske rådgiver dimensioneret radiatorer ved anvendelse af producentens regneværktøj. Det viste sig, at radiatorerne var underdimensionerede, så der blev iværksat omprojektering og ændring af varmeanlægget. Voldgiftsretten kom til det resultat, at det var i overensstemmelse med god projekteringsskik på projekteringstidspunktet at dimensionere ved anvendelse af producentens beregningsværktøj, og da der ikke var handlet ansvarspådragende, blev rådgiveren frifundet.
KFE 2010.252 VBA (TBB 2010.668 VBA) frifandt rådgiveren, da totalentreprenøren havde disponeret på egen hånd.
KFE 2020.147 VBA (TBB 2020.763 VBA) frifandt rådgiveren, da totalentreprenøren havde ændret projektet uden at inddrage rådgiveren.
Totalentreprenørens mangelsansvar, herunder projektansvar overfor bygher- ren omtales nedenfor s. 326-36. Det sædvanlige er, at et projektansvar for totalentreprenøren medfører et projektansvar for totalentreprenørens rådgiver, men ansvarsreglerne i henhold til ABT §§ 45-47 er ikke sammenfaldende med ansvarsreglerne i henhold til ABR §§ 49 og 50, så det kan ikke udeluk- kes, at totalentreprenøren er ansvarlig, medens rådgiveren går fri.
Omvendt forholder det sig naturligvis i disse sager således, at hvis bygher- ren ikke har gjort eller kan gøre totalentreprenøren ansvarlig, vil totalentre- prenøren som udgangspunkt heller ikke kunne fremsætte krav mod rådgive- ren, uanset om rådgiveren har begået fejl.
Dette hænger sammen med, at rådgiverfejlen som udgangspunkt ikke forårsager tab for totalentreprenøren, hvis totalentreprenøren ikke bliver gjort ansvarlig af bygherren.
I særlige tilfælde kan det dog tænkes, at totalentreprenøren kan gøre råd- giveren ansvarlig, også selv om totalentreprenøren ikke er blevet gjort ansvar- lig af bygherren – eller ikke kan gøres ansvarlig, nemlig hvis rådgivningsfej- len ikke desto mindre har forårsaget tab for totalentreprenøren. Der kan som nævnt være tale om, at totalentreprenøren har bekostet afhjælpning og som følge deraf undgået ansvar over for bygherren, men der kan også være tale om, at rådgiverens fejl og forsømmelse har forårsaget tab for totalentreprenø- ren på anden måde end ved afhjælpning af mangler.
Se KFE 1995.20 VBA. En totalentreprenør havde indgået fastprisaftale med bygherren på grundlag af et af totalentreprenørens arkitekt opgjort etageareal. Det var i kontrakten be- stemt, at kontraktsummen ikke skulle reguleres, selv om etagearealet blev større end angi- vet. Efterfølgende viste det sig, at arkitekten havde misforstået reglerne om opgørelse af etagearealer, idet altangange ikke var blevet medregnet. Totalentreprenøren kunne som følge af de kontraktlige vilkår ikke kræve merbetaling hos bygherren og påstod arkitekten ansvarlig for merudgifterne til udførelse af altangangene. Totalentreprenøren fik medhold i denne påstand, idet arkitekten fandtes at have begået en fagmæssig fejl, og idet arkitekten havde været bekendt med entreprisekontraktens bestemmelse om manglende mulighed for regulering af entreprisesummen. Der fandtes derved at være påført totalentreprenøren et tab svarende til udgiften ved opførelse af det yderligere areal.
Kendelsen er utvivlsomt udtryk for en situation, hvor bygherren ikke kunne have gjort arkitekten ansvarlig for den samme fejl. Bygherren ville nemlig principielt ikke have lidt noget tab, idet bygherren jo ville få en merydelse svarende til det manglende etageareal.
Problemstillingen forelå indirekte i KFE 2017.66 VBA (TBB 2017.616 VBA), hvor en totalentreprenør over for sin rådgivende ingeniør gjorde gældende, at denne havde handlet ansvarspådragende ved ikke at have udtænkt en billigere løsning, som bygherren havde fået udført af en anden totalentreprenør efter ophævelse af aftalen. Xxxxx havde der verse- ret en voldgiftssag mod bygherren. Totalentreprenøren fik ikke medhold som følge af, at der ikke var godtgjort et ansvarspådragende forhold, men kendelsen skal formentlig opfat- tes således, at den drejede sig om størrelsen af totalentreprenørens overskud, men da ken- delsen i sagen mod bygherren ikke er offentliggjort, er kendelsen vanskelig at vurdere.
Se også TBB 2023.622 VBA, hvor en teknisk rådgiver blev fundet ansvarlig i forhold til en totalentreprenør for tilsidesættelse af god rådgivningsskik (ABR § 9, stk. 1) og pålagt at erstatte totalentreprenørens omkostninger til yderligere forankring.
Med hensyn til rådgiverens ansvar over for totalentreprenøren gælder de almindelige regler om rådgivningsopgavens omfang (hvad har rådgiveren påtaget sig?), herunder om den fagvise opdeling mellem arkitekter, ingeniører og landskabsarkitekter.
Se således KFE 2005.41 VBA (TBB 2004.189 VBA), der frifandt arkitekten for mangel- fuld projektering af lydisolering ved vinduespartier. Lydmålinger og akustiske beregninger er ikke en arkitektfaglig opgave, og totalentreprenøren havde selv detailprojekteret vindu- espartierne.
Den fagvise opdeling har naturligvis ingen betydning for en totalrådgiver, der er an- svarlig for alle rådgivningsfag.
KFE 2004.304 VBA handlede om et tilfælde, hvor en rådgivende ingeniør som totalrådgi- ver forligsmæssigt havde anerkendt ansvar for en arkitektfaglig fejl. Totalrådgiveren, der behørigt havde reklameret over for arkitekten som underrådgiver, fik medhold i et regres- krav over for denne.
KFE 2017.285 VBA (TBB 2018.276 VBA) fandt en rådgivende ingeniør hæftelsesansvar- lig i forhold til totalentreprenøren for utilstrækkelig rådgivning, da rådgiveren ikke havde identificeret behovet for køling.
Det har ingen betydning for rådgiveransvaret i forhold til totalentreprenøren, at totalentreprenøren præsumtivt selv er byggesagkyndig. Når man som pro- fessionel erhvervsdrivende har påtaget sig en opgave mod sædvanligt veder- lag, skal opgaven løses efter de gældende faglige normer, uanset om medkon- trahenten selv kunne have løst opgaven.
Se KFE 1986.156 VBA om ansvar for manglende jordbundsundersøgelser. Fundaments- og kloakarbejder måtte omgøres, da det under byggeriet viste sig, at jordbunden ikke bestod af sand, men delvis af tørv. Totalentreprenørens rådgivende ingeniør blev fundet ansvarlig uanset et anbringende om, at ingeniøren kun havde påtaget sig en begrænset ydelse, og at totalentreprenøren selv havde kyndige folk.
I KFE 2013.417 VBA blev en totalentreprenør fundet ansvarlig over for bygherren for manglende indeklimaberegninger. Totalentreprenørens rådgivende ingeniør var ansvarlig over for totalentreprenøren for de manglende beregninger, selv om der var tale om en ydelse, som ingeniøren i givet fald skulle have særskilt vederlag for. Tankegangen må have været, at det ansvarspådragende forhold var, at ingeniøren ikke som fagmand havde gjort totalentreprenøren opmærksom på nødvendigheden af indeklimaberegninger. Imidlertid havde totalentreprenøren selv varetaget projekteringsledelsen, og rådgiverens ansvar blev derefter begrænset til halvdelen.
Den sidstnævnte kendelse antyder, at projekteringen i totalentrepriseforhold ofte sker i en form for arbejdsfællesskab mellem totalentreprenøren og rådgi- veren med den konsekvens, at der i visse tilfælde statueres egen skyld hos totalentreprenøren med deraf følgende fordeling af ansvaret. En bygherre ville normalt ikke være blevet pålagt egen skyld i sådanne tilfælde.
Det forekommer også ofte i totalentreprise, at rådgiverens projekterings- opgave begrænses i forhold til den typiske projekteringsopgave i forhold til en bygherre. Totalentreprenøren, der typisk selv er en aktiv deltager i bygge- processen, bestræber sig af forståelige grunde på at begrænse omkostningerne og føler lejlighedsvis ikke behov for så omfattende projekteringsbistand, som en tilsvarende bygherre ville have følt. Det er nok også mere almindeligt i totalentreprise at overlade projekteringsopgaver til leverandører og underen- treprenører (i snæver forstand). Sådanne begrænsninger vil naturligvis spille ind på rådgiveransvaret i forhold til totalentreprenøren.
Se således også KFE 2009.310 VBA (TBB 2009.224 VBA). Sagen drejede sig om opfø- relsen af en boligbebyggelse i totalentreprise, hvor der få år efter afleveringen konstatere- des omfattende tæringer i brugsvandsanlægget, såvel koldtvandsanlægget som varmt- vandsanlægget. Totalentreprenøren blev pålagt mangelsansvar, herunder for den fordyrel- se, der blev forårsaget af, at stigstrengene ikke havde været projekteret let tilgængelige. Totalentreprenøren adciterede under sagen bl.a. sine rådgivere. Rådgiverne fandtes at have begået faglige fejl og blev pålagt ansvar overfor totalentreprenøren, idet dog ansvaret blev nedsat beløbsmæssigt, idet afhjælpningen indebar levering af et dyrere anlæg end det projekterede. Derudover blev totalentreprenøren pålagt selv at bære halvdelen af skaden med følgende begrundelse: »Det er ubestridt, at fagtilsyn vedrørende anlægget for brugs- vand skulle udføres af [totalentreprenøren], og at de tekniske rådgivere således alene skulle udføre projektopfølgning. Fagtilsynet blev udført af projektleder X, der bygningsfagligt havde uddannelse som tømrer og ikke havde teknisk eller faglig indsigt i VVS-arbejder.«
TBB 2013.307 VBA drejede sig om en sportshal, der styrtede sammen under opførelsen, fordi der ikke var blevet udført et projekt for koordineret afstivning. Voldgiftsretten udtal- te, at klageren »som totalentreprenør havde det overordnede projekteringsansvar, herunder ansvaret for udarbejdelse af et projekt for koordineret afstivning under montagen af de forskellige delelementer af byggeriet«. Det fandtes ikke godtgjort, at nogen del af denne forpligtelse kontraktligt var overdraget til totalentreprenørens rådgivende ingeniør, der
havde påtaget sig at beregne og projektere stabiliteten i den færdigopførte bygning. Ingeni- øren fandtes heller ikke som følge af tilsynsforpligtelsen eller på andet grundlag at have pådraget sig et ansvar for de forhold, som førte til sammenstyrtningen.
Se også KFE 2017.296 VBA (TBB 2018.285 VBA), hvor totalentreprenørens leverandør havde detailprojekteret et solskoddesystem. Ansvaret for mangler ved dette blev pålagt leverandøren og ikke totalentreprenørens rådgiver.
Det må således konstateres, at en rådgivers ansvar over for totalentreprenøren på mange måder adskiller sig fra rådgiverens ansvar over for bygherren, her- under en sagkyndig bygherre (selv om regelgrundlaget, nemlig ABR, er nøj- agtigt det samme).
En totalentreprenør er ifølge sagens natur en aktiv medspiller i byggepro- cessen, også selv om der antages underentreprenører og rådgivere, og totalen- treprenøren har derfor en koordineringsforpligtelse såvel med hensyn til pro- jektudarbejdelsen som med hensyn til udførelsen. Denne koordineringsfor- pligtelse behøver totalentreprenøren naturligvis ikke at opfylde ved egen kraft, idet totalentreprenøren kan antage andre til at gøre det, men totalentre- prenøren skal sørge for, at opgaverne bliver varetaget.
I øvrigt afhænger rådgivningsansvarets omfang naturligvis af de indgåede aftaler. Det spiller i så henseende i praksis ind, at totalrådgivere ofte bestiller en reduceret ydelse hos sine rådgivere, hvilket påhviler ansvarets omfang.
Se KFE 1989.12 VBA. En arkitekt havde ved aftale med en totalentreprenør påtaget sig at udarbejde et myndighedsprojekt. I dette indgik en tegning visende loftdetaljer. Der opstod skader på nedhængte lofter som følge af, at træbjælker i tagkonstruktionen optog fugt og som følge deraf bevægede sig. Projekteringsaftalen fandtes imidlertid alene at have omfat- tet et projekt med lav detaljeringsgrad, og den nævnte tegning over loftdetaljer fandtes ikke med rette at have kunnet opfattes som en angivelse af ophængningens udformning. Arki- tekten blev frifundet for ansvar.
U 1986.295 HD drejede sig om en totalentreprenør, der var blevet pålagt ansvar for pro- jektfejl over for bygherren. Totalentreprenørens rådgivende ingeniør hæftede over for totalentreprenøren for at have godkendt for svagt dimensionerede armeringsjern og for andre projektfejl, ligesom ingeniøren over for totalentreprenøren hæftede for, at bygherren
»ikke med sikkerhed har fået et gulv, der lever op til gængs konstruktionspraksis«.
KFE 2007.297 VBA pålagde totalentreprenørens rådgivende ingeniør ansvaret for, at bygherrens byggeprogram, som der var henvist til i rådgivningsaftalen, ikke var blevet fulgt med hensyn til temperaturkrav for ventilations- og køleanlæg. Byggeprogrammet måtte anses som en del af parternes aftalegrundlag.
Ved KFE 2009.245 VBA (TBB 2008.701 VBA) blev dagbodsudløsende forsinkelse af en totalentreprise delvis anset for forårsaget af mangler ved betonelementprojektet, og rådgi-
veren blev derfor pålagt at godtgøre totalentreprenøren en del af det dagbodsbeløb, som totalentreprenøren var blevet pålagt at betale til bygherren.
Når en entreprenør afgiver tilbud på grundlag af bygherrens projekt, kalkule- res tilbudssummen på grundlag af projektets mængdeopgørelser og ydelses- angivelser i øvrigt. Det er en selvfølge, at hvis projektmaterialet ikke korrekt har omfattet alle ydelser, vil entreprenøren være berettiget til merbetaling for udførelse af ydelser, der ikke fremgik af udbudsmaterialet.
Når en totalentreprenør afgiver tilbud, foreligger der normalt ikke noget projekt fra bygherrens side, eller i hvert fald kun et skitsemæssigt projekt. Ofte vil totalentreprenørens tilbudskalkulation derfor bygge på det tilbudspro- jekt, som totalentreprenørens rådgivere har udarbejdet.
Har dette projektmateriale været ufuldstændigt, er det totalentreprenørens risiko, og totalentreprenøren vil ikke kunne begrunde et merbetalingskrav med mangler i tilbudsprojektet, medmindre bygherrens oplysninger i henhold til ABT § 4 har været forkerte eller ufuldstændige.
Dette rejser spørgsmålet om, hvorvidt totalentreprenøren i så fald kan holde sine rådgivere ansvarlige for meromkostningerne til udførelse af ydel- ser, der ikke har fremgået af tilbudsprojektet.
Selv om rådgiverne er bekendt med, at projektmaterialet skal anvendes ved tilbudsafgivningen, vil det normalt ikke være muligt at gøre rådgiverne ansvarlige, idet tilbudsprojektet ikke har en sådan detaljeringsgrad, at det kan danne et sikkert grundlag for tilbudskalkulationen, jf. Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx: ABR 89 s. 249-50.
Under særlige omstændigheder er der en sådan årsagssammenhæng mel- lem fejlen og tabet, at der er grundlag for ansvar, jf. den foran omtalte KFE 1995.20 VBA.
Medfører en projektfejl, at udført entreprenørarbejde skal omgøres, er råd- giveren ansvarlig for afhjælpningsomkostningerne, også selv om afhjælp- ningen foretages af totalentreprenøren selv, jf. nærmere nedenfor om ABT § 46 og de foran omtalte KFE 2014.532 VBA (TBB 2015.433 VBA) og TBB 2023.622 VBA.
Rådgiveransvaret er et misligholdelsesansvar i kontraktforhold, og skade- lidte – totalentreprenøren – kan derfor kræve den positive opfyldelsesinteres- se erstattet. Der er ikke grundlag for at begrænse ansvaret til totalentreprenø- rens kostpris, altså uden hensyn til sædvanlig entreprenøravance i forbindelse med afhjælpningsarbejderne. Se herved Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen s. 268, Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx x.xx. s. 246 og Viltoft, Adv 1984.326.
Som nævnt kan totalentreprenøren være et konsortium af et entreprenør- firma (eller flere entreprenørfirmaer) og et eller flere rådgivende tekniker- firmaer.
Et sådant konsortium (joint venture) hæfter utvivlsomt efter almindelige interessentskabsregler solidarisk i forhold til bygherren, men det er uklart, hvorledes et eventuelt mangelsansvar eller forsinkelsesansvar skal fordeles i det indbyrdes forhold; spørgsmålet er, om der skal deles lige eller i forhold til andel af kontraktsum eller på grundlag af en skyldfordeling. Den sidstnævnte fordelingsnorm vil ofte umiddelbart opfattes som rimelig, men den er vanske- lig at anvende, dels fordi ansvarsreglerne for entreprenører og teknikere er forskellige, og dels fordi det ofte er vanskeligt at adskille de enkelte konsorti- edeltageres andel af den ansvarspådragende virksomhed.
Bestemmelsen i ABR § 50, stk. 2, hvorefter en rådgiver kun hæfter for rådgiverens egen skylddel, når der er en eller flere andre ansvarlige, gælder, når der er indgået en rådgivningsaftale med en bygherre eller en totalentre- prenør, men bestemmelsen er næppe anvendelig, når rådgiveren er ansvarlig deltager i et totalentreprenørkonsortium.
Der kan næppe påvises nogen udfyldende regel om den indbyrdes forde- ling af et ansvar mellem flere konsortiedeltagere med forskellig faglig bag- grund.
Direkte ansvar (springende regres)
Når der foreløbigt ses bort fra ABT § 8, stk. 5, er det en almindelig obligati- onsretlig regel, at når det er vanskeligt at gennemføre krav mod medkontra- henten, kan mangelskrav fremsættes direkte over for medkontrahentens med- kontrahent, herunder en totalentreprenørens underentreprenør, leverandør og rådgiver, såfremt denne har begået faglige fejl efter generelle standarder og derved forårsaget manglen, jf. Ulfbeck: Kontrakters relativitet s. 188 f. og s. 297 ff. Se også Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten 710-21.
Begrundelsen er, at hvis medkontrahenten, totalentreprenøren, ikke opfyl- der sit ansvar, bør medkontrahentens medkontrahent, underentreprenøren, leverandøren eller rådgiveren, ikke kunne klare frisag til skade for bygherren, vel at mærke såfremt underentreprenøren eller rådgiveren ville have været ansvarlig i forhold til totalentreprenøren, såfremt totalentreprenøren havde levet op til sit ansvar i forhold til bygherren.
Dette gælder, hvad enten den direkte medkontrahent, her totalentreprenø- ren, er insolvent eller ej, idet der i givet fald kan pålægges solidarisk hæftelse.
Da det direkte ansvar beror på faglige fejl og ikke på transport i totalentre- prenørens krav mod rådgiver (og underentreprenør/leverandør), kan aftalte ansvarsbegrænsninger som udgangspunkt ikke gøres gældende. Se dog i det følgende om begrænsningerne efter ABT § 8, stk. 5. Det må dog tiltrædes, når Ulfbeck x.xx. s. 197-98. argumenterer for, at sædvanlige ansvarsbegræns- ninger, som i givet fald må antages at ville have været aftalt, kan gøres gæl- dende. Det betyder eksempelvis, at da bygherrer typisk indgår rådgiveraftaler og entrepriseaftaler med klausul om, at der ikke kan kræves erstatning til dækning af driftstab og andet indirekte tab, vil bygherren heller ikke kunne kræve erstatning til dækning af driftstab og andet indirekte tab, når totalentre- prenørens rådgiver og underentreprenør/leverandør gøres direkte ansvarlig.
Se herved KFE 1983.274 VBA. Et hotel var blevet opført i totalentreprise. Under og efter byggeriet konstateredes omfattende frostskader, og bygherren påstod sig tilkendt erstatning hos såvel totalentreprenøren som dennes hovedentreprenør og det af totalentreprenøren antagne arkitektfirma. Der fandtes at være begået alvorlige fejl, og en indsigelse fra total- entreprenørens underentreprenør (hovedentreprenøren) om, at der ikke påhvilede denne noget direkte ansvar over for bygherren blev afvist, idet et sådant direkte ansvar tværtimod måtte antages at være hjemlet i dansk ret. Samtlige indklagede fandtes herefter solidarisk ansvarlige over for bygherren.
Se også KFE 1983.299 VBA. En totalentreprenør, der ikke længere eksisterede, havde indgået kontrakt om opførelse af et erhvervsbyggeri. Der opstod utætheder i taget, og bygherren anlagde sag mod totalentreprenørens underentreprenør. Denne blev frifundet, ikke som følge af manglende mulighed for gennemførelse af direkte ansvar, men fordi der ikke under hensyn til forholdene på tidspunktet for byggeriet var tale om mangler.
Ved U 1995.484 HD fik erhververen af en fast ejendom medhold i, at han kunne fremsætte krav direkte mod den oprindelige bygherres rådgivende ingeniør som følge af »en klar, professionel fejl vedrørende væsentlige egenskaber ved ejendommen« (svampeangreb). Højesteret tilsluttede sig et anbringende om, at der under de i sagen foreliggende omstæn- digheder måtte sættes lighedstegn mellem retsbrud og culpa. Se om dommen Xxxxxxx, U 1996B.124-28 og Xxxxxxx Xxxxxxx x.xx. s. 719 f.
Se også FED 1995.319 ØLD. Et byggefirmas arkitekt blev pålagt ansvar for mangler ved arbejdet, idet arkitekten ikke havde givet klare instrukser om materialevalg.
Ved U 2004.114 HD tog Højesteret principielt stilling til underentreprenørens direkte ansvar. Efter gennemgang af de af underentreprenøren begåede fejl – der ikke karakterise- res som særligt grove – fastslog Højesteret, at underentreprenøren »må anses for erstat- ningsansvarlig direkte over for [bygherren] for sådanne håndværksmæssige fejl«. Underen- treprenøren kunne ikke påberåbe sig, at hovedentreprenøren burde have reklameret.