K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 23/02287
(Xxxx X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx)	16. juni 2023

K E N D E L S E

Revenue Collection Systems Denmark ApS (advokat Xxxxxx Xxxxxxxx, Hellerup)

mod

Rejsekort & Rejseplan A/S

(advokat Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, København)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2022/S 243-701638 af 12. december 2022, offentliggjort den 16. december 2022, udbød Rejsekort & Rejseplan A/S (”RKRP”) som udbud med forhandling efter direktiv 2014/25/EU (forsy- ningsvirksomhedsdirektivet) en rammeaftale benævnt ”SaaS Agreement re- garding provision of Services and related services”. Rammeaftalens anslåede værdi er 400 mio. kr.

Ved udløbet af fristen for at anmode om prækvalifikation den 12. januar 2023 havde 11 virksomheder anmodet om prækvalifikation:

− Fairtiq AG

− Vix Technology

− HaCon Ingenieurgesellschaft mbH

− Cubic Transportation Systems, Ltd.

− Mentz GmbH

− Revenue Collection Systems Denmark ApS

− Netcompany A/S

− Kuba Group Limited

− Tranzer BV

− Upstream - next level mobility GmbH

− Fara AS

Den 26. januar 2023 besluttede RKRP at prækvalificere følgende virksom- heder:

− Cubic Transportation Systems, Ltd. (”Cubic”)

− Fairtiq AG (”Fairtiq”)

− HaCon Ingenieurgesellschaft mbH (”HaCon”)

− Mentz GmbH (”Mentz”)

− Vix Technology (”Vix”)

Den 15. februar 2023 indgav Revenue Collection Systems Denmark ApS (”Revenue”) klage til Klagenævnet for Udbud over RKRP. Klagen har været behandlet skriftligt.

Revenue har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet skal konstatere, at RKRP har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, ved at prækvalificere Fairtiq, selv om Fairtiqs ansøgning var ukonditionsmæssig, idet ansøgningen ikke levede op til egnethedskrite- riet til teknisk og faglig formåen om angivelse af tre referencer, der var udført på ansøgningstidspunktet.

Påstand 2

Klagenævnet skal konstatere, at RKRP har handlet i strid med principperne for ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, og med direktivets artikel 78, stk. 2, ved ikke i udbudsbe- kendtgørelsen at have anført, hvilke objektive og ikkediskriminerende krite- rier der tillægges vægt i forbindelse med udvælgelsen af ansøgere.

Påstand 3

Klagenævnet skal konstatere, at RKRP har handlet i strid med principperne for ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, idet RKRP’s bedømmelse af de enkelte referencer i forbin- delse med prækvalifikationen var usaglig, uigennemsigtig og diskrimine- rende.

Påstand 4

Klagenævnet skal annullere RKRP’s prækvalifikationsbeslutning af 26. ja- nuar 2023.

RKRP har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder

RKRP har oplyst, at RKRP er ejet af trafikvirksomhederne (DSB, Metrosel- skabet I/S, Trafikselskabet Movia, Sydtrafik, Midttrafik, Nordjyllands Tra- fikselskab, FynBus og Bornholms Regionskommune) og er reguleret i kapital 4 i lov om trafikselskaber. RKRP har til formål at drive og udvikle Rejsekort (et elektronisk billetsystem til bus, tog, letbane og metro) og Rejseplanen (et landsdækkende web- og app-baseret system til rejseplanlægning med offent- lig transport), som er to vigtige komponenter for brugerne af den kollektive trafik i Danmark. Ifølge bemærkningerne til lov om trafikselskaber skal RKRP understøtte en udvikling af rejseplansystemet sammen med rejsekort- systemets funktioner for at skabe én samlet digital mobilitetsløsning, hvor rejseplanlægning, booking, billetsalg og betaling kan tilgås via én samlet løs- ning på tværs af offentlige og private transportformer. Hovedformålet med den udbudte SaaS-rammeaftale er at levere it-services til opfyldelse af disse ambitioner. Service leveret under rammeaftalen skal stilles til rådighed for RKRP som ”Software-as-a-Service” (”SaaS”).

Udbudsbekendtgørelsen indeholder følgende: ”…

II.1.4) Short description:

The tender is a multi-vendor framework agreement regarding provision of Software-as-a-Service and related services to realize the ambition of the contracting entity to launch a unified digital mobility solution for pub- lic transportation with bus, train, light rail, metro, and other modes of transportation in Denmark.

…

II.2) Description

…

II.2.4) Description of the procurement:

…

II) Main services of the framework agreement:

The framework agreement covers Software-as-a-Service for public trans- portation, The framework agreement covers the Supplier’s provision of services for public transportation that are to be provided to the Customer as a ”Software as a Service” (”SaaS”).

Provision of the services takes place in accordance with concluded deliv- ery agreements under the framework agreement after completion of di- rect award or mini competition. The main services include the following:

A) Implementation Services:

The supplier shall provide implementation services, including the neces- sary configurations of modules, cf. subsection II, point B.

B) The Solution:

The supplier shall provide a solution which consists of one or multiple of the following functional modules:

i. Journey planning and real-time traffic information

ii. Ticketing for pay-as-you-go (PAYG) and prepaid ticketing

iii. Journey mapping and inspection

iv. Price calculation and payment

v. Integration to third-party mobility providers

vi. Customer relationship management, self-service and customer roles

vii. Fraud prevention and detection

viii. Revenue sharing and data insights

C) Continuing Services:

The supplier shall provide continuing services, including:

i. Continuous operation of the solution and all related deliverables, in- cluding installation of new versions and releases, monitoring and user administration

ii. Maintenance, including preventive maintenance, troubleshooting, er- ror and incident. correction as well as updates and development of func- tionality and use of the solution.

iii. Support in relation to the use of the Solution, including the suppliers handling of report of defects, errors and incidents through a support desk.

D) Services as per order:

The supplier shall provide services as per order as a supplement to a de- livery agreement, including consultancy services, additional modules from the supplier’s roadmap, and additional services in form of additional mobility service providers, additional integration and additional PSP’s.

…

II.2.5) Award criteria

Price is not the only award criterion and all criteria are stated only in the procurement documents

…

II.2.7) Duration of the contract, framework agreement or dynamic pur- chasing system

Duration in months: 96

This contract is subject to renewal: no

II.2.9) Information about the limits on the number of candidates to be invited

Envisaged number of candidates: 5

Objective criteria for choosing the limited number of candidates:

The shortlisting of candidates invited to tender will be based on an eval- uation of which candidates have documented the most relevant services (references), see section III.1.3), comparable to the main services covered by the framework agreement, see the description in section II.2.4).

The evaluation of the most relevant services will be made on the basis of the extent to which the references together document experience with de- livery of services that are functionally comparable to the main services, see description under section II.2.4), subsection II, points A-D (Main Ser- vices). Special weight will be given to submitted references showing that the candidate has delivered services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point B.

In the evaluation of which candidates have documented the most relevant deliveries of comparable services, the contracting entity will award the candidates points on a scale of 1-10 for each main service based on the extent to which the references, in total, document relevant experience in delivering the main services. On this basis, the candidate is awarded an overall score, which is calculated as the average number of points awarded for the main services.

…

III.1) Conditions for participation

…

III.1.3) Technical and professional ability List and brief description of selection criteria:

The candidate must submit the ESPD with the following information:

A list of the 3 most significant comparable services, see sections II.1.4) and II.2.4), that the candidate has carried out in the last 3 year(s) before the expiry of the application deadline.

Only references relating to services carried out at the time of application will be given importance in the evaluation of which candidates have doc- umented the most relevant deliveries, see section II.2.9) and in the eval- uation of whether the minimum requirements in respect of technical and

professional capacity have been complied with, see below. Hence, in the case of an ongoing task, only the part of the services already performed at the time of application will be included in the evaluation of the refer- ence.

Each reference is requested to include a brief description of the deliveries made. The description of the delivery should include a clear description of the services set out in sections II.1.4) and II.2.4) to which the delivery related and the candidate’s role(s) in the performance of the delivery. The reference is furthermore requested to include the financial value of the delivery (amount), the date of delivery and the name of the customer (re- cipient).

When indicating the date of the delivery, the candidate is requested to indicate the date when the delivery was commenced and finalised. If this is not possible, e.g. if the tasks were performed on an ongoing basis under a framework agreement, the candidate is asked to indicate in the descrip- tion of the delivery how the date is specified.

No more than 3 references may be stated, irrespective of whether the can- didate is a single operator, whether the candidate relies on the technical capacities of other entities, or whether the candidate is a group of opera- tors (e.g. a consortium).

If the candidate relies on the professional experience of other entities for the performance of specific parts of the services comprised by the frame- work agreement, see section II.2.4), such services under the framework agreement must be performed by the entity on which the candidate relies.

The ESPD serves as provisional documentation that the candidate fulfils the minimum suitability requirements in respect of technical and profes- sional ability, see section III.1.3)] and the candidate's compliance with the selection criterion, see section II.2.9).

Before the award decision is made, the tenderer to whom the contracting entity intends to award the framework agreement must submit documen- tation that the information stated in the ESPD is accurate.

No additional documentation of technical and professional capacity will be required from the candidate. However, the contracting entity reserves the right to contact the candidate, or the customer stated in the reference for confirmation of the information stated in the reference, including the dates of the reference indicated.

…”

RKRP har oplyst, at der forud for prækvalifikationen blev stillet og besvaret

følgende spørgsmål om antallet af referencer:

”Three references are rather limited in order to demonstrate eight modu- lar and partially distinct functionalities. We therefore ask RKRP to con- sider increasing the number of references allowed to four.”

RKRP’s svar:

”RKRP maintains the limitation of the number of references stated in section III.1.3) of the Contract Notice. Candidates are encouraged to choose the 3 most significant comparable services to submit as refer- ences. Please refer to the Contract Notice, in particular sections II.1.4), II.2.4), II.2.9) and III.1.3), for further information.”

Som anført ovenfor modtog RKRP 11 ansøgninger om prækvalifikation. RKRP konstaterede, at alle ansøgerne opfyldte egnethedskravene, og alle an- søgningerne indgik derfor i udvælgelsen. RKRP evaluerede ansøgningerne og udvalgte fem ansøgere, der ville blive inviteret til at afgive tilbud. Ved brev af 26. januar 2023 meddelte RKRP Revenue, at virksomheden ikke var blevet prækvalificeret, og at de prækvalificerede var Cubic, Fairtiq, HaCon, Mentz og Vix. Af underretningen om prækvalifikationen fremgår i øvrigt:

”…

The shortlisting of candidates was carried out in accordance with the se- lection criteria stated in section II.2.9) of the Contract Notice:

…

With reference to the selection criteria above and in order to ensure that special weight is given to services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point B), it is noted, that services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point B) are weighted with 40

% while services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point A), C) and D) are each weighted with 20 % in the evaluation.

In relation to the selection criteria, the applicants’ references are assessed on the following overall scale:

• Excellent experience (10 points)

• Extremely satisfactory experience (9 points)

• Very satisfactory experience (8 points)

• Above satisfactory experience (7 points)

• A little above satisfactory experience (6 points)

• Satisfactory experience (5 points)

• A little below satisfactory experience (4 points)

• Below satisfactory experience (3 points)

• Less than satisfactory experience (2 points)

• Not satisfactory experience (1 point)

--oOo--

The evaluation of Revenue Collection Systems Denmark ApS

The evaluation of the main services, cf. the Contract Notice, section II.2.4), subsection II, points A-D (Main Services) are as follows:

A) Implementation Services

Based on the references stated in Revenue Collection System Denmark ApS’ application, Revenue Collection System Denmark ApS has docu- mented excellent experience (10 points) in providing the services stated in subsection II, point A) of the Contract Notice section II.2.4, where particular the references Jakarta and Cityway document the experience mentioned above.

B) The Solution

Based on the references stated in Revenue Collection System Denmark ApS’ application, Revenue Collection System Denmark ApS has docu- mented very satisfactory experience (8 points) in providing the services stated in subsection II, point B) of the Contract Notice section II.2.4, where particular the references Jakarta and Rejsekort document the ex- perience mentioned above.

C) Continuing Services

Based on the references stated in Revenue Collection System Denmark ApS’ application, Revenue Collection System Denmark ApS has docu- mented extremely satisfactory experience (9 points) in providing the ser- vices stated in subsection II, point C) of the Contract Notice section II.2.4, where particular the reference Rejsekort documents the experience mentioned above.

D) Services as per order

Based on the references stated in Revenue Collection System Denmark ApS’ application, Revenue Collection System Denmark ApS has docu- mented a little above satisfactory experience (6 points) in providing the services stated in subsection II, point D) of the Contract Notice section II.2.4, where particular the references Jakarta and Cityway document the experience mentioned above.

Overall evaluation

Based on the above Revenue Collection System Denmark ApS achieves an overall score of 8,2 points based on the experience with delivery of the main services, cf. the Contract Notice, section II.2.4), subsection II,

points A-D (Main Services), which is documented by the references stated in the application of Revenue Collection System Denmark ApS. In this connection and with reference to the selection criteria above and as stated in the Contract Notice section II.2.9), special weight has been given to the main service ”B) The Solution”.

…”

Underretningen indeholder herefter en gennemgang af, hvilke point ansøg- ningerne fra de prækvalificerede virksomheder opnåede. Xxxxx opnåede sam- let 8,6 point, Fairtiq 9,2 point, HaCon 8,6 point, Mentz 8,4 point og Vix 8,6 point. Om vurderingen af Revenues ansøgning i forhold til ansøgningerne fra de prækvalificerede virksomheder fremgår:

”…

Compared with the above, Revenue Collection Systems Denmark ApS, on the basis of the submitted references, has achieved an overall score of 8,2 points based on the experience with delivery of the main services, cf. the Contract Notice, section II.2.4), subsection II, points A-D (Main Ser- vices), which is documented by the references stated in the application of Revenue Collection Systems Denmark ApS.

The prequalified applicants have thus all with their references docu- mented more relevant experience in relation to the tendered services cov- ered by the SaaS Agreement, cf. the selection criteria stated in section II.2.9), cf. the description of the main services in the Contract Notice sec- tion II.2.4), subsection II, points A-D (Main services).

…”

RKRP udarbejdede desuden et prækvalifikationsnotat med indstilling til, hvilke ansøgere der skulle prækvalificeres. Af notatet fremgår, at alle ansø- gere vurderes at have opfyldt de fastsatte krav til bl.a. egnethed, og at alle ansøgere har angivet referencer, jf. udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3). Hver af de 11 ansøgere blev herefter ifølge notatet evalueret ved af gennemgå de indlevere referencer i forhold til udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4), underpunkt II, A-D. RKRP har for hver af ansøgerne en samlet vurdering med angivelse af det opnåede antal point, og det er for hver af ansøgerne anført: ”… idet hovedydelse ”B) The Solution” vægtes med 40% og ”A) Im- plementation Services”, ”C) Continuing Services” og ”D) Services as per or- der” vægtes med 20%.”

Fairtiq indleverede følgende tre referencer:

”…

Reference 1: SBB Mobile Application – ”EasyRide”

Reference 2: Pay-as-you-go (PAYG) public transport ticketing app (pi- lot) for the North Denmark Region

Reference 3: Viadi Routing Services

…”

Om reference 2 har Fairtiq bl.a. anført i ansøgningen:

”This reference showcases XXXXXXX’x ability to work with Rejsekort & Rejseplan A/S in order to test and implement a fully digital pay-as-you- go (PAYG) solution, the ”Digital Rejsekort”. This project is the first step for Rejsekort & Rejseplan A/S to fulfil an ambition to modernise and replace the existing card based ”Rejsekort” system with a unified digital mobility solution for public transportation in Denmark.

…

The pilot project is based on the mobile digital pay-as-you-go (PAYG) app-solution, FTQ Lab, that is developed, managed, maintained and op- erated by FAIRTIQ as a Software as a Service solution.

…

… At the beginning of August, the app was launched silently to be tested by NT Employees. The public launch was then done on August 16. The pilot was a huge success in the NT area with an amazingly rapid adoption rate to this digital version of the Rejsekort.

…

The number of users for the pilot was originally limited to a maximum of 2,000 External End Users of different age groups from 16 - 66 years. However, due to the initial positive reception the number of External End Users was increased by RKRP/NT in order to gather as much data as possible on the performance of the Solution. The final tally was a total of 5000 registrations with 3283 External Users completing at least one jour- ney. The Pilot Project ended as planned on November 30, 2022 after a successful assessment of the results by a third party.”

Xxxxx indleverede følgende tre referencer: ”…

1st Reference: VRR [Verkehrsverbund Rhein-Ruhr AöR]

…

2nd Reference: VRN [Verkehrsverbund Rhein-Neckar GmbH]

…

3rd Reference: MVV [Muenchner Verkehrs- u. Tarifverb. GmbH]

…”

Ifølge prækvalifikationsnotatet vurderede RKRP Xxxxx’ referencer på føl- gende måde:

”A) Implementation Services

Det vurderes på den baggrund, at Mentz GmbH har dokumenteret i ex- cellent experience (10) baseret på den erfaring med levering af de ud- budte hovedydelser, som er dokumenteret med Mentz GmbHs referencer, hvor særligt reference VRR dokumenterer den ovenfor nævnte erfaring.

B) The Solution

Det vurderes på den baggrund, at Mentz GmbH har dokumenteret i ext- remely satisfactory experience (9) baseret på den erfaring med levering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med Mentz GmbHs referencer, hvor særligt reference VRR dokumenterer den ovenfor nævnte erfaring.

C) Continuing Services

Det vurderes på den baggrund, at Mentz GmbH har dokumenteret i a little above satisfactory experience (6) baseret på den erfaring med levering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med Mentz GmbHs refe- rencer, hvor særligt referencerne VRR, VRN og MVV dokumenterer den ovenfor nævnte erfaring.

D) Services as per order

Det vurderes på den baggrund, at Mentz GmbH har dokumenteret i very satisfactory experience (8) baseret på den erfaring med levering af de ud- budte hovedydelser, som er dokumenteret med Mentz GmbHs referencer, hvor særligt reference VRN dokumenterer den ovenfor nævnte erfaring.

Samlet vurdering

Det vurderes på den baggrund, at Mentz GmbH opnår en samlet karakter på 8,4 baseret på den erfaring med levering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med Mentz GmbHs referencer, idet hovedydelse ”B) The Solution” vægtes med 40% og ”A) Implementation Services”, ”C) Continuing Services” og ”D) Services as per order” vægtes med 20%.”

HaCon indleverede følgende tre referencer: ”…

1 Reference: SWO, Germany

2 Reference: Renfe, Spain 3 Reference: VAO, Austria

…”

RKRP vurderede ifølge prækvalifikationsnotat HaCons referencer således:

”A) Implementation Services

Det vurderes på den baggrund, at HaCon Ingenieurgesellschaft mbH har dokumenteret i excellent experience (10) baseret på den erfaring med le- vering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med HaCon In- genieurgesellschaft mbHs referencer, hvor særligt reference VAO doku- menterer den ovenfor nævnte erfaring.

B) The Solution

Det vurderes på den baggrund, at HaCon Ingenieurgesellschaft mbH har dokumenteret i very satisfactory experience (8) baseret på den erfaring med levering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med HaCon Ingenieurgesellschaft mbHs referencer, hvor særligt reference VAO dokumenterer den ovenfor nævnte erfaring.

C) Continuing Services

Det vurderes på den baggrund, at HaCon Ingenieurgesellschaft mbH har dokumenteret i extremely satisfactory experience (9) baseret på den erfa- ring med levering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med HaCon Ingenieurgesellschaft mbHs referencer, hvor særligt reference Osnabrüg dokumenterer den ovenfor nævnte erfaring.

D) Services as per order

Det vurderes på den baggrund, at HaCon Ingenieurgesellschaft mbH har dokumenteret i very satisfactory experience (8) baseret på den erfaring med levering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med HaCon Ingenieurgesellschaft mbHs referencer, hvor særligt reference VAO dokumenterer den ovenfor nævnte erfaring.

Samlet vurdering

Det vurderes på den baggrund, at HaCon Ingenieurgesellschaft mbH op- når en samlet karakter på 8,6 baseret på den erfaring med levering af de udbudte hovedydelser, som er dokumenteret med HaCon Ingenieur- gesellschaft mbHs referencer, idet hovedydelse ”B) The Solution” væg- tes med 40% og ”A) Implementation Services”, ”C) Continuing Ser- vices” og ”D) Services as per order” vægtes med 20%.”

Parternes anbringender

Ad påstand 1

Revenue har gjort gældende, at RKRP var forpligtet til at afvise Fairtiqs an-

søgning om prækvalifikation som følge af, at Fairtiq ikke opfyldte egnetheds- kriterierne til teknisk og faglig formåen, hvorefter ansøgeren skulle angive tre referencer, som var sammenlignelige med den udbudte ydelse, og som var udført på tidspunktet for ansøgningsfristens udløb.

Fairtiq har kun angivet to sammenlignelige referencer med løsninger, som var færdigudviklede og i drift på tidspunktet for ansøgningsfristens udløb. Fairtiqs reference 2 er derimod udførelse af en testløsning, som hverken er færdigudviklet eller i drift på tidspunktet for ansøgningsfristens udløb. Det fremgår af referencen, at Fairtiq har gennemført en testløsning, som blev lan- ceret den 16. august 2022 og var i test indtil den 30. november 2022. Ifølge referencen omfattede testen oprindeligt mindre end 2.000 eksterne testbru- gere, som senere blev udvidet til i alt 3.283 eksterne testbrugere. Derudover fremgår det, at testløsningen havde et meget begrænset teknisk og geografisk omfang, og den tilbød testbrugerne stærkt nedsatte billetpriser.

Det fremgår også af referencen, at der er tale om et pilotprojekt, som derfor ikke er i drift. En sådan testløsning kan ikke sidestilles med et færdigt og udført system, som er sammenligneligt med det, som RKRP udbød. Det for- hold, at den refererede testløsning i Region Nordjylland således ikke var fær- digudviklet og i drift på ansøgningstidspunktet, medfører utvivlsomt, at refe- rencen ikke lever op til mindstekravet til egnethed, hvorefter ansøgeren skal angive

”A list of the 3 most significant comparable services […] that the candi- date has carried out in the last 3 year(s) before the expiry of the applica- tion deadline”.

Testløsningen har et begrænset omfang og en meget kort gennemførelsespe- riode, og det medfører, at løsningen ikke kan dække alle de moduler, endsige størstedelen af dem, som er påkrævet ifølge afsnittet ”implementeringstjene- ster” i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4), afsnit A, hvorefter løsningen skal omfatte også

”… the necessary configurations of modules, cf. subsection II, point B.”

Allerede af den årsag kan Fairtiqs testløsning ikke anses for en fuldt ud gen- nemført løsning, der opfylder de indholdsmæssige krav, som RKRP har stil- let ved sin angivelse af ”main services” i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4), punkt B ”The Solution”, herunder oplistede funktionelle moduler.

RKRP har dermed handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, ved at prækvalificere Fairtiq til at afgive tilbud, selv om Xxxxxxx ikke opfyldte eg- nethedskriteriet om at angive tre referencer med tjenesteydelser, som er sam- menlignelige med RKRP’s udbudte opgave, og som er udført på tidspunktet for ansøgningen.

Principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet gælder for alle faser af et udbud, og en ordregiver er forpligtet til strengt at overholde de kriterier, som ordregiveren opstiller i et udbud, jf. bl.a. EU-Domstolens dom i sag C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S.

RKRP fastsatte egnethedskriterier til teknisk og faglig formåen om at angive tre referencer, som er sammenlignelige med den udbudte ydelse og udført på ansøgningstidspunktet. Dette er mindstekrav, som dermed forpligter og be- rettiger RKRP til at afvise ansøgninger, der ikke lever op til kravet. Det frem- går klart af udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3), at der er tale om mindste- krav:

”Only references relating to services carried out at the time of application will be given importance in the evaluation of which candidates have doc- umented the most relevant deliveries, see section II.2.9) and in the eval- uation of whether the minimum requirements in respect of technical and professional capacity have been complied with, see below.

…

The ESPD serves as provisional documentation that the candidate fulfils the minimum suitability requirements in respect of technical and profes- sional ability, see section III.1.3)] and the candidate’s compliance with the selection criterion, see section II.2.9).”

Hvis RKRP var af den opfattelse, at de fastsatte referencekrav ikke skulle udgøre mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige formåen, skulle RKRP have afholdt sig fra at anvende ordene ”minimum requirements” og ”mini- mum suitability requirements” i sammenhæng med angivelsen af krav til an- søgernes tekniske og faglige formåen. Ordene ”minimum requirements” kan alene føre til den konklusion, at RKRP’s fastsatte egnethedskriterier til ansø- gernes tekniske og faglige formåen udgør mindstekrav.

RKRP har anført, at hvis ordregiveren vil fastsætte mindstekrav i udbudsbe- kendtgørelsen skal det ske i skabelonens afsnit om ”Mindstekrav til det ni- veau, der muligvis kræves”, og da RKRP ikke har udfyldt dette afsnit, inde- bærer det ifølge RKRP, at det har ”… været tydeligt for ansøgerne, at der ikke blev stillet mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige kapacitet”. RKRP kan dog ikke fritages fra sin forpligtelse til at overholde de mindste- krav, som RKRP har fastsat, blot ved at henvise til, at mindstekravet ikke er anført i et bestemt afsnit i udbudsbekendtgørelsens skabelon.

RKRP har desuden anført, at der er tale om en åbenbar fejl, at der to steder i udbudsbekendtgørelsens punkt III.3.1) er angivet ”minimum requirements”. RKRP’s fejl i forbindelse med udfyldelsen af udbudsbekendtgørelsen skal dog ikke komme ansøgerne til skade. RKRP bærer ansvaret for udformnin- gen af udbudsmaterialet, herunder angivelsen af krav og mindstekrav, og der- med for eventuelle fejl i udfyldelsen af udbudsbekendtgørelsen. Hvis RKRP mente, at egnethedskriterierne til teknisk og faglig formåen ikke skulle ud- gøre ”minimum requirements”, sådan som det var anført i udbudsbekendtgø- relsen, kunne RKRP have standset udbuddet og berigtiget udbudsbekendtgø- relsen.

Det fremgår desuden af udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3), at ansøgerne ”must submit” tre referencer af sammenlignelige ydelser udført inden ansøg- ningsfristen. Det engelske ord ”must” oversættes til ordet ”skal” på dansk, og allerede af den årsag er der ingen tvivl om, at der er tale om et krav til ansø- gernes egnethed, som skal opfyldes, før en ansøger kan blive prækvalificeret til tilbudsfasen. Det forhold, at RKRP i forbindelse med spørgsmål/svar in- den ansøgningsfristen har udtalt, at ”Candidates are encouraged to choose the 3 most significant comparable services to submit as references…” ændrer ikke ved, at kravet til egnethed i udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3) blev fastsat som et mindstekrav. Mindstekravet omfattede ikke kun indlevering af et ESPD med tre referencer, men omfattede også referencernes sammenlig- nelighed med RKRP’s ydelse, og at referencerne var udført – eller igangvæ- rende – ved udløbet af ansøgningsfristen. RKRP kan ikke efter offentliggø- relsen af udbudsbekendtgørelsen frafalde et fastsat mindstekrav til egnethed ved at reducere det til en opfordring. Dette vil i givet fald være en ændring af et grundlæggende element, som er i strid med udbudsreglerne.

Ansøgerne skulle som dokumentation for deres tekniske og faglige formåen

indlevere tre referencer af sammenlignelige ydelser, som ansøgerne har ud- ført inden udløbet af ansøgningsfristen. RKRP’s udtalelse om, at hvis der er tale om et mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige formåen, omfatter mindstekravet alene det forhold, at ansøgerne skal angive mindst tre referen- cer, er ikke rigtig. Mindstekravet til ansøgernes tekniske og faglige formåen omfatter således utvivlsomt angivelse af tre referencer om sammenlignelige ydelser, som ansøgerne har udført – og dermed er færdigudviklet – inden ansøgningsfristens udløb. ”Udført” kan ikke fortolkes derhen, at kravet kan opfyldes ved at angive en test som reference. RKRP skulle da have anført, at de krævede tre referencer kunne omfatte sammenlignelige ydelser, som har været i test før ansøgningsfristen.

Fairtiqs reference 2 er derfor ikke sammenlignelig med den udbudte ydelse, da referencen alene illustrer en testløsning med langt mindre omfang og va- righed end den udbudte ydelse. Testløsningen kan ikke sidestilles med et fær- digt system, som er udført inden ansøgningsfristens udløb. Dette ændres ikke af, at en ordregiver har et vidt skøn i forbindelse med udvælgelse af ansøgere. Det skyldes, at konditionsmæssighedsvurderingen i forhold til ansøgernes egnethed går forud for selve udvælgelsen. Det er således først, når en ansøger er vurderet egnet til at deltage i udbuddet, at ordregiveren kan evaluere, om ansøgningen opfylder de opstillede kriterier for at udvælge de mest egnede ansøgere.

Fairtiq har alene angivet 2 referencer, som opfylder egnethedskriterierne til teknisk og faglig formåen, og Faitiqs ansøgning er dermed ukonditionsmæs- sig. Da Fairtiqs ansøgning er ukonditionsmæssig, skulle RKRP ikke evaluere Fairtiqs referencer.

RKRP’s manglende overholdelse af det fastsatte mindstekrav til egnethed vedrørende teknisk og faglig formåen i forhold til Fairtiq kan sidestilles med en ændring af et grundlæggende element, hvilket er i strid med udbudsrettens principper om ligebehandling og gennemsigtighed i alle faser af udbuddet. Ved ikke at håndhæve det fastsatte mindstekrav har RKRP de facto frafaldet mindstekravet, og det er i udbudsretlig forstand en ændring af et grundlæg- gende element, som ikke kan ske uden fornyet udbud.

RKRP har gjort gældende, at RKRP ikke har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets

artikel 36, stk. 1, ved at prækvalificere Fairtiq, eftersom Fairtiq 1) ikke be- finder sig i en af de udelukkelsesgrunde, som er anført i udbudsbekendtgø- relsen, 2) opfylder de fastsatte krav i udbudsbekendtgørelsen til egnethed og

3) har angivet referencer som efterspurgt i udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3).

Der var ikke fastsat mindstekrav til egnethed med hensyn til ansøgernes tek- niske og faglige kapacitet, jf. udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3), og RKRP var derfor berettiget og forpligtet til at inddrage Fairtiqs ansøgning i prækvalifikationen. RKRP forstår Revenues anbringender i forhold til på- stand 1 således, at det er Revenues opfattelse, at den ene af Fairtiqs referencer havde et så begrænset teknisk og geografisk omfang, at den ikke var sam- menlignelig med hovedydelserne A-D, som er beskrevet i udbudsbekendtgø- relsens punkt II.2.4), og ikke udgjorde en egentlig reference i udbudsretlig forstand. Dette er ikke rigtigt.

Efter klagenævnets praksis har en ordregiver et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere blandt de egnede der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede og derfor skal prækvalificeres. På samme måde sætter klagenævnet ikke sit eget skøn i stedet for ordregiverens skøn over referencernes sammen- lignelighed med og/eller relevans for de udbudte ydelser, når der ikke er fast- sat mindstekrav til ansøgernes tekniske formåen og dermed til kvaliteten og karakteren af ansøgernes referencer. Hvis ordregiveren har overskredet græn- serne for sit vide skøn, eller hvis skønnet i øvrigt er usagligt eller hviler på et objektivt forkert grundlag, kan klagenævnet imidlertid tilsidesætte ordregi- verens skøn.

Fairtiqs reference 2 vedrører en opgave for RKRP udført i Region Nordjyl- land. Der var ikke fastsat mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige ka- pacitet i udbudsbekendtgørelsen, hverken i relation til antallet af referencer, til referencernes relevans eller til ansøgernes egnethed i øvrigt. Selv om der i udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3) to steder nævnes ”minimum requi- rements”, har det været tydeligt for ansøgerne, at der ikke blev stillet mind- stekrav til ansøgernes tekniske og faglige kapacitet, idet afsnittet i skabelonen til udbudsbekendtgørelser om ”Minimum level(s) of standards possibly re- quired” (”Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves”) ikke var udfyldt. Skabelonen er sådan indrettet, at eventuelle mindstekrav skal angives i dette felt. Afsnittet opstår kun i udbudsbekendtgørelsen, hvis ordregiveren i for- bindelse med udfyldelsen af udbudsbekendtgørelsen har angivet, at der skal

fastsættes mindstekrav til ansøgerens tekniske og faglige kapacitet. De to henvisninger til ”minimum requirements” kan således ikke forstås som et mindstekrav.

Som det fremgår af det sidste af de to citater, jf. Revenues anbringender, er der indsat en skarp parentes efter ”section III.1.3)]”. Dette skyldes, at teksten indgår som en del af en fast paradigmetekst, som anvendes i tilfælde, hvor ordregiveren ønsker at fastsætte mindstekrav til ansøgernes faglige og tekni- ske kapacitet. Ved en beklagelig fejl havde RKRP ikke fået fjernet de dele af paradigmeteksten, som henviser til opfyldelsen af mindstekrav. Selv om der af denne grund to steder i udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3) omtales ”minimum requirements”, er der ingen del af udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3), der kan forstås som mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige kapacitet. Det fremstår derfor som en åbenbar fejl.

Af udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3) fremgår bl.a.:

”The candidate must submit the ESPD with the following information: A list of the 3 most significant comparable services, see sections II.1.4) and II.2.4), that the candidate has carried out in the last 3 year(s) before the expiry of the application deadline.”

Det er et ESPD, som ansøgerne ”must submit”, og ikke, som Revenue har anført, tre referencer. Af anden sætning i citatet fremgår, hvilke nærmere op- lysninger ESPD’et skulle indeholde.

Om antallet af referencer var i udbudsbekendtgørelsen anført, at ESPD’et skulle indeholde ”A list of the 3 most significant comparable services, see sections II.1.4) and II.2.4), that the candidate has carried out in the last 3 year(s) before the expiry of the application deadline”. Det fremgår også, at ”No more than 3 references may be stated”. RKRP’s svar på det stillede spørgsmål om antallet af referencer tydeliggjorde desuden, at det ikke var et mindstekrav, at ESPD’et indeholdt (mindst) tre referencer. Antallet af refe- rencer blev udtrykkeligt omtalt som en ”limitation” (en begrænsning/øvre grænse), og at ansøgerne blev opfordret til (”encouraged to”) at indsende tre referencer. Der blev herefter ikke stillet yderligere spørgsmål vedrørende an- tallet af referencer, som kunne eller skulle indleveres.

Da RKRP ikke havde fastsat noget mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige kapacitet, er der ikke tale om, at RKRP ved svaret på spørgsmålet

frafaldt et sådant mindstekrav. Hertil kommer, at alle ansøgere har indleveret tre referencer. Forholdet har derfor ikke haft nogen konkret betydning for prækvalifikationen. Revenue har ikke i den sammenhæng sandsynliggjort, at de fejlagtige henvisninger til ”minimum requirements” i udbudsbekendtgø- relsen havde betydning for potentielle ansøgere i markedet, jf. klagenævnets kendelse af 16. februar 2023, Microsoft Danmark ApS mod Ørsted Services A/S.

Hvis klagenævnet måtte finde, at formuleringerne i udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3) må forstås således, at RKRP havde fastsat mindstekrav til an- søgernes tekniske og faglige kapacitet, kan der ikke udledes andre krav, end at ansøgerne skulle angive mindst tre referencer. Fairtiq har angivet tre refe- rencer og opfylder derfor dette krav.

RKRP har vurderet, at Fairtiqs tre referencer var sammenlignelige med de ydelser, som RKRP udbød, og som RKRP derfor var berettiget og forpligtet til at inddrage i relevansvurderingen. RKRP har i den sammenhæng handlet inden for rammerne af sit vide skøn ved at anse Fairtiqs reference for løsnin- gen i Nordjylland sammenlignelig med de udbudte hovedydelser, jf. udbuds- bekendtgørelsens afsnit II.2.4). Projektet i Nordjylland var et pilotprojekt, hvor RKRP i samarbejde med Xxxxxxx testede brugen af en mobil billetterings- løsning til kollektiv transport i Danmark. Projektet var tidsbegrænset til fire måneders drift i perioden fra august til og med november 2022, og værdien af kontrakten var derfor lille. Kontraktens varighed og økonomiske værdi ændrer imidlertid ikke på den betydelige sammenlignelighed, som den på- gældende reference har i forhold til de ydelser, RKRP udbød.

Det er ikke retvisende, når Revenue betegner projektet i Nordjylland som en ”testløsning”, der ”ikke var færdigudviklet”, og løsningens brugere som ”testbrugere”. Selv om der var tale om et tidsbegrænset pilotprojekt, var der tale om en egentlig billetteringsløsning, som var ”et færdigt og udført sy- stem”, og som var i fuld drift. Fairtiqs løsning udgjorde gyldig rejsehjemmel for brugere af kollektiv transport i Nordjylland i perioden. Løsningen inde- holder således til fulde den funktionalitet, en fremtidig billetteringsløsning forventes at have, ligesom løsningen blev stillet til rådighed som Software- as-a-Service, og mere end 3.000 brugere foretog og betalte for reelle rejser i perioden.

Xxxxxx ikke det forhold, at Fairtiqs reference efter Revenues opfattelse ”ikke

kan dække alle de moduler, endsige størstedelen af dem, som er påkrævet ifølge afsnittet ”implementeringstjenester” i udbudsbekendtgørelsernes punkt II.2.4) afsnit A”, kan føre til, at RKRP ikke var berettiget til at inddrage referencen i relevansvurderingen. Det fremgår netop af sidste led i udvælgel- seskriteriet, jf. udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), at de indleverede refe- rencer vil blive vurderet efter, om de tilsammen (”in total”) dokumenterer relevant erfaring med hovedydelserne. Vurderingen af, om referencerne til- sammen dokumenterede relevant erfaring, skulle netop understøtte, at der blev foretaget en vurdering af alle referencer i forhold til hovedydelserne, og at referencerne kunne supplere hinanden i forhold til hovedydelserne på en måde, der gjorde, at referencerne tilsammen dokumenterede en høj grad af relevant erfaring. Denne tilgang er da også støttet af klagenævnets praksis, jf. kendelse af 26. marts 2018, Idemia Identity & Security France SAS mod Digitaliseringsstyrelsen. Hertil kommer, at der som anført ikke var fastsat mindstekrav til ansøgernes tekniske og faglige formåen og dermed til kvali- teten og karakteren af ansøgernes referencer. Det forhold, at en enkelt refe- rence ikke dokumenterer erfaring med alle hovedydelser omfattet af udbud- det eller med alle dele af hovedydelserne, kan således ikke føre til, at refe- rencen slet ikke kan tages i betragtning ved relevansvurderingen, jf. klage- nævnets kendelse af 10. juni 2022, Exxeta AG mod Gas Storage Denmark A/S.

Dette understøttes da også af RKRP’s besvarelse af spørgsmål, som blev stil- let inden fristen for indsendelse af ansøgninger om prækvalifikation. Spørge- ren anmodede RKRP om at overveje at hæve antallet af referencer fra tre til fire, eftersom ”Three references are rather limited in order to demonstrate eight modular and partially distinct functionalities”. RKRP afviste og sva- rede, at ansøgere blev opfordret til at udvælge ”the 3 most significant com- parable services to submit as references”. RKRP’s besvarelse af spørgsmålet viser – i det omfang, det ikke allerede fremgik af udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9) – at det ikke var et krav, at en reference omfattede alle dele af alle fire hovedydelser. Dette har således været gennemsigtigt for ansøgerne.

Revenue har anført, at ”[d]et forhold, at den refererede testløsning i Region Nordjylland således ikke var færdigudviklet og i drift på ansøgningstidspunk- tet, medfører utvivlsomt, at referencen ikke lever op til mindstekravet til eg- nethed, hvorefter ansøgeren skal angive ”A list of the 3 most significant com- parable services … that the candidate as carried out in the last 3 year(s) before the expiry of the application deadline””. Citatet er taget ud af kontekst fra

udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3). Det er ikke efter en naturlig sproglige forståelse af punktet et mindstekrav, at referencen vedrører ydelser, der (fort- sat) leveres på ansøgningstidspunktet. Det fremgår derimod, at hvis der er tale om (”in the case of”) en reference vedrørende en opgave, som fortsat leveres, vil RKRP alene inddrage den del af ydelsen, som allerede er blevet leveret, i bedømmelsen af referencen.

Ad påstand 2

Revenue har gjort gældende, at RKRP har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed efter forsyningsvirksomhedsdirekti- vets artikel 36, stk. 1, og med direktivets artikel 78, stk. 2, ved at begrænse antallet af ansøgere, som opfordres til at afgive tilbud, på en måde, der er uoverensstemmende med den beskrevne procedure i udbudsbekendtgørelsen for udvælgelse. RKRP har i sin udvælgelse af ansøgere lagt vægt på udvæl- gelseskriterier og vægtninger heraf, som ikke er beskrevet i udbudsbekendt- gørelsen eller udbudsmaterialet i øvrigt.

Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 78, stk. 2, at hvis en ordregiver skal sikre en passende afvejning af de særlige forhold, som gør sig gældende i forbindelse med udbudsproceduren, kan ordregiveren fastsætte objektive regler og kriterier, som sætter ordregiveren i stand til at reducere antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud på opgaven.

RKRP har i medfør af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 78, stk. 2, være forpligtet til i udbudsbekendtgørelsen at oplyse om grundlaget for ud- vælgelsen, og hvilke udvælgelseskriterier der tillægges vægt og i givet fald hvordan.

Efter udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9) udvælger RKRP fem ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud på baggrund af RKRP’s evaluering af, hvilke ansøgere der har angivet de mest relevante referencer baseret på ”main ser- vices” A-D. RKRP har i den forbindelse beskrevet følgende:

“In the evaluation of which candidates have documented the most rele- vant deliveries of comparable services, the contracting entity will award the candidates points on a scale of 1-10 for each main service based on the extent to which the references, in total, document relevant experience in delivering the main services. On this basis, the candidate is awarded an overall score, which is calculated as the average number of points

awarded for the main services.”

RKRP’s procedure for udvælgelse af ansøgere sker således ifølge udbudsbe- kendtgørelsen ved, at RKRP giver ansøgningerne point på en skala fra 1-10 ud fra graden af referencernes opfyldelse af hver enkelt ”main service”, og herefter opnår ansøgeren en samlet pointscore baseret på en gennemsnitsbe- regning af de tildelte point for opfyldelsen af de enkelte ”main services”.

Det fremgår imidlertid af RKRP’s underretning om prækvalifikationen, at RKRP ikke har anvendt den beskrevne metode for udvælgelse af ansøgerne. Tværtimod oplyser RKRP, at ansøgerne er udvalgt på baggrund af følgende udvælgelsesmetode:

”… in order to ensure that special weight is given to services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point B), it is noted, that services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point

B) are weighted with 40 % while services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point A), C) and D) are each weighted with 20 % in the evaluation.”

I umiddelbar forlængelse heraf oplyser RKRP i underretningen, at pointska- laen 1-10 skal forstås således, at 10 point gives for ”Excellent experience”, mens 1 point gives for ”Not satisfactory experience”. I underretningen defi- nerer RKRP således for første gang over for ansøgerne, det nærmere indhold af pointskalaen 1-10. Denne fremgangsmåde er i strid med kravene i artikel 78, stk. 2, og med gennemsigtighedsprincippet, hvorefter ordregiveren er for- pligtet til at beskrive grundlaget for evalueringen og/eller udvælgelsen senest på tidspunktet for offentliggørelse af udbuddet.

RKRP’s anvendte vægtning af udvælgelseskriterierne ”main services” på henholdsvis 40 % og 20 %, jf. underretningen og prækvalifikationsnotatet, er desuden i direkte modstrid med det anførte i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9): ”… the candidate is awarded an overall score, which is calculated as the average number of points awarded for the main services”. RKRP var så- ledes ifølge sin egen beskrivelse af grundlaget for udvælgelse forpligtet til at give ansøgerne en samlet score baseret på gennemsnittet af de tildelte point for hver af de fire udvælgelseskriterier, herunder ”main service A-D”. Dette er imidlertid ikke sket.

Dermed har RKRP handlet i strid med principperne om gennemsigtighed og

ligebehandling ved at anvende en anden vægtning til brug for sin udvælgelse af ansøgerne end det beskrevne i udbudsbekendtgørelsen. Det ændrer i øvrigt ikke herved, at RKRP i udbudsbekendtgørelsen har beskrevet: ”Special weight will be given to submitted references showing that the candidate has delivered services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point B”. RKRP skulle da have anført den præcise vægt pr. udvælgelseskri- terium, som RKRP ville anvende i sin udvælgelse af ansøgerne, hvis RKRP skulle have været berettiget til at anvende nogen form for ”special weight”. I modsat fald ville RKRP have fri adgang til at beslutte konkrete vægtninger af udvælgelseskriterierne efter ansøgningsfristens udløb og dermed efter at have modtaget ansøgningerne.

Gennemsigtighedsprincippet forpligter en ordregiver til at skabe klarhed om, hvilke regler og rammer der gælder for udbuddet, og senere handle i over- ensstemmelse hermed. Det er således RKRP’s ansvar at formulere udbuds- materialet klart og præcist og på en måde, som gør rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige ansøgere i stand til forstå og fortolke betingelserne for udbuddet.

RKRP har hverken i sin udformning af udbudsbekendtgørelsen eller udbuds- materialet i øvrigt på gennemsigtig vis anført, hvilke objektive og ikke-dis- kriminerende kriterier der tillægges vægt i forbindelse med udvælgelsen af ansøgere og hvordan. Der henvises i den sammenhæng til klagenævnets ken- delse af 12. december 2018, KMD A/S mod Københavns Kommune.

En ordregiver er ikke forpligtet til at vægte udvælgelseskriterierne, men det skal være gennemsigtigt, hvordan udvælgelsen foregår. Det skal således klart fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller som minimum af udbudsmaterialet i øvrigt, hvis ordregiveren har tænkt sig at anvende specifikke vægtninger, en specifik matematisk formel eller lignende til brug for udvælgelsen.

Efter indholdet af udbudsbekendtgørelsen burde RKRP have bedømt ansøg- ningerne på baggrund af den gennemsnitlige pointscore baseret på ansøge- rens opfyldelse af hvert enkel ”main services A-D”, som det var beskrevet i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9). Det er åbenbart forkert, at RKRP på baggrund af formuleringen i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9) om, at ”Special weight will be given to submitted references showing that the can- didate has delivered services similar to those listed under section II.2.4), sub- section II, point B”, kan forudsætte, at ansøgerne er bekendte med, at RKRP

efterfølgende vil anvende vægtninger på henholdsvis 20 %, 40 %, 20 % og 20 % til brug for sin bedømmelse af ansøgningernes opfyldelse af de opreg- nede ”main services A-D”.

Denne opfattelse fremstår desuden ulogisk, når den ses i sammenhæng med det faktum, at RKRP selv har anført, at ”… the candidate is awarded an over- all score, which is calculated as the average number of points awarded for the main services”. Det citerede fastslår, at ansøgerne vil opnå en samlet score baseret på gennemsnitsberegning af ansøgernes opnåede point for hver af de fire main services. Det forhold, at RKRP anfører, at formuleringen ”Special weight” indebærer, at vægtningen ”… nødvendigvis [måtte] være mere end 25 %” understøtter Revenues synspunkt om, at formuleringen ikke på nogen måde kan have tilvejebragt en fælles forståelse blandt aktuelle og potentielle ansøgere om, at main service B ville vægte 40 % i den samlede bedømmelse ved udvælgelsen.

RKRP har ikke løftet bevisbyrden for, at den manglende beskrivelse i ud- budsbekendtgørelsen af den anvendte vægtning ved udvælgelsen ikke har haft betydning for, hvilke leverandører der ansøgte om prækvalifikation, og dermed i sidste ende resultatet af prækvalifikationen. Det er sagen uvedkom- mende, om den anvendte vægtning eller de anvendte kriterier efter RKRP’s opfattelse har haft en praktisk betydning i forhold til Revenue. Det er ikke kun Revenue, som RKRP er forpligtet til at ligebehandle, men også de reste- rende aktuelle og potentielle ansøgere som havde interesse eller kunne have interesse i at byde på kontrakten.

RKRP har gjort gældende, at RKRP har handlet i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, og med artikel 78, stk. 2, ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udvælgelsen af de prækvalificerede ansøgere. RKRP har beskrevet et objek- tivt og gennemsigtigt udvælgelseskriterium og retningslinjer for udvælgelsen i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), og RKRP gennemførte udvælgelsen inden for rammerne af det beskrevne udvælgelseskriterium, de beskrevne ret- ningslinjer og udbudsreglerne i øvrigt.

Forsyningsvirksomhedsdirektivets krav til de ordregivende enheders kvalita- tive kriterier for udvælgelse fremgår af direktivets artikel 76, stk. 1, litra b), der henviser til artikel 78. Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder ikke

andre regler, som fastsætter kravene til, hvad der skal være oplyst i udbuds- bekendtgørelsen om udvælgelseskriteriet og -metoden, end artikel 78.

RKRP har fastlagt og offentliggjort det konkrete udvælgelseskriterium og fremgangsmåden for udvælgelsen i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9). Udvælgelseskriteriet og -metoden skal være beskrevet i udbudsbekendtgø- relsen, jf. klagenævnets kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune. I udvælgelseskriteriet var der således en klar henvisning til de hovedydelser, som kontrakten omfatter, og som var beskrevet og tydeligt fremhævet i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4).

Det fremgår af beskrivelsen af udvælgelseskriteriet i udbudsbekendtgørel- sens punkt II.2.9), at ”Special weight will be given to submitted references showing that the candidate has delivered services similar to those listed under section II.2.4), subsection II, point B”. Ansøgerne var således fuldt ud be- kendte med, hvad der konkret ville blive tillagt betydning ved bedømmelsen af referencerne, og at RKRP ville lægge ”special weight” på referencer, der viste erfaring med levering af ydelser, der var sammenlignelige med hoved- ydelse ”B) The Solution”.

Udvælgelseskriteriet var udformet for at sikre og understøtte sammenhængen til de hovedydelser, som kontrakten omfatter, og for at sikre, at relevansvur- deringen blev foretaget i henhold til kontraktens genstand og på et objektivt og ensartet grundlag, således at de bedst egnede ansøgere samlet set i forhold til den udbudte kontrakt ville blive udvalgt. Det var således gennemsigtigt for ansøgerne, at relevansvurderingen ville blive foretaget på baggrund af, om og i hvilket omfang referencerne dokumenterede erfaring med levering af ydelser, der var sammenlignelige med hovedydelserne. Hovedydelserne var tydeligt markeret i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4) med A-D, lige- som de var fyldestgørende beskrevet.

RKRP havde desuden fastlagt og på en klar og gennemsigtig måde beskrevet i udbudsbekendtgørelsen, at RKRP ville anvende en pointskala fra 1-10 som et hjælpeværktøj ved udvælgelsen. Det er således ikke korrekt, at pointska- laen ikke er beskrevet i udbudsbekendtgørelsen. Det forhold, at RKRP i præ- kvalifikationsnotatet har ”foldet pointskalaen ud” med sproglige beskrivel- ser, indebærer ikke en tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet, jf. for- syningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, eller at de beskrevne og an-

vendte udvælgelseskriterier ikke kan anses for objektive, jf. direktivets arti- kel 78, stk. 1 og 2. De sproglige beskrivelser ændrer således ikke på point- skalaens indhold, eller på hvordan skalaen anvendes.

Det var således gennemsigtigt for Revenue og de øvrige ansøgere, at rele- vansvurderingen ville blive foretaget på baggrund af, om og i hvilket omfang referencerne dokumenterede erfaring med levering af ydelser, der var sam- menlignelige med hovedydelserne. Da hovedydelserne var tydeligt markeret i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4) og fyldestgørende beskrevet, var an- søgerne fuldt ud bekendte med, hvad der konkret ville blive tillagt betydning ved bedømmelsen af referencerne, og at RKRP ville lægge særlig vægt (”spe- cial weight”) på referencer, der viste erfaring med levering af ydelser, der var sammenlignelige med hovedydelse ”B) The Solution”.

RKRP ville ikke have anvendt den fastlagte udvælgelsesmetode korrekt og gennemsigtigt, hvis RKRP ved udvælgelsen havde tillagt de point, som en ansøgning opnåede i forhold til hovedydelse ”B) The Solution” samme vægt, som point opnået for de øvrige hovedydelser.

På udbudslovens område gælder der ikke en forpligtelse til at fastlægge og angive en vægtning af de kriterier, som ordregiveren lægger vægt på ved prækvalifikationen, jf. forarbejderne til udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 3, hvoraf fremgår:

”Kriterierne skal ikke vægtes. Det skal være gennemsigtigt, hvordan ud- vælgelsen vil ske. Gennemsigtighed kan f.eks. skabes ved, at ordregive- ren angiver en prioritering af kriterierne, hvis ordregiveren tillægger visse kriterier særlig vægt.”

Der gælder ikke regler eller principper svarende til udbudslovens §§ 160, 164 og 165 for fremgangsmåden ved udvælgelse af ansøgere i forbindelse med prækvalifikation, som forpligter ordregiveren til at beskrive alle dele af ud- vælgelseskriterierne og -metoden, herunder en eventuel vægtning af kriterier, hverken på udbudslovens eller forsyningsvirksomhedsdirektivets område, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 76, modsætningsvis. Det fremgår da også af fast klagenævnspraksis, at en ordregiver ikke har pligt til at vægte udvælgelseskriterierne, men at det efter omstændighederne skal fremgå, hvordan de enkelte forhold, der tillægges vægt, prioriteres indbyrdes, jf. kla- genævnets kendelser af 15. januar 2013, Kongsvang Rengøringsservice A/S

mod Vejen Kommune, og af 12. december 2018, KMD A/S mod Køben- havns Kommune.

RKRP har beskrevet en gennemsigtig udvælgelsesmetode, hvor det klart fremgår, hvad der blev vægtet positivt, og hvordan de enkelte forhold blev prioriteret. RKRP var således ikke forpligtet til at angive en vægtning af de enkelte hovedydelser, idet det klart fremgik af udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), at hovedydelse ”B) The Solution” vejede tungest ved udvæl- gelsen. Den indbyrdes prioritering har således stået klart. RKRP har desuden ikke tilsidesat principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at fastsætte vægten af point for hovedydelse ”B) The Solution” til 40 % under prækvalifikationen. Tværtimod dokumenterer RKRP ved brug af vægtnin- gen, at RKRP har handlet i overensstemmelse med det anførte i udbudsbe- kendtgørelsen om, at hovedydelse ”B) The Solution” er tillagt særlig vægt (”special weight”). Det ville have været direkte i modstrid med det anførte i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), hvis RKRP havde vægtet alle hoved- ydelser lige.

Hvis RKRP havde valgt at anvende en ren sproglig model, kunne RKRP in- den for rammerne af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed have foretage et samlet skøn over relevansen af referencerne. Dette uden an- givelse af skala eller vægtning.

Udbudsbekendtgørelsen er et samlet hele og må læses og forstås i kontekst. Herunder må der ved fortolkningen af de enkelte afsnit i udbudsbekendtgø- relsen lægges vægt på den rækkefølge, som afsnittene kommer i. I relation til beskrivelsen af udvælgelsesmetoden fremgår det direkte af rækkefølgen fra udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), at point for hovedydelsen ”B) The So- lution” først ville blive tillagt særlig vægt (”special weight”), og at RKRP derefter (”on this basis”) ville beregne ansøgernes samlede score.

Revenue har gjort gældende, at RKRP’s fremgangsmåde har indebåret, at RKRP havde ”fri adgang til at beslutte konkrete vægtninger af udvælgelses- kriterierne efter ansøgningsfristens udløb og dermed efter at have modtaget ansøgningerne”. Det ville dog ikke have haft nogen betydning for resultatet af prækvalifikationen, hvis RKRP havde anvendt en anden vægtning af ho- vedydelse ”B) The Solution”. Hovedydelse ”B) The Solution” skulle vægte tungere end de øvrige hovedydelser, og vægtningen måtte derfor nødvendig- vis være mere end 25 %. Det må desuden have stået klart for Revenue, at

RKRP som følge af anvendelsen af formuleringen ”special weight” havde til hensigt at lade hovedydelse ”B) The Solution” veje særligt tungt, og at vægt- ningen derfor også var fastsat højere end det lavest matematisk mulige ni- veau.

Den ansøger, som efter RKRP’s vurdering har dokumenteret den femte mest relevante erfaring, Xxxxx, blev tildelt en bedre bedømmelse i relation til ho- vedydelse ”B) The Solution” end Revenue og en tilnærmelsesvis lige så god bedømmelse i relation til de tre øvrige hovedydelser. Ved RKRP’s evaluering af Xxxxx’ og Revenues referencer har Xxxxx scoret lavere end Revenue på hovedydelse ”C) Continuing Services”, mens Xxxxx har scoret højere på både hovedydelse ”B) The Solution” og ”D) Services as per order”. På ho- vedydelse A) har begge ansøgere opnået samme score. Hvis alle fire hoved- ydelser havde været vægtet lige, ville Mentz og Revenue have opnået samme samlede karakter. Det er en direkte konsekvens heraf, at når hovedydelse ”B) The Solution” skal tillægges særlig vægt, dokumenterer Xxxxx’ referencer samlet set mere relevant erfaring med levering af ydelser, der er sammenlig- nelige med de ydelser, RKRP har udbudt.

Det ville ikke have ændret ved resultatet af prækvalifikationen, hvis hoved- ydelse ”B) The Solution” havde haft en anden vægtning end 40 %. Uanset hvilken særlig vægt, RKRP således havde tillagt hovedydelse ”B) The Solu- tion”, ville dette resultere i, at Xxxxx havde afgivet en mere relevant ansøg- ning end Revenue.

Det fremgår af beskrivelsen af udvælgelseskriteriet i udbudsbekendtg- ørelsens punkt II.2.9), at ”In the evaluation of which candidates have docu- mented the most relevant deliveries of comparable services, the contracting entity will award the candidates points on a scale of 1-10 for each main ser- vice based on the extent to which the references, in total, document relevant experience in delivering the main services”. Det var på baggrund af denne formulering gennemsigtigt for ansøgerne, at RKRP ved relevansvurderingen ville benytte sig af en pointskala fra 1-10 som et hjælpeværktøj til at sikre ensartethed i vurderingen af referencerne og skabe et ensartet sammenlig- ningsgrundlag mellem ansøgerne. Selv om RKRP ikke havde anført den an- vendte pointskala i udbudsbekendtgørelsen, ville RKRP under alle omstæn- digheder have været berettiget til at tildele ansøgernes referencer point ved relevansvurderingen, jf. klagenævnets kendelse af 26. marts 2018, Idemia Identity & Security France SAS mod Digitaliseringsstyrelsen. I den sag fandt

klagenævnet, at det forhold, at Digitaliseringsstyrelsen havde anvendt hjæl- peværktøjer til udvælgelsen i form af et pointsystem, der ikke på forhånd havde været offentliggjort, ikke indebar en tilsidesættelse af udbudslovens § 145, stk. 2 og 3, jf. § 2.

Udvælgelseskriteriet fastsat i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9) er objek- tivt og sagligt, og RKRP har både beskrevet og gennemført en gennemsigtig og sporbar udvælgelsesproces. Anvendelsen af pointskalaen – som er beskre- vet i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9) – ændrer ikke herpå. Det kan des- uden ikke føre til et andet resultat, at RKRP har føjet sproglige beskrivelser til pointskalaen i prækvalifikationsnotatet. Beskrivelserne, der sidestiller 1 point med ”not satisfactory experience” og 10 point med ”excellent experi- ence”, må anses for en naturlig udlægning af en pointskala fra 1-10.

Revenue har ikke nærmere begrundet, hvordan RKRP’s beskrivelse af ud- vælgelsesmetoden i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9) har påvirket po- tentielle ansøgeres deltagelse i udbuddet. Revenue har dermed end ikke sand- synliggjort, at dette skulle være tilfældet, jf. herved klagenævnets kendelse af 16. februar 2023, Microsoft Danmark ApS mod Ørsted Services A/S. RKRP har ikke grundlag for at tro, at der skulle være relevante markedsak- tører, som på grund af udbudsbekendtgørelsens indhold skulle have afholdt sig fra at søge om prækvalifikation.

Ad påstand 3

Revenue har gjort gældende, at RKRP’s bedømmelse af ansøgernes referen- cer var usaglig, ugennemsigtig og diskriminerende, fordi RKRP ikke på til- strækkelig vis har begrundet afvisningen af Revenues ansøgning, herunder Revenues pointscore i underretningen om prækvalifikationen. Derudover fremstår det uklart af underretningen, hvordan RKRP er kommet frem til de konkrete point pr. ”main service”, som Revenues ansøgning opnåede.

Det fremgår f.eks. af underretningen, at Revenues ansøgning fik 6 point ud af 10 i forhold til ”Services per ordre” med følgende begrundelse

”Based on the references stated in Revenue Collection System Denmark ApS’ application, Revenue Collection System Denmark ApS has docu- mented a little above satisfactory experience (6 points) in providing the services stated in subsection II, point D) of the Contract Notice section II.2.4, where particular the references Jakarta and Cityway document the

experience mentioned above.”

Det er imidlertid uvist for Revenue, hvad der ligger til grund for RKRP’s beslutning om, at Revenues referencer alene dokumenterer ”a little above sa- tisfactory experience” for udvælgelseskriteriet ”Services per ordre”. Der- imod kan Revenue konstatere, at alle de fem prækvalificerede virksomheder har opnået henholdsvis 8, 9 eller 10 point for ”Services per ordre”, uden at årsagen hertil er nærmere begrundet af RKRP.

RKRP’s score afspejler ikke det høje niveau af ekspertise og state-of-the-art services, som Revenue leverer på dette område. Vurderingen af Revenues referencer i forhold til ”Services per ordre” er blevet fejlvurderet, hvilket har ført til en dårlig samlet score af Revenues ansøgning. Revenues tre referencer opfylder således indholdet af de ydelser, som RKRP har beskrevet i forhold til ”main services A-D”, og det er derfor uklart, på hvilket grundlag RKRP har valgt at give referencerne en lavere pointscore end de prækvalificerede virksomheder.

RKRP har foretaget en usaglig vurdering af Revenues referencer, idet Reve- nue burde have været prækvalificeret, og RKRP har i sin evaluering af de øvrige ansøgeres referencer givet point, som også fremstår usaglige. Det fremgår således af underretningen om prækvalifikationen, at Xxxxx har fået karakteren 9 for ”B) The Solution” uden nærmere begrundelse og udeluk- kende med henvisning til én enkelt reference, som alene er udført i Tyskland. Revenues ansøgning opnåede kun 8 point, selv om Revenue havde to refe- rencer på det internationale marked.

Mentz’ modulopbyggede løsning og PT-integration er prisværdig, men Xxxxx er imidlertid ikke involveret i større nøgleprojekter på verdensplan, der er sammenlignelige med RKRP’s udbud. Baseret på referencer opererer Mentz primært på virksomhedens nationale marked, Tyskland, og kan derfor ikke anses for at være en væsentlig bidragsyder inden for feltet på det globale marked.

På baggrund af en sammenligning af Revenues referencer og Xxxxx’ referen- cer fremstår det usagligt, at RKRP har tildelt Xxxxx’ ansøgning flere point end Revenues på flere ”main services”, selv om flere af Revenues referencer ifølge underretningen om prækvalifikation er blevet tillagt positiv vægt.

Revenue har i øvrigt fremhævet en række forhold ved Mertz’, HaCons og Revenues referencer, som efter Revenues vurdering medfører, at Revenues referencer skulle have været bedømt bedre end Mertz’ og HaCons referencer.

RKRP har gjort gældende, at RKRP har foretaget et sagligt skøn i overens- stemmelse med udvælgelseskriteriet og har overholdt principperne om lige- behandling og gennemsigtighed ved den foretagne prækvalifikation af ansø- gerne.

Det følger af klagenævnets faste praksis, at en ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede og derfor skal prækvalificeres, jf. f.eks. klagenævnets kendelser af

10. januar 2019, Lector ApS mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S, og af 26. marts 2018, Idemia Identity & Security France SAS mod Di- gitaliseringsstyrelsen. RKRP har ved udvælgelsen af de prækvalificerede an- søgere foretaget sin vurdering inden for grænserne af dette vide skøn.

Som det fremgår af underretningen om prækvalifikation og af prækvalifika- tionsnotatet bedømte RKRP Revenues referencer til samlet 8,2 point ud fra den erfaring med levering af ydelser, der var sammenlignelige med hoved- ydelserne. Sammenholdt med de øvrige ansøgere blev Revenue ikke prækva- lificeret, fordi fem andre ansøgere havde fået højere score end Revenue.

Vedrørende Revenues bemærkninger om, hvordan henholdsvis Revenues og Xxxxx’ referencer burde være blevet bedømt anderledes, har RKRP udeluk- kende relevansvurderet alle de indleverede referencer på baggrund af deres indhold. RKRP har ikke inddraget oplysninger om ansøgernes markedsposi- tion eller leveranceerfaring i øvrigt, og det er heller ikke i udbudsbekendtgø- relsens punkt II.2.9) anført, at sådanne forhold ville indgå i vurderingen. RKRP har således ikke i sin bedømmelse af Xxxxx’ referencer inddraget, at Mentz – efter Revenues opfattelse – ”ikke [er] involveret i større nøglepro- jekter på verdensplan, der er sammenlignelige med RKRP’s udbud” og ”[ikke kan] anses for at være en væsentlig bidragsyder indenfor feltet på det globale marked”. RKRP har derimod ud fra en grundig vurdering af indhol- det af referencerne vurderet Xxxxx’ erfaring med levering af de udbudte ho- vedydelser.

RKRP’s underretning om prækvalifikationen opfylder kravene til begrun- delse i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 75, stk. 1, og stk. 2, litra a),

og klagenævnslovens § 2, stk. 1, nr. 1. Både forsyningsvirksomhedsdirekti- vets artikel 75, stk. 1, og klagenævnslovens § 2, stk. 1, nr. 1, stiller krav om, at der sendes en underretning om prækvalifikationsbeslutningen, men ikke krav om, at denne skal være ledsaget af en begrundelse. Der kan ikke af for- pligtelsen i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 75, stk. 2, litra a), til at oplyse forbigåede ansøgere om, hvorfor deres ansøgning om deltagelse er afvist, udledes en forpligtelse til at oplyse, ”hvordan RKRP er kommet frem til de konkrete point”, som Revenue gør gældende.

En sådan forpligtelse gælder heller ikke på udbudslovens område. Det følger således af forarbejderne til udbudslovens § 171, stk. 2, at hvis en ansøger er fundet egnet, men på baggrund af en ordregivers udvælgelse ikke bliver op- fordret til at afgive tilbud, skal ordregiveren i sin begrundelse ”oplyse om fordelene ved de udvalgte ansøgere”, og ”Ordregiveren skal oplyse navnet på den eller de virksomheder, der er blevet udvalgt”. RKRP’s underretning til Revenue indeholder en redegørelse for RKRP’s vurdering af både Reve- nues og de prækvalificerede ansøgeres referencer i forhold til hver af de fire hovedydelser og om de prækvalificerede ansøgeres samlede score. Det frem- går af underretningen, hvordan RKRP i forhold til alle fire hovedydelser har vurderet den erfaring, som de prækvalificerede ansøgere har dokumenteret ved deres referencer, og hvilke(n) af de prækvalificerede ansøgeres refe- rence(r), der har været bærende for RKRP’s vurdering.

RKRP har i øvrigt fremhævet en række forhold ved Mertz’, HaCons og Re- venues referencer, som efter RKRP’s vurdering medfører, at bedømmelsen af referencerne har været saglig og rigtig.

Ad påstand 4

Revenue har gjort gældende, at RKRP’s prækvalifikationsbeslutning var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og klagenæv- net skal derfor annullere beslutningen. De påståede overtrædelser skal – sam- let set og hver for sig – føre til, at beslutningen om prækvalifikation annulle- res. Der henvises i den forbindelse til klagenævnets kendelse af 24. juli 2018, Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune.

RKRP har gjort gældende, at Revenue ikke skal have medhold i sine påstande 1-3 og derfor heller ikke skal have medhold i sin annullationspåstand. Reve- nue har i øvrigt ikke godtgjort, at de forhold, som Revenue ved sine påstande

1-3 har rejst indsigelse overfor, udgør sådanne materielle overtrædelser, der har haft betydning for RKRP’s prækvalifikationsbeslutning, og som fører til, at prækvalifikationsbeslutningen skal annulleres.

Klagenævnet udtaler

Ad påstand 1

Revenue har gjort gældende, at Fairtiq kun har indleveret to referencer og ikke tre, som der var stillet krav om i udbudsbekendtgørelsen. Revenue har således gjort gældende, at Fairtiqs reference 2, ”Pay-as-you-go (PAYG) pub- lic transport ticketing app (pilot) for the North Denmark Region”, var en test- løsning, som hverken var færdigudviklet eller i drift på tidspunktet for an- søgningsfristens udløb.

Det fremgår af udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.3), at en ansøger skulle indsende ESPD med en liste over de tre væsentligste sammenlignelige ydel- ser (se punkt II.1.4) og II.2.4)), som ansøgeren har udført inden for de seneste tre år før ansøgningsfristens udløb. RKRP har gjort gældende, at det ikke var et mindstekrav, at ansøgerne indleverede tre referencer. RKRP har dog i punkt III.1.3) to steder henvist til minimumskravene til teknisk og faglig ka- pacitet (”minimum requirements in respect of technical and professional ca- pacity” og ”minimum suitability requirements in respect of technical and pro- fessional ability”). Dette kan kun forstås som et mindstekrav om, at ansø- gerne skulle indlevere ESPD med tre referencer til dokumentation for teknisk og faglig kapacitet.

RKRP har derimod ikke i øvrigt fastsat minimumskrav til ansøgernes tekni- ske formåen og dermed til kvaliteten og karakteren af ansøgernes referencer, og Fairtiqs reference 2 kan derfor indgå ved RKRP’s evaluering af referen- cernes sammenlignelighed med den udbudte rammeaftale. Det var ikke et krav, at de enkelte referencer indeholdt alle de elementer, som fremgår af udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4), A-D.

Klagenævnet har efter oplysningerne om Fairtiqs reference 2 ikke grundlag for at konstatere, at referencen ikke i større eller mindre omfang har været sammenlignelig eller relevant i forhold til den udbudte rammeaftale. RKRP har derfor ikke handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, ved at prækvalificere Fairtiq.

Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 2

I underretningen om prækvalifikationen og i prækvalifikationsnotatet har RKRP i den samlede vurdering af de enkelte ansøgninger anført, at ”… ho- vedydelse ”B) The Solution” vægtes med 40% og ”A) Implementation Ser- vices”, ”C) Continuing Services” og ”D) Services as per order” vægtes med 20%”. Revenue har gjort gældende, at den anvendte vægtning af udvælgel- seskriterierne ”main services” på henholdsvis 40 % og 20 % er i strid med udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), hvor det fremgår, at ”the candidate is awarded an overall score, which is calculated as the average number of points awarded for the main services”. Det er derfor Revenues opfattelse, at RKRP var forpligtet til at give ansøgerne en samlet score baseret på gennemsnittet af de tildelte point for hver af ”main service A-D”, og da det ikke er sket, har RKRP handlet i strid med direktivets artikel 36, stk. 1.

Forsyningsvirksomhedsdirektivets krav til ordregiverens kvalitative kriterier for udvælgelse fremgår af direktivets artikel 76, stk. 1, litra b), der henviser til artikel 78. Af artikel 76 fremgår bl.a.:

”1. Ved udvælgelsen af deltagere i udbudsproceduren gælder følgende:

…

b) ordregivende enheder udvælger tilbudsgivere og ansøgere i over- ensstemmelse med de objektive regler og kriterier, der er fastsat i med- før af artikel 78 og artikel 80”

Af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 78 fremgår:

”1. Ordregivende enheder fastlægger objektive regler og kriterier for ude- lukkelse og udvælgelse af tilbudsgivere eller ansøgere. Disse regler skal være tilgængelige for interesserede økonomiske aktører.

2. Hvis ordregivende enheder skal sikre en passende afvejning af de sær- lige forhold, der gør sig gældende i forbindelse med udbudsproceduren, og de midler, der kræves til dens gennemførelse, kan de ved begrænsede udbud, udbud med forhandling, konkurrenceprægede dialoger eller inno- vationspartnerskaber fastsætte objektive regler og kriterier, der afspejler dette behov og sætter den ordregivende enhed i stand til at reducere an-

tallet af ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud eller forhandle. Antal- let af udvalgte ansøgere skal dog tage hensyn til kravet om tilstrækkelig konkurrence.”

Udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4) indeholder rammeaftalens hovedydel- ser, som er beskrevet i underpunkterne A-D. RKRP har fastsat udvælgelses- kriteriet i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9). Det fremgår bl.a., at de an- søgere, der dokumenterer de mest relevante referencer sammenlignet med hovedydelserne i rammeaftalen (punkt II.2.4), A-D), vil blive opfordret til at afgive tilbud. Det fremgår også, at der vil blive lagt særlig vægt på indsendte referencer, som viser, at ansøgeren har leveret ydelser svarende til dem, der er anført i punkt II.2.4), underpunkt ”B) The Solution”.

Der er ikke i forsyningsvirksomhedsdirektivet en forpligtelse til at fastlægge og angive en vægtning af de kriterier, som ordregiveren lægger vægt på ved prækvalifikationen, men det skal være gennemsigtigt, hvordan udvælgelsen vil ske. Hvis ordregiveren således tillægger visse kriterier særlig vægt, skal ordregiveren angive dette.

RKRP anførte i udbudsbekendtgørelsen, at der ville blive lagt særlig vægt (”special weight”) på referencer, som viste erfaring med levering af ydelser, der var sammenlignelige med hovedydelse ”B) The Solution”. Det var såle- des gennemsigtigt for ansøgerne, at udvælgelsen ville blive foretaget på bag- grund af, i hvilket omfang referencerne dokumenterede erfaring med levering af ydelser, der var sammenlignelige med hovedydelserne, og at hovedydelse ”B) The Solution” i den sammenhæng vægtede tungest. Denne prioritering var ikke i strid med principperne for ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, eller med direktivets ar- tikel 78, stk. 2. Det kan ikke føre til et andet resultat, at RKRP ved evalue- ringen vægtede hovedydelse ”B) The Solution” 40 %, mens de øvrige hoved- ydelser vægtede hver 20 %.

RKRP fastsatte i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.9), at RKRP ville an- vende en pointskala fra 1-10 ved udvælgelsen, og det var således gennemsig- tigt for ansøgerne, at pointskalaen ville blive benyttet. Det er i den forbindelse uden betydning, at udbudsbekendtgørelsen ikke indeholdt en nærmere be- skrivelse af skalaens enkelte positioner, herunder at 1 point svarede til ”not satisfactory experience” og 10 point til ”excellent experience”.

Klagenævnet tager herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 3

En ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede og derfor skal prækvalificeres. Klagenævnet sætter ikke sit eget skøn i stedet for RKRP’s saglige skøn. Kla- genævnet har således ikke mulighed for at vurdere relevansen af referencerne fra Revenue og fra de virksomheder, som RKRP har valgt at prækvalificere, herunder i hvilken grad referencerne dokumenterer erfaring med levering af ydelser, som er sammenlignelige med de hovedydelser, kontrakten omfatter, eller om RKRP har givet for få point i forhold til Revenues referencer. Kla- genævnet har derfor ikke grundlag for at tilsidesætte RKRP’s skøn.

Revenues ansøgning blev ikke afvist, men RKRP vurderede, at fem andre virksomheder havde indleveret ansøgninger med referencer, som var bedre end Revenues ansøgning med referencer. Der er ikke i forsyningsvirksom- hedsdirektivets artikel 75, stk. 1, og stk. 2, litra a), eller klagenævnslovens § 2, stk. 1, nr. 1, krav om, at underretningen om prækvalifikationsbeslutningen skal være ledsaget af en begrundelse.

Da RKRP’s underretning til Revenue imidlertid indeholder en redegørelse for RKRP’s vurdering af både Revenues og de prækvalificerede ansøgeres referencer i forhold til hver af hovedydelserne og de prækvalificerede ansø- geres samlede score, og da det af underretningen fremgår, hvordan RKRP har vurderet den erfaring, som de prækvalificerede ansøgere har dokumente- ret ved deres referencer, og hvilke(n) af de prækvalificerede ansøgeres refe- rence(r), der har været bærende for RKRP’s vurdering, har underretningen om prækvalifikationen ikke været mangelfuld.

Klagenævnet taget herefter ikke påstanden til følge. Ad påstand 4

Da Revenue ikke har fået medhold i påstand 1-3, er der ikke grundlag for at annullere RKRP’s prækvalifikationsbeslutning.

Herefter bestemmes

Klagen tages ikke til følge.

Revenue Collection Systems Denmark ApS skal inden 14 dage efter modta- gelsen af denne kendelse betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Rejsekort & Rejseplan A/S.

Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxx X. Xxxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig