K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 23/02387
(Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx)	31. januar 2024

K E N D E L S E

Jensen Denmark A/S

(advokat Xxxxx Xxxxxxxxxx, København, og advokat Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Aarhus)

mod

Region Sjælland

(advokat Xxxxx Xxxx, København)

Intervenient:

Girbau SA.

(advokat Xxxxx Xxxx Xxx Xxxxxxxx, Hellerup)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2022/S 122-345712 af 23. juni 2022, offent- liggjort den 28. juni 2022, udbød Region Sjælland som udbud med forhand- ling efter udbudsloven bl.a. en totalentreprise om udførelse af maskinentre- prisen i forbindelse med Region Sjællands opførelse af et nyt sygehusvaskeri i Tuse ved Holbæk. I entreprisen indgik bl.a. levering og installation af ma- skiner til sygehusvaskeriet, test og idriftsætning af vaskeriet samt undervis- ning af personale.

Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 19. august 2022 besluttede Region Sjælland at prækvalificere Jensen Denmark A/S (”Xxxxxx”) og Girbau SA. (”Girbau”).

Efter afholdelsen af et fælles spørgemøde samt forhandlingsmøder afgav både Xxxxxx og Xxxxxx endelige tilbud. Girbau afgav to tilbud, mens Xxxxxx afgav fem tilbud.

Den 19. januar 2023 besluttede Region Sjælland at tildele kontrakten til Gir- bau.

Efter at standstill-fristen var blevet forlænget til den 17. februar 2023, indgav Xxxxxx den 17. februar 2023 klage til Klagenævnet for Udbud over Region Sjælland. Xxxxxx fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klage- nævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 2, skulle be- slutte, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Den 17. marts 2023 besluttede klagenævnet, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.

Xxxxxx har nedlagt følgende endelige påstande:

Påstand 1

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med udbudslovens § 160 og principperne om ligebehandling og gen- nemsigtighed i udbudslovens § 2, idet (a) Region Sjælland ikke i udbudsma- terialet på forhånd havde fastsat tilstrækkeligt klare retningslinjer for regio- nens anvendelse af den sekundære pointmodel i forbindelse med evaluering af de indkomne tilbud for så vidt angår det økonomiske underkriterium, og idet (b) den sekundære pointmodel, som regionen konkret har anvendt i for- hold til evalueringen af det økonomiske underkriterium, har givet regionen valgfrihed og har ført til et vilkårligt udfald af evalueringen.

Påstand 2

Klagenævnet skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med ud- budslovens § 53 samt principperne om gennemsigtighed og ligebehandling i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsmaterialet at have opstillet nærmere krav til samt retningslinjer for håndtering af sideordnede tilbud.

Påstand 3

Klagenævnet skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med ud- budslovens § 160 samt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed

i § 2 ved at lægge vægt på ”test, idriftsætning og indkøring af vaskerianlæg- get” og ”tidsplan”, idet disse forhold ikke kunne udledes eller rummes af ud- budsmaterialets beskrivelser af de kvalitative underkriterier.

Påstand 4

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Region Sjællands udbudsmateri- ale ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, idet (a) Region Sjælland ikke har fastsat de egenskaber, der kræves af ydelsen ”ser- vice og vedligehold”, hvilket er i strid med udbudslovens § 40, stk. 1 og 2, og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, idet (b) Region Sjælland ikke har fastsat kriterier for den kvalitative evaluering af ydelsen ”service- og vedligehold”, hvilket er i strid med udbudslovens § 160 og § 164 og gen- nemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, og idet (c) Region Sjælland sammenlignede væsentligt forskellige ydelser vedrørende service og vedli- gehold uden hensyntagen til de kvalitative forskelle, hvilket er i strid med udbudslovens § 160 og § 164 og gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprin- cippet i udbudslovens § 2.

Påstand 5

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 4, og lov om Klagenævnet for Udbud § 2, stk. 2, idet datoen for standstill-periodens udløb ikke var angivet i Region Sjællands underretning om tildelingsbeslutning af 19. januar 2023.

Påstand 6

Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Region Sjælland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslo- vens § 2 ved ikke at afvise Girbaus tilbud som ukonditionsmæssigt, idet Gir- bau ikke opfyldte udbudsmaterialets krav om, at tilbuddene skulle indeholde CV’er for de tilbudte nøglepersoner.

Påstand 7

Klagenævnet for Udbud skal annullere Region Sjællands beslutning af 19. januar 2023 om at tildele den udbudte kontrakt til Girbau.

Region Sjælland har erkendt overtrædelsen i påstand 2 og 5 samt delvist over- trædelsen i forhold 1 (påstand 1(a)). Regionen har nedlagt påstand om, at påstand 1(b), 3, 4, 6 og 7 ikke tages til følge.

Klagenævnet har den 20. februar 2023 meddelt Region Sjællands kontrakt- part, Girbau, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 3.

Girbau har anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen, men har ikke af- givet processkrift.

Sagens nærmere omstændigheder

Udbudsbekendtgørelsen af 23. juni 2022 indeholder bl.a. følgende:

”II.1.1) Betegnelse:

Nyt sygehusvaskeri for Region Sjælland. Entreprise 2 - maski- nentreprisen.

Totalentreprise

…

II.1.4) Kort beskrivelse:

Bygherren, Region Sjælland, har besluttet at der skal opføres et nyt sygehusvaskeri, som erstatning for det vaskeri i Holbæk der nedbrændte i 2018.

Beslutningen er truffet på regionsråds[m]ødet den 8. marts 2022, hvor henholdsvis sagsfremstillinger og beslutninger fremgår af referat fra regionsrådsmødet.

Vaskeriet placeres i Tuse ved Holbæk, i den nordvestlige del af Regionen. Vaskeriet skal supplere regionens vaskeri i Nykøbing Falster, ud fra den hensigt at disse to vaskerier kan det vasketøj der genereres på regionens hospitaler.

Vaskeriet skal servicere regionens hospitaler og dimensioneres til en daglig produktion af minimum 15 tons vasketøj.

II.1.5) Anslået samlet værdi

Værdi eksklusive moms: 30 000 000.00 DKK

II.1.6) Oplysninger om delkontrakter

Kontrakten er opdelt i delkontrakter: nej

…

II.2.4) Beskrivelse af udbuddet:

Projektet er opdelt i 2 totalentrepriser. Entreprise 1, bygningsen- treprisen og entreprise 2, maskinentreprisen. Herudover er der en samlet bygherreleverance på energicentralen.

Byggeopgaven for entreprise 2, Maskinentreprisen omfatter i hovedtræk følgende: Projektering og installation af et samlet va- skerianlæg til en daglig produktion af 15 tons vasketøj.

Projektering og installation af de tilhørende tekniske installatio- ner. Totalentreprisen, entreprise 2, omfatter ikke etablering af

selve bygningen eller tilhørende udearealer, dette henhører un- der entreprise 1.

Totalentreprisen, entreprise 2, omfatter ikke leverance af ener- gicentralen til brug for vaskeproduktionen, dette henhører udfø- res som en bygherreleverance.

I entreprise 2 indgår som en del af ydelsen, projekteringsledelse og koordinering med etape 1 og bygherreleverancen vedr. ener- gicentralen.

II.2.5) Tildelingskriterier

Prisen er ikke det eneste tildelingskriterium og alle kriterier er udelukkende anført i udbudsdokumenterne.

…

II.2.10) Oplysninger om alternative tilbud

Alternative tilbud vil blive taget i betragtning: nej” Af udbudsbetingelserne fremgår bl.a.:

”3.4 Tilbuddets omfang og form

Tilbuddet skal indeholde udfyldt og underskrevet tilbudsliste, funktions- beskrivelse, beregninger, stykliste, indretning af vaskeriinstallationen, tidsplan, organisationsdiagram, CV’er mv. og udtalelser, som nærmere beskrevet i de følgende afsnit.

…

3.7 Alternative og sideordnede tilbud

Alternative tilbud accepteres ikke.

Det tillades de bydende at aflevere sideordnede tilbud.

Eventuelle sideordnede tilbud bedømmes hver især efter bestemmelserne i kapitel 4.

…

4. Bedømmelse af tilbud

4.1 Tildelingskriterier

Kontrakten tildeles den tilbudsgiver, der afgiver det økonomisk mest for- delagtige tilbud, vurderet på grundlag af tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Ved bedømmelsen anvendes følgende underkriterier med den her an- givne vægtning:

4.2 Bedømmelse

Under de enkelte underkriterier foretages vurderingen som beskrevet ne- denfor i punkt 4.2.1-4.2.3.

4.2.1 Underkriterium 1 – Vaskeriproduktionen, bæredygtighed, funktionel og teknisk værdi

På grundlag af det projektmateriale tilbudsgiver afleverer og tilbuddets omfang og indhold i henhold til , vurderes forslagets arkitektoniske, funk- tionelle og tekniske værdi. Der foretages en helhedsvurdering, hvor der lægges særlig vægt på følgende:

• At produktionsflowet i vaskeriet er tilpasset Regions Sjællands be- hov for opretholdelse af en daglig produktion på 15 tons vasketøj

• At vaskeriet er udlagt til at kunne håndtere de krav og ønsker fra regionens sygehuse – herunder bla. hotelpakker fra Køge Sygehus

• At der er en overkapacitet i vaskeriet som sikrer at daglige hin- dringer, nedbrud o.l sikrer at vaskeriet kan opretholde en daglig produktion på min 15 tons vasketøj

• At der er en høj grad af automatiseringsgrad i vaskeriproduktionen som sikrer en smidig produktion

• At antallet af vaskeriarbejdere minimeres som følge af manuelt fysisk arbejde minimeres.

• At det fysiske arbejdsmiljø for vaskeriarbejdere tilgodeses i høj grad

• At energiforbruget til produktion af 1 kg færdigt vasketøj er så lavt som muligt som følge af vaskerimaskinernes genbrugsgrad af vand, varme m.v. er optimeret så meget som [muligt]

• At der kan opnås en høj grad af bæredygtig vaskeriproces

• At kvaliteten af tilbudte anlæg og materialer er høj og den forven- tet levetid for vaskerimaskinerne og det samlede anlæg er lang.

• At drifts- og vedligeholdelsesmæssige forhold så som betjenings- venlighed, tilgængelige for rengøring og vedligeholdelse er så høj som mulig

• At der er en høj grad af driftssikkerhed.

4.2.2 Underkriterium 2 – Organisation og kompetencer

På grundlag af fremsendte organisationsdiagram og l supplerende beskri- velse, CV’er og udtalelser foretages en samlet vurdering, hvor der især vil blive lagt vægt på:

• at bemandingen i teamet matcher opgaven,

• at medarbejderne i teamet har gode personlige referencer for pro- jektering og installering af erhvervsvaskeri med høj kompleksitet, samt leverance af erhvervsvaskeri i totalentreprise/totalleverance

• at især projekteringslederen og koordinatoren der skal varetage koordineringen og samarbejdet mellem entreprise 1 og entreprise 2, har god erfaring i netop denne disciplin

• at de tilbudte nøglemedarbejders udtalelses dokumenterer høj fag- lighed og gode samarbejdsevner

4.2.3 Underkriterium 3 – pris

Tilbuddet fastsættes som den af tilbudsgivers tilbudte pris med tillæg af værdien af eventuelle forbehold, der kan og må kapitaliseres.

4.3 Tildeling af point og samlet resultat

Ved bedømmelsen under hvert af underkriterierne 1 og 2 tildeles tilbud- det points fra 0 til 10 efter følgende skala:

9-10: Rigtig god til fremragende løsningsbeskrivelse 7-9: God til rigtig god løsningsbeskrivelse

4-7: Tilfredsstillende til god løsningsbeskrivelse

2-4: Xxxxx acceptabel til tilfredsstillende løsningsbeskrivelse

0-2: Ringe løsningsbeskrivelse med mangler og/eller væsentlige usikker- heder til netop acceptabel løsningsbeskrivelse.

Ved bedømmelsen under underkriterium 3, Pris, tildeles tilbuddene point fra 0 til 10.

Evalueringsmodel – primær model

Tilbuddet med den laveste pris, beregnet som beskrevet under pkt. 4.2.3, tildeles 10 points.

Laveste tilbudssum tillagt 35% gives 0 point. Øvrige tilbud pointgives ved en retlinet interpolation afrundet med 2 decimaler.

Priser der er 35% højere end lavestbydendes pris, gives 0 point. Der gives ikke negative point.

Point tildelt under dette kriterium vægtes i den samlede bedømmelse som angivet under pkt. 4.1

Som vinder af konkurrencen kåres den tilbudsgiver, der efter bedøm- melse under ovennævnte underkriterier har opnået det højeste samlede antal vægtede points. Sammenlagte vægtede point angives med 2 deci- maler.

Sekundær Evalueringsmodel, pristilbud.

I tilfælde af at pristilbuddene fordeler sig uhensigtsmæssigt i forhold til den i den primære evalueringsmodel opgivne procentsats på 35 %, forbe- holder bygherren sig ret til at justere i denne procentsats, for at opnå en mere rimelig bedømmelse af pristilbuddet fra de bydende.

Procentsatsen vil blive justeret i op eller nedadgående retning med inter- val på 5% point”.

Af et referat fra forhandlingsmøde den 28. november 2022 mellem Jensen og Region Sjælland fremgår om sideordnede tilbud:

”Sideordnede tilbud.

Såfremt tilbudsgiver ønsker at tilbyde flere løsninger, åbner udbudsbe- tingelserne op for dette. Hvert sideordnede tilbud skal dog være helt en- tydigt som selvstændigt tilbud, og alle sideordnede tilbud vil blive be- dømt efter kriterierne i Udbudsbetingelserne.”

Xxxxxx har fremlagt en ekstraheret løsningsoversigt over Xxxxxxx enkelte til- bud (tilbud 1-5), hvoraf fremgår, hvilke løsninger hvert tilbud indeholder. Xxxxxx har endvidere fremlagt en ekstraheret oversigt over, hvad Xxxxxxx til- bud i relation til ”Service & Vedligehold” består af. Klagenævnet har mod- taget ikke-ekstraherede versioner. Disse oversigter gengives ikke i kendel- sen.

Den 19. januar 2023 oplyste Region Sjælland over for tilbudsgiverne, at Gir- bau havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Af underretnings- brevet fremgår bl.a.:

”Ved tilbudsfristens udløb den 3. januar 2023 var der indkommet tilbud fra 2 tilbudsgivere, som vi nu har gennemgået og vurderet som følger:

Indledningsvist er det konstateret, at alle tilbuddene opfylder de formelle krav i udbudsmaterialet. Dernæst en der foretaget en bedømmelse af de indkomne tilbud med henblik på at identificere det økonomisk mest for- delagtige tilbud på grundlag af bedste forhold mellem pris og kvalitet som nærmere angivet i udbudsmaterialet.

Efter en samlet bedømmelse på grundlag af de i udbudsbetingelserne an- givne kriterier, er det vores vurdering, at GIRBAU SA, har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der er tale om sideordnet tilbud 2 – extended.

Resultatet af bedømmelsen under de enkelte kriterier, det samlede resul- tat og individuelle begrundelser fremgår af vedhæftede bedømmelsesrap- port.”

Af bedømmelsesrapporten fremgår om ”Vurdering af prisen”:

”Vurdering af prisen

I forbindelse med de indkomne tilbud, har det vist sig at der er stor spred- ning i pristilbuddet. Spredningen er så stor at den primære evaluerings- model ikke kan rumme spredningen.

Xxxxxxx har derfor valgt at anvende den sekundære evalueringsmodel, og har justeret den således at laveste tilbudssum tillagt 75% gives 0 point. Øvrige tilbud pointgives ved en retlinet interpolation afrundet med 2 de- cimaler.”

Af evalueringsskemaet af de indkomne tilbud fremgår: ”

”

Parternes anbringender (anbringender vedrørende påstand 3, 4 og 6 er ude- ladt)

Ad påstand 1

Xxxxxx har gjort gældende, at Region Sjællands model for evaluering af un- derkriteriet ”Pris” er fastlagt og anvendt i strid med udbudslovens § 160 og princippet om gennemsigtighed i udbudslovens § 2, idet regionen ikke på forhånd har fastlagt retningslinjerne for anvendelsen af den sekundære eva- lueringsmodel.

Det er uklart, hvornår Region Sjælland kunne vælge at gøre brug af den se- kundære evalueringsmodel, og hvor meget regionen kunne vælge at justere procentsatsen (hældningen) på 35 % med, herunder i enten op- eller nedad- gående retning. Regionen har således ladet anvendelsen af den sekundære evalueringsmodel bero på en subjektiv vurdering frem for objektive kriterier.

Region Sjælland havde i udbudsbetingelserne lagt op til anvendelse af to gen- sidigt udelukkende evalueringsmodeller for så vidt angik underkriteriet ”Pris” (en primær og en sekundær model). Alle tilbud kunne rummes inden for den primære model, herunder også tilbud med en pris, der var 35 % højere end lavestbydendes pris, idet disse tilbud blot ville blive tildelt 0 point.

I forhold til anvendelsen af den sekundære model er det ikke nærmere be- skrevet i udbudsmaterialet, hvornår pristilbuddene fordelte sig uhensigts- mæssigt, ligesom det ikke var beskrevet, hvad der skulle betragtes som en mere rimelig bedømmelse. Dermed fik regionen mulighed for at beslutte, hvornår spændet skulle udvides eller indskrænkes, og hvor meget det i givet fald skulle udvides eller indskrænkes med.

Det har således ikke været muligt for tilbudsgiverne at kontrollere, hvorvidt Region Sjælland har overholdt den evalueringsmetode, som var fastsat i ud- budsbetingelserne. Det har heller ikke været muligt at efterprøve, om pristil- buddene har fordelt sig uhensigtsmæssigt, og det kan ikke efterprøves, om udvidelsen af spændet til 75 % har medført en mere rimelig bedømmelse.

Region Sjællands anvendelse af den sekundære evalueringsmodel har kon- kret haft betydning for identifikationen af det vindende tilbud fra en model med et absolut spænd til et spænd, der er vilkårlig fastsat af regionen, som tydeligt ses ved at sammenholde resultatet af evalueringen efter de to point- modeller:

	Spænd 35 %	Spænd 65 %	Spænd 75 %	Spænd 165 %
Girbau tilbud 1	6,15	6,15	6,15	6,15
Xxxxxx tilbud 2.1	3,56	4,89	5,26	6,07
Girbau tilbud 2	4,63	5,99	6,37	7,21
Xxxxxx tilbud 2.2	3,75	5,21	5,72	6,83
Xxxxxx tilbud 2.3	4,25	4,54	5,28	6,90
Xxxxxx tilbud 2.4	4,75	4,75	5,39	7,22

Xxxxxx tilbud 2.5 5,00 5,00 5,04 7,20

Girbaus tilbud 1 ville således have vundet udbuddet ved anvendelse af den primære pointmodel (spænd 35 %). Girbaus tilbud 2 vandt dog udbuddet ved anvendelse af den sekundære pointmodel. Var spændet derimod eksempelvis blevet udvidet til 165 % eller derover, ville Xxxxxxx tilbud 2.4 have vundet.

Region Sjællands anvendelse af den sekundære pointmodel har konkret haft betydning for tildelingsbeslutningen, idet udfaldet af evalueringen ved regi- onens anvendelse af den sekundære pointmodel blev et andet, end hvis regi- onen alene havde anvendt den primære model. Det har ingen betydning, at den vindende tilbudsgiver er den samme. Afgørende er, at det vindende tilbud ikke er det samme, og at regionen således ved sin ulovlige anvendelse af den sekundære pointmodel har tildelt aftalen til et tilbud, som er ca. 30 % dyrere end det tilbud, som ville have vundet, hvis regionen havde anvendt den pri- mære pointmodel.

Region Sjælland har erkendt at have handlet i strid med udbudslovens § 160 og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 som følge af, at der ikke var fastsat tilstrækkeligt klare retningslinjer i ud- budsmaterialet for regionens anvendelse af den sekundære pointmodel ved evaluering af tilbudspriserne og som følge af den valgfrihed, som den sekun- dære pointmodel indebar for regionen.

Region Sjælland har dog bestridt, at den sekundære pointmodel ikke var sag- lig og har ført til et vilkårligt udfald af evalueringen. Det følger af den sekun- dære model, at der ikke var tale om et vilkårligt udfald til trods for den valg- frihed, som udbudsbetingelserne lagde op til. Tilpasningen af bedømmelses- intervallet på 35 % blev ifølge den primære pointmodel blot rent matematisk ekstrapoleret, sådan at samtlige tilbud blev placeret inden for pointskalaen. Det var således alene tilbud, der indeholdt den højeste pris, som ramte nul- punktet i den lineære pointskala. Den primære evalueringsmodel indebar, at fire ud af de fem sideordnede tilbud afgivet af Xxxxxx faldt uden for bedøm- melsesintervallet på 35 % og ville have fået 0 point. Xxxxxxx fire sideordnede tilbud uden for bedømmelsesintervallet på 35 % var således henholdsvis 38,13 %, 55,70 %, 63,02 % og 74,33 % højere end laveste tilbudssum. Ved anvendelsen af den sekundære model opnåede Xxxxxx rent faktisk point.

Girbau ville have vundet udbuddet efter den primære evalueringsmodel, uan- set om kun de ordinære eller tillige de sideordnede tilbud indgik i tilbudsbe- dømmelsen. Girbau ville også efter den sekundære pointmodel under alle omstændigheder vinde udbuddet. En mulig hypotetisk alternativ, sekundær pointmodel ville under ingen omstændigheder kunne medføre, at Xxxxxx vandt udbuddet, idet dette ville have krævet en forøgelse af bedømmelsesin- tervallet fra 35 % til 164 %. En så betydelig udvidelse af bedømmelsesinter- vallet ville utvivlsomt have været i strid med udbudslovens § 165 og princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, idet en så flad hældningskurve på priskriteriet ville have gjort priskriteriet og vægtnin- gen deraf illusorisk.

Ad påstand 2

Xxxxxx har gjort gældende, at det ikke var gennemsigtigt i udbudsmaterialet, hvordan tilbudsgiverne skulle afgive sideordnede tilbud, og at brugen af side- ordnede tilbud gav mulighed for spekulation og konkret medførte en meget stor påvirkning af evalueringsmodellen i strid med udbudslovens § 53 og principperne om gennemsigtighed og ligebehandling i udbudslovens § 2.

En ordregiver, der anvender sideordnede tilbud i et udbud, skal beskrive de krav, som de forskellige sideordnede tilbud skal opfylde. Region Sjællands udbudsmateriale indeholdt ikke sådanne beskrivelser, herunder om hvor mange sideordnede tilbud en tilbudsgiver måtte afgive og om, hvordan til- buddene skulle adskille sig fra hinanden. Tilbudsgiverne kunne således af- give forskellige tilbud efter egne ønsker. Konkret medførte det, at flere tilbud fra samme tilbudsgiver påvirkede evalueringsmodellen i ekstrem grad.

Xxxxxx forsøgte under udbudsprocessen at få Region Sjælland til at forklare eller beskrive, hvad regionen ønskede at indkøbe. Det fik Xxxxxx ikke enty- digt svar på, hvilket også afspejler sig i Xxxxxxx fem tilbud, hvor der var ved- lagt en ”løsningsoversigt over de enkelte tilbud”, hvoraf det fremgår, at Xxx- xxx havde tilbudt fem forskellige løsninger med forskelligt fokus. De mange tilbud er udtryk for, at det for Xxxxxx ikke har været tydeligt, hvad regionen konkret ønskede at købe, herunder om regionen f.eks. ville gå på kompromis med kvalitet mod en højere pris.

En model, hvor tilbudsgivere kan afgive flere, selvafgrænsede tilbud med meget forskellig kvalitet og pris, og som alle evalueres i den samme model,

giver stor risiko for spekulation i modellen eller for, at tilbuddenes kvalitative forskelle påvirker evalueringen af kriteriet ”pris” uhensigtsmæssigt. En til- budsgiver kan således afgive både et billigt og et meget dyrt tilbud og derved øge spredningen på priserne i et forsøg på at flade prisevalueringskurven ud, således at pris får mindre betydning i evalueringen, end det burde have. En sådan model er uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige til- bud og er dermed i strid med de grundlæggende udbudsretlige principper, når udbudsmaterialet mangler beskrivelser og rammer for både afgivelsen og evalueringen af sådanne sideordnede tilbud.

Region Sjælland har erkendt overtrædelsen.

Ad påstand 5

Xxxxxx har gjort gældende, at Region Sjælland ved tildelingsbeslutningen af

19. januar 2023 har tilsidesat sin begrundelsespligt ved ikke præcist at have angivet en dato for, hvornår standstill-perioden udløb, jf. udbudslovens § 171, stk. 4, 1. pkt., og lov om Klagenævnet for Udbud § 2, stk. 2, 2. pkt.

Det fremgår alene af Region Sjællands tildelingsbeslutning, at standstill-pe- rioden udløb 10 kalenderdage efter udsendelsen af ”nærværende medde- lelse.”

Xxxxxx har henvist til klagenævnspraksis, herunder bl.a. kendelse af 13. de- cember 2019, Iron Mountain A/S mod Lægemiddelstyrelsen.

Region Sjælland har erkendt overtrædelsen.

Ad påstand 7

Xxxxxx har overordnet gjort gældende, at overtrædelserne i påstand 1-4 og 6 medfører, at Region Sjællands tildelingsbeslutning skal annulleres, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 13, stk. 1, nr. 2.

Overtrædelserne har haft direkte indflydelse på Region Sjællands tildelings- beslutning, da de har bevirket, at evalueringen er foretaget på en uigennem- sigtig måde og på en anden måde end det, der var oplyst i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver kunne forvente.

Evalueringen er endvidere ikke foretaget på en måde, der er egnet til at iden- tificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Overtrædelsen i påstand 1 må anses som en væsentlig overtrædelse, der har haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. I overensstemmelse med fast praksis fra Klagenævnet for Udbud vil ordregivers anvendelse af en ueg- net og dermed ulovlig evalueringsmodel føre til, at ordregivers beslutning om tildeling må annulleres, jf. herved bl.a. kendelse af 9. januar 2019, Wedel Installation ApS mod Københavns Kommune. Det er objektivt konstaterbart, at Region Sjællands evalueringsmodel og den dertilhørende vilkårlighed og valgfrihed har haft betydning for regionens tildelingsbeslutning.

Overtrædelsen i påstand 2 har ligeledes været væsentlig og har konkret haft betydning for tildelingsbeslutningen. Region Sjællands faktiske udbudsmo- del, hvor tilbudsgiverne har afgivet flere tilbud, har i sammenhæng med re- gionens sekundære pointmodel ført til, at tilbuddene blev vilkårlige og blev evalueret vilkårligt. Konsekvensen af denne vilkårlighed, som er udtryk for et uigennemsigtigt og uhensigtsmæssigt indkøb, må være, at Region Sjæl- lands tildelingsbeslutning annulleres.

En annullation af tildelingsbeslutningen vil ikke kunne medføre betydelige sundhedsmæssige, logistiske og økonomiske skadevirkninger for Region Sjælland.

Region Sjællands henvisning til de udbudsretlige regler som en hindring for, at den midlertidige ordning hos den eksterne leverandør kan fortsætte, kan ikke føre til, at regionen kan indgå en ulovlig aftale. Der findes adskillige private aktører, der kan varetage vaskeriopgaverne fremadrettet indtil et gen- udbud er på plads. Tilsvarende gør sig gældende i relation til risikoen for driftsnedbrud grundet overbelastning af vaskeriet i Nykøbing Falster. Både Region Nordjylland, Region Syddanmark, Region Midtjylland og Region Hovedstaden (de to sidstnævnte delvist) har udliciteret deres sygehusvaske- riopgaver til private aktører. I øvrigt giver tidsperspektivet for gennemførel- sen af vaskeriydelser på det nye vaskeri rigeligt tid til at gennemføre et sæd- vanligt udbud.

Det er regionen selv, der har valgt at udbyde to særskilte entrepriser (en byg- nings- og en maskinentreprise), der er gensidigt afhængige. Det kan derfor også alene være regionens risiko, hvis et af udbuddene ikke går som planlagt.

Derudover bør problemstillingen relateret til en udskydelse af igangsættelsen af maskinentreprisen lavpraktisk kunne håndteres med tidsplansmæssige rammer eller med en pause til bygningsentreprenøren.

Selv om en mindre udskydelse af den planlagte kontraktunderskrivelse angi- veligt vil medføre en betydelig økonomisk skadevirkning for regionen, kan dette ikke føre til, at regionen skal have mulighed for at indgå en ulovlig aftale. Det er altid ordregivers egen risiko at være ude i ”god nok tid”. Xxxxxx blev først i juni 2022 kontaktet med henblik på at komme med input i mar- kedsdialogen, dvs. fire år efter xxxxxxx.

Region Sjælland har overordnet bestridt, at der er grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen.

For det første følger det af overtrædelsernes karakter, at der ikke skal ske annullation af tildelingsbeslutningen. For det andet bør annullation afvises som følge af, at Xxxxxxx tilbud var ukonditionsmæssigt både som følge af manglende indlevering af CV’er og manglende aflevering af tidsplan og der- for hverken kunne eller burde have været taget i betragtning.

Særligt overtrædelserne vedrørende påstand 2 (om sideordnede tilbud) kan ikke anses for så alvorlige, kvalificerede eller væsentlige efter en konkret vurdering, at de kan danne grundlag for en annullation af tildelingsbeslutnin- gen. Overtrædelserne er uden konkret betydning for valget af vinder, idet Xxxxxx efter såvel den primære som den sekundære evalueringsmodel ville vinde udbuddet både for så vidt angår de ”ordinære” tilbud og de afgivne ”sideordnede” tilbud. Beskrivelsen af sideordnede tilbud i udbudsbetingel- serne og de afgivne sideordnede tilbud har i realiteten karakter af alternative tilbud, og tilbudsgiverne har de facto opfattet det som en mulighed for at afgive alternative tilbud.

Herudover bør annullation af tildelingsbeslutningen afvises, da annullation af tildelingsbeslutningen vil medføre betydelige sundhedsmæssige og øko- nomiske skadevirkninger.

Siden branden af vaskeriet i Holbæk i 2018 har Region Sjælland løst opgaven vedrørende sygehusvaskeriet midlertidigt ved, at produktionen på regionens eget vaskeri i Nykøbing Falster er øget udover den reelle kapacitet og ved køb af vaskeriydelser hos ekstern leverandør.

Denne midlertidige løsning kan af flere grunde ikke længere opretholdes. For det første er det grundet udbudsretlige regler ikke muligt at fortsætte den midlertidige ordning hos den eksterne leverandør. Desuden er der opstået en væsentlig risiko for driftsnedbrud grundet overbelastning af vaskeriet i Ny- købing Falster. Hertil kommer, at Region Sjællands nye sygehusvaskeri skal servicere det nye SUH Køge (Sjællands Universitetshospital) med vaskeriar- tikler. Logistiksystemet, der etableres på det nye SUH Køge, skaber behov for at øge antallet af leverede bure og skabe, da disse er betydeligt mindre end de standardvaskerivogne, der benyttes i branchen og i det øvrige Region Sjælland. Ligeledes vil de særlige skabe/bure, som logistikkonceptet kræver, fordre en særskilt produktions-/pakkelinje. Disse særlige krav på det nye sy- gehus kan hverken varetages af det eksisterende og overbelastede vaskeri i Nykøbing Falster eller af den private midlertidige leverandør.

Det vil derudover ikke være muligt at igangsætte bygningsentreprisen uden samtidig igangsætning af vaskerientreprisen (maskinentreprisen). Det skyl- des, at bygningsentreprisen ikke kan udføres, uden at der på forhånd ved pro- jekteringen af denne er taget højde for en række grænseflader mellem byg- ningen og vaskerimaskinerne. De centrale dele af bygningsentreprenørens projektering og udførelse er helt afhængig af den specifikke maskinløsning, som vinderen af maskinudbuddet har tilbudt.

Selv en mindre udskydelse af den planlagte kontraktunderskrivelse med så- vel bygningsentreprenøren som maskinleverandøren vil medføre en betyde- lig økonomisk skadevirkning for Region Sjælland. Det hænger sammen med, at det for udbetaling af den fulde forsikringssum i forlængelse af branden i 2018 er en betingelse, at opførelsen af det nye vaskeri er fysisk igangsat se- nest den 12. juni 2023. Sker det ikke, vil forsikringssummen blive reduceret med knap 14 mio. kr. Hertil kommer, at refleksforsinkelsen for kontrahering om bygningsentreprisen som følge af et eventuelt genudbud af maskinentre- prisen kan medføre, at regionen vil være forpligtet til også at foretage genud- bud af bygningsentreprisen.

Klagenævnet udtaler

Ad påstand 1

Påstanden angår, om Region Sjælland i udbudsmaterialet på forhånd havde fastsat tilstrækkeligt klare retningslinjer for regionens anvendelse af den se- kundære pointmodel ved evalueringen af de indkomne tilbud i relation til underkriteriet ”pris”. Påstanden angår endvidere, om regionens faktiske an- vendelse af den sekundære pointmodel har givet regionen valgfrihed med et vilkårligt udfald af evalueringen til følge.

Regionen har erkendt overtrædelsen for så vidt angår påstandens første led (påstand 1a).

Efter udbudslovens § 160, stk. 1, skal en ordregiver i udbudsmaterialet fast- lægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de ind- komne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.

Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår bl.a. (lovforslag nr. L 125 af 12. december 2018):

”Formålet med den foreslåede bestemmelse er at styrke den forudgående gennemsigtighed, herunder tilbudsgiveres mulighed for at optimere til- bud. Samtidig understøttes hensynet til ligebehandling af tilbudsgiverne. Med den foreslåede bestemmelse har ordregivere fortsat et vidt skøn i forhold til at fastlægge evalueringsmodellen, men indholdet af alle dele af evalueringsmodellen skal beskrives i udbudsmaterialet.

…

Beskrivelsen af evalueringsmodellen medfører i forhold til evalueringen af de økonomiske kriterier, at det efter gennemførelsen af udbuddet og på baggrund af de indkomne priser er muligt at konstatere om evalue- ringsmodellen er anvendt præcis som beskrevet i udbudsmaterialet. Or- dregiver kan ikke anvende dele af en evalueringsmodel, der ikke har væ- ret beskrevet i udbudsmaterialet. Omvendt kan parametre i en evalue- ringsmodel afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fast- lægges og beskrives på forhånd i udbudsmaterialet, hvordan det vil ske. Parametrene kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene. Dette udelukker eksempelvis en beskrivelse i udbudsmaterialet, der inde- bærer, at ordregiver vurderer, eksempelvis under hensyntagen til visse kriterier, hvordan et parameter i en evalueringsmodel endeligt udformes

efter åbning af tilbud. Parametrenes i evalueringsmodellen skal bero på en objektiv konstatering.

Med parametre forstås eksempelvis hældningsgraden. Hvis ordregiver vælger at lade eksempelvis hældningsgraden i en pointmodel med lineær interpolation være afhængig af de indkomne tilbud, skal det entydigt fast- lægges og beskrives på forhånd i udbudsmaterialet, hvordan den endelige hældningsgrad afhænger af de indkomne tilbud.”

Region Sjælland har i udbudsbetingelsernes pkt. 4.1. angivet, at det økono- miske underkriterium ”pris” vægtes med 40 %. I udbudsbetingelsernes pkt.

4.3 er derudover beskrevet evalueringsmetoden for det økonomiske under- kriterium. Den primære pointmodel er beskrevet således, at ”laveste tilbuds- sum tillagt 35 % gives 0 point. Øvrige tilbud pointgives ved en retlinet inter- polation afrundet med 2 decimaler. Priser, der er 35% højere end lavestby- dendes pris, gives 0 point. Der gives ikke negative point.” Derudover fremgår det, at regionen vil anvende en sekundær pointmodel ”I tilfælde af at pristil- buddene fordeler sig uhensigtsmæssigt i forhold til den i den primære evalu- eringsmodel opgivne procentsats på 35 %”. I de tilfælde vil regionen justere i procentsatsen for at opnå en mere rimelig bedømmelse af tilbuddene. Pro- centsatsen vil blive justeret i op eller nedadgående retning med et interval på fem procentpoint.

Regionen valgte ved evalueringen af underkriteriet ”pris” at anvende den se- kundære pointmodel og justerede procentsatsen (hældningen) fra 35 % til 75

%, således at samtlige tilbud blev placeret inden for pointskalaen.

Klagenævnet finder, at der ikke er grundlag for at anse den anvendte hæld- ningsgrad for usaglig eller usædvanlig. Region Sjælland har imidlertid hver- ken i udbudsbetingelserne eller i udbudsmaterialet i øvrigt angivet noget nær- mere om, hvad der lå i udtrykket ”uhensigtsmæssig” i forhold til fordelingen af tilbuddene, eller hvad regionen i givet fald ville lægge vægt på ved fast- læggelsen af hældningsgraden for at opnå en ”mere rimelig bedømmelse”.

Uanset at den valgte hældningsgrad ikke kan anses for usaglig eller usæd- vanlig, finder klagenævnet, at evalueringsmetoden ikke er beskrevet på en tilstrækkelig klar og gennemsigtig måde således, at det entydigt er fastlagt, hvordan den endelige hældningsgrad ville afhænge af de indkomne tilbud. Region Sjælland har herved haft hel eller delvis valgfrihed ved evalueringen

af tilbuddene i relation til det økonomiske underkriterium ”pris”, idet udfal- det afhang af, hvordan regionen valgte at fastsætte hældningsgraden. Dette understøttes endvidere af de beregninger, som Xxxxxx har foretaget under det anførte ad påstand 1.

Ved den manglende beskrivelse af evalueringsmetoden har Region Sjælland endvidere ikke sikret potentielle ansøgere og tilbudsgivere muligheden for på et præcist grundlag at vurdere, om de ønskede at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kunne op- timere deres tilbud.

Klagenævnet tager på den baggrund påstanden til følge.

Det forhold, at den vindende tilbudsgiver endte med at være den samme – dog med et andet tilbud – kan ikke føre til et andet resultat, idet udbudsbetin- gelserne for så vidt angår anvendelsen af den sekundære pointmodel ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildeling.

Det ændrer heller ikke på resultatet, at Xxxxxxx tilbud eventuelt måtte være ukonditionsmæssigt, eller at Xxxxxx under udbudsprocessen ikke anfægtede den manglende beskrivelse af den sekundære pointmodel i udbudsmaterialet.

Påstand 2 og 5

Region Sjælland har erkendt at have overtrådt udbudslovens § 53 og § 2 (på- stand 2) samt udbudslovens § 171, stk. 4, 1. pkt., og lov om Klagenævnet for Udbud § 2, stk. 2, 2. pkt. (påstand 5).

Klagenævnet tager på den baggrund påstand 2 til følge.

Da sagen ikke angår et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet (direk- tiv 2014/25/EU), tages påstand 5 alene til følge for så vidt angår udbudslo- vens § 171, stk. 4, 1. pkt.

Påstand 7

Under henvisning til det anførte under påstand 1 og 2, og da udbudsmaterialet således ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, tages påstanden om annullation til følge. Det, som Region Hovedstaden har anført

om de sundhedsmæssige, logistiske og økonomiske skadevirkninger af en annullation, kan ikke føre til et andet resultast.

Ad påstand 3, 4 og 6

Klagenævnet kan efter lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 2, afgøre en sag helt eller delvis. Under hensyn til det, der er anført under påstand 1, 2, 5 og 7, tager klagenævnet ikke stilling til påstand 3, 4 og 6.

Herefter bestemmes

Ad påstand 1

Region Sjælland har handlet i strid med udbudslovens § 160 og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, idet (a) Region Sjælland ikke i udbudsmaterialet på forhånd havde fastsat tilstrækkeligt klare retningslinjer for regionens anvendelse af den sekundære pointmodel i for- bindelse med evaluering af de indkomne tilbud for så vidt angår det økono- miske underkriterium, og idet (b) den sekundære pointmodel, som regionen konkret har anvendt i forhold til evalueringen af det økonomiske underkrite- rium, har givet regionen valgfrihed og har ført til et vilkårligt udfald af xxx- xxxxxxxxx.

Ad påstand 2

Region Sjælland har handlet i strid med udbudslovens § 53 samt principperne om gennemsigtighed og ligebehandling i udbudslovens § 2 ved ikke i ud- budsmaterialet at have opstillet nærmere krav til samt retningslinjer for hånd- tering af sideordnede tilbud.

Ad påstand 5

Region Sjælland har handlet i strid med udbudslovens § 171, stk. 4, idet da- toen for standstill-periodens udløb ikke var angivet i Region Sjællands un- derretning om tildelingsbeslutning af 19. januar 2023.

Ad påstand 7

Region Sjællands beslutning af 19. januar 2023 om at indgå kontrakt med Girbau SA. annulleres.

Ad påstand 3, 4 og 6

Klagenævnet tager ikke stilling til påstandene.

Region Sjælland skal i sagsomkostninger til Jensen Denmark A/S betale

30.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.

Klagegebyret tilbagebetales.

Xxxxxx Xxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Kontorfuldmægtig