K E N D E L S E
X.xx.: 18/09105 | |
(Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx) | 26. september 2019 |
K E N D E L S E
MBG Entreprise A/S (selv)
mod
Københavns Kommune (selv)
Den 21. september 2018 iværksatte Byggeri København, Københavns Kommune, en begrænset licitation efter tilbudslovens § 6, stk. 3, (lovbe- kendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007 om indhentning af tilbud i byg- ge- og anlægssektoren med senere ændringer) vedrørende Skolen på Strandboulevarden – Bygning 26” omfattende renovering af tag og facader. Tildelingskriteriet var fastsat til ”laveste pris”.
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 24. oktober 2018 havde MBG Entreprise A/S, Ason A/S, Combibyg A/S, Jakon A/S og Øens Mu- rerfirma A/S afgivet tilbud.
Den 31. oktober 2018 besluttede Københavns Kommune at indgå kontrakt med MBG Entreprise. Den 1. november 2018 tilbagekaldte kommunen til- delingsbeslutningen og tildelte i stedet kontrakten til Ason, og kommunen har herefter den 15. november 2018 indgået hovedentreprisekontrakt med denne virksomhed.
Den 19. november 2018 indgav MBG Entreprise klage til Klagenævnet for Udbud over Københavns Kommune. Klagen har været behandlet på skrift- ligt grundlag.
MBG Entreprise har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Klagenævnet skal konstatere, at Københavns Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i tilbudslo- vens § 2 ved at meddele MBG Entreprise, men ikke de øvrige tilbudsgivere, at MBG Entreprise skulle medregne zinkbeklædning både på udskiftnings- alternativet af kviste og på renoveringsalternativet af kviste.
Påstand 2
Klagenævnet skal konstatere, at Københavns Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i tilbudslo- vens § 2 ved at sammenligne MBG Entreprises tilbud inklusive pris på zinkbeklædning både på udskiftningsalternativet af kviste og på renove- ringsalternativet af kviste med Asons tilbud, som kun indeholdt pris på zinkbeklædning på udskiftningsalternativet.
Påstand 3
Klagenævnet skal annullere Københavns Kommunes beslutning af 1. no- vember 2018 om at tildele den udbudte kontrakt til Ason.
Påstand 4
Klagenævnet skal pålægge Københavns Kommune at betale MBG Entrepri- se 628.132,59 kr. med tillæg af moms.
Københavns Kommune har vedrørende påstand 1 – 3 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge, og har vedrørende påstand 4 nedlagt påstand om frifindelse.
Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 4. Sagens nærmere omstændigheder
Licitationsmaterialet indeholdt bl.a. følgende:
”2. Beskrivelse
Nærværende byggesag omhandler renovering tag og facader, renovering af facader består bl.a. af renovering af eksisterende vinduer, reparatio- ner af facade puds, udskiftning af taget på bygning 26, hvor i forbindel- se med tagrenoveringen nedrives gangbro på spidsloft, lofter, skråvæg- ge og skunkvægge med efterfølgende reetablering.
…
7. Tildelingskriterium Tildelingskriteriet er laveste pris.
8. Tilbudsevaluering
Ved vurderingen lægges der vægt på den laveste pris. Laveste pris fremgår af tilbudslisten side 1.
9. Forbehold/Alternative bud
Tilbud, der indeholder forbehold, risikerer at blive afvist som ukonditi- onsmæssige.
Alternative bud modtages ikke.
…”
Tilbudslisten ”Skolen på Strandboulevarden Hovedentreprisetilbud”, ”Ho- vedentreprise - Udvendig renovering af facader og ombygning af tagterras- se” var opbygget således, at tilbudsgiveren på side 1 skulle oplyse den sam- lede tilbudssum uden moms, momsbeløbet heraf og den samlede tilbudssum inkl. moms. På side 2 skulle oplyses delpriser for 1) ”Bygning 26, 27 og 20”, 2) ”Byggepladsindretning”, 3) ”Miljøsanering”, 4) ”Optioner” og en- delig den samlede tilbudssum.
I tilbudslisten side 1 var fastsat:
”NB! Arbejder under ”Optioner” og vejrligsbestemte vinterforanstalt- ninger indgår i konkurrencen som optioner og skal medregnes i tilbuds- summen. Arbejder anført under ”Optioner” og vejrligsbestemte vinter- foranstaltninger tilkøbes undervejs som option og kommer kun til an- vendelse efter bygherrens anvisning. Bygherren er berettiget til at købe de tilbudte optioner under byggesagen til den anførte pris. Såfremt der er tilkøbt optioner i forbindelse med kontraktindgåelsen er bygherren fortsat berettiget til at tilkøbe de resterende optioner under byggesagen til den af entreprenøren i tilbudslisten anførte pris. …”
Af tilbudslisten side 21 øverst fremgik bl.a.:
”Ydelserne skal indeholde alle arbejder, bi ydelser og leverancer i hen- hold til det respektive beskrivelsesafsnit samt for arbejdets fulde fær- diggørelse.”
Samme sted fremgik under ”Optioner” bl.a. følgende punkter:
• ”Bygning 20”
• ”Vinterforanstaltninger”
• ”Kviste”
Vedrørende optioner på kviste fremgik bl.a.:
”Kviste | |
Nedrivning af kviste, inkl. Miljøsanering og bortskaffelse, ek- sisterende vinduer sættes til deponering | |
105.0 | Stor kvist med sålbænk Zinkinddækning af kvist på rupløjede brædder inkl. sålbænk (blank zink) |
106.0 | Kviste med sålbænk. Zinkinddækning af kvist på rupløjede brædder inkl. sålbænk (blank zink) |
107 | Kviste uden sålbænk. |
Kviste, Levering og montering, inkl. Flunk opbygning se teg- ning: I1229 K01 L26 H3 EX S1 N001 - Eksisterende vinduer genbruges | |
105.01 | Stor kvist med sålbænk |
106.01 | Kviste med sålbænk. |
107.01 | Kviste uden sålbænk. |
Funktions udbud. Tillæg for levering og montering af nye vinduer med koblede rammer til kviste - Vinduer udføres med samme geometri og profilering på karm, sprosser og gående rammer som eksisterende. Forskudte rammer og skjult tæt- ningsliste, diffusionsbånd imellem rammerne, leveres med trukket glas i yderste ramme imellem kittede sprosser, tegnin- ger leveres til fagtilsynet for kommentering. | |
105.2 | Nyt vindue med koblede rammer, udføres med anverfer, stormkroge og dertilhørende stjerthager og hjørnebeslag med rumpestabel i farven hvid. til - Stor kvist med sålbænk |
106.2 | Nyt vindue med koblede rammer, udføres med anverfer, stormkroge og dertilhørende stjerthager og hjørnebeslag med rumpestabel i farven hvid. til - Kviste med sålbænk. |
107.2 | Nyt vindue med koblede rammer, udføres med anverfer, stormkroge og dertilhørende stjerthager og hjørnebeslag med rumpestabel i farven hvid. til - Kviste uden sålbænk. |
renovering af kvistvinduer | |
Kvist uden sålbænk | |
20 | Type 1 - Vinduer: afrenses, slibes, spartles, grundes og males. Nye rustfrie skruer i hjørnebånd, nye tætningslister, stormkro- ge og anverfer skiftes og udføres som eksisterende i hvide |
21 | Type 6 - Kitning af vinduer. |
22 | Type 5 - Ny forsatsramme som nabo vindue. |
Kvist med sålbænk | |
23 | males. Nye rustfrie skruer i hjørnebånd, nye tætningslister, |
24 | Type 5 - Ny forsatsramme som nabo vindue. |
25 | Type 6 - Kitning af vinduer. |
Stor kvist med sålbænk | |
26 | Type 1 - Vinduer: afrenses, slibes, spartles, grundes og males. Nye rustfrie skruer i hjørnebånd, nye tætningslister, stormkro- ge og anverfer skiftes og udføres som eksisterende i hvide |
27 | Type 5 - Ny forsatsramme som nabo vindue. |
28 | Type 6 - Kitning af vinduer.” |
Der er i sagen fremlagt en snittegning (dokument ID I1229 K01 L26 H3 EX S1 N001) vedrørende tagkonstruktion, ovenlys i spidsloft, loftkonstruktion i loftsrum, skunkvæg, konstruktion af kviste, flunke og sålbænk ved kvist i bygning 26. I dokumentet findes bl.a. følgende tekst:
”Konstruktion af kviste (option) Tag: Zinkbeklædning (blank zink) 21 x 115 mm brædder med fer/not. 50 mm ventilation
245 mm mineraluld Dampspærre
45 x 45 mm lægte
Flunke (option) Zinkbeklædning (blank zink)
21 x 115 mm brædder med fer/not. 25 mm ventilation
25 mm afstandsliste Vindspærre
45 x 45 mm lægte
Brystning ved kvist
Ca. 2 x 120 mm mineraluld
2 x 12,5 mm gipsplader
Sålbænk ved kvist
Zinkbeklædning (blank zink)
21 x 115 mm brædder med fer/not”
MBG Entreprises samlede tilbudspris var 10.156.263 kr. ekskl. moms, mens Asons samlede tilbudspris var på 10.130.000 kr. ekskl. moms, sva- rende til en difference mellem tilbuddene på 26.263 kr. ekskl. moms.
De øvrige samlede tilbudspriser var:
Combibyg A/S 12.181.000 kr. ekskl. moms Jakon A/S 11.796.600 kr. ekskl. moms Øens Murerfirma A/S 11.787.757 kr. ekskl. moms
Af MBG Entreprises brev af 24. oktober 2018, hvorved virksomhedens til- bud blev fremsendt til kommunen, fremgår bl.a.:
”Pris på zinkinddækning af kviste, som anført på tegning I1229_k01_L26_H1_04_S1_N002 er placeret under tilbudslistens ”B17-optioner”, pkt. 20, 23 og 26.”
MBG Entreprise har under behandlingen af sagen i klagenævnet oplyst, at virksomhedens tilbud indeholdt priser på zinkarbejder vedrørende såvel op- tionen på opførelse af nye kviste som optionen på renovering af kviste. Pri- sen for zinkarbejdet i relation til optionen på renovering af kviste udgjorde vedrørende post 20, 23 og 26 302.940 kr. Herudover har virksomheden fremlagt beregninger af zink på kviste baseret på ”Molios prisbøger”, der viser en totalsum på 345.663 kr.
I brev af 2. november 2018 fra MBG Entreprise til Københavns Kommune står der bl.a.:
”Som bekendt har det været nogen usikkerhed omkring resultatet af lici- tationen på ovennævnte byggesag senest med kommunens skrivelse af 31.10.2018 og 1.11.2018 til os.
Vi forstået, at der er 2 tilbud som ligger meget tæt, og da vi er meget in- teresserede i at afgørelsen træffes på korrekt grundlag, er vi opmærk- somme på et forhold omkring optionspriserne på renovering af kviste, herunder zinkbeklædning af disse kviste. Ydelsen fremgår af tegning:
- I 1229_K01_F1_H2_EX_S1_N001 af 14. september 2018, punkterne 105 - 106 - 107
…
men ydelsen er ikke beskrevet i den beskrivende tilbudsliste.
Vi rettede derfor henvendelse til projekterende, som oplyste, at vi skulle prissætte zinkbeklædningen under optioner pkt. 20 - 23 og 26 uanset be- tegnelsen i tilbudslisten kun omhandlede maler- og snedkerreparationer.
Yderligere oplyste projekterende, at vi ikke måtte tilføje linjer i tilbuds- listen.
Opdelingen af vor tilbudslistes prissætning fremgår af vedlagte bilag af 1.11.2018.
Da de bydende ikke forinden licitationen har modtaget instruks fra ud- byder i form af rettelsesblad eller lignede, indskrev vi i tilbudsbrevet, at vi havde prissat zinkarbejderne på kvistene i de anførte punkter. …
For at sikre at alle bydende har modtaget samme oplysninger og har medregnet zinkinddækning af kvistene, beder vi hermed om aktindsigt i det relevante tilbud fra [Ason] A/S herunder [Ason] A/S’ prissætning af optioner angivet på tilbudslistens side 23:24.”
Det nævnte bilag af 1. november 2018 vedrørende MBG Entreprises pris- sætning lyder således:
”Skolen på Strandboulevarden 1.11.2018
Optioner
Pkt. | Pris inkl. zink | Pris zink | Pris excl. zink |
20 23 26 | 87.933,00 289.031,00 30.531,00 | 71.280,00 213.840,00 17.820,00 | 16.653,00 75.191,00 12.711,00 |
407.495,00 | 302.940,00 | 104.555,00 |
”
Ved svarmail af 5. november 2018 skrev Københavns Kommune således til MBG Entreprise:
”…
Vedr. prissætning af zink
Med hensyn til prissætningen af zink fremgår det af AB 92 § 3, stk. 4, at tilbuddet omfatter ydelser, der fremgår af tegninger eller arbejdsbeskri- velser, og af AB 92 § 2, stk. 6, fremgår, at tilbudslister alene er en spe- cifikation af tilbudssummen. Endelig fremgår det af tilføjelsen til AB 92
§ 3, stk. 4, at byggesagsbeskrivelse, tegninger, arbejdsbeskrivelser, kon- trakt og tilbudslister supplerer hinanden og gælder hver for sig, således at ydelser skal medregnes i tilbuddet, selvom de kun er angivet ét af stederne.
Endvidere er det øverst på alle sider i tilbudslisten angivet, at ”Ydelser- ne skal indeholde alle arbejder, bi ydelser og leverancer i henhold til det respektive beskrivelsesafsnit samt for arbejdets fulde færdiggørelse”.
Som følge heraf er Xxxxxxx København som ordregiver både berettiget og forpligtet til at lægge til grund, at betaling for zinkbeklædninger som de fremgår af tegningerne er indeholdt i alle de afgivne tilbudssummer, herunder i Asons.
Som følge heraf fastholdes tildelingsbeslutning meddelt den 1. novem- ber 2018.”
I telefonnotat dateret 29. november 2018 fra PLH Arkitekter A/S hedder det:
”MGB ringede til mig i 11. time, på dagen inden de skulle aflevere til- buddet, de informerede om at tilbudslisten manglede et pkt. for zink inddækning, men der stod beskrevet at hvis det var beskrevet på tegning eller i beskrivelse skulle de tage det med, og det var beskrevet på en tegning. de spurgte så indtil hvor de skulle dække dette ind under og om det kunne være i ”Fane B17 - Optioner pkt. 20, 23 og 26.
Jeg gjorde opmærksom på at, jeg ikke kunne kræve det var medtaget hvis det manglede i projektet, men såfremt det stod beskrevet som MGB nævnte pr. telefon, måtte de selvom hvor det blev placeret, så ja.
I forbindelse med at jeg skal redegøre for denne telefon samtale vil jeg henvise til at øverst på alle sider i tilbudslisten er følgende skrevet:
”Ydelserne skal indeholde alle arbejder, bi ydelser og leverancer i hen- hold til det respektive beskrivelsesafsnit samt for arbejdets fulde fær- diggørelse”. ”
Københavns Kommune har oplyst, at ingen andre tilbudsgivere har stillet spørgsmål om omfanget af zinkbeklædning i den udbudte kontrakt.
MBG Entreprise har fremlagt følgende opstilling (sagens bilag 21) om del- priserne i de afgivne tilbud:
”
Optioner side 23, Renovering af kvistvinduer
SPS | Bydende 1 | MBG | Bydende 2 | Bydende 3 | Bydende 4 | |
20 | Renovering af kviste uden sålbænk, 4 stk | 35.000,00 | 87.933,00 | 24.216,00 | 121.000,00 | 20.936,00 |
23 | Renovering af kviste med sål- bænk, 12 stk | 180.000,00 | 289.031,00 | 139.853,00 | 102.000,00 | 97.788,00 |
26 | Renovering af stor kvist med sålbænk, 1 stk | 35.000,00 | 30.531,00 | 39.108,00 | 35.864,00 | 25.538,00 |
250.000,000 | 407.495,00 | 203.177,00 | 258.864,00 | 144.262,00 |
”
I MBG Entreprises processkrift II er i tilknytning hertil anført bl.a.:
”Af bilag 21 fremgår det, at der er signifikant forskel på MBG’s priser og øvrige bydendes priser, og det er nøjagtigt på disse delpriser at MBG har indregnet udskiftning af zinkbeklædningerne på kvistene som anført i MBG’s tilbudsbrev (bilag 3) og som instrueret af bygherrens rådgiver.
ByK’s bilag D anon.pdf er anonymiseret, hvorfor det ikke er muligt at konstatere, hvilket af de 4 øvrige bydendes delpriser der er afgivet af Ason. Det er for så vidt også uden betydning, idet alle øvriges delpriser er langt højere end MBG’s resulterende i at MBG under alle omstæn- digheder er lavestbydende, hvis MBG ikke havde medtaget zinkarbej- derne i renoveringsoptionen.”
Klagenævnet har indhentet oplysninger fra Københavns Kommune til brug for sagen. Klagenævnets mail af 1. april 2019 til kommunen lyder således:
”…
Klagenævnet har besluttet at fastsætte frist for Københavns Kommune til senest den 8. april 2019 kl. 15.00 at fremsende følgende oplysninger og materiale, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 11, stk. 2, og be- kendtgørelse om Klagenævnet for Udbud § 6:
1. Oplysning om, hvorvidt det er Københavns Kommunes opfattelse, at zinkbeklædning, zinkinddækning eller andre zinkarbejder er omfattet af optionen vedrørende "renovering af kvistvinduer" med underpunkterne "Kvist uden sålbænk" (punkt 20, 21 og 22), "Kvist med sålbænk" (punkt
23, 24 og 25) og "Stor kvist med sålbænk" (punkt 26, 27 og 28), og i givet fald hvilke punkter der omfatter sådanne arbejder. Svaret bedes begrundet, herunder med henvisning til tekststeder/tegninger i det sam- lede licitationsmateriale.
2. Oplysning fra Ason A/S om, i hvilket omfang virksomhedens tilbud ved tilbuddets afgivelse indeholdt zinkbeklædning, zinkinddækning el- ler andre zinkarbejder med hensyn til optionen "renovering af kvistvin- duer" med underpunkterne "Kvist uden sålbænk" (punkt 20, 21 og 22), "Kvist med sålbænk" (punkt 23, 24 og 25) og "Stor kvist med sålbænk" (punkt 26, 27 og 28), og i givet fald under hvilke punkter zinkarbejder- ne var indregnet i virksomhedens tilbud, samt dokumentation herfor, fx i form af tilbudsberegningerne for de pågældende punkter.
…”
Københavns Kommune har ved mail af 5. april 2019 svaret:
”Klagenævnet for Udbud har stillet 2 spørgsmål til indklagede med henvisning til lov om Klagenævnet for Udbud § 11, stk. 2 og bekendt- gørelsen om Klagenævnet for Udbud § 6. Spørgsmålene blev modtaget i Byggeri København den 2. april 2019.
Hvad det første spørgsmål angår, kan det oplyses, at indklagede er af den opfattelse, at nødvendige zinkarbejder var omfattet af punkterne 105.1, 106.1 og 107.1 i tilbudslisten. Det er således indklagedes opfat- telse, at det ikke var påkrævet at medtage zinkarbejder særskilt under punkterne 20 til 28. Opfattelsen begrundes med henvisning til ordlyden i de omhandlede punkter i tilbudslisten, hvor punkterne 105.1, 106.1 og
107.1 omhandler kvister og specifikt nævner zinkarbejder, samt at eksi- sterende vinduer genbruges. Punkterne 20 til 28 omhandler de kvistvin- duer, som ifølge punkterne 105.1, 106.1 og 107.1 skal genbruges. Kvistvinduerne er ikke belagt med zink.
For så vidt angår det andet spørgsmål, bemærkes det, at Ason A/S ikke er part i sagen, hvorfor indklagede ikke har mulighed for at kræve, at de bidrager til sagens oplysning. Indklagede har henvendt sig til Ason A/S (via indklagedes rådgiver), og en kopi af svaret fra Ason A/S er vedlagt denne mail. Svaret omfatter en kort følgemail og 2 dokumenter: dels en kopi af tilbuddet fra Ason A/S’ underentreprenør for blikkenslagerar- bejder til Ason A/S og dels en ekstrakt fra Ason A/S’ tilbudsliste. I en efterfølgende telefonsamtale mellem indklagede v/undertegnede og Ason A/S v/byggeleder Xxxxxx Xxxxx har Ason A/S bekræftet, at zink- arbejdet udelukkende er prissat under punkterne 105.1, 106.1 og 107.1.
For en god ordens skyld skal det nævnes, at tilbuddet fra Ason A/S’ un- derentreprenøren er afgivet på en anden tilbudsliste end den, som Ason A/S og de andre tilbudsgivere anvendte – underentreprenøren har navn- lig anvendt sagens oprindelige tilbudsliste, mens Ason A/S og de andre tilbudsgivere har anvendt en revideret tilbudsliste. Der findes ikke punkter svarende til punkterne 20 til 28 i den tilbudsliste, som underen- treprenøren har anvendt.
…”
Københavns Kommunes henvendelse til Ason ved mail af 3. april 2019 ly- der således:
”Ville du / I være behjælpelig med dette. på forhånd tak!
2. Oplysning fra Ason A/S om, i hvilket omfang virksomhedens tilbud ved tilbuddets afgivelse indeholdt zinkbeklædning, zinkinddækning el- ler andre zinkarbejder med hensyn til optionen ”renovering af kvistvin- duer” med underpunkterne ”Kvist uden sålbænk” (punkt 20, 21 og 22), ”Kvist med sålbænk” (punkt 23, 24 og 25) og ”Stor kvist med sålbænk” (punkt 26, 27 og 28), og i givet fald under hvilke punkter zinkarbejder- ne var indregnet i virksomhedens tilbud, samt dokumentation herfor, fx i form af tilbudsberegningerne for de pågældende punkter.”
Asons svar af samme dato lyder således:
”Hermed vedhæftet tilbud fra vores blikkenslager på div. Zinkarbejder på Skolen på Strandboulevarden. Jeg har også vedhæftet vores tilbud for god ordens skyld, omhandlende zink til kviste i det fremsendte til- bud.”
Af det vedhæftede tilbud fra Asons underleverandør, Xxxxxx Tag & Facade A/S, fremgår, at underleverandøren har medregnet zinkarbejder i relation til post 105.1, 106.1 og 106.1. Det fremgår derimod ikke af tilbuddet fra un- derleverandøren, at denne har medregnet zinkarbejder i relation til post 20 – 28 om option for renovering af kvistvinduer.
Klagenævnet har ved brev af 24. april 2019 meddelt MBG Entreprise parts- aktindsigt i tilbudslister fra virksomhederne Ason, Combibyg, Jakon og Øens Murerfirma, med undtagelse af delpriser, og tilbudsbreve.
Parternes anbringender
Ad påstand 1 - 3
MBG Entreprise har gjort gældende, at Københavns Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i til- budslovens § 2 ved at meddele MBG Entreprise, men ikke de øvrige til- budsgivere, at virksomheden skulle medregne zinkbeklædning både ved ud- skiftningsalternativet af kviste og ved renoveringsalternativet af kviste.
Virksomheden har endvidere gjort gældende, at kommunen har handlet i strid med de nævnte principper ved at sammenligne virksomhedens tilbud, der indeholdt pris på zinkbeklædning både på udskiftningsalternativet af kviste og på renoveringsalternativet af kviste, med Asons tilbud, der kun indeholdt pris på zinkbeklædning ved udskiftningsalternativet.
MBG Entreprise har nærmere anført, at licitationsmaterialet ikke var enty- digt for så vidt angår zinkinddækning på kviste i renoveringssituationen.
Tilbudslisten indeholdt 2 optioner vedrørende kvistene. Den ene option (her benævnt ”option 1”) vedrørte udskiftning af kviste ved nedrivning af kviste (pos. 105.0 - 106.0 - 107.0) og levering af nye kviste (pos. 105.1 - 106.1 - 107.1), herunder med nyt zink på tag og flunker. MBG Entreprise havde ved sin prissætning af denne option indeholdt ny zink på kvisttage og flun- ker. Den anden option (her benævnt ”option 2”) vedrørte renovering af kvi- stene (pos. 20 - 28).
På rådgiverens tegning 1129_K01_L26_H3_EX_S1_N001 (sagens bilag 17) var som option anført zinkbeklædte kviste på tag og flunker. Af tegnin- gen fremgik imidlertid ikke, om zinkbeklædningen kun vedrørte option 1 eller tillige option 2. Zinkydelserne var endvidere ikke nævnt i teksten på tilbudslisten side 23 - 24 under pkt. 20 til 28, og omfanget af disse ydelser fremgik heller ikke klart og utvetydigt andre steder i licitationsmaterialet.
MBG Entreprise henvendte sig på den baggrund til Københavns Kommunes rådgiver med henblik på afklaring af, om zinkydelserne alene skulle med- regnes ved option 1 eller både ved option 1 og option 2. Rådgiveren vejled- te MBG Entreprise til også at prissætte zink på kvisttage og kvistflunker
under pos. 20 - 23 og 26 og dermed også under option 2, uanset at betegnel- sen under disse punkter i tilbudslisten kun omhandlede maler- og snedker- reparationer. Virksomhedens tilbud blev udformet i overensstemmelse her- med, og dette blev oplyst i tilbudsbrevet. MBG Entreprise har således i sit tilbud indeholdt zinkbeklædning af kvisttage og kvistflunker 2 gange, både i udskiftningsoptionen og i renoveringsoptionen. MBG Entreprise forstår det således, at ingen andre tilbudsgivere har spurgt ind til zinkbeklædningen. På den baggrund må det lægges til grund, at de andre tilbud ikke indeholdt zink andre steder end udtrykkeligt fastsat i tilbudslisten, dvs. under option 1 ved udskiftning af kviste.
Af tilbudslisten side 1 nederst fremgår, at ”Arbejder anført under ”optioner” og vejrligsbestemte vinterforanstaltninger indgår i konkurrencen som optio- ner og skal medregnes i tilbudssummen”. Tildelingskriteriet var laveste pris, og det kan derfor være afgørende, hvorvidt tilbudsgiverne i deres til- bud har medtaget zinkbeklædning af kviste også ved prissætningen af opti- on 2.
Hvis rådgiveren ikke havde vejledt MBG Entreprise om at medtage ny zink på kviste i option 2, ville MBG Entreprise – ligesom Ason – ikke have med- taget denne post under option 2. Hvis denne post, som konkret udgjorde 302.940,- ekskl. moms, havde været udeladt i MBG Entreprises tilbud, ville tilbuddet have lydt på 9.853.323 kr. ekskl. moms, og dermed ville tilbuddet have været 276.677 kr. lavere end Asons tilbud på 10.130.000 kr. ekskl. moms.
Københavns Kommune har fremlagt ”bilag D anon”, og MBG Entreprise har herefter udarbejdet bilag 21 omfattende pkt. 20, 23 og 26 i tilbudslisten for så vidt angår alle afgivne tilbud. Bilag 21 viser, at der er markant forskel på MBG Entreprises priser og de øvrige tilbudsgiveres priser, og det er på disse delpriser, at MBG Entreprise har indregnet udskiftning af zinkbeklæd- ningerne på kvistene som også anført i virksomhedens tilbudsbrev til kom- munen.
MBG Entreprise gjorde ved brev af 2. november 2018 kommunen opmærk- som på, at der kunne være forskel på de oplysninger, tilbudsgiverne havde modtaget til brug for udfyldelsen af tilbudslisten, herunder punkterne på til- budslisten side 23 – 24. Ved mail af 5. november 2018 meddelte Køben- havns Kommune, at kommunen lagde til grund, at betaling for zinkbeklæd-
ning, som fremgår af tegningerne, var indeholdt i alle de afgivne tilbuds- summer, herunder også i tilbuddet fra Ason, og at tildelingsbeslutningen derfor blev fastholdt. De øvrige tilbudsgivere blev imidlertid ikke under li- citationen oplyst om, at zinkarbejder på kviste skulle medtages to gange, både under option 1 og option 2, og disse virksomheder havde derfor ingen anledning til at medtage zinkarbejder to gange. Der har derfor fundet ulov- lig forskelsbehandling sted.
MBG Entreprises henvendelse til kommunen i forbindelse med tildelingen burde have fået kommunen til at undersøge prissætningen i Asons tilbud før den endelige tildeling af kontrakten.
På den anførte baggrund bør tildelingsbeslutningen annulleres.
Københavns Kommune har gjort gældende, at kommunen ikke har handlet i strid med principperne i tilbudslovens § 2.
Kommunen har nærmere anført, at den ikke forholder sig til, om licitati- onsmaterialet var uklart for så vidt angår zinkinddækning, da der ikke er nedlagt påstand herom. Det må derfor lægges til grund, at alle ydelser i den udbudte kontrakt var med i tilbuddet fra Ason, idet virksomheden ikke hav- de taget forbehold. En ordregiver vil ofte kræve eller anmode om delpriser til eventuel brug under den efterfølgende byggesag, men er ikke forpligtet til at gøre det. I licitationen var tildelingskriteriet laveste pris for hoveden- treprisens udførelse. Delpriser indgik ikke i bedømmelsen af den laveste pris.
Kommunen har endvidere anført, at eventuelle uklarheder gjorde sig gæl- dende i samme omfang for alle tilbudsgivere.
Kommunens rådgiver har ikke instrueret MBG Entreprise om, under hvilke poster ydelserne skulle prissættes. Rådgiveren besvarede virksomhedens henvendelse med, at MBG Entreprise selv kunne vælge, under hvilke poster i tilbudslisten de pågældende ydelser skulle prissættes, herunder de punkter, som MBG Entreprise har foreslået, og oplyste, at hele den udbudte opgave skulle prissættes. MBG Entreprises fortolkning af telefonsamtalen, hvoref- ter virksomheden blev vejledt om at prissætte ydelsen to gange, og at prisen skulle lægges på bestemte poster i tilbudslisten, savner mening og må afvi- ses som usandsynlig.
Der kan ikke lægges vægt på MBG Entreprises beregninger for zinkarbej- der på kviste i option 2. Oversigten viser, at de fem tilbudsgivere prissatte posterne i tilbudslisten forskelligt, men den viser ikke, at MBG Entreprise har medtaget ydelser, som andre tilbudsgivere ikke har medtaget.
Hvis bemærkningerne i MBG Entreprises tilbudsbrev om, at zinkydelserne var prissat under bestemte poster i tilbudslisten, skal forstås som et forbe- hold, må virksomhedens tilbud anses for ukonditionsmæssigt, da forbehol- det ikke umiddelbart kan prissættes.
Der er herefter ikke grundlag for at give MBG Entreprise medhold, herun- der i påstanden om annullation om tildelingsbeslutningen.
Klagenævnet udtaler:
Ad påstand 2
Optioner i licitationsmaterialet
Af tilbudslisten fremgik, at tilbudsbudsgiverne skulle udfylde tilbudslisten med priser på optioner under ”Kviste”. Heri indgik option for nedrivning
m.v. af kviste (pkt. 105.0, pkt. 106.0 og pkt. 107.0), option for levering af nye kviste (pkt. 105.1, 106.1 og 107.1), option for levering og montering og nye vinduer (pkt. 105.2, 106.2 og 107.2) samt option for renovering af kvistvinduer (pkt. 20, 21 og 22 for kvist uden sålbænk, pkt. 23, 24 og 25 for kvist med sålbænk og pkt. 26, 27 og 28 for stor kvist med sålbænk).
Af tilbudslisten fremgik videre, at summen for alle optioner skulle overfø- res til tilbudslistens side 3 pkt. B17, hvorefter ”B17 Optioner” skulle opgø- res som en sum, der skulle overføres til tilbudslistens side 2.
Af tilbudslisten side 2 fremgik, at den samlede tilbudssum fremkom ved sammenlægning af de tilbudte priser på henholdsvis ”Pkt. 1 Bygning 26, 27 og 20”, ”Pkt. 2 Byggepladsindretning”, ”Pkt. 3 Miljøsanering” og ”Pkt. 4 Optioner”, og at den samlede tilbudssum skulle overføres til tilbudslistens side 1. Endelig fremgik det af tilbudslistens side 1, at der skulle anføres en ”Tilbudssum overført fra side 2” med tillæg af moms.
Tildelingskriteriet var fastsat til ”laveste pris”. Det var endvidere om ”Til- budsevaluering” fastsat, at ”Ved vurderingen lægges der vægt på den lave- ste pris. Laveste pris fremgår af tilbudslisten side 1”.
I tilbudslisten var herudover fastsat: ”NB! Arbejder anført under ”Optioner”
… indgår i konkurrencen som optioner og skal medregnes i tilbudssummen. Arbejder anført under ”Optioner” … tilkøbes undervejs som option og kommer kun til anvendelse efter bygherrens anvisning. Bygherren er beret- tiget til at købe de tilbudte optioner under byggesagen til den anførte pris.
…”.
Det må herefter lægges til grund, at de tilbudte priser på optioner skulle indgå fuldt ud i konkurrencen efter tildelingskriteriet laveste pris, og at for- skelle på de tilbudte priser for optionerne ligesom andre forskelle i de til- budte delpriser ville få betydning for den samlede tilbudte pris og dermed for tilbudsevalueringen.
I den tekst i tilbudslisten, der angår optionen på renovering af kvistvinduer (kaldet option 2) omfattende pkt. 20, 21 og 22, pkt. 23, 24 og 25 og pkt. 26, 27 og 28 er beskrevet, at vinduer skal afrenses, slibes, spartles, grundes og males, at der skal foretages kitning, monteres ny fortsatsramme, isættes rustfrie skruer og monteres nye tætningslister. Derimod indeholder teksten ingen beskrivelse af zinkarbejder.
Sagens bilag 17 indeholder en tegning af tagkonstruktion og kviste, og her- udover indeholder bilaget tekstafsnit om zinkbeklædning, men det er ikke nærmere specificeret, hvilke optioner zinkarbejdet angår. Sagens bilag 17 er en del af det licitationsmateriale, som parterne har fremlagt for klagenæv- net.
På denne baggrund var licitationsmaterialet uklart formuleret i relation til option 2.
Forløbet under licitationen og tilbudsevalueringen
Der er for klagenævnet fremlagt oplysninger om delpriserne i de afgivne tilbud for så vidt angår de nævnte punkter under option 2. Heraf fremgår, at de tilbudte delpriser for pkt. 20, 23 og 26 varierede betydeligt.
MBG Entreprise A/S henvendte sig i forbindelse med licitationen til Kø- benhavns Kommune med spørgsmål i anledning af uklarheden i licitations- materialet. Virksomheden gjorde også i sit tilbudsbrev udtrykkeligt op- mærksom på, at der i virksomhedens tilbudte pris på option 2 indgik pris på zinkinddækning af kviste, hvilket heller ikke er bestridt under denne sag. Umiddelbart efter tildelingsbeslutningen af 1. november 2018 henvendte MBG Entreprise A/S sig på ny til kommunen og henledte igen kommunens opmærksomhed på problemstillingen.
Tilbuddet fra Ason A/S’ underleverandør af zinkarbejder ses ikke at inde- holde priser på zinkinddækning vedrørende option 2. Efter indholdet af kommunens spørgsmål til Ason A/S, virksomhedens svar af 3. april 2019 og oplysningerne i kommunens brev af 5. april 2019 til klagenævnet lægges det til grund, at Ason A/S’ tilbud alene indeholdt pris på zinkarbejder ved udskiftningsalternativet (option 1) og således ikke pris på zinkinddækning ved renoveringsalternativet (option 2).
Selvom at det efter forløbet af licitationen, herunder MBG Entreprise A/S’ henvendelser til kommunen, var nærliggende for kommunen at antage, at tilbuddene kunne indeholde væsentligt forskellige poster under visse af op- tionerne, undlod kommunen at undersøge forholdet nærmere, men gennem- førte tilbudsevalueringen på grundlag af de indkomne tilbud.
Klagenævnet tager på denne baggrund påstand 2 til følge.
Klagenævnet finder efter det anførte om priserne og delpriserne i de mod- tagne tilbud, at det må lægges til grund, at uklarheden i licitationsmaterialet har haft væsentlig betydning.
Klagenævnet tager derfor også annullationspåstanden til følge.
Klagenævnet kan afgøre sagen helt eller delvis, og klagenævnet tager efter det anførte ikke stilling til påstand 1, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 2.
Herefter bestemmes:
Ad påstand 2
Københavns Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i tilbudslovens § 2 ved at sammenligne MBG Entreprise A/S’ tilbud inklusive pris på zinkbeklædning både ved ud- skiftningsalternativet af kviste og ved renoveringsalternativet af kviste med Ason A/S’ tilbud, som kun indeholdt pris på zinkbeklædning ved udskift- ningsalternativet.
Københavns Kommunes beslutning af 1. november 2018 om at indgå kon- trakt med Ason A/S annulleres.
Klagegebyret tilbagebetales.
Klagenævnet tager ikke stilling til påstand 1.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxx Xxxx X’Xxxxxxx fuldmægtig