KAPITEL 5‌‌

KAPITEL 5‌‌

Faktiske mangler

1. Mangelsbegrebet ifølge obligationsretlige regler

1.1. Kravene til ydelsens faktiske egenskaber

Opfyldelsen af en kontrakt kræver præstation af en ydelse. I det store flertal af kontrakter er hovedydelsen positiv: en pligt til at erlægge eller til at handle. Kontrakter kan dog også kræve, at en part undlader visse handlinger, f.eks. undlader – i en vis periode og i et vist område – at tage ansættelse i konkurre- rende virksomheder.

Reglerne om faktiske mangler finder ikke anvendelser på overtrædelsen af undladelses- forpligtelser som f.eks. en konkurrenceklausul i en salgs- eller ansættelseskontrakt. Over- trædelsen består i enkelte eller i vedvarende positive handlinger i strid med forpligtelsen.

En kontrakt kan kun skabe en retlig forpligtelse, dersom den indeholder en angivelse af, hvori den skyldige ydelse består. Kontrakten skal enten i sig selv eller i forbindelse med senere supplerende erklæringer, f.eks. om valg af opfyldelsestidspunkt, kvanta og lignende, være tilstrækkelig bestemt til, at debitor ud fra fortolkning og udfyldning kan se, hvad der kræves af ham. Det, som parterne ved kontraheringen må antages at have ment, men som siger sig selv og derfor ikke udtrykkeligt er fastlagt i kontrakten, regnes som stiltiende aftalt.

Det er et kontraktsbrud (misligholdelse) at præstere en mangelfuld ydelse. Der opstår ofte spørgsmål mellem parterne om, og der findes en righoldig retspraksis om, hvad der anses for en mangel i kontrakter, der som køb, bytte, leje og entreprise går ud på overdragelse eller produktion af ting. De kon- traktlige krav til ydelser af en anden karakter, f.eks. i arbejdskontrakter og i kontrakter om konsulentbistand og rådgivning, har ofte et mindre præcist indhold. I sådanne tilfælde er kreditor ofte henvist til at beskytte sine interes-

ser ved at opsige kontrakten eventuelt med et vist varsel og alene med virk- ning for fremtiden, men må betale det aftalte vederlag for den forløbne tid.1

En salgsgenstand, et lejemål eller anden ydelse skal opfylde kontraktens – udtrykkelige og stiltiende – krav til ydelsens egenskaber, bl.a. til art, mæng- de, kvalitet. Kunden skal have fornøden og forsvarlig vejledning om brugen af ydelsen. Dette er præciseret i KBL §§ 75 a og 76 om mangelsbegrebet. Medmindre andet er aftalt skal en salgsgenstand i henhold til KBL § 75 a, stk. 2, (1) have sådan holdbarhed og øvrige egenskaber samt emballering som køberen efter salgsgenstandens karakter og forholdene i øvrigt havde rimelig grund til at forvente, (2) være egnet til formål, som genstand af den på- gældende type sædvanligvis anvendes til, (3) være egnet til køberens særlige formål, hvis sælgeren har bestyrket køberens forventning herom, og (4) have samme egenskaber som en forelagt vareprøve eller model. KBL § 76 fastslår, at salgsgenstanden lider af en mangel, hvis den ikke opfylder de krav til salgsgenstanden, som kontrakten stiller. Salgsgenstanden er således man- gelfuld, (1) hvis den ikke svarer til den betegnelse, den er solgt under, eller sælgeren har givet urigtige eller vildledende oplysninger af betydning for køberen – medmindre oplysningerne forekom køberen uvæsentlige, (2) sæl- geren eller et tidligere salgsled (sælgerens leverandører) på varens indpak- ning, i annoncer eller i sin markedsføring i øvrigt har givet sådanne urigtige eller vildledende oplysninger, (3) sælgeren har forsømt at give køberen op- lysninger af betydning for køberen om salgsgenstanden, som sælgeren kendte eller burde kende, eller (4) salgsgenstanden er af en anden eller ringere be- skaffenhed eller brugbarhed, end den efter aftalen og omstændighederne skul- le være.

Ved »sælgeren« forstås i almindelighed den, der som ejer overdrager

ejendomsretten til køberen, men en person kan optræde på en sådan måde, at vedkommende må anses som (med)sælger, skønt vedkommende ikke er ejer, jf. U 2014.277 V om hustrus hæftelse ved salg af campingvogn.

Den internationale købelov (CISG) indeholder i artikel 35 (citeret neden- for) en bestemmelse om »varens kontraktmæssighed (mangler)«. Denne be- stemmelse har sat tydeligt præg på artikel 2 i forbrugerkøbsdirektivet af 1999. Forbrugerkøbsdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 99/44/EF) er indarbejdet i købeloven ved lov nr. 213 af 22. april 2002, jf. §§ 75 a-77 b i afsnittet om »Salgsgenstandens overensstemmelse med aftalen (mangler)«.2

1. Jf. nedenfor i afsnit 5.4.3 og 5.4.4. 2. Jf. hertil bet. 1403/2001.

Det senere forbrugerrettighedsdirektiv (Europa-Parlamentets og Rådets direk- tiv 2011/83/ EU) har også ført til ændringer i bl.a. købeloven.3

Salgsgenstanden er mangelfuld, hvis den ikke er som lovet af sælgeren el- ler med rette forudsat af køberen. En ydelse skal for at være rigtig eller kon- traktmæssig opfylde de krav, som er stillet i kontrakten eller andet grundlag for skyldforholdet. En ydelse, der ikke opfylder kontraktens krav til ydelsens faktiske egenskaber, dvs. dens beskaffenhed, art eller kvalitet, lider af mang- ler. De kontraktmæssige krav omfatter krav, som er udtrykkeligt aftalt, som må anses for indeholdt i kontrakten som værende stiltiende aftalt, eller som følger af udfyldning af kontrakten med supplerende, almindelige regler. Fak- tiske oplysninger om ydelsen, som sælgeren eller hans leverandører har givet i forbindelse med markedsføring eller kontrahering, anses ofte for at indgå som en bestanddel af kontrakten. Reglerne i KBL §§ 75 a og 76 står i lovens afsnit om forbrugerkøb (§§ 72-87) og angår således kun forbrugerløsørekøb.

Kontraktens krav til ydelsens faktiske egenskaber er grundlag for reglerne både i forbru- gerkøbsdirektivet og i CISG, jf. bl.a. Schlechtriem i Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1999 s. 339 ff. og bet. 1403/2001 s. 15 f. Reglerne i KBL §§ 75 a og 76 svarer til direkti- vets artikel 2 og ligger nær CISG artikel 35, der under overskriften »Conformity of the goods and third party claims« indeholder en definition af, hvad der i konventionen forstås ved en mangel. En ganske tilsvarende bestemmelser er optaget i de nye købelove om køb i almindelighed i de andre nordiske lande.

Art. 35 i CISG lyder således:

»(1) The seller must deliver goods which are of the quantity, quality and description requi- red by the contract and which are contained or packaged in the manner required by the contract.

(2) Except where the parties have agreed otherwise, the goods do not conform with the contract unless they:

(a) are fit for the purposes for which goods of the same description would ordinarily be used;

(b) are fit for any particular purpose expressly or impliedly made known to the sel- ler at the time of the conclusion of the contract, except where the circumstances show that the buyer did not rely, or that it was unreasonable for him to rely, on the seller’s skill and judgement;

(c) possess the qualities of goods which the seller has held to the buyer as a sample or model;

(d) are contained or packaged in the manner usual for such goods or, where there is no such manner, in a manner adequate to preserve and protect the goods.

(3) The seller is not liable under subparagraphs (a) to (d) of the preceding paragraph for any lack of conformity of the goods if at the time of the conclusion of the contract the buyer knew or could not have been unaware of such lack of conformity.«

3. Jf. bet. 1540/2013.

CISG artikel 35 er omtalt i Henschel: Conformity of Goods s. 93 og af Gomard og Hen- schel: International købelov (CISG) s. 200 ff.

Forskellen mellem forbrugerret og erhvervsret på dette område beror mindre på indholdet af de generelle regler end på deres anvendelse i praksis. Regler- ne giver mulighed for at tage hensyn til parternes stilling og kontraktens egenart i det enkelte tilfælde. Bestemmelserne i KBL §§ 75 a og 76 kan såle- des siges at have betydning også for ikke-forbrugerkøb. Reglerne er vejle- dende og retningsgivende for næsten alle køb.4

Kravene til en rigtig opfyldelse beror også i andre forhold end køb på ind- holdet af kontrakten, jf. om entreprise i AB 18 §§ 12, stk. 1, og 47 og om leje LL § 9. Disse krav går i mange kontraktstyper ud på, at ydelsen skal have visse faktiske egenskaber, at ydelsen præsteres til en bestemt tid på et bestemt sted,5 og at modtageren opnår en tilsagt retsstilling.6 Beskrivelsen i kontrak- ten af ydelsen kan være ganske kort og upræcis eller bestå i en udførlig (ud- tømmende) opregning af nøjagtige specifikationer. Kontraktens tavshed er ikke altid udtryk for, at der ikke stilles nogen krav. Tradition og almindelig skik og brug sætter en vis norm for, hvordan en kontraktsydelse skal være, sml. om køb KBL § 76, stk. 1, nr. 4. Der foreligger i entreprise bl.a. en man- gel, hvis arbejdet ikke er udført fagmæssigt korrekt, jf. AB 18 §§ 12, stk. 1, og 47. Almindelige normer fastlægger også et generelt mangelsbegreb i køb, jf. således U 1980.922 V, hvor køberen af et 8 år gammelt parcelhus fandtes at være berettiget »til at gå ud fra, at varmtvandsforsyningen svarede til, hvad der må antages at være det almindelige i tilsvarende huse af samme alder«. Varmtvandsforsyning, men ikke f.eks. xxxxxxxxx, er en selvfølge, sml. U 1993.72 H.

Det har tidligere været almindeligt at nøje sig med en kasuistisk redegørelse for, hvornår en ydelse er mangelfuld, uden som nu at give en generel beskrivelse af mangelsbegrebet, der går videre end den helt formelle (cirkulære) definition som tilfælde, hvor kreditor efter de gældende regler har en eller flere mangelsbeføjelser. Meningen med det nye mangelsbe- greb, således som det er fastlagt i købeloven, i forbrugerkøbsdirektivet og i CISG, er at gi- ve en virkelig vejledning om, hvornår anvendelsen af mangelsbeføjelser er på sin plads, jf. f.eks. U 1983.549/2 H.7

4. Jf. bet. 1403/2001 s. 45 f., Købelovsudvalgets bet. 845/1978 s. 26 samt FT 1978-79, tillæg A, sp. 2152 ff. og om CISG FT 1988-89, tillæg A sp. 1051.

5. Jf. ovenfor i kapitel 4.

6. Jf. nedenfor i kapitel 6.

7. Jf. nedenfor i afsnit 1.3.

Kravene i en kontrakt til en tingsydelse, som skal fremskaffes eller pro- duceres og leveres (afleveres), kan være udformet på forskellig måde. Krave- ne til en speciesydelse kan formuleres anderledes end kravene til en genus- ydelse.8 Kravene i en kontrakt (specifikationerne) til en ydelse kan angå ydel- sens faktiske tilstand og egenskaber, f.eks. at en bil er (skal være) af et be- stemt mærke og årgang, er i pæn stand og have kørt højst et bestemt antal km, eller at et stof har en bestemt renhed, et bestemt smelte- eller kogepunkt eller lignende. Kravene kan også angå ydelsens funktion, dvs. dens egnethed til be- stemte formål, f.eks. at en vegetabilsk olie er velegnet til madlavning, eller at et skib kan holde en bestemt fart med et angivet forbrug af brændstof. Be- skrivelsen af ydelsen i kontrakten eller ved kontraheringen kan enten gives form af en faktisk meddelelse eller oplysning eller i form af et løfte eller ga- ranti. Det er et fortolkningsspørgsmål, om der foreligger en garanti (indestå- else, tilsikring) eller blot en oplysning. Et udsagn, der i formen kun er en op- lysning (f.eks. at en bil har »kørt 82.000 km«), kan blive udlagt som en ga- ranti, jf. også ordene »... må anses tilsikrede ...« i KBL § 42, stk. 2. Oplysnin- ger og garantier kan angå en tilstand, f.eks. at en trykkerimaskine består af eller garanteres at bestå af nogle nærmere angivne originale komponenter el- ler at være (kun) tre år gammel. Oplysninger og garantier kan også vedrøre maskinens funktion eller ydeevne (kapacitet), f.eks. at maskinen kan præstere et vist antal tryk i timen. I en garantierklæring, der omfatter flere punkter, kan nogle punkter angå garantier om indhold eller tilstand, mens andre punkter kan indeholde funktions- eller præstationsgarantier.

Præsentationen af ydelsen i kontrakten har, som det bl.a. fremgår af for-

skellen mellem reglerne i KBL §§ 75 a og 76 om mangelsbegrebet og § 80 om erstatningsbeføjelsen, betydning for retsstillingen, hvor den erlagte ydelse ikke lever op til kontraktens krav, også selv om debitor ikke er erstatningsan- svarlig i anledning af manglen. Foreligger der en mangel, har kreditor gensi- dighedsbeføjelser, dvs. ophævelse og afslag i prisen, mens krav om erstatning yderligere er betinget af et ansvarsgrundlag, jf. f.eks. U 2014.3715 H (om køb af en hund).

1.2. Xxxxxxx og andre former for kontraktsbrud

Reglerne i lovgivningen om de forskellige arter af kontraktsbrud er for- skellige på flere punkter. Det er derfor nødvendigt at rubricere eller kvalifice- re de forskellige former for misligholdelse, f.eks. som en mangel, vanhjem- mel eller anden retlig mangel, forsinkelse eller som en anden form for mislig-

8. Jf. ovenfor i kapitel 3, afsnit 1.4.

holdelse. Som eksempler på markante forskelle mellem reglerne om rets- følgerne af kontraktsbrud kan nævnes, at ansvarsreglerne i købeloven er for- skellige for forsinkelse, mangler og vanhjemmel. Der gælder f.eks. en absolut tidsfrist af to år for adgangen til at påberåbe sig faktiske mangler, men ikke for andre misligholdelsesformer, jf. KBL §§ 54 og 83.

Reglerne i CISG om misligholdelse er i det store og hele fælles for alle former for kon- traktsbrud (breach of contract). I CISG artikel 45-52 findes regler om remedies for breach of contract by the seller og i artikel 61-65 regler om remedies for breach of contract by the buyer. CISG har dog ikke helt kunnet undgå at give særregler om enkelte arter af mislig- holdelse, således om retsmangler i artikel 41-43, om faktiske mangler i artikel 50, om leve- ring af for lille kvantum i artikel 51 og om for tidlig levering i artikel 52. Bestemmelserne i de her nævnte artikler i CISG er bl.a. kommenteret i bemærkningerne til forslaget til inter- national købelov i FT 1988-89, tillæg A sp. 869 ff.

Ordet »mangler« har ikke efter almindelig sprogbrug en ganske bestemt ræk- kevidde. Nogle præciseringer er nødvendige, for at ordet kan anvendes som et juridisk fagudtryk, bl.a. om afgrænsningen mellem naturlige og rimelige kvalitetsforskelle, f.eks. mellem en kostbar luksusbil og et beskedent køretøj og også mellem forsinkelse og mangler.

Et kontraktsbrud, der består i, at der leveres en mindre mængde end aftalt, kan enten opfattes som en forsinkelse for så vidt angår den del, som ikke er leveret, eller som en mangel (en kvantitetsmangel) ved leverancen. Skillelin- jen mellem forsinkelse med en del og kvantitetsmangler beror efter reglen i KBL § 50 på, om køberen må gå ud fra, at det er sælgerens mening, at det, som er leveret, skal tjene som fuldstændig opfyldelse af kontrakten. I sidst- nævnte tilfælde, som f.eks. kan foreligge, hvor en del af godset uden sælge- rens viden er forsvundet under transporten før risikoovergangen, foreligger der en kvantitetsmangel. I så fald finder reglerne om mangler anvendelse, bortset fra at køberen kan kræve efterlevering, men – naturligt nok – ikke om- levering, jf. KBL § 50 in fine og om forbrugerkøb KBL § 78. Må køberen (kunden) derimod forvente yderligere leveringer fra leverandøren, idet der f.eks. på fakturaen står, at resten af partiet følger snarest, foreligger der ikke en kvantitetsmangel, men forsinkelse med en del af ydelsen. Kvalifikationen af et kontraktsbrud som mangel eller forsinkelse har bl.a. betydning, fordi reglerne om reklamation er forskellige. En køber, der ikke reklamerer hurtigt, vil miste sit krav på efterlevering efter reglerne om mangler (KBL § 52, i for- brugerkøb KBL §§ 81-85), men ikke efter reglerne om forsinkelse (KBL

§ 26).

Det subjektive kriterium i KBL § 50 (hvad køber må gå ud fra, at sælger har ment) er ikke let at anvende, og der er næppe behov for at kunne vælge mellem to forskellige regelsæt, jf. SOU 1976:66 s. 323 f.

CISG, der ikke skelner ikke mellem forskellige former for kontraktsbrud (breach of contract), foreskriver i artikel 51 følgende:

»(1) If the seller delivers only a part of the goods or if only a part of the goods delivered is in conformity with the contract, articles 46 to 50 apply in respect of the part which is missing or which does not conform.

(2) The buyer may declare the contract avoided in its entirety only if the failure to make delivery completely or in conformity with the contract amounts to a fundamental breach of the contract.«

Bestemmelsen i CISG artikel 51 er kommenteret i bemærkningerne til forslaget til inter- national købelov i FT 1988-89, tillæg A, sp. 1068 f. og hos Gomard og Henschel: Interna- tional købelov (CISG) s. 265 f.

Såfremt køberen berettiget afviser en mangelfuld ydelse, sml. KBL §§ 55 og 56, foreligger der forsinkelse, hvis ikke sælgeren rettidigt foretager en omle- vering af en mangelfri ydelse. Beholder køberen den mangelfulde ydelse, re- guleres forholdet mellem parterne af reglerne om mangler. Ordet mangel pas- ser ikke godt på tilfælde, hvor der i specieskøb leveres en anden ting (aliud pro alio) eller i genuskøb ting af en anden art, end parterne har aftalt, som f.eks. et andet billede end det, køberen udvalgte på udstillingen, eller kalve- kød i stedet for oksekød. Det kan være vanskeligt at skelne mellem levering af en mangelfuld ydelse og levering af en anden ydelse, herunder en ydelse af en anden art end den aftalte, jf. U 2004.2376 H (udeladt).9 Som udgangs- punkt skal mangelsreglerne anvendes i tilfælde, hvor der leveres noget andet end aftalt.10 Både ordene i KBL § 48 (»genstanden [svarer ikke] til den be- tegnelse, under hvilken den er solgt«) og ordene i KBL § 76, stk. 1, nr. 1 (»genstanden ikke svarer til den betegnelse, hvorunder den er solgt«) viser, at tilfælde af altid er omfattet af reglerne om mangler. Købeloven afskærer imidlertid ikke køberen fra at anvende almindelige regler om ugyldighed og erstatning ved siden af eller i stedet for mangelsreglerne, hvor betingelserne for at anvende disse andre regler er opfyldt.11 Køberen kan have en interesse heri for at undgå retstab efter de strenge reklamationsregler i KBL §§ 51 og 52.

9. Afgørelsen, der omhandlede levering af kyllinger af en anden race end aftalt, er op- trykt in extenso i TfL 2004.183 H.

10. Jf. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx i ET 2017 s. 167 ff.

11. Jf. Ussing: Køb s. 126.

CISG undtager ikke aliudtilfældene fra misligholdelsesreglerne, men holder spørgsmålet om anvendelse af ugyldighedsregler (der falder uden for CISG) åbent, jf. CISG artikel 4(a). Se om »Falschlieferung«, aliud pro alio, også von Xxxxxxxxx i Gesammelte Schrif- ten, Bd. III s. 40 ff., Honnold: Uniform Law for International Sales nr. 64 ff. og nr. 238- 240 og Henschel: Conformity of Goods s. 150 f.

1.3. Prøvelsen af, om ydelsen er mangelfri

Ydelsen er mangelfuld, hvis dens faktiske egenskaber ikke er, som de efter kontrakten skulle være. Ikke enhver bagatel er en mangel. Heller ikke enhver afvigelse fra en standard, kan uden videre anses som en mangel, sml. herved U 1983.549/2 H, U 1987.966 V og U 1987.967 V. Der kan være tale om, at afvigelsen har karakter af en uhensigtsmæssighed snarere end af en fejl.

Der kan udmærket tænkes tilfælde, hvor ydelsen lider af forskellige fejl og skavanker, uden at det gør ydelsen ukontraktmæssig. En brugt genstand kan f.eks. være i en stand, som er forventelig efter dens alder og brug, uanset at den har visse fejl. En vare, der leveres i henhold til en prøve, kan være prøve- svarende, uanset at den ikke er fejlfri. Som udgangspunkt foreligger der ingen mangel i de to nævnte tilfælde.

Afgørelsen af, om en ydelse er mangelfri eller mangelfuld, beror på to fak- torer: (1) konstatering af ydelsens tilstand på det afgørende tidspunkt, i al- mindelighed tidspunktet for risikoovergangen, jf. om køb bestemmelserne i KBL §§ 44 og 77 a, og (2) indholdet af kontrakten, således som dette indhold efter fortolkning og udfyldning må antages at være.

Udgangspunktet for fortolkningen er ordene i den kontrakt, som parterne har indgået. Også andre dele i kontrakten end selve beskrivelsen af ydelsen, bl.a. prisen, har efter omstændighederne betydning for kvalitetskravet. Fast- læggelsen af kontraktens indhold gennem fortolkning og supplering (ud- fyldning) påvirkes også af situationen ved kontraheringen, såsom parternes oplysninger og tilkendegivelser om genstandens egenskaber og om dens på- tænkte anvendelse, samt af parternes stilling og sagkundskab.

Der findes ikke generelle formkrav i dansk ret. Der gælder således ikke en regel om, at der ikke kan føres bevis for mundtlige udsagn, der afviger fra en skriftlig kontrakt (anderledes the parol evidence rule, der stadig er udgangspunktet i common law). Bevisbyrden for, at der ved siden af en udførlig skriftlig kontrakt er givet særlige mundtlige tilsagn, hviler på den, der hævder dette.

Tilkendegivelser fra parterne tillægges efter omstændighederne betydning, selv om de alene har karakter af faktiske oplysninger, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 1 og 3. En kontrahent har pligt til at tage rimeligt hensyn til medkontrahen- tens interesser, hvor dette er muligt uden væsentlig ulempe og udgift for ham

selv. Erhvervsdrivende skal give deres kunder en efter ydelsens art forsvarlig vejledning, f.eks. ved en brugsanvisning ved kontraheringen.

Resultatet af den fortolkning og udfyldning af kontrakten, der har betyd- ning for, om salgsgenstanden lider af mangler, er ofte kort blevet udtrykt så- ledes, at ydelsen er mangelfuld, hvis den ikke svarer til, hvad leverandøren har lovet eller oplyst, eller til hvad erhververen (kunden eller naturalkreditor, f.eks. en køber, lejer eller bygherre) med føje har kunnet gå ud fra (forventet eller forudsat), jf. herved KBL § 75 a, stk. 2, nr. 1, og U 1992.82 H. Forvent- ninger til ydelsen, som er rimeligt begrundet i medkontrahentens oplysninger og adfærd i øvrigt, må ofte anses for at være blevet en del af kontrakten som et krav til ydelsen, jf. om mangelsbegrebet i forbrugerkøb i KBL § 76, stk. 1.

Forventninger, der bygger på oplysninger fra leverandøren, som ikke angår den tilsagte ydelse, er ikke en del af kontrakten og kan i almindelighed ikke bære et erstatningskrav, jf. U 1996.200 H (jf. Xxxxxx i U 1996 B s. 199) og 2. del s. 269.

En ydelse er mangelfuld, hvis den ikke er kontraktmæssig. Urigtige oplysnin- ger om andre forhold vedrørende et udbudt produkt end selve den kontrahe- rede ydelses faktiske egenskaber kan gøre ydelsen mangelfuld. Oplysninger- ne kan f.eks. gå ud på, at et maleri er malet af en bestemt kunstner, eller at en brugt genstand har tilhørt en kendt person (»Xxxxxxx telefon«). Der kan også blive givet oplysninger om, at en vare er kraftigt nedsat (før- og nu-priser), eller at den sælges til kongehus eller filmstjerner. Endelig kan der være tale om mere upræcise udsagn om, at en genstand sælges til »markedets bedste pris«, eller at den må forventes at ville stige i pris, eller at den sikkert snart vil blive pålagt en klimaafgift eller lignende.

Ved salg af kunst og antikviteter må der skelnes mellem oplysninger, der gives som nøjagtige, korrekte oplysninger, og oplysninger uden klar kilde- angivelse, f.eks. om, at et maleri er blevet tilskrevet Xxxxxxxxx, formentlig er fra en bestemt tidsalder, skal have tilhørt Xxxxxxxxx XX osv., sml. U 1946.23/1

H.12 Hvis en ukorrekt oplysning korrigeres senest inden aftaleindgåelsen, fo- religger der ingen mangel, jf. – for forbrugerkøb – KBL § 76, stk. 2, og U 1968.194 Ø, hvor en skrivepult var udbudt som havende tilhørt Oehlenschlä- ger, men hvor det inden aftaleindgåelsen blev præciseret af sælger, at oplys- ningen var højst usikker.

Nogle udsagn er formentlig så upræcise og intetsigende, at de ikke kan tillægges retlig be- tydning, selv om de kan virke befordrende for nogens købelyst. Hvis et firma markedsfører

12. Jf. nedenfor i afsnit 5.2.5.1.

en cognac som »the brandy of Napoleon«, er meningen måske, at Xxxxxxxx foretrak denne cognac eller var kunde i firmaet. Hvis et firma reklamerer med, at det har produceret‌

»samme« produkt gennem 200 år, er det vanskeligt at forestille sig, hvad det præcise ind- hold heraf skulle være. Området må for retligt irrelevante oplysninger må dog være snæ- vert, da vildledning af forbrugere ikke må forekomme, jf. MFL §§ 5 og 6. Oplysninger om, at et produkt er særlig miljø- eller klimavenligt, at det lever op til særlige mærkningskrav (om økologi, forsvarligt fiskeri osv.), at det fremstilles under ordnede forhold (CSR), skal naturligvis være korrekte. I modsat fald kan der ikke alene blive tale om indgreb efter mar- kedsføringsloven, men om at forbrugeren kan hæve eller kræve erstatning eller afslag.

1.4. Misligholdelsesbeføjelser ved faktiske mangler

Retsfølgerne i tilfælde af præstation af en mangelfuld ydelse beror på almin- delige deklaratoriske regler, medmindre der er anført noget om retsfølgerne i den enkelte kontrakt.

En særlig omtale i kontrakten af et enkelt punkt kan bevirke, at de almin- delige regler om misligholdelsesbeføjelser anses for fraveget for så vidt angår krænkelser, der vedrører dette punkt, selv om dette ikke udtrykkeligt er sagt. Retsvirkningen af en garanti fra skyldneren om, at ydelsen har en bestemt egenskab, anvendelighed eller ydeevne, beror på indholdet af garantien og på den almindelige forståelse af tilsvarende garantier (kutymer), som kan afvige fra almindelige regler om tilsikrede egenskaber, jf. f.eks. U 1941.61 H med note 1. Også sædvaner, der afviger fra de almindelige regler, griber under- tiden ind. Der findes f.eks. på nogle områder sædvaner om opgørelsen af er- statningskrav, jf. således U 1983.280 SH og U 1984.525 H (ikke erstatning for driftstab som følge af en indkøbt ornes ufrugtbarhed).

Der findes bestemmelser om mangler i flere kontraktslove, f.eks. i KBL

§§ 42-45 og særregler om forbrugerkøb i KBL §§ 75 a-86. Både lejeloven og flere almindeligt benyttede kontraktsvilkår, som f.eks. AB 18 om entreprise og ABR 18 om teknisk rådgivning og bistand, indeholder regler om mangler.

Udtrykkelige kontraktsbestemmelser om misligholdelsesbeføjelser går of- te ud på at begrænse leverandørens ansvar i tilfælde af mangler, navnlig såle- des at leverandøren skal foretage afhjælpning, men ikke betale erstatning i større omfang, navnlig ikke for indirekte tab, jf. herved AB 18 § 53, stk. 2, ABR 89 § 50 og NL 92 (almindelige nordiske leveringsbetingelser vedrøren- de maskiner) pkt. 21.

1.5. Plan for den følgende fremstilling i kapitel 4

Tre generelle spørgsmål vil blive fremdraget til en særskilt omtale forud for behandlingen af mangelsbegrebet.13 I afsnit 2 gøres der rede for andre regler

13. Jf. nedenfor i afsnit 5.

end mangelsreglerne, der fastsætter sanktioner over for den, der udbyder eller leverer ydelser, som ikke opfylder rimelige kvalitetskrav eller de kvalitets- krav, som udbyderen har tilsagt eller dog stillet kunden eller offentligheden i udsigt. I afsnit 3 vil der blive gjort rede for, på hvilket tidspunkt under opfyl- delsen af kontrakten mangelsbedømmelsen skal ske. I afsnit 4 omtales be- tydningen af forudsætningslæren for den retlige behandling af mangler og følgerne af krænkelse af udtrykkelige eller stiltiende vilkår i kontrakten, som ikke angår ydelsens faktiske egenskaber. I afsnit 5 omtales mangelsvurderin- gen i nogle typiske situationer ved køb og ved andre kontrakter end køb for at illustrere, hvordan kontraktens krav til ydelsens mængde og egenskaber og dermed mangelsbegrebet præciseres ved fortolkning og supplering af kon- trakten.‌

2. Andre retsregler end mangelsreglerne af betydning for retsstillingen ved præstation af mangelfuld ydelse

2.1. Regler om ugyldighed og erstatning efter deliktsregler Obligationsrettens regler om mangler giver kreditor en række misligholdel- sesbeføjelser i tilfælde, hvor debitors ydelse er behæftet med faktiske mang- ler. Mangelsreglerne er ikke den eneste reaktion, som retssystemet åbner mu- lighed for at anvende ved salg og andre kontrakter om genstande, som er de- fekte eller ikke opfylder kvalitetskravene. Også reglerne om ugyldighed, om produktansvar og om andet ansvar uden for kontraktsforhold, om forbud og straf efter speciallovgivning for udbud og levering (præstation) af ydelser, som er farlige og selv straffeloven, f.eks. reglerne i §§ 279 og 283 om bedra- geri og skyldnersvig, kan efter omstændighederne finde anvendelse over for udbud og levering af underlødige ydelser eller af ydelser, som overdrageren ikke har rådighed over.

Aftaler, som den ene part på utilbørlig måde har narret eller presset den anden ind i, kan i almindelighed kræves tilsidesat som ugyldige efter reglerne om svig eller åger eller efter andre af reglerne i aftalelovens kap. 3, jf. som eksempler U 1977.876 V og U 1974.265 Ø. Bliver en aftale tilsidesat som ugyldig, kan erstatning for den positive opfyldelsesinteresse ikke komme på tale. Derimod kan det tab, som selve den urimelige kontrahering har påført en part – den negative kontraktsinteresse – kræves erstattet af modparten, så-

fremt der foreligger et ansvarsgrundlag (typisk culpa eller arbejdsgiverhæftel- se ifølge DL 3-19-2).14

Anvendelsesområderne for reglerne om ugyldighed og erstatning og for reglerne om mangler overlapper i et vist omfang hinanden. Det vil ofte være en skuffelse for kreditor, at ydelsen viser sig at være mangelfuld, og manglen vil efter omstændighederne kunne bevirke, at kreditors løfte til debitor og kontrakten i sin helhed bliver ugyldig, f.eks. i medfør af reglerne urigtige for- udsætninger eller vildfarelse. Reglerne om mangelsbeføjelser og om ugyldig- hed har betydelige lighedspunkter. En vildfarelse hos en part, som er frem- kaldt af hans medkontrahent, herunder en vildfarelse om ydelsens egenska- ber, bevirker i nogle kontraktsforhold efter omstændighederne aftalens ugyl- dighed. Vildfarelsen kan være fremkaldt culpøst eller undskyldeligt af leve- randøren, eller vildfarelsen skyldes andre forhold, men selv i tilfælde, hvor leverandøren i god tro har misinformeret medkontrahenten, dvs. en »innocent misrepresentation«, kan medkontrahenten efter omstændighederne gøre gæl- dende, at aftalen er ugyldig. Dette gælder, uanset om kreditors vildfarelse an- går forhold, som er eller ikke er omfattet af mangelsbegrebet, sml. f.eks. U 1970.666 V og nedenfor i afsnit 4.

Reglen om, at et løfte som er afgivet under indflydelse af en vildfarelse, der er fremkaldt af løftemodtageren, er ugyldigt, er ikke undtagelsesfri. En forsikringsaftales gyldighed og virksomhed berøres således ikke af, at forsikringstagerens oplysninger til brug for selska- bets vurdering af risikoen viser sig at være urigtige, dersom forsikringstageren var i god tro, jf. nærmere FAL §§ 4-10. Se i øvrigt om vildfarelse Gomard m.fl.: Almindelig kon- traktsret s. 187 ff. og Ussing: Aftaler s. 181 ff.

Reglerne om mangler kan påberåbes af kreditor, hvad enten aftalen er omfat- tet af ugyldighedsregler eller ikke. Der gælder nogle særlige regler om be- grænsning af adgangen til at påberåbe sig de kontraktsretslige regler om mangler. Der kræves således efter KBL §§ 51-54 og 81-86 hurtig reklamation og i hvert fald inden 2 år efter overgivelsen af salgsgenstanden til køberen.

Køb af byggematerialer falder uden for KBL §§ 54 og 83, jf. §§ 54, stk. 3, og 83, stk. 2, 2. pkt. Se hertil også overvejelserne i bet. 1433/2003 s. 121 f. og i bet. 1460/2005 om foræl- delse s. 409 og s. 414 f.

En skuffet køber, der ikke kan påberåbe sig købelovens regler, kan efter om- stændighederne påberåbe sig reglerne om ugyldighed. Regler som KBL § 54 og også §§ 55-58 om ophævelse efter modtagelse sættes dog ikke ud af spillet

14. Jf. 2. del s. 311 ff.

i alle tilfælde, hvor ukendskab hos køberen om en mangel ved genstanden (en vildfarelse) er kendelig for sælgeren eller skyldes sælgerens urigtige oplys- ninger. En køber, der er taget ved næsen, kan påberåbe sig reglerne i AFTL

§§ 28-36 om aftalens ugyldighed, men de supplerende regler om fremkaldt eller kendelig vildfarelse fortrænges af mangelsreglerne.15

Heller ikke efter engelsk ret (Sale of Goods Act § 61(2)) og amerikansk ret (UCC 1-103) gør de købsretlige regler nogen indskrænkning i anvendeligheden af reglerne om ugyldig- hed. CISG artikel 4 kan måske fortolkes i overensstemmelse med teksten ovenfor, jf. Schlechtriem/Schwenzer: Commentary CISG artikel 4(19), Honnold: Uniform Law for In- ternational Sales nr. 64-65 og nr. 238-240 og Magnus: CISG s. 134 ff. (marginnr. 15 ff. til artikel 4). CISG artikel 4 lyder således:

»This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not concerned with:

(a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage;

(b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold.« Bestemmelsen er kommenteret i bemærkningerne til forslaget til international købelov i FT 1988-89, tillæg A, sp. 1027.

En besveget eller udnyttet part kan i almindelighed vælge mellem enten at gøre ugyldigheden gældende, eventuelt i forbindelse med et krav om erstat- ning af sin negative kontraktsinteresse, idet en urimelig vildledning af med- kontrahenten er et culpøst og erstatningspådragende forhold, eller at undlade at anfægte kontraktens gyldighed og udøve misligholdelsesbeføjelser, f.eks. kræve omlevering eller hæve aftalen og i forbindelse hermed kræve den posi- tive opfyldelsesinteresse erstattet, enten forsinkelsesinteressen eller den for- tjeneste, som han efter aftalen ville have kunnet opnå, jf. U 1977.876 V.16

Det afhænger af omstændighederne, om det er mest fordelagtigt for kredi- tor at påberåbe sig reglerne om ugyldighed eller reglerne om misligholdelse. Adgangen til at gøre misligholdelse gældende kan være mest fordelagtig, for- di kun reglerne om misligholdelse af en (gyldig) kontrakt åbner mulighed for at kræve opfyldelse in natura og erstatning af opfyldelsesinteressen. Adgan- gen til at gøre ugyldighed gældende kan være mest fordelagtig, fordi reglerne herom kun begrænses af den almindelige passivitetsgrundsætning, og adgan- gen derfor efter omstændighederne vil stå åben, også hvor mangelsbeføjel- serne er bortfaldet på grund af manglende reklamation eller efter udløbet af

15. Jf. Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd, s. 109 ff. og Xxxxx Xxxxx- xxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 185 f.

16. U 1977.876 V er omtalt af Xxxxxxxx i U 1978 B s. 276 ff. Se i øvrigt Gomard m.fl.: Almindelig kontraktsret s. 126 f. og Ussing: Aftaler s. 144 f.

særlige tidsfrister som 2- (og 5-)års fristen i KBL §§ 54 og 83. Reglerne om, at ophævelse er udelukket, hvis den modtagne ydelse ikke kan gives tilbage, eller modydelsen er overgivet til medkontrahenten, jf. KBL §§ 28, stk. 2, og 57-58 afskærer ikke krav om restitution af ydelser erlagt til opfyldelse af en ugyldig kontrakt, sml. U 1938.175 Ø (dissens) og U 1968.828 Ø.

Ugyldighed kan i almindelighed kun gøres gældende i konkurrence med mangelsreglerne, dersom kontrakten er fremkaldt ved et utilbørligt forhold.

Det er dog næppe udelukket efter omstændighederne her at anvende bestemmelsen i AFTL

§ 36, der lægger vægten på, om det ville være urimeligt at gøre aftalen gældende, som for- holdene nu er.

Mangelsreglerne er derimod anvendelige i alle tilfælde, hvor der er præsteret en ydelse, som ikke opfylder kontraktens krav, uanset om denne situation kunne forudses allerede ved kontraheringen, og uanset om medkontrahenten har udvist en adfærd, der kan betegnes som uredelig eller utilbørlig.

En producent er ansvarlig også uden skyld for personskade, som forvoldes af et defekt produkt, som producenten har bragt i omsætning, jf. produktan- svarslovens (PAL) § 6. Mellemhandlere er dels pålagt et præsumptionsansvar efter PAL § 10, dels et objektivt ansvar for fejl eller forsømmelse begået af producenten eller tidligere mellemhandlere, jf. PAL § 10 a. Det samme gæl- der for produktansvar uden for loven, jf. U 1999.255 H. Et produkt anses for at være defekt, hvis »det ikke frembyder den sikkerhed, som med rette kan forventes«, jf. PAL § 5. Produktansvarsloven er præceptiv, jf. PAL § 12 og nedenfor i afsnit 5.2.4.2. Produktansvaret er et deliktsansvar og er ikke omfat- tet af reglerne i købeloven. Dette gælder også ansvaret for skade forvoldt af et defekt produkt på ting til erhvervsmæssig brug, som ikke er omfattet af pro- duktansvarsloven (og heller ikke af det tilgrundliggende direktiv EØF 85/374 af 25. juli 1985), jf. PAL § 2. Produktansvaret er et strengt ansvar, enten et objektiveret ansvar som efter PAL § 7 eller et ansvar med omvendt bevisbyr- de, jf. U 1997.203 V. Produktansvaret kan også for tingsskade gøres gælden- de mod forhandlere,17 jf. U 1999.255 H og U 1999.1747 Ø.

Mellemhandleransvaret (eller mellemhandlerhæftelsen) har voldt særlige problemer, idet de tidligere danske regler ikke var i overensstemmelse med EU-retten, jf. Xxxxx Xxxx i U 2002 B s. 398 ff. og Ulfbeck i U 2003 B s. 1 ff. EU-Domstolen fastslog ved dom af 25. april 2002 (sag C-52/00), at produktansvarsdirektivet er et totalharmoniseringsdirektiv, der ikke »giver medlemsstaterne mulighed for at opretholde en generel produktansvarsordning, der er forskellig fra« direktivet, og at det således er i strid med direktivet at ligestille pro-

17. Jf. 2. del, kap. 14, afsnit 4.5.

ducent og mellemhandler (præmis 21 og 36-41). Spørgsmålet blev rejst på ny vedrørende Danmark i sag C-402/03 (Skov Æg), og dommen af 10. januar 2006 fastslog, at ansvaret efter direktivet for farlige egenskaber ikke kan pålægges andre end producenten. Dommen førte i 2007 til ændring af bestemmelserne om mellemhandlerhæftelse i PAL §§ 10-10 a, men det er stadig omtvistet, om disse bestemmelser er i overensstemmelse med EU-retten (direktivet) eller ej. Se om spørgsmålet Xxxxxxx Xxxxxx og Kvist-Kristensen: Produktansvar

s. 69 ff. og Xxxxx Xxxx i U 2007 B s. 62 ff. og Se også Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obli- gationsret I s. 471 f. og 512. Fortolkningen af direktivet har ikke betydning for hæftelses- ansvaret for produktansvar for erhvervstingsskader.

Det var tidligere almindeligt at beskrive området for produktansvar som ska- de forårsaget af farlige egenskaber. Nu benyttes i produktansvarsloven lige- som i direktivet ordene defekt og sikkerhed som kerneord i beskrivelsen af grundlaget for produktansvar, jf. PAL § 5. Fare (risiko) og sikkerhed er kom- plementære begreber. Fare kan ofte fjernes eller reduceres ved sikkerhedsfor- anstaltninger. Kun sikre produkter må bringes i omsætning, jf. produktsikker- hedslovens § 8 (jf. bet. 1256/1993). Produkter kan gøres sikre ved hensigts- mæssig, forsvarlig indretning og ved vejledning om deres rette brug.

Et produkt, der er sikkert, er ufarligt og kan være nyttigt. Et produkt, der ikke frembyder den fornødne sikkerhed, er defekt, og producenten af et så- dant produkt ifalder produktansvar på objektivt grundlag, når der er tale om produktansvar efter produktansvarsloven, og ellers på grundlag af en streng culpabedømmelse. Mellemhandleransvaret er som omtalt dels et præsumpti- onsansvar, dels et hæftelsesansvar for culpa i tidligere led, herunder produ- centleddet, jf. nærmere PAL §§ 10-10 a. Produktansvaret følger ikke de kon- traktsretlige regler i købeloven. Ansvaret efter produktansvarsloven omfatter personskade og skade på andre forbrugerting end selve det defekte produkt, jf. § 2, stk. 2 in fine. Krav om ophævelse af et køb, om omlevering eller af- hjælpning (reparation), sml. KBL § 78, kan derimod støttes på købeloven, og dette kan f.eks. være praktisk, hvor defekten opdages, inden der er sket væ- sentlig skade. CISG finder ikke anvendelse på ansvar for personskade, som forvoldes af salgsgenstanden, jf. CISG artikel 5. CISG gælder derimod både for tingsskade på selve den leverede ting og for tingsskade, der har karakter af indirekte skader (følgeskader). Sådanne skader er i internationale køb un- dergivet reglerne i CISG, der dog næppe indrømmer en dansk skadelidt flere krav, end han har efter dansk ret.

Sml. om forskellige opfattelser Schlechtriem/Schwenzer: CISG artikel 5(s. 3 ff.), Hon- nold: Uniform Law for International Sales nr. 73 ff., Xxxxxxx og Herre: Internationella köplagen (CISG) s. 107 f. og – kritisk – Xxxxxx Xxxxxx i TfR 1984 s. 293 ff. Se om dansk ret og reformovervejelser bet. 1502/2008 om visse køberetlige regler om sikkerhedsmang- ler.

2.2. Lovgivningen om markedsføring

Reglerne om beskyttelse af forbrugerne og andre kunder mod vildledende markedsføring og reglerne om beskyttelse af erhvervsdrivende mod illoyal konkurrence er i det væsentlige samlet i markedsføringsloven. For erhvervs- drivende skal en del af beskyttelsen dog nu findes i lov om forretningshem- meligheder. Hovedpunktet i markedsføringsloven er ikke længere kun én ge- neralklausul, men to generalklausuler: MFL §§ 3 og 4. Det præciseres, at de erhvervsdrivendes markedsføring skal være korrekt og informativ. Reklamer og andre angivelser må ikke indeholde urigtige eller urimeligt mangelfulde oplysninger eller på anden måde være vildledende, jf. MFL §§ 5 og 6 (om forholdet til forbrugere) og §§ 20 og 21 (om forholdet mellem erhvervsdri- vende).18

Se f.eks. U 1975.927 SH (urigtig oplysning om, at tøj var hånd- og skræddersyet), U 1982.69 H (undladt oplysning om, at fajancestel var 2. sortering) og U 1983.852 SH (vild- ledende angivelse af navn på mærkevare på uoriginalt tilbehør), jf. også MFL § 22 om urigtig eller vildledende brug af forretningstekniske kendetegn. Se herom Xxxxx Xx Mad- sen: Markedsret 2 s. 207 ff. og Xxxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxx: Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret s. 383 ff.

En række love indeholder bestemmelser, som pålægger leverandøren pligt til at give sine (private) kunder bestemte nærmere angivne oplysninger. Dette gælder bl.a. MFL § 6 om prisoplysninger, kreditaftalelovens kapitel 2 om kreditgiverens oplysningspligt og ejendomsformidlingslovens §§ 25, 37 og 39 om oplysninger om bl.a. ejendommen. De erhvervsdrivende skal ved kon- traktsforhandlinger og levering give deres kunder den vejledning, som måtte være nødvendig, for at kunden kan foretage en rimelig bedømmelse af ydel- sernes – være sig varer eller tjenesteydelsers – karakter eller egenskaber, her- under især brugsegenskaber, holdbarhed, farlighed og vedligeholdelsesmulig- hed, jf. MFL § 4 om god erhvervsskik. Manglende vejledning kan betyde, at der i de opnåede kontrakter anses at foreligge mangler, jf. om forbrugerkøb KBL § 75 a, stk. 1, smh. med § 76, stk. 1, nr. 4. Erhvervsdrivende kan give deres kunder den nødvendige information som oplysning og vejledning bl.a. ved varedeklarationer, ved særlige brugsanvisninger eller ved påtryk på va- rernes emballage, jf. MFL § 4. De generelle regler om information i markeds- føringsloven suppleres af krav om oplysninger om indhold og kvalitet i love

18. Se nærmere Xxxxx Xx Xxxxxx: Markedsret 2 s. 64 ff. og s. 160 ff. samt Xxxxxxxx Xxx- xx-Xxxxxxxxx: Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret s. 306 ff. og s. 322 ff.

om enkelte produkter eller produktgrupper,19 jf. f.eks. fødevareloven, der har som formål »at sikre forbrugerne sunde fødevarer af høj kvalitet« (§ 1). Lo- ven om markedsføring er ikke en privatretlig kontraktslov, der regulerer par- ternes indbyrdes forhold og hjemler misligholdelsesbeføjelser som sanktio- ner. Loven er en offentligretlig lov om erhvervsregulering, men den har alli- gevel betydning for civilretten. Kravet om at iagttage god markedsføringsskik kan ikke adskilles fra civilrettens krav om rimelighed (jf. AFTL § 36) og om at handle forsvarligt (i culpareglen).20

Overtrædelse af bestemmelserne i markedsføringsloven kan imødegås med krav om erstatning, jf. MFL §§ 24 og 32, med forbud nedlagt ved dom, jf. MFL § 24, eller ved foreløbigt forbud efter MFL § 36, og i nogle tilfælde ved straf, jf. nærmere MFL § 37. Selv om markedsføringsloven ikke angår kontraktsretten og ikke griber direkte ind i reglerne om misligholdelse, her- under det kontraktsretlige mangelsbegreb, påvirkes kontraktsretten af, at pri- vate og offentlige erhvervsdrivende virksomheder (MFL §§ 3 og 4) er under- givet et lovmæssigt krav om korrekt og informativ markedsføring. Dette lov- krav har til formål at sikre, at forbrugerne får væsentlige oplysninger om og kan stole på de oplysninger, som erhvervsdrivende leverandører giver om de udbudte varer og tjenesteydelser i reklamer, på pakninger, ved demon- strationer af varen for interesserede eller i andre meddelelser, der er beregnet til at komme til almenhedens eller kunders kundskab og påvirke efterspørgsel eller udbud (MFL §§ 5 og 6). En oplysning eller en manglende oplysning om den udbudte ydelse vil ofte være af betydning for forbrugeren. Kommer der en kontrakt i stand, uden at leverandøren har dementeret eller korrigeret de oplysninger, der er givet som et led i markedsføringen, indgår disse op- lysninger ved fortolkningen af kontrakten som en del af denne. Såfremt op- lysningerne efter deres indhold og fremtrædelsesform var egnet til og faktisk har haft betydning for kundens beslutning om at indgå aftalen, kan de påbe- råbes som grundlag for krav om ophævelse m.m., jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 2, og efter omstændighederne også som grundlag for krav om erstatning, jf. KBL § 80, stk. 1, nr. 2 og 3.21 Henvisningen i KBL § 76, stk. 1, nr. 2, til reg- len i nr. 1 omfatter også slutningsordene »oplysninger, der kan antages at ha- ve haft betydning for køberens bedømmelse af genstanden«.22

Oplysninger om kontraktsgenstanden, der er rettet senest ved kontraherin-

gen, kan kunden ikke påberåbe sig, jf. KBL § 76, stk. 2. En udbyder, der vil

19. Jf. nedenfor i afsnit 2.3.

20. Jf. Gomard i J 2005 s. 191 ff. 21. Jf. bet. 845/1978 s. 26.

22. Jf. bet. 845/1978 s. 27 og bet. 1403/2001 s. 183 f.

undgå at blive forpligtet til at leve op til oplysninger, der har været givet i markedsføringen af kontraktsgenstanden, må udsende et effektivt dementi af oplysninger, som han er blevet klar over ikke holder stik og derfor ikke kan indestå for, jf. U 1965.853/2 H.

Oplysninger, der er fremsat som led i markedsføringen af en vare eller tje- nesteydelse, er uden betydning for kontraktens krav til varen, dersom kunden ikke har kendt oplysningerne, eller han ikke har tillagt dem nogen betydning, eller han er blevet oplyst om eller har indset, at oplysningerne er urigtige. Det fremgår af formuleringen af KBL § 76, stk. 1, nr. 1 in fine (»medmindre«), at sælgeren i forbrugerkøb har bevisbyrden for, at urigtige og vildledende op- lysninger ikke har haft betydning for køberne.23 Se til illustration f.eks. U 1968.894 Ø.

Mangelskrav bortfalder – i lighed med andre krav – ved forældelse. MFL

§ 33 indeholder en særlig regel, hvorefter Forbrugerombudsmanden, hvis det skønnes nødvendigt for at beskytte forbrugere mod retstab, efter forhandling kan meddele påbud om at informere relevante kunder om retsstillingen i rela- tion til forældelse.

Markedsføring af varer sker ofte i et samarbejde mellem producent og for- handlere. De oplysninger, der indgår som et led i markedsføringen, har be- tydning for, om kontraktsgenstanden må anses for mangelfuld, hvad enten oplysningerne er givet af producent, grossist eller den umiddelbare leveran- dør. En sælger der har handlet på grundlag af en integreret markedsføring, bindes af denne, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 2, om oplysninger givet af »et tidli- gere salgsled«.

Den oprindelige leverandør, producent, importør eller lignende, ifalder ef- ter omstændighederne et ansvar direkte over for sine forhandleres kunder, i hvert fald hvis han har givet oplysninger om sine varer, som han måtte forstå er forkerte, jf. U 1963.139 H og U 2012.2255 H. Kunden har et krav mod et tidligere omsætningsled, der har afgivet en garanti, som dækker de endelige aftagere af produktet, jf. U 1963.139 H, eller oplysninger rettet til disse, jf. U 2012.2255 H.24

Reglen i KBL § 76 gælder direkte kun forbrugerkøb, og reglen – bortset fra stk. 1, nr. 4,25 der henviser til aftalen – er her præceptiv, jf. § 1, stk. 2. Reglen afviger ikke væsentligt fra tidligere gældende ret, og reglen må anses for at have væsentlig betydning også for køb, som ikke er forbrugerkøb.

23. Jf. bet. 1403/2001 s. 183.

24. Jf. nedenfor i afsnit 8.3.5. 25. Jf. bet. 1403/2001 s. 184.

2.3. Lovgivning om krav til sikkerhed, kvalitet, deklaration, vejledninger og advarsler

Lovgivningen indeholder et stort antal regler, der søger at fremme befolknin- gens sundhed og sikkerhed og at betrygge miljøet på arbejdspladser og i om- verdenen. Forskellige love opstiller bestemte forskrifter for produktion, im- port, udbud og brug af en række produkter, herunder fødevarer, lægemidler, råstoffer og hjælpestoffer samt maskiner af forskellig art. Som eksempler på lovgivning af denne art kan nævnes arbejdsmiljøloven, fødevareloven, læge- middelloven, lov om kemiske stoffer og produkter, lov om elektriske stærk- strømsanlæg og elektrisk materiel samt færdselslovens §§ 67-79 om motorkø- retøjer.

Af særlig betydning er den almindelige lov om de krav, der gælder om produkters sikkerhed: produktsikkerhedsloven. Regler om producenters (og distributørers) pligter til at oplyse og advare forbrugere, tilbagekalde eller til- bagetrække produkter, underrette myndigheder osv. findes i produktsikker- hedslovens §§ 7-11. Se om kontrolmyndighedens beføjelser produktsikker- hedslovens §§ 16-29.

En del af reglerne i de nævnte love og især i de bekendtgørelser, der er ud- stedt med hjemmel i lovene, indeholder almindelige påbud om at udvise på- passelighed og omhu.

Se f.eks. fødevarelovens § 7, stk. 1: »Fødevarer skal ved behandling og salg være af sund og god beskaffenhed og have en rimelig holdbarhed i salgsøjeblikket«, og arbejdsmiljølo- vens § 42: »Arbejdsstedet skal indrettes således, at det sikkerheds- og sundhedsmæssigt er fuldt forsvarligt.«

Andre regler har et fagteknisk indhold af en lignende karakter som tekniske specifikationer i arbejdsbeskrivelser og salgsbrochurer bestemt for fagfolk. Det kræver en betydelig fagkundskab at kunne iagttage mange af sikkerheds- forholdsreglerne korrekt. Manglende viden udelukker ikke uden videre straf- og erstatningsansvar. Det er en almindelig grundsætning, at retsvildfarelse ik- ke diskulperer, sml. straffelovens § 82, stk. 1, nr. 4. Selve det at indlade sig på at spille en aktiv rolle i en særlig situation uden at have skaffet sig nødvendig viden må ofte anses som uagtsomt og erstatningspådragende. På en række områder følger det af lovgivningen, at kun personer med en særlig autorisati- on må udføre et givet arbejde. Flere love foreskriver for at fremme sikkerhe- den, at de, der beskæftiger sig med farlige ting, skal foretage visse undersø- gelser for at blive klar over risiko og nødvendige (påbudte) sikkerhedsforan- staltninger, jf. f.eks. § 19 i lov om kemiske stoffer og produkter. Love, der indeholder eller hjemler udstedelse af regler, som kræver bestemte sikker- hedsforanstaltninger foretaget, har karakter af skadesforebyggende eller

»præventive love«.26 Sådanne regler ændres, efterhånden som nye erfaringer vindes, og ny teknik tages i brug. Lovene er derfor ofte for en væsentlig del ramme- eller bemyndigelseslove, der angiver nogle generelle regler, men overlader detaljerne til bekendtgørelser og reglementer udarbejdet af myn- dighedernes og erhvervslivets specialister.

Lovgivningen om kvalitets- og sikkerhedskrav er af offentligretlig karak- ter. De krav, der er fastsat i love og bekendtgørelser, skal være opfyldt af alle lokaliteter og af alle ting af en vis art, som tages i brug, som fremstilles eller som udbydes til salg. De krav, som reglerne stiller, er i almindelighed upåvir- ket af aftaler mellem de parter, der er impliceret i produktion eller brug som producent, medarbejder eller kunde. Sanktionerne ved overtrædelse af regler- ne er i almindelighed straf, forbud og konfiskation. Sker der skade som følge af tilsidesættelse af reglerne, kan erstatningsansvar komme på tale. Der vil oftest være tale om erstatning uden for kontrakt.

En ejer eller bruger – der ikke er producent eller mellemhandler – er ikke uden videre erstatningsansvarlig for skade, der forvoldes af ting, som er ind- rettet eller benyttes i strid med krav i sikkerhedslovgivningen. Overtrædelse af regler i sikkerhedslovgivningen kan dog have betydning for ansvaret efter reglerne om erstatning uden for kontraktsforhold. Overtrædelse af regler i sikkerhedslovgivningen kan også have væsentlig betydning for, om en kon- traktsgenstand er mangelfuld i kontraktsretlig forstand. En sikkerhedsforskrift kan være af rent formel karakter, f.eks. at navnet i tidens løb er slidt af en ma- skine, der efter arbejdsmiljølovens § 31 skal bære producentens eller impor- tørens navn. Såfremt overtrædelsen åbenbart ikke kan have medvirket til ska- dens indtræden, idet forskriften angår en funktion, som er uden betydning for uheldet, ifaldes der i så fald kun strafansvar, men ikke erstatningsansvar, da der ikke er årsagsforbindelse mellem overtrædelse og skade. Kan over- trædelsen derimod have medvirket til skadens indtræden, vil betingelserne for at pålægge erstatningsansvar som udgangspunkt være opfyldt. Ansvaret skærpes ofte i sådanne tilfælde, således at ansvar pålægges i mangel af bevis for, at overtrædelsen ikke er culpøs og kausal i deliktsrettens forstand, jf. f.eks. U 1983.55/2 H.

Sikkerhedslovgivningen indeholder både krav, der retter sig mod indret-

ningen og mod betjeningen af ting. Et produkt, der ikke opfylder lovgivnin- gens sikkerhedskrav til konstruktion og fabrikation, må normalt betegnes som defekt. Det kan med rette forventes, at produkter frembyder den sikkerhed,

26. Se om erstatnings- og strafansvar ved overtrædelse af præventive love Ussing: Erstat- ningsret s. 27 og X. Xxxxxxx Xxxxx: Erstatningsretten s. 89 f. og s. 286 samt Waaben: Strafferettens almindelige del s. 24 ff.

som opnås ved at overholde de sikkerhedsforskrifter, som er optaget i lovgiv- ningen, jf. PAL § 6. For personskade og forbrugertingsskade, som skyldes en

»defekt« ved en løsøreting (et produkt), påhviler der i medfør af produktan- svarsloven den producent, der har bragt tingen i omsætning, produktansvar også uden culpa. For erhvervstingsskade er ansvaret for producenten strengt, men næppe objektivt. Mellemhandlere er objektivt ansvarlige for culpa i tid- ligere led, både når ansvar pålægges i medfør af produktansvarsloven og i medfør af de ulovbestemte regler om produktansvar, jf. bl.a. U 1939.16 H og U 1999.255 H.27

En kontraheret tings- eller tjenesteydelse, som lider af en »defekt«, jf. PAL § 5, eller som ikke opfylder et offentligretligt kvalitets- eller sikkerheds- krav, er som oftest mangelfuld i misligholdelsesreglernes forstand.28

Der foreligger en mangel i misligholdelsesreglernes forstand, hvor ydelsen ikke opfylder kontraktens krav. Til de kontraktlige krav vil i almindelighed høre, at ydelsen – eventuelt efter en vis tilpasning eller reparation – lovligt kan bruges til sit normale formål, jf. KBL §§ 75 a og 76, stk. 1, nr. 4. Lovlig- heden må normalt bedømmes efter lovgivningen i sælgers land, sml. om kon- traktsregler Romkonventionens artikel 4 og 7.29 Erhververen kan i så fald normalt hæve kontrakten og kræve vederlaget tilbage. En mangel, der består i, at ydelsen ikke opfylder et legalt (lovbestemt) krav, f.eks. om bilers indret- ning og udstyr (»Udstyrsbekendtgørelsen« nr. 154 af 20. april 1977), kan si- ges at have en delvis retlig karakter, men sådanne mangler behandles ikke de- sto mindre efter reglerne om faktiske mangler.30

Et parti fisk, som sælges under en kvalitetsbetegnelse, der angiver, at fi- sken kan bruges som fødevare, er i almindelighed mangelfuld, såfremt fisken er uspiselig, jf. U 1989.713 H. og U 1954.856 Ø. En bil, som sælges til brug som transportmiddel og ikke til ophugning, er i almindelighed mangelfuld, hvis bilen ikke »leveres i køreklar og lovlig stand«, jf. U 1968.316 GSR, eller hvis bilen ikke lovligt kan benyttes, jf. U 2009.2003 V. Det gælder også, selv om parterne ikke som i U 1976.219/2 Ø udtrykkeligt har aftalt, at bilen skal synes og godkendes inden leveringen. Det vil som udgangspunkt være en mangel, at en købt genstand ikke opfylder sikkerhedsforskrifter eller er farlig i brug, og dette udgangspunkt er særlig sikkert i forbrugerkøb.

27. Jf. ovenfor i afsnit 2.1.

28. Jf. afsnit 5.2.4.2 nedenfor, bet. 1256/1993 s. 115 og s. 124 samt Xxxxx Xxxx x.fl. i J 1990.171 f.

29. Jf. Xxxxxx Xxxxxxx: International formueret s. 234 f.

30. Jf. nedenfor i kap. 6, afsnit 2.4.2 om rådighedsindskrænkninger.

Den svenske konsumentköplag af 1990 indeholder i § 18 en præceptiv regel, hvorefter en solgt vare, som ikke opfylder sikkerhedsforskrifter eller er farlig i brug, anses som mangel- fuld i forbrugerkøb. Forbrugerkøbsbetænkningen nr. 845/1978 s. 30 ff. og 67 ff. og For- brugerkommissionens Betænkning III s. 48 indeholdt forslag om en tilsvarende regel, men forslaget blev ikke gennemført ved købelovsændringerne af 4. april 1979, jf. FT 1978-79, tillæg A, sp. 2155, eller ændringerne af 2002. En ubetinget præceptiv regel kan vanskeligt komme til rette med tilfælde, hvor køberen er bekendt med faren, og sælgeren må gå ud fra, at køberen vil bære sig fornuftigt ad, f.eks. enten ophugger den købte gamle bil eller lader den reparere (hvis dette afgiftsmæssigt er fornuftigt). Bet. 845 s. 70 f. ville, uanset at den foreslåede regel skulle være præceptiv, løse disse vanskeligheder ud fra aftalen.

Der foreligger ikke misligholdelse, såfremt en erhvervsmæssig medkontra- hent var fuldt orienteret om, at ikke alle sikkerhedskrav er opfyldt. En solgt genstand, som uden sælgerens viden ikke opfylder legale krav til kvalitet og sikkerhed, er ikke nødvendigvis altid mangelfuld. Hvor genstanden anses for mangelfuld, er manglen kun ansvarspådragende for sælgeren, såfremt der på- vises et ansvarsgrundlag. Hvis lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. ikke finder anvendelse, vil en ældre fast ejendom, der uden sælgerens viden ikke opfylder krav i byggelovgivningen eller krav til tekniske installationer, kun kunne begrunde et forholdsmæssigt afslag, jf. U 1998.474 H.

Lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. fra 1995 har medført en væsentlig indskrænkning i køberens beføjelser i tilfælde af mangler ved den solgte ejendom, idet bl.a. forholdsmæssigt afslag som følge af fysiske mangler ved bygningen som hovedregel er udelukket. I handler, der ikke er omfattet af loven fra 1995, enten fordi handlerne falder uden for loven, eller fordi lovens betingelser ikke er opfyldt, gælder de almindelige regler om mangler fortsat.

Ved loven har man på anden måde søgt at give køberen mulighed for at betrygge sin rets- stilling, nemlig ved at få udarbejdet en såkaldt tilstandsrapport af en bygningssagkyndig og ved at tegne en særlig ejerskifteforsikring. Loven fra 1995 er senere ændret, og elinstalla- tioner blev ved en lovændring i 2012 medtaget under lovens ordning, jf. bet. 1520/2010 om huseftersynsordningen og Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom s. 223 ff.

Leverandørens undladelse af under kontraktsforhandlinger at give oplysning om kontraktsgenstandens farlighed vil i almindelighed konstituere en mangel, i løsørekøb efter KBL §§ 75 a og 76. Markedsføring skal omfatte information bl.a. om ydelsens eventuelle farlighed, jf. MFL § 4 om god erhvervsskik. Modtageren af en ydelse, som ikke har fået tilbørlig oplysning om dens far- lighed, kan – erstatningsfrit – beskytte sig mod at lide skade ved at gøre den

uskadelig, jf. således SØL § 291 om farligt gods. Skade forvoldt af et defekt produkt kan normalt kræves erstattet efter reglerne om produktansvar.

Nogle genstande skal godkendes af en offentlig myndighed eller anden in- stitution. Det forekommer, at sådan godkendelse – med urette – gives, uanset at genstanden ikke ved godkendelsen opfyldte de krav, som efter de gælden- de regler er en forudsætning for opnåelse af godkendelsen. Den skuffede er- hverver og en eventuel skadelidt tredjemand kan i sådanne tilfælde dels ud- øve sine kontrakts- eller deliktsretlige beføjelser over for leverandøren eller dennes leverandører, dels efter omstændighederne gøre den uheldige myndig- hed ansvarlig for det lidte tab efter den almindelige erstatningsregel. En for- udsætning for at pålægge en offentlig myndighed eller institution et sådant ansvar er, at formålet med de offentligretlige regler om godkendelse må anta- ges også at omfatte betryggelse af brugerne af de godkendte genstande ved at erstatte deres tab.31 Dette vil i almindelighed forudsætte, at godkendelsen ef- ter reglerne skal meddeles efter en undersøgelse, som normalt vil afsløre far- lige fejl og mangler, jf. på den ene side U 1996.1554 H om blodtransfusion og på den anden side U 1976.444 Ø og U 1985.1061/2 H om bygge- og ibrugtagningstilladelser og bekræftelse af, at en bygning er lovlig.

U 1976.219/2 Ø om syn af bil forekommer ikke overbevisende, og i f.eks. både Norge og Tyskland er domstolene kommet til det modsatte resultat.32 Kritikken rammer også U 2003.559 H (4-3).33 Ansvaret for erklæringer, der bygger på en kontrakt om undersøgel- ser foretaget af private sagkyndige begrænses efter omstændighederne tillige af princippet om kontrakters relativitet, jf. U 1962.335 H. U 1996.1446 H tyder med sine generelt affat- tede præmisser på en utilbøjelighed til at pålægge det offentlige et skærpet erstatningsan- svar uden særlig hjemmel.

2.4. Straffelovens regler om berigelsesforbrydelser og andre strafbare formuekrænkelser

Den, der uredeligt udnytter en andens vildfarelse til at få en kontrakt i stand, som er tabsgivende for medkontrahenten, ifalder efter omstændighederne strafansvar efter straffelovens §§ 279, 298 eller 300 a. En person, som havde

31. Jf. Skovgaard: Offentlige myndigheders erstatningsansvar s. 164 ff., s. 176 ff., s. 189 ff. og s. 272 ff., Gomard i U 2004 B s. 383 ff. og Xxxx-Xxxxxx: Fast ejendom I s. 261.

32. Jf. Xxxxxx Xxxxxxx: Erstatningrettslig vern for rene formuestap s. 196 og s. 198 med note 555. Se også Skovgaard: Offentlige myndigheders erstatningsansvar s. 177 ff., herunder om det indbyrdes forhold mellem sælgeren og biltilsynet s. 181.

33. Jf. Xxxxxx Xxxxxxx: Erstatningrettslig vern for rene formuestap s. 196, der ikke finder argumentationen i denne dom holdbar for norsk rets vedkommende.

stillet sine kunder en mere omfattende vagttjeneste i udsigt end den, han kun- ne og ville yde, blev i U 1969.821 H straffet for bedrageri. Vagttjenesten var i de indgåede vagtkontrakter beskrevet som en ret beskeden ydelse, men det havde måttet stå vagtmanden klart, at hans kunder hverken havde hæftet sig ved eller forstået, hvor lidt de fik for deres penge. Strafansvar efter straffelo- ven kommer kun på tale, hvor en kontrahent er blevet groft udnyttet.‌

3. Tidspunktet for mangelsbedømmelsen og beviset for manglen

3.1. Køb og andre aftaler om enkeltstående ydelser

Genstandes egenskaber er ofte foranderlige. Dette gælder også kontrakts- genstande. Der kan indtræde forandringer i tiden fra begyndelsen af forhand- lingerne og frem til kontraktsafslutningen eller i tiden fra klargøring eller produktion hos leverandøren (entreprenøren) og til afleveringen til bygherre eller bestiller. Der bliver måske begået hærværk, eller der sker frost- sprængning i det solgte hus, efter at sælgeren er flyttet ud, men før køberen er flyttet ind. Salgsgenstanden i løsørekøb ændrer sig måske på grund af natur- ligt svind eller modning, eller genstanden bliver beskadiget eller fordærvet under transporten. Gulvene i et nybygget hus bliver måske beskadiget af (an- dre) håndværkere, som foretager efterreparationer eller ekstraarbejde på deres entrepriser.

Se herved den særlige bestemmelse i AB 18 § 27, stk. 3, hvorefter »skader, som entrepre- nører forvolder på hinandens arbejde, materialer og materiel, er bygherren uvedkommen- de«. Bygherren er ikke ansvarlig for entreprenørernes skadegørende handlinger. Skader på en entreprenørs arbejder før afleveringen fritager ikke en entreprenør for sin opfyldelses- pligt, jf. Hørlyck: Entreprise – AB 18 s. 302 ff. og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 222 ff., særligt s. 228 f.

Hovedreglen er, at det er tilstanden ved risikoovergangen, dvs. i almindelig- hed ved levering eller aflevering, som er afgørende for, om salgsgenstanden eller entreprenørens arbejdsresultat er mangelfrit eller mangelfuldt. Det er på dette tidspunkt, at ydelsen skal opfylde kontraktens krav, jf. om løsørekøb KBL §§ 44 og 77 a samt U 1989.584 H og U 1959.194/S SH og om entrepri- se AB 18 § 47, stk. 6, samt U 1954.583 Ø.

Samme regel gælder efter CISG artikel 36, som lyder således:

»(1) The seller is liable in accordance with the contract and this Convention for any lack of conformity which exists at the time when the risk passes to the buyer, even though the lack of conformity becomes apparent only after that time.

(2) The seller is also liable for any lack of conformity which occurs after the time indica- xxx in the preceding paragraph and which is due to a breach of any of his obligations, including a breach of any guarantee that for a period of time the goods will remain fit for their ordinary purpose or for some particular purpose or will retain specified quali- ties or characteristics.«

Bestemmelsen i CISG artikel 36 er kommenteret i bemærkningerne til forslaget til inter- national købelov i FT 1988-89, tillæg A, sp. 1051.

Reglen om, at tidspunktet for risikoovergangen er afgørende for, om kon- traktsgenstanden er mangelfuld eller mangelfri, er ikke undtagelsesfri. Salgs- genstanden er også mangelfuld, hvis en senere forringelse skyldes sælgerens pligtforsømmelse, jf. KBL §§ 44 og 77 a, stk. 2.

En garanti for, at kontraktsgenstanden har visse egenskaber, må som oftest forstås som en garanti for, at genstanden har disse tilsikrede egenskaber ved indgåelsen af kontrakten, sml. KBL §§ 42, stk. 2, og 80, stk. 1, nr. 4. Det er denne tilstand, som den garanterende part kender eller kan undersøge. En ga- ranti indeholder ikke tillige en forsikring imod fremtidige skader på tingen, ej heller imod hændelige skader, som indtræder i tiden indtil leveringen, med- mindre dette følger af garantiens indhold.

Anderledes Xxxx og Xxxxxxxxx-Xxxxxx: Garantier s. 55, hvorefter tidspunktet for risiko- overgangen også her som efter KBL § 44 er afgørende. I U 1977.104 H blev det antaget, at en indeståelse angik forholdene (bl.a. brandmyndighedernes godkendelse af et hotel) »ind- til overdragelsestidspunktet«. Dette må forstås som tidspunktet for aftaleindgåelsen, ikke for overtagelsen, men anderledes Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 420. (Anvendelsen af »overtagelsestidspunktet« i de korte resumélinjer til dommen har ingen dækning i dommens ordlyd).

En ren egenskabsgaranti, som alene angår genstandens tilstand (dens egen- skaber) ved kontraheringen, begrænser ikke køberens adgang til at udøve de misligholdelsesbeføjelser, som følger af de almindelige mangelsregler. For- arbejderne til købeloven anfører følgende eksempel:34 Et dyr, som ved salget

»garanteres sundt«, er mangelfuldt, hvis dyret bliver sygt inden leveringen uden sælgerens fejl. Køberen kan derfor efter omstændighederne hæve eller kræve forholdsmæssigt afslag, men køberen kan ikke kræve erstatning. For- skellen i kroner og ører mellem et krav opgjort som et prisafslag og som en erstatning afhænger af de konkrete omstændigheder.

34. Jf. Udkast til Lov om Køb er der s. 72.

En garanti for holdbarhed, mod rust eller lignende eller for en særlig yde- dygtighed angår ikke eller ikke alene kontraktsgenstandens egenskaber ved salget, men er et løfte også om forhold i fremtiden.35

En forringelse af en bestemt salgsgenstand, som sker i tiden mellem kon- traheringen og risikoovergangen ved leveringen til køberen, anses i alminde- lighed som en mangel, selv om genstanden i den forringede skikkelse stadig opfylder kontraktens krav.36 Sælgeren er ansvarlig for forringelsen, hvis den- ne er forvoldt af sælgeren ved culpa, eller sælgeren efter andre regler er an- svarlig for forringelsen.

Sælgeren kan f.eks. ikke frit fjerne enkelte ting fra et parti, som er solgt under ét, selv om partiets størrelse stadig svarer til beskrivelsen i kontrakten. En mangel, der er opstået efter risikoovergangen, er en misligholdelse, så- fremt forringelsen af ydelsen skyldes en fejl eller forsømmelse eller et andet forhold, som debitor (overdrageren) er ansvarlig for, jf. KBL §§ 44 og 77 a, stk. 2. Dette gælder dog ikke, såfremt skadesforvoldelsen er uden enhver for- bindelse til kontrakten.37

En mangel, der vedrører en væsentlig del af en samlet ydelse, er en misligholdelse af kon- trakten i sin helhed, jf. således U 1976.156 H om fejl ved program til en samtidig leveret computer.

Skader på bestemte genstande, som beror hos en sælger og venter på at blive hentet af køberen, er således mangler, såfremt skaderne er sket som følge af uforsvarlig opbevaring, jf. KBL §§ 17, stk. 2, og 37 smh. m. § 44. Skader, hvis indtræden ikke kan lægges sælgeren til last, men er en følge af køberens fordringshavermora, er ikke en mangel, jf. U 1947.259 H.

Det kan være vanskeligt at føre bevis for, at kontraktsgenstanden led af en mangel allerede ved risikoovergangen, og at forringelsen ikke er indtrådt se- nere. Erhververen har bevisbyrden for, at varer eller andre ydelser lider af mangler, jf. U 1984.536 H og U 1992.377 H, og ved leveringen var behæftet med manglerne. I transportkøb har sælgeren dog i almindelighed bevisbyrden for, at salgsgenstanden var kontraktmæssig ved afsendelsen, dersom salgs- genstanden er mangelfuld ved fremkomsten, medmindre manglen som i U 1984.536 H meget vel kan være opstået senere. Bevisbyrdens placering på sælgeren har bl.a. betydning i tilfælde, hvor risikoen for salgsgenstanden i

35. Jf. nedenfor i afsnit 6.2.

36. Jf. Ussing: Køb s. 125 f.

37. Jf. Jul. Xxxxxx i Speciel Del I s. 216, Ussing: Køb s. 128 og Gomard: Erstatningsreg- ler s. 129 ff.

overensstemmelse med hovedreglen i KBL § 10 er gået over til køberen in- den modtagelsen, jf. U 1920.751 SH om bevisbyrden for, at de afsendte (af- skibede) varer i et cif-køb var kontraktmæssige. Bevisbyrden for, at varerne var mangelfulde ved fremkomsten til bestemmelsesstedet, påhviler derimod køberen, dersom han har modtaget varerne eller dog efter bestemmelsen i KBL § 56 havde pligt til at tage varerne i sin besiddelse, jf. U 1957.583 SH.38 I forbrugerkøb gælder der en særlig bevisregel, jf. KBL § 77 a, stk. 3 (jf. forbrugerkøbsdirektivet af 1999 artikel 5, stk. 3).39 Viser det sig inden 6 må- neder efter leveringen, at salgsgenstanden ikke opfylder kontraktens krav, jf. KBL §§ 75 a og 76, formodes salgsgenstanden at have været mangelfuld også ved leveringen, medmindre denne formodning er uforenelig med salgs- genstandens eller den nu konstaterede mangels art, f.eks. ændring af let for- dærvelige varer eller almindeligt slid. Formodningsreglen er anvendt i U 2014.3715 H (om køb af en hund med en medfødt skavank). Formodnings- reglen i KBL § 77 a, stk. 3, gælder ikke om køb af brugte genstande på of- fentlig auktion, jf. KBL § 77, stk. 2 (jf. forbrugerkøbsdirektivets artikel 1, stk. 3). Modsat reglerne i KBL §§ 75 a og 76 stemmer reglen i § 77 a ikke i det

væsentlige med, hvad der gælder for andre køb.

Transportøren er ansvarlig for skade på godset, som sker under transpor- ten, efter en culparegel med omvendt bevisbyrde. Transportøren har således bevisbyrden for, at skaden ikke skyldes hans eller hans folks eller kontrakts- medhjælperes fejl, jf. SØL § 275 og CMR-lovens §§ 24-26. Der kan optages oplysninger om godsets art, mængde og synlige tilstand i konnossement eller fragtbrev, jf. nærmere SØL §§ 296 og 298 samt CMR-lovens §§ 7 og 8. Afla- steren, dvs. den, der leverer godset til transport (SØL § 251 nr. 4), er ansvar- lig for, at oplysningerne i konnossementet er rigtige, jf. SØL § 301 og CMR- lovens §§ 9-10. Transportøren har bevisbyrden for, at godset ikke var i den stand, som er angivet i konnossement eller fragtbrev ved modtagelsen, jf. SØL §§ 299-300 og U 1995.993 SH og U 1958.885/3 H samt CMR-lovens

§ 11, stk. 2, og U 1979.191 V.

3.2. Kontrakter om vedvarende ydelser

Mangelsbegreb og mangelsbeføjelser antager en særlig karakter, hvor natu- raldebitors ydelse er en kontinuerlig opfyldelse eller opretholdelse af en til- stand i et kortere eller længere tidsrum. Ved leje er det f.eks. et vigtigt

38. Bevisbyrden for mangler er omtalt i Ussing: Køb s. 129, Xxxxxxxxxx x.fl.: Købeloven

s. 764 ff. og Xxxx og Xxxxxxxxx-Xxxxxx: Garanti s. 55 ff. Garantisvigt er omtalt ne- denfor i afsnit 6.2.

39. Jf. bet. 1403/2001 s. 189 f.

spørgsmål, hvem af parterne der har pligt til indvendig og udvendig vedlige- holdelse, jf. LL §§ 19-24 og U 1969.843 H samt ELL § 16. I langvarige, uop- sigelige kontrakter kan en tilpasning til ændrede forhold være nødvendig, jf. boligreguleringslovens kapitel 3, 4 samt AFTL § 36 og U 2004.2518 V. Ved arbejdskontrakter har fordelingen af risikoen for sygdom og andre begiven- heder, der kan ramme enhver og for en tid forhindre udførelsen af arbejdet, væsentlig betydning for parterne.40‌

4. Mangelsbegrebet og forudsætningslæren

4.1. Forudsætningslæren og dens betydning for reglerne om mangler Ordet forudsætning anvendes ofte både i daglig tale og i juridisk terminologi som betegnelse for elementerne – motiver og forventninger – i en løftegivers (medkontrahents, kreditors) beslutningsgrundlag og dermed bl.a. for bevidste eller ubevidste forventninger til den modydelse, han har fået tilsagn om som gave eller som vederlag for en betaling eller anden ydelse, han skal præstere. Der foreligger en svigtende forudsætning, hvis kontrahenten skuffes i sine forventninger. Skuffelsen kan bero på en vildfarelse om forhold, som forelå ved kontraheringen. Dette betegnes som en urigtig forudsætning. En senere negativ udvikling, som løftegiveren ikke har taget i betragtning, kaldes en bristende forudsætning.

Det kan være en psykologisk realitet, at et forhold – en vanskelighed ved at opfylde eller en skuffelse ved modydelsen – har ligget uden for, hvad en part eller parterne er gået ud fra eller har regnet med, selv om forholdet ikke har været dem bevidst ved kontraheringen. En parts reaktion på et senere tidspunkt, »det var ikke det, jeg dengang (ved kontraheringen) mente«, kan være ret sikker, selv om parten først nu bliver opmærksom på spørgsmålet. En subjektiv indstilling hos parterne af denne art er efter omstændighederne af betydning for retsstillingen, og begrebet en »ubevidst forudsætning« (eller anden betegnelse for samme realitet) har derfor værdi. Udfindelsen af resultatet kan lige såvel betegnes som en udfyld- ning af kontrakten som en anvendelse af en forudsætningslære, jf. Gomard m.fl.: Alminde- lig kontraktsret s. 192 f. og Xxxx Xxxxxxxx: Förutsättningsläran, 1989.

Med forudsætningslærens sprogbrug kan enhver form for kontraktsbrud, som ikke allerede ved kontraheringen var kendelig for kreditor, sml. KBL § 77 b, betegnes som en svigtende forudsætning. Et kontraktsbrud, der ophæver eller begrænser virksomheden af kreditors løfte om at svare vederlag for ydelsen, er en relevant forudsætning, dvs. en begivenhed, som modtageren af veder-

40. Jf. ovenfor i kap. 2, afsnit 3.2.

lagsløftet bærer risikoen for. Forudsætningslæren angår de misligholdelsesbe- føjelser, der som adgangen til at hæve og kræve forholdsmæssigt afslag er knyttet til svigtende gensidighed ved enhver form for misligholdelse.

Virkningen af forudsætningssvigt er, at løftegiverens løfte mister sin virkning helt eller delvis, således som det sker i tilfælde af kontraktsbrud ved udøvelsen af gensidigheds- beføjelserne. Denne beskrivelse af retsvirkningerne af forudsætningssvigt kan dog ikke helt fastholdes, hvis der gives forudsætningslæren et bredere anvendelsesområde. Både fristforlængelser, tillægsvederlag og andre ændringer, der ikke blot er bortfald, kan efter omstændighederne komme på tale, sml. Ussing: Aftalers. 475 f. og s. 481 f. samt samme: Alm. del s. 127.

Ussing opfattede forudsætningslæren som almengyldig, og reglerne om en- kelte misligholdelsestyper og -beføjelser, navnlig reglerne om beføjelse til at hæve kontrakten eller kræve forholdsmæssigt afslag om mangler, der har ka- rakter af gensidighedsbeføjelser, som udslag af forudsætningslæren.41 Med så vidt et anvendelsesområde kan indholdet af læren kun blive grundsætninger af en almen generel karakter.

Forudsætningslæren har især praktisk betydning for bedømmelsen af virk- ningen af vildfarelse og ændrede forhold, som ikke med sikkerhed er omfattet af lovfæstede og klare regler om misligholdelse. Kernen i forudsætningslæren er, at der hvor ukendte eller ændrede forhold spiller en væsentlig rolle for en kontraktspart, må ske en rimelig risikofordeling mellem kontrahenterne. For- udsætningslæren viger for regler, der som lovfæstede regler om misligholdel- se bl.a. i købeloven har et væsentligt mere specielt sigte og sikkert indhold.42 Der foreligger ikke en svigtende forudsætning i forudsætningslærens for- stand, hvor de virkelige forhold var løftegiveren bekendt, sml. KBL § 76, stk.

2. Retsvirkningen af en kontrakt om køb af en ting, som parterne ved tilhører tredjemand, må bestemmes ved en konkret fortolkning og kan ikke udledes af en generel forudsætningslære.43

Reglen i FAL § 45 om fareforøgelse angår kun tilfælde, hvor selskabets risiko forøges ud over, hvad selskabet kan antages at have taget i betragtning, da forsikringen blev tegnet. Se også LL § 15, stk. 2, om ulovlig indretning af det lejede, som var lejeren bekendt, og FT 1978-79, tillæg A, sp. 2155 om forslaget i bet. 845/1978 s. 69 f. (som en ikke gennemført bestemmelse i KBL § 76) om, at en salgsgenstand altid er mangelfuld, hvis den ikke kan

41. Jf. Ussing: Aftaler s. 457 ff.

42. Jf. bl.x. Xxxxxx m.fl.: Almindelig kontraktsret s. 187 ff. og Xxxxx Xxxxxxxx og Mad- sen: Aftaler og mellemmænd s. 197.

43. Jf. Ussing: Alm. del s. 65 f.

anvendes uden risiko for personskade, selv om køberen før eller ved købet var bekendt med farlige egenskaber ved den solgte ting.

En ydelse er mangelfuld, dersom den ikke er som garanteret eller oplyst af sælgeren eller beskrevet i kontrakten eller som med føje forudsat af erhver- veren. Det kan kaldes en svigtende forudsætning hos modtageren, at den til- sagte ydelse lider af en faktisk mangel. Forudsætningslærens sprogbrug kan imidlertid være vildledende. Det er ikke enhver skuffelse over ydelsens til- stand, som giver grundlag for at bringe afslags- og hævebeføjelserne (gen- sidigheds- eller forudsætningsbeføjelserne) i anvendelse, men kun afvigelser fra, hvad modtageren havde føje eller ret til at forvente. Særlige forudsætnin- ger eller forventninger hos netop denne modtager, som modtagere alminde- ligvis ikke ville have, er sjældent relevante. Ethvert hus, som ikke er nybyg- get, er en særegen genstand, som kan afvige betydeligt fra nugældende byg- ningsmæssige normer eller håndværksmæssig praksis uden at kunne betegnes som mangelfuldt, jf. U 1986.853 H og U 1988.12 H.44

Udtryk som fejltagelse, fejlbedømmelse eller forudsætningssvigt omfatter en mangfoldighed af situationer af indbyrdes helt forskellig karakter. Det ge- nerelle forudsætningsbegreb omfatter således bl.a. tilfælde,

– hvor et tilbud viser sig at være tabsgivende, fordi tilbudsgiveren har begået en regnefejl eller en skrivefejl, jf. om sådan erklæringsvildfarelse AFTL

§ 32,

– hvor en kontrakt bliver tabsgivende på grund af ukendskab til bestemte konkrete omstændigheder, som f.eks. at en byggegrund er blød, at en bil er slidt ned, eller at arbejdet med at udvikle en bestilt maskine eller andet vi- ser sig at være væsentlig større end antaget, eller

– hvor naturaldebitor har undervurderet pris- og lønudviklingen i den perio- de ydelsen skal leveres.

Nogle forudsætningssvigt har karakter af en fejltagelse eller vildfarelse (er- ror, mistake) i en snævrere forstand, idet kendskab til de virkelige forhold el- ler til den senere udvikling (de ændrede forhold) kommer helt bag på parten eller parterne. Andre forudsætningssvigt, som f.eks. væsentlige betalings- og leveringsvanskeligheder, kan være realisation af en velkendt risiko, som par- ten har eller dog kunne have taget i betragtning ved tilrettelæggelsen af sin virksomhed, f.eks. ved at indregne en risikopræmie i sin pris. Risikoen for prisstigninger på materialer kan imødegås ved aftaleklausuler om, at den af-

44. Jf. Spleth i U 1988 B s. 87 ff.

talte pris indeksreguleres, således at f.eks. prisen i en skibsbygningskontrakt reguleres efter løn og stålpris. Kursrisikoen på værdipapirer kan afdækkes ved indgåelse af modgående aftaler (hedging), ved fordeling på hele partens kontraktsportefølje og/eller ved tegning af forsikring.

Forudsætningslærens terminologi er mundret og let forståelig, og læren og dens terminologi anvendes nu og da i retspraksis. Læren har værdi, fordi den peger på betydningen af de enkelte kontrahenters forhold. Med sin anskuelige sprogbrug, som ligger almindelig sprogbrug nær, fremhæver læren, at kon- trahenten oplever uventede ekstra byrder eller mindre fordele ved erhvervede ydelser som en skuffet forventning. Terminologien kan undertiden lette en bedømmer den indlevelse i den foreliggende situation, som er en forudsæt- ning for udøvelsen af et godt juridisk skøn (judicium). Den generelle forud- sætningslære er et hjælpemiddel til udfyldning af den enkelte kontrakts be- stemmelser om ydelsen og om indholdet af parternes forpligtelse, men læren giver ikke nogen bestemt anvisning på, hvordan kontrakters krav til ydelsens faktiske egenskaber kan præciseres. Forudsætningslæren har mindre betyd- ning i gængse tvister. Retsfølgerne eller indholdet af misligholdelsesbeføjel- serne ligger i det store og hele fast i generelle retsregler.

Ussing opstillede i sin forudsætningslære to grundbetingelser som fælles

for alle forudsætningstilfælde i vid forstand. Disse almengyldige betingelser for at tillægge en forudsætning relevans er, at forudsætningen er væsentlig for løftegiver, idet forudsætningen har været bestemmende for løftegiverens be- slutning om at afgive et løfte og for at afgive løftet med det indhold, det har, samt at forudsætningen og dennes afgørende betydning for løftegiveren var kendelig for løftemodtageren. Kun hvor disse to grundbetingelser er opfyldt, kan der være tale om efter omstændighederne at tillægge forudsætningen ret- lig betydning. Betingelsen ud over de to grundbetingelser for at tillægge for- udsætningssvigt retlig betydning er, at dette stemmer med en passende risiko- fordeling. En afgørelse om, hvad der er en passende, hensigtsmæssig eller ri- melig risikofordeling mellem kontrahenter, vil i stedet for på forudsætnings- læren kunne støttes på AFTL § 36, jf. U 2002.1224 H. Svaret på, hvad der er en passende fordeling, eller hvem der bør bære risikoen, må findes ved et studium både af de enkelte situationer og af almindelige retskilder.

De to førstnævnte grundbetingelser har ikke afgørende betydning i alle til-

fælde og har bl.a. ikke væsentlig betydning for mangelsbegrebet efter de kon- traktsretlige regler. En ydelse kan være mangelfuld eller mangelfri, hvad en- ten disse to betingelser er opfyldt eller ikke. Realiteten bag den generelle for- udsætningslæres to subjektive grundbetingelser er, at parternes indbyrdes til- kendegivelser vedrørende bl.a. ydelsens faktiske egenskaber har betydning for fortolkningen og udfyldningen af kontrakten, sml. om købers tilkendegi-

velser om tingens påtænkte anvendelse og om sin interesse i bestemte egen- skaber U 1951.523 H om køb af en byggegrund, som viste sig at være blød, og U 1958.20 H (jf. Xx. Xxxxxxxx i TfR 1958 s. 324 ff., bogudgaven s. 226 f.) om størrelsen af lejeindtægten i den købte udlejningsejendom.45

De to betingelser behøver ikke altid at være opfyldt for at anse en salgs- genstand for mangelfuld. Det kræves således ikke altid, at de forventninger hos køberen, som er blevet skuffet, skal have været bestemmende for købe- rens beslutning om at købe og for at købe på de aftalte vilkår, eller at disse forventninger hos køberen var kendelige for sælgeren ved indgåelsen af kon- trakten. Kravene til ydelsen beror – i mangel af positive, klare bestemmelser i kontrakten – ikke alene på, hvad køberen, lejeren eller anden naturalkreditor må antages at ville have accepteret ved kontraheringen, men tillige på, hvad en kreditor i en sådan situation efter en almen (objektiv) vurdering bør kunne forlange. Kreditor behøver ikke finde sig i at modtage sekunda varer, selv om han, f.eks. for at knytte eller befæste en god forbindelse eller på grund af hastværk, vareknaphed, prisstigninger, forestående afgiftspålæg eller afgifts- forhøjelser osv., må antages om fornødent at ville være gået ind på et krav om betaling af fuld pris for en ringe vare. Kreditor kan gøre mangelsbeføjelser gældende, medmindre leverandøren har særlige grunde til at tro, at netop denne kundes krav afviger fra de fleste andre kunders, således at kontrakten kan opfyldes med defekte varer, såsom ved salg af biler til ophugning, salg af porcelæn som 2. sortering osv., jf. forbrugerkøbsdirektivets artikel 2, stk. 3, om tilfælde, hvor forbrugeren vidste eller ikke med rimelighed kunne være ubekendt med, at varen var ukontraktmæssig. bet. 1403/2001 s. 57, 65 vil nå et lignende resultat navnlig ud fra KBL § 47 om caveat emptor. Heller ikke skellet mellem væsentlige, hævebegrundende mangler og andre mangler be- ror alene på et skøn over, om den enkelte køber, hvis han havde kendt mang- len, kan antages enten slet ikke at ville have købt eller nok gerne at ville have købt, men kun for en lavere pris.46

Forudsætningslærens fortalere er opmærksomme på, at lærens individuali-

sering og granskning af parternes forestillinger ikke må drives for vidt. For- mer for kontraktsbrud, som jævnlig forekommer, som f.eks. faktiske mangler i køb af almindelige varer, udskilles fra den almindelige forudsætningslære og benævnes »typeforudsætninger«, og herom anerkendes der fastere regler.

45. Dommene er omtalt af X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 209 f. og s. 223 f. samt af

Xxxx Xxxxxxxxxx i U 1969 B s. 38 f.

46. Se også Xxxx-Xxxxxx i U 2010 B s. 49 ff.

Et rent subjektivt mangelsbegreb, som en godkendelse af forudsætningslærens to grundbe- tingelser ville føre til, er uforeneligt med en fast forbrugerbeskyttelse og en rimelig beskyt- telse af svage købere, sml. til illustration U 1938.175 Ø. Bestemmelsen i KBL § 76, stk. 1, nr. 4, om mangler i forbrugerkøb henviser både til »aftalen og de foreliggende omstændig- heder«. Hertil er føjet henvisning til § 75 a, der svarer til direktivets artikel 2, stk. 1 og 2. En egentlig samarbejdning af (den ny) § 75 a og (en let ændrede) § 76 ville have gjort mangelsbeskrivlsen klarere.

Disse faste eller specielle regler rummer ikke i almindelighed de to grundbe- tingelser i sig. Almindelig forekommende misligholdelse er reguleret af lov- fæstede eller dog fæstnede regler. Forudsætningslæren har her kun betydning som en terminologi, der kan være illustrerende og bekvem, men er uden selv- stændig betydning.47

4.2. Forudsætningslærens betydning uden for området for mangelsreglerne

Forudsætningslæren kan efter omstændighederne have betydning som et hjæl- pemiddel ved beskrivelsen af, hvad der er mangelfuld og mangelfri ydelse. Begrebet kreditors berettigede, beføjede eller rimelige forventninger, som nævnt i KBL § 75 a, stk. 2, nr. 1 (»rimelig grund til at forvente«), og forud- sætningslærens begreb og kreditors relevante forudsætninger er nært be- slægtede. Forudsætningslæren beskæftiger sig med virkningen i almindelighed af svigtende forudsætninger eller skuffede forventninger som følge af vildfa- relse og af ændrede forhold af betydning for kontrakten. Afgrænsningen af mangelsbegrebet over for (andre) tilfælde af svigtende forudsætninger er ikke ganske skarp, og det er derfor naturligt i kapitlet om mangler at undersøge retsstillingen både i situationer, som er grænsetilfælde, og i situationer, som klart falder uden for mangelsbegrebet, sml. til illustration bl.a. U 1970.666 V, U 1981.646 H og U 1985.334/2 H. Problemstillingen berører også grænse- dragningen mellem hoved- og biforpligtelser.48 Krænkelse af en biforpligtelse kan ikke uden videre bedømmes efter regler om mangler eller anden mislig- holdelse. Overtrædelse af en konkurrenceklausul i en kontrakt om over-

47. Se Ussing: Aftaler s. 472. – Se i øvrigt om forudsætningslæren og mangelsbegrebet bl.a. Illum i U 1946 B s. 122 ff. og i U 1971 B s. 221, Gomard m.fl.: Almindelig kon- traktsret s. 187 ff., Gomard: Erstatningsregler s. 296 ff., Spleth i U 1962 B s. 218 ff. og i U 1988 B s. 87 ff., Xxxx Xxxxxxxxx i U 1963 B s. 157 ff. (4 obligationsretlige af- handlinger s. 39 ff.), Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx: Aftaler og mellemmænd s. 191 ff. og s. 417 ff. samt Xxxxx Xxxxxxxx: Grundlæggende aftaleret s. 401 ff. Se også Xxx- xxxx og Herre: Köplagen s. 201 og Hellner i Advokaten 1988 s. 86 ff. og s. 138 ff. (også i Julskrift 1987 s. 133 ff.).

48. Jf. herom ovenfor i kapitel 3, afsnit 4.

dragelsen af en virksomhed kan imødegås med forbud og krav om erstatning, men køberen af virksomheden kan ikke uden videre også bringe mangelsreg- lerne i anvendelse.

En kontraktsgenstand er mangelfuld, og reglerne om mangler finder an- vendelse, hvis genstandens faktiske egenskaber ikke svarer til de krav, som kontrakten stiller, jf. KBL §§ 75 a og 76 samt CISG artikel 35. Mangels- begrebet og mangelsreglerne angår ydelsens faktiske egenskaber og er ikke direkte anvendelige over for andre faktiske omstændigheder vedrørende ydel- sen, som har betydning for kreditor.49 Her er den større fleksibilitet i en almen lære om forudsætning og generelle regler om ugyldighed at foretrække frem for de faste mangelsregler. I adskillige tilfælde er det en fordel ikke at være bundet af mangelsreglerne, navnlig den generelle og undtagelsesfri regel i KBL § 76, stk. 1, nr. 2, om, at sælgeren bærer risikoen for rigtigheden af de oplysninger, der kan være af betydning for køberen, som er givet (af sælgeren eller) af tidligere salgsled (producent, importør og andre forhandlere), og de strenge regler i KBL §§ 51-54 om reklamation og tidsfrist.

Se om området for KBL § 54 U 1989.739 H, der om salg af pantebrev tillagde en forkert oplysning om den pantsatte ejendom virkning ud over fristen i § 54, og U 2015.3748 V, der nåede til det tilsvarende resultat for området for KBL § 83 i en sag, hvor der på ny skulle betales registreringsafgift af en motorcykel. Den svenske afgørelse i NJA 1976.341 fandt, at KBL § 54 burde fastholdes på et virksomhedssalg ved overdragelse af aktierne i selskabet, jf. Xxxxxxx og Xxxxxxx i Köprätt s. 205 og Xxxxxxx og Herre: Köplagen s. 83. Spørgsmålet, om KBL §§ 52 og 54 eller (analogien af) GBL §§ 9 og 10 bør finde anven- delse på aktiesalg, drøftes i Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 746 ff. samt af Xxxxxxx og Herre: Köplagen s. 82 ff. og Xxxxxxx i Festskrift til Xxxx Xxxxx s. 271 ff. Reklamationsreg- ler må i det hele tilpasses efter situationen, og købeloven rummer, som U 1989.739 H og U 2015.3748 V viser, en betydelig fleksibilitet både i kraft af KBL § 1 om afvigende handels- brug og af anerkendelsen af stiltiende løfter.

Som et første eksempel på tilfælde, der falder uden for de egentlige mangels- regler, kan afgørelsen U 1970.666 V nævnes. Sagen angik en indgået kon- trakt om tilslutning til fjernvarme, der viste sig at være mindre interessant for husejeren, fordi radiatorsystemet i hans hus ikke kunne anvendes til fjern- varme uden en bekostelig ændring. Kontrakten fandtes at være uvirksom, så- ledes at husejeren kunne træde tilbage fra (afbestille) kontrakten, fordi hans naturlige forventning eller forudsætning om, at radiatorsystemet i huset kunne

49. Se Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 737 f. om accessoriske oplysninger givet af sælge- ren samt bl.a. U 1946.23 H samt Hellner: Köprätt s. 146 ff. og Xxxxx: Marknadsfö- ringsansvar s. 285 ff. og s. 433 ff.

bruges, som det var, havde vist sig at være urigtig. Varmeværket fandtes at burde bære risikoen herfor, fordi værket burde have orienteret husejeren bed- re om de problemer, der knytter sig til fjernvarmetilslutning, sml. – om for- brugerkøb – KBL § 76, stk. 1, nr. 3.‌

Et andet eksempel er U 1981.646 H, som angår skuffede forventninger med hensyn til den – begrænsede – brug af en fast ejendom, der viste sig mu- lig og lovlig. Her fandtes køberen at kunne træde tilbage fra kontrakten på grund af sin bristede forudsætning om ejendommens fremtidige anvendelse. Sådanne situationer kan minde om såvel en faktisk mangel som en rådig- hedsmangel.50

Som et tredje eksempel kan nævnes U 1985.334/2 H om salg af en com- puter med programmer, der skulle udvikles af leverandøren. Vanskelighed med at opnå en tilfredsstillende drift gav køberen ret til at erklære kontrakten uforbindende eller, om man vil, til at afbestille leveringen på grund af bri- stende forudsætninger.51 Ligesom oplysninger, der ikke direkte angår hoved- ydelsen, kan problemer med accessoriske leverancer siges at angå biforplig- telser.52

I de tre nævnte eksempler eller grupper af tilfælde foreligger der situatio- ner, som er beslægtet med faktiske mangler eller rådighedsmangler. De krav til selve ydelsen, som må anses for indeholdt i kontrakten, og som angår ydelsens faktiske egenskaber eller dens – lovlige – anvendelighed, er imidler- tid opfyldt. Det kan være på sin plads at vurdere sådanne tilfælde efter en grundsætning, som er smidigere end mangelsreglerne og ubundet af købelo- ven, bl.a. af tidsfristen i § 54. Retspraksis synes at have erkendt dette. I de an- førte domme tales der om forudsætninger, og ikke om mangler.

5. Fortolkning og supplering (udfyldning) af kontraktens krav til ydelsens faktiske egenskaber

5.1. Oversigt

Spørgsmålet, om en kontraktsgenstand er mangelfri eller mangelfuld, er et væsentligt emne for obligationsretten. Mangelsbegreb og mangelsføjelser be- handles hver for sig. Her i 1. del (afsnit II) undersøges kravene til ydelsen, herunder hvornår der foreligger kontraktsbrud i form af mangler. I 2. del (af-

50. Jf. om rådighedsmangler nedenfor i kap. 6, afsnit 2.4.2.

51. Jf. ovenfor i kap. 1, afsnit 4.2.

52. Jf. ovenfor i kap. 3, afsnit 4.

snit III) undersøges de beføjelser, der kan gøres gældende i anledning af kon- traktsbrud, herunder mangler.

En ydelse, som ikke opfylder kravene ifølge den beskrivelse af de specifi- kationer, som parterne udtrykkeligt har aftalt, eller efter de forventninger (forudsætninger), som naturalkreditor (køber, lejer, bygherre osv.) efter kon- traktssituationen med føje har til ydelsen, er mangelfuld.

Begreberne rigtig og mangelfuld ydelse lader sig ikke uden videre omplante til alle skyld- forhold, således ikke til arbejdsforhold. En funktionær kan ansættes på prøve, jf. FUL § 2, stk. 5, og arbejdsgiveren kan kun hæve aftalen (bortvise funktionæren), hvis funktionæren bevidst har givet væsentlige urigtige oplysninger om sine kvalifikationer, jf. U 1972.275 SH, men ikke blot på grund af mindre end almindelig og forventelig duelighed eller eg- nethed, jf. U 1984.398 H samt Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura s. 399 ff. og Xxxxxxxx Xxxxxxxx m.fl.: Funktionærret s. 891 ff. om grov misligholdelse (FUL § 4).

Direktørkontrakter indeholder ofte bestemmelser om, at direktøren skal lægge sin fulde arbejdskraft i virksomheden eller lignende Arbejdstagere har ret til at påtage sig ekstra- hverv, der kan passes uden ulempe – af tidsmæssig eller konkurrencemæssig karakter – for virksomheden, jf. FUL § 15 og bl.a. U 1974.101 H. – I U 1977.600 Ø var spørgsmålet, om arbejdstagerens (en ingeniørs) indsats med sin opfindelse »overstiger, hvad arbejdstageren under hensyn til sine arbejdsforhold i det hele med rimelighed kan forudsættes at skulle præstere«. I så fald var ingeniøren berettiget til en særlig godtgørelse efter § 8 i lov om ar- bejdstageres opfindelser. Det ville ikke have været et kontraktsbrud, dersom en ingeniørs arbejde med produktudvikling ikke resulterede i en nyttig opfindelse.53

Mangelsvurderingen angår en præsteret ydelses tilstand (beskaffenhed), jf. KBL § 44.54 Et kontraktsbrud, som består i, at leverandøren undlader at leve- re, fordi han ikke ønsker eller ikke ser sig i stand til at præstere en mangelfri ydelse, eller i at en tilbudt mangelfuld ydelse med føje er blevet afvist af kre- ditor (KBL §§ 55 og 56), bedømmes efter reglerne om forsinkelse.

Betegnelser af ydelsen i kontrakter om bestemte ting behøver kun at bestå af en identitetssikring af en bestemt genstand, f.eks. et lejlighedsnummer eller et matrikelnummer for lejligheder og faste ejendomme. Beskrivelser (oplys- ninger) og garantier i en kontrakt kan være mere eller mindre udførlige. Un- dertiden kan de have en ganske præcis karakter, som f.eks. angivelse af en bils eller vins årgang, af en mode- eller kunstgenstands designer, af tekniske specifikationer vedrørende maskiner eller af krav til udførelse i henhold til en entreprisekontrakt. Beskrivelsen af ydelsen kan også blot bestå af en alminde- lig oplysning, såsom at en båd eller en bil er »i god stand« eller købes som beset, som den er og forefindes, eller lignende, jf. herved KBL §§ 75 a og 76,

53. Jf. nedenfor i afsnit 5.3.3.

54. Jf. ovenfor i afsnit 3.

stk. 1, nr. 1. Kontraktens udtrykkelige bestemmelser suppleres af almindelige opfattelser om brugbarhed og holdbarhed af den slags ting, kontrakten angår, jf. KBL § 75 a, stk. 2, nr. 2, og af de forventninger, som erhververen efter kontraktssituationen har føje til at have, jf. KBL § 75 a, stk. 2, nr. 1. Også AB 18 indeholder nogle generelle krav til ydelsen, arbejdet eller leverancen. I AB 18 § 12, stk. 1, hedder det således, at »arbejdet skal udføres i overensstem- melse med aftalen, fagmæssigt korrekt og i overensstemmelse med bygher- rens eventuelle anvisninger. Materialer skal – for så vidt disses beskaffenhed ikke er anført – være af sædvanlig god kvalitet«, jf. herved U 1992.377 H. I handelskøb stilles der ligeledes, hvor intet andet er sagt, krav om almindelig middelgod kvalitet.55 Generelle klausuler om ansvarsfraskrivelse, der efter ordene synes at udelukke, at egentlige fejl anses for mangler, som f.eks. når en fast ejendom sælges »som beset«, bliver ofte enten bortfortolket som ind- holdsløse eller tilsidesat som ugyldige, jf. om forbrugerkøb KBL § 77, stk. 1.56

Mangelsbegrebet kaldes undertiden konkret, hvor afgørelsen af, om ydel-

sen er mangelfuld eller mangelfri, kan træffes ud fra udtrykkelige bestemmel- ser i kontrakten og omstændighederne omkring denne kontrakt, jf. f.eks. U 2008.700 H (udeladt). Mangelsbegrebet kaldes abstrakt, hvor afgørelsen i væsentlig grad må træffes ud fra den almindelige opfattelse af, hvilke krav der bør kunne stilles til ydelser som den, kontrakten angår, f.eks. prima kirse- bær, jf. U 1973.259 SH.57

Det abstrakte og konkrete mangelsbegreb er omtalt i Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 722 ff., X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 80 ff., Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 572 ff., Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom s. 27 ff. et passim og i tilslutning til 1. udgaven Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1989 B s. 282. De to sidstnævnte forfattere synes at ville opgive re- geldannelse og afgøre alt »konkret« (med et eller flere funktionelle mangelsbegreber). Det- te synes – for løsøre – svært foreneligt bl.a. med KBL § 75 a, stk. 2, nr. 1 og 2, og § 76, stk. 1, nr. 4, og med hensynet til konsekvens i retsanvendelsen. Livets brogede mang- foldighed og kontraktsfriheden (KBL § 1, der også omfatter mangelsreglerne i ikke- forbrugerkøb) er ikke uforenelig med respekt for lighed for loven og for faste retningslin- jer.

Sondringen mellem et konkret og et abstrakt mangelsbegreb er beslægtet med sondringen mellem fortolkning og udfyldning af kontrakter. Det beror i første række på indholdet af salgskontrakten, om salgsgenstanden er mangelfuld. En

55. Jf. nedenfor i afsnit 5.2.1.

56. Jf. nedenfor i afsnit 6.3.

57. Jf. nedenfor i afsnit 5.2.1.

kontrakt, der ikke giver direkte svar på alle spørgsmål, må suppleres på grundlag af eksterne data. Det abstrakte mangelsbegreb er en rettesnor for ud- fyldning. Kontraktsgenstandens art og og beskaffenhed spiller en væsentlig rolle. Varige forbrugsgoder, driftsmidler og især fast ejendom har en lang le- vetid og er meget forskellige, både i deres oprindelige skikkelse og efter en tids brug. En fast ejendom, der må siges at afvige fra almindelig god stan- dard, kan ikke i enhver handel anses for mangelfuld. Også gamle, vindblæste huse og brugte, dårlige biler skal kunne sælges. Ikke enhver skuffet forvent- ning hos køberen kan ved udfyldning gøres til en del af kontrakten, der kan bære et mangelskrav, sml. U 1996.200 H og KBL § 75 a, stk. 2, nr. 1. I over- skriften til mangelsreglerne i købeloven er forbrugerkøbsdirektivets (og CISG’s) »conformity of the goods« gengivet som »salgsgenstandens over- ensstemmelse med aftalen«, dvs. aftalen som fortolket og udfyldt. Ikke en- hver fejl eller ringe kvalitet giver grundlag for en eller flere mislig- holdelsesbeføjelser, jf. U 1986.853 H.58

Mangelsbegrebet anvendes således ikke i retspraksis som et rent »funktionelt begreb«, jf. bet. 1276/1994 s. 115 og s. 119.

Blandt indlæggene i diskussionen af mangelsbegrebet fremhæves især Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom s. 27 ff. og Xxxx-Xxxxxx: Fast ejendom I s. 237 ff. samt Spleth i U 1988 B s. 87 ff. og X. Xxxxxxx Xxxxx i U 1988 B s. 121 ff. Se også Xxxxxxxxx Xxxxxxx- xxx m.fl.: Køberet s. 106 ff.

Indholdet af den enkelte kontrakt spiller en afgørende rolle for kontraktsgen- standens art og en væsentlig rolle for kvalitetskravene, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 1, og LL § 11. Det kan kun afgøres ud fra kontrakten, hvad der er blevet købt eller lejet, og kun ud fra kontrakten i forbindelse med almindelige regler kan det fastlægges, i hvilken stand kontraktgenstanden skal være for ikke at lide af en mangel. Mangelsbeføjelserne – retsfølgerne af, at ydelsen er man- gelfuld – er derimod bestemt i lovgivningen, bl.a. i KBL §§ 42-54 og §§ 78- 86 samt i LL kap. III. Stillingtagen til reaktionerne i anledning af eventuelle mangler er derfor mulig, blot kravene til den kontraktmæssige ydelse og be- skaffenheden af den faktisk præsterede ydelse er kendt. Reglerne om retsføl- gerne af mangler er imidlertid i vidt omfang deklaratoriske, og parter fraviger faktisk jævnlig reglerne ved deres kontrakt. Brugen af standardkontrakter og udførlige aftaledokumenter er meget udbredt, og de deklaratoriske regler bå- de i købeloven og i CISG (art. 6) har derfor undertiden kun mindre betyd- ning. Bl.a. reglerne om leje og i et vist omfang også om forsikring og om for-

58. Jf. nedenfor i afsnit 5.2.6.

brugerkøb er dog beskyttelsespræceptive for lejer, forsikringstager og for kø- ber, jf. LL §§ 8, 18, 24 m.fl., FAL § 30 og KBL § 1, stk. 2.

Reglerne om retsfølgerne af mangler og de generelle regler om mangels- begrebet, som f.eks. KBL § 75 a, stk. 2, nr. 2, er fraveget til ugunst for købe- ren, hvor en sælger eller anden naturaldebitor har taget forbehold om ansvars- frihed. En sådan fravigelse er som udgangspunkt gyldig også i forbrugerkøb. Sælgeren kan derimod ikke undgå mangelshæftelse efter KBL § 76, stk. 1, nr. 1-3, der er beskyttelsespræceptive i henhold til § 1, stk. 2. Af KBL § 76, stk. 2, fremgår dog, at køberen ikke kan rette en urigtig eller vildledende oplys- ning, der er rettet senest ved indgåelsen af aftalen. Sælgeren kan således reelt undgå, at de omstændigheder, der er omtalt i KBL § 76, stk. 1, nr. 1-3, bliver afgørende for mangelsbedømmelsen.

Reglerne om retsfølgerne af mangler kan også fraviges til gunst for købe- ren, f.eks. ved at sælgeren giver køberen en garanti for en bestemt egenskabs tilstedeværelse, for ydelsens egnethed til et bestemt formål eller for holdbar- hed eller funktionsduelighed i en bestemt periode, jf. herved KBL §§ 42, stk. 2, og 80, stk. 1, nr. 4. Retsvirkningerne af et løfte om en særlig indeståelse (tilsikring) beror principielt på en fortolkning af løftet. Parterne er ikke afskå- ret fra at afgive garantier, som har andre retsfølger end de legale mislighol- delsesfølger, f.eks. ret til ombytning eller reparation, sml. KBL § 49 og – om forbrugerkøb – § 78. Der findes regler om erhvervsdrivendes garantier over for forbrugere i MFL § 17.59

Ordene garant og garanti bruges i forskellige betydninger. I denne fremstilling siges en kontrahent at garantere for opfyldelsen af sin kontraktmæssige forpligtelse, dersom han har påtaget sig et ubetinget (objektivt) ansvar for, at forpligtelsen opfyldes i overensstemmelse med garantierklæringens indhold. Også en indeståelse fra en kautionist for, at en tredje- mand opfylder sin forpligtelse, kaldes undertiden for en garanti.

Købeloven indeholder kun en definition af mangler i det afsnit om forbrugerkøb, som blev tilføjet i 1979 og senere er ændret bl.a. som følge af forbrugerkøbsdirektivet. I den oprindelige del af loven er speciessælgeren gjort ansvarlig for, at salgsgenstanden savner garanterede eller, som det hedder i § 42, stk. 2, »tilsikrede egenskaber«. Udtrykket tilsikre- de egenskaber er hentet fra bestemmelserne i BGB (»zugesischerte Eigenschaften«), såle- des som de var gældende fra 1. januar 1900 og indtil ikrafttrædelsen af Gesetz zur Moder- nisierung des Schuldrechts i 2002.

Forbrugerkøbsafsnittet indeholder i KBL §§ 75 a og 76 generelle regler om mangelsbe- grebet. Garanti for bestemte egenskaber er ikke nævnt, men både en udtrykkelig og en stil- tiende garanti (tilsikring) må antages at være omfattet af ordet »oplysninger« i § 76, stk. 1, nr. 1 og 2, og af ordene »ifølge aftalen« i nr. 4. Bestemmelserne i KBL §§ 75 a og 76 om- fatter også kvantitetsmangler, jf. KBL § 50, og ordet »mængde« i KBL § 75 a, stk. 2, nr. 1,

59. Jf. nedenfor i afsnit 6.2.

samt bet. 845/1978 s. 67. Begrænsningen i KBL § 76, stk. 1, nr. 1 og 2, hvorefter kun en oplysning, der kan antages at have haft betydning for køberen, er relevant, er imidlertid ikke naturlig for så vidt angår garantier, jf. Xxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxx: Garantier s. 63 ff.60

En anden opfattelse, hvorefter en garanti ikke er omfattet af KBL § 76, da en garanti er en særlig aftale, som fraviger lovens almindelige regler, passer ikke godt med, at KBL

§ 76, stk. 1, nr. 1-3 er præceptive (kun § 76, stk. 1, nr. 4, er deklaratorisk), jf. § 1, stk. 2, eller med bestemmelsen i KBL § 80 om sælgerens erstatningsansvar for mangler. Herefter er sælgeren bl.a. ansvarlig, dersom »genstanden savner egenskaber, som må anses til- sikrede«, jf. KBL § 80, stk. 1, nr. 4, der sammen med nr. 1 og 5 i det væsentlige gentager

§ 42, stk. 2. Anvendelsesområdet for ansvarsreglen i KBL § 80, stk. 1, nr. 4, om tilsikrede egenskaber, der er præceptiv, må antages for så vidt angår mangelsbegrebet at ligge inden for KBL § 76.

Sælgeren kan undgå ansvar efter KBL § 80, stk. 1, nr. 4, ved at gøre det klart for købe- ren, at han ikke vil afgive nogen tilsikring (indeståelse). Præceptiviteten af KBL § 80, stk. 1, afskærer næppe i alle tilfælde en sælger fra at begrænse omfanget af sit ansvar, f.eks. ved at fraskrive sig ansvar for følgeskader, jf. herved bet. 845/1978 s. 33 og 83.

KBL §§ 75 a og 76 fastlægger, hvornår der i forbrugerkøb anses at foreligge en mangel ved salgsgenstanden. Bestemmelserne har ikke ændret mangels- begrebet efter den hidtidige retstilstand væsentligt.61 Bestemmelsen i KBL

§ 76, stk. 1, nr. 2, har dog understreget betydningen af markedsføringen også for mangelsbedømmelsen.62 Hertil kommer, at forbrugeren har fået større mulighed for at gøre mangelskrav gældende som følge af forlængelsen af den absolutte reklamationsfrist i KBL §§ 54 og 81, der er præceptiv i forbruger- køb, jf. KBL § 83 smh. m. § 1, stk. 2, og som følge af formodningsreglen i KBL § 77 a, stk. 3, om »manglende overensstemmelse« med kontraktens krav, der viser sig inden 6 måneder efter leveringen.

Bestemmelserne i KBL §§ 75 a og 76, som i det væsentlige er i overens- stemmelse med hidtidig retspraksis og gældende ret i øvrigt, finder ikke an- vendelse på andre køb end forbrugerkøb, jf. KBL § 1 a, stk. 2. Det er dog ik- ke ensbetydende med, at forbrugerkøbsreglerne kan frakendes vejledende be- tydning for andre køb. Bestemmelserne kan tværtimod siges at tydeliggøre, hvad der gælder også for andre køb og at give let tilgængelig information om retstilstanden vedrørende disse. Bestemmelserne i KBL §§ 75 a og 76 om mangelsbegrebet sondrer ikke mellem species- og genuskøb. Denne sondring har derimod betydning for spørgsmålet, om køberen kan kræve erstatning, jf. KBL §§ 42 og 43 samt om forbrugerkøb KBL § 80, stk. 2. I betænkningen

60. Jf. nedenfor i afsnit 6.1.

61. Jf. bet. 845/1978 s. 31 f. og bet. 1403/2001 s. 81 f.

62. Jf. ovenfor i afsnit 2.2.

om en ny nordisk købelov blev der foreslået optaget regler i købeloven om mangelsbegrebet i køb i almindelighed, som i indhold svarer til KBL §§ 75 a og 76 efter lovændringen af 1979.63 Forslaget blev ikke gennemført i Dan- mark, og de nye købelove i de andre nordiske lande valgte i stedet at følge CISG artikel 35.

Bestemmelserne i købelovens forbrugerkøbsafsnit har tillige den særlige funktion at angive et område for beskyttelsespræceptivitet for forbrugerkø- berne. Reglerne i § 76, stk. 1, nr. 1-3 – men ikke reglerne i §§ 75 a og 76, stk. 1, nr. 4 – er præceptive, jf. KBL § 1, stk. 2. Også reglerne i KBL §§ 77-79 (dvs. også § 77 a), 80, stk. 1, og 81-87 er præceptive.

Det er formelt urigtigt at hævde det synspunkt, at KBL § 75 a er præceptiv, da bestemmel- sen ikke fremgår af opregningen af købelovens præceptive bestemmelser i KBL § 1, stk.

2.64 Der er det rigtige i udtalelsen, at sælgeren ikke kan tage et generelt forbehold om, at KBL § 75 a som sådan ikke finder anvendelse. Dette følger af forbrugerkøbsdirektivets artikel 7, stk. 2, hvorefter forbrugeren ikke må berøves rettigheder, der følger af direktivet, jf. Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 1225. Sælgeren kan derimod f.eks. give en tydelig kon- kret oplysning om, at genstanden ikke er egnet til formål, som genstande af den pågælden- de type sædvanligvis anvendes til, og herved for så vidt »fravige« KBL § 75 a, stk. 2, nr. 2. Både stk. 1 og 2 i KBL § 75 a henviser i øvrigt selv til parternes aftale som det afgørende, men det siger sig selv, at en erhvervsdrivende må udtrykke sig endog særdeles klart og ty- deligt, hvis han over for en forbruger ønsker at komme igennem med et synspunkt, som går på tværs af reglerne i KBL § 75 a.

En klausul om, at en ting er købt »som den er og forefindes« eller lignende klausuler, er ugyldig, jf. KBL § 77, stk. 1. Den, der har købt en brugt gen- stand på auktion, kan kun påberåbe sig de mangler, der er nævnt i KBL § 76, stk. 1, nr. 1-3, eller at genstanden er væsentlig ringere end forventeligt, jf. KBL § 77, stk. 2.

Se fra ældre retspraksis bl.a. U 1954.914/1 SH og U 1971.392 Ø. – Reglen i KBL § 77 om- fatter formentlig alle klausuler om, at salgsgenstanden er solgt i den stand, den faktisk er (as is, tel quel), eller »som beset«, jf. bet. 845/1978 s. 73. Hvor imidlertid betingelserne i KBL § 47 om caveat emptor er opfyldt, kan køberen – bortset fra tilfælde af svig og ad- færd i strid med almindelig hæderlighed – kun påberåbe sig skjulte mangler, sml. herved bl.a. U 1950.473/2 H og bet. 1403/2001 s. 65.

AB 18 foreskriver i §§ 12, stk. 1, og 47, at materialerne i et byggeri, hvor ik- ke andet er aftalt, skal være af »sædvanlig god kvalitet«.

63. Jf. NU 1984:5 s. 223 ff. og s. 428 ff.

64. Således dog Gomard: Obligationsret 1. del s. 171.

Lejeloven giver lejeren mangelsbeføjelser, såfremt »det lejede ikke ved overtagelsen og under lejeforholdets beståen er i den stand, som lejeren efter retsforholdet mellem ham og udlejeren kan kræve«, jf. LL § 11. Udlejerens pligter med hensyn til beskaffenheden af det lejede beror dels på lejekontrak- ten, dels på generelle retskilder, navnlig LL §§ 9, 11 og 15, jf. § 18, hen- holdsvis ELL §§ 16, 18 og 22.65‌

Spørgsmålet om, hvornår en præsteret ydelse efter den indgåede kontrakt og lovgivningens bestemmelser må anses som ukontraktmæssig og mangel- fuld, er illustreret nedenfor i afsnit 5.2 ved omtale af nogle jævnlig forekom- mende typer af situationer i køb og i afsnit 5.3 om andre kontrakter. I afsnit 6 vil der blive set nærmere på, hvorvidt og i hvilket omfang oplysninger og an- dre tilkendegivelser fra sælger eller anden naturaldebitor eller fra tidligere led i omsætningen (KBL § 76, stk. 1, nr. 2) har betydning for kravene til ydelsens egenskaber. Reglen om caveat emptor (KBL § 47) og betydningen af købers eller anden naturalkreditors forhold ved kontraheringen og ved modtagelsen af ydelsen omtales i afsnit 7.

5.2. Køb af løsøre

5.2.1. Almindelige handelsvarer

Den, der har indgået aftale om køb af almindelige standardvarer, kan, hvor ikke andet er aftalt, kræve levering af varer, hvis kvalitet svarer til en »almin- delig god handelsvare«, hverken ringere eller bedre, jf. U 1984.1/2 H, U 1963.633/2 V og U 1923.339 H.66

Formuleringer svarende til almindelig god handelsvare bruges i andre lande, jf. Xxxxxxxx: Kjøpsrett s. 76 f. og Xxxxxx: Norsk kjøpsrett s. 199 ff. Reglen i CISG artikel 35(2)(a), der lægger vægten på, om salgsgenstandene »are fit for the purposes for which goods of the same description would ordinarily be used«, må antages at ville føre til samme eller næsten samme resultat, sml. Schlechtriem/Schwenzer: Commentary CISG artikel 35(15), Honnold: Uniform Law for International Sales nr. 225 og Henschel: Conformity of Goods s. 168 ff., selv om egenskaber som værdi og udseende ikke altid har betydning for formålet forstået som den normale anvendelse.67

Kvalitetskravet og dermed mangelsbegrebet i sådanne køb af almindelige va- rer er ofte »abstrakt«. Resultatet er for så vidt givet, når det er klarlagt, hvil- ken type vare købet efter kontrakten angår, og hvilke krav der i branchen stil- les til varer af denne art, jf. f.eks. U 1963.633/2 V (»rødspætter IV«), U

65. Jf. Edlund og Grubbe: Boliglejeret s. 706 ff.

66. Jf. Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 752 ff.

67. Se om uegnethed og ubrugbarhed som en mangel nedenfor i afsnit 5.2.4.1.

1973.259 SH (»prima kirsebær«), U 1921.487 H (husholdningssæbe) og U 1947.762/2 V (»sækketør« om lupinfrø). Hvis en beskrivelse af salgsgenstan- den rummer detaljerede oplysninger, vil det ofte let kunne fastslås, at gen- standen er mangelfuld, jf. U 2008.579 V om en bils passagersæde, der ikke som oplyst var elektrisk justérbart. Enhver afvigelse fra den benyttede kvali- tetsbetegnelse eller standardkvalitet er i almindelighed en mangel, da det ab- strakte mangelsbegreb anvendes til udfyldning af kontrakten, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 4. Dette gælder, selv om sælgeren er i god tro, som f.eks. hvor en fejl ikke kunne være opdaget ved en sædvanlig og forsvarlig kvalitetskontrol på hans fabrik, eller hvor sælgeren har videresolgt et industriprodukt i sin le- verandørs emballage uden at have haft mulighed for at kontrollere varen, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 1 og 2. Af de fire bestemmelser i § 76, stk. 1, lægger kun nr. 3 om den loyale oplysningspligt vægt på, om sælger er i god eller ond tro.

Et abstrakt mangelsbegreb er i almindelighed kun af afgørende betydning

for objekter, som egner sig til og faktisk er handlet som et standardprodukt. Mangelsbedømmelsen i kontrakter om andre produkter, som f.eks. ordrepro- ducerede artikler, brugte ting eller faste ejendomme, er i væsentlig grad kon- kret. Den kan ikke bygges alene på generelle normer for produkter af almin- delig godkvalitet, sml. om entreprise U 1992.377 H og AB 18 § 12, stk. 1. Sælgerens tidligere leverancer eller køberens tilsigtede (og sælgeren bekend- te) anvendelse spiller en væsentlig rolle for mangelsbedømmelsen, jf. f.eks. U 2010.3134 H.

Der var i U 2010.3134 H tale om levering af plastlåg, som for en stor dels vedkommende ikke kunne åbnes. Efter omfanget af beskadigelserne ved lågene, og under hensyn til at der var tale om produktion og emballage til medicinalindustrien, fandt Højesteret, at lågene havde været mangelfulde, uanset at der ikke havde været fastsat udtrykkelige kvalitetskrav med hensyn til åbningsfunktionen.

Såfremt den almindelige opfattelse eller kutymer om varers kvalitet er for- skellig i sælgers og købers land eller egn, må det afgøres ved konkret fortolk- ning, om opfattelsen på sælgers eller købers sted er afgørende.68

5.2.2. Andre ting solgt som nye eller kurante. Prisen

Hvor en vare, der er solgt som ny eller kurant, ikke er beskrevet i kontrakten ved hjælp af en kvalitetsnorm, der er almindelig benyttet eller dog kendt i branchen, må afgørelsen om kvalitetskrav og mangel træffes på grundlag af

68. Sml. Henschel: Conformity of Goods s. 176 f.

andre determinanter end sådanne normer. Egentlige fejl ved en ny ting, såsom ridser i en blank flade, dele, der er i stykker, eller indretninger, der ikke fun- gerer, er som oftest en mangel. Ikke enhver bagatel eller mindre hensigts- mæssig indretning kan dog karakteriseres som en mangel, der kan give købe- ren mangelsbeføjelser, jf. U 1983.549/2 H om en rensemaskine.

I nogle typer af handler er en bestemt faktor af afgørende eller dog væ- sentlig betydning. Ved køb efter en prøve, som køberen har modtaget fra sæl- geren, giver prøven i almindelighed et sikkert grundlag for afgørelsen, jf. KBL § 75 a, stk. 2, nr. 4. Prøven er normalt afgørende for kvalitetskravene til salgsgenstanden, jf. U 1924.967 H, U 1955.988 H og U 2000.2420 H.69 Også efter CISG artikel 35(2)(c) er salgsgenstande mangelfulde, såfremt de ikke

»possess the qualities of goods which the seller has held to the buyer as a sample or model«.70

Køb efter prøve skal holdes ude fra køb på prøve. Det første angår tilfælde, hvor køberen får overgivet en prøve, som skal være normgivende for det produkt, sælgeren skal levere. Det andet angår tilfælde, hvor der ikke er indgået en endelig aftale om køb, inden varen overgives til køberen med henblik på dennes stillingtagen, jf. KBL § 60.71 Det kan influere på mangelsbedømmelsen, at køberen har haft mulighed for at bruge salgsgenstanden i en prøveperiode, navnlig når det gælder spørgsmålet, hvad køberen kunne og burde have op- daget herved.

Såfremt parterne har handlet med hinanden før, er tidligere leverance(r) fra sælgeren af tilsvarende varer jævnlig en faktor, der er af væsentlig betydning for kvalitetskravene, jf. U 1912.584 H.

Prisen er en væsentlig faktor ved fortolkningen af bestemmelser i kontrak- ten om salgsgenstandens kvalitet. Prisen er i høj grad af betydning for de krav, som uden støtte i individuelle kontraktsbestemmelser må stilles til salgsgenstanden ud fra køberens beføjede (berettigede) forventninger (forud- sætninger) og den almindelige opfattelse, jf. U 1988.535/1 H. Prisen er af be- tydning både ved handel med nye og med brugte ting. Prisen er af særlig be- tydning for ting, der er undergivet en ret ensartet og fast prisdannelse. Sådan- ne ting er i almindelighed mangelfulde, hvis kvaliteten er betydelig ringere end kvaliteten af tilsvarende varer til samme pris, jf. U 1923.518 H og

69. Jf. Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 728 f.

70. Jf. Schlechtriem/Schwenzer: Commentary CISG artikel 35(25), Honnold: Uniform Law for International Sales nr. 227 og Henschel: Conformity of Goods s. 218.

71. Det er derfor uheldigt, når Gomard: Obligationsret 1. del s. 21 nævner U 2000.2420 H som et eksempel på køb på prøve. Der var i sagen tale om køb efter prøve.

U 1972.130 H, sml. KBL § 76, stk. 1, nr. 4.72 Prisen er ikke nævnt i købelo- ven eller i forbrugerkøbsdirektivet.

En kontrakt er efter omstændighederne ugyldig efter reglerne i AFTL

§§ 36 og 31, såfremt den aftalte pris ligger langt over varens værdi.73 Købe- ren har i så fald valget mellem at kræve kontrakten tilsidesat i sin helhed eller dog delvis, dvs. således at prisen justeres, eller at nøjes med at fremsætte en mangelsindsigelse. Den retsvirkning af en overpris, at tingen anses som man- gelfuld, indtræder ved et mindre grelt misforhold end ugyldighed af kontrak- ten efter aftalelovens regler.

5.2.3. Brugte ting og unika

Ved handel med brugte ting er det ofte umuligt at angive en bestemt standard eller norm for, hvilken kvalitet salgsgenstanden skal have for at være kon- traktmæssig. En beskrivelse af f.eks. en brugt bil ved angivelse af mærke, ty- pe og årgang, kilometertal giver et sikkert grundlag for at afgøre, om bilen i disse henseender er mangelfri eller mangelfuld, jf. U 2011.2127 V og U 2012.3512 H. Andre oplysninger, som kun én ejer, privat brug, i god stand, velholdt eller lignende, giver derimod et mindre sikkert grundlag for at fastslå et bestemt kvalitetsniveau, men dog alligevel en vis vejledning. I så fald er salgsgenstanden mangelfuld, hvis den er væsentlig ringere end krævet af denne norm, jf. U 1964.87 H, U 1974.550 H og U 1975.84 H.74

Den afstand fra normen, som kan foreligge, uden at tingen er mangelfuld, indskrænkes, hvis sælgeren er bekendt med, men ikke oplyser om, bestemte skavanker ved tingen, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 3.

I de mange tilfælde, hvor der ikke kan angives en blot nogenlunde fast kvalitetsnorm for en brugt salgsgenstand, må hovedvægten lægges på fore- liggende konkrete data (et konkret, modsat et abstrakt (generelt) mangels- begreb). Afgørende bliver altså de oplysninger, som er indeholdt i beskrivel- sen af genstanden i kontrakten, eller som sælgeren faktisk har givet, eller som sælgeren ikke har givet, men som han kunne og burde have meddelt, jf. KBL

§ 76, stk. 1, nr. 1-3.75 Ved salg af brugte genstande spiller sælgerens loyale oplysningspligt således en betydelig rolle allerede for afgørelsen af, om salgsgenstanden er mangelfuld eller ej.76

72. Jf. Gomard: Erstatningsregler s. 295 ff., Xxxxxxxxxx m.fl.: Købeloven s. 743 f. og bet. 845/19785 s. 71 f.

73. Jf. ovenfor i afsnit 2.1.

74. Jf. Xxxxxx Norsk kjøpsrett s. 199 f.

75. Jf. Håstad i JT 1992/93 nr. 4 s. 612 f.

76. Jf. nærmere om den loyale oplysningspligt nedenfor i afsnit 6.1.

Har sælgeren hverken fortiet noget eller sagt noget forkert, må tingen ac- cepteres som – i retlig forstand – mangelfri, medmindre den er meget ringe, pris og præsentation taget i betragtning. Råd i et ældre træskib eller rust i en ældre bil er ikke i almindelighed blevet anset som en retligt relevant mangel, jf. U 1982.609 H og U 1975.84 H. I U 2012.3512 H havde sælgeren ikke for- tiet noget, men han havde sagt noget forkert (»modelår 2000« om bil fra 1998), og der blev tilkendt køberen afslag, men ikke erstatning. Det fore- kommer meget lempeligt, at en erhvervsmæssig sælger, der giver en så præ- cis oplysning til en forbrugerkøber, kan slippe for at betale erstatning. Kon- kret var det vanskeligt at finde ud af, hvornår bilen var produceret. I så fald må sælgeren oplyse om vanskelighederne eller tage forbehold. En oplysning som den i sagen foreliggende kunne ligefrem anses som en garanti, jf. ordene i KBL § 42 (»må anses tilsikret«). Oplysningen i U 2012.3512 H var meget mere præcis end oplysningen i U 1964.87 H (bl.a. »pæne dæk«), der ikke de- sto mindre blev udlagt som en tilsikring.

Oplysninger, som sælgeren faktisk har givet om egenskaber ved salgsgen-

standen, og som er af væsentlig betydning for køberen, er relevante for man- gelsbedømmelsen. Genstanden anses således for mangelfuld, hvis oplysnin- gerne viser sig at være urigtige eller vildledende, selv om sælgeren var i god tro, jf. U 1974.550 H og KBL § 76, stk. 1, nr. 1 og 2. En sælger må derfor en- ten sørge for at have sikker viden om sine produkter eller tage forbehold om, at de oplysninger, han giver, er behæftet med en usikkerhed. Usikkerheden kan bestå i, at sælgerens viden f.eks. alene bygger på oplysninger fra andre om omsætningen eller den mulige indtjening i en solgt forretning, jf. U 1978.48 H med note 1 og U 1980.704 H. Usikkerheden kan også angives ved, at sælgeren af en fast ejendom erklærer, at den » sælgeren bekendt«, ik- ke er angrebet af svamp eller husbukke, jf. U 1979.87 H med note 1 og U 1981.16 H. Alvorlige fejl, f.eks. et alvorligt svampeangreb, er en mangel, selv om sælgeren var uvidende om angrebet, jf. U 1990.381 H og KBL §§ 75, stk. 2, nr. 1, og 76, stk. 1, nr. 4. Reglerne i lov om forbrugerbeskyttelse ved er- hvervelse af fast ejendom mv. vil regelmæssigt føre til, at en ikke- erhvervsmæssig sælger ikke hæfter for fysiske mangler ved den solgte ejen- dom, som han ikke havde eller ved grov uagtsomhed burde have viden om, jf. lovens § 2, stk. 1 smh.m. stk. 5.

Hvis sælgeren er eller burde være bekendt med fejl eller andre ugunstige

omstændigheder, som må antages at være af betydning for køberen, skal sæl- geren oplyse herom, f.eks. som i U 1978.48 H om omsætningstilbagegang i det løbende år og U 1991.170 H om, at en grund ikke måtte bebygges. En sælger er forpligtet til loyalt at informere køberen om fejl og problemer ved en udbudt genstand. Forsømmer sælgeren at give køberen relevante op-

lysninger om salgsgenstanden, anses de uoplyste skavanker som mangler, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 3, samt U 1982.215 V, U 1981.879 V og U 1954.914/1 SH.

Beskaffenheden af genstande, som ikke er standardvarer (almindelige han- delsvarer), og brugte genstande kan i almindelighed ikke beskrives entydigt ved hjælp af almindelig anvendte og gængse navne og kvalitetsbetegnelser. Variationsbredden er større end for nye standardvarer. Det er derfor naturligt at pålægge sælgere en pligt til i rimeligt omfang at gøre sig bekendt med kva- litet og egenskaber ved de genstande, de udbyder til salg, og til inden salget at informere køberen om de væsentlige skavanker, de kender eller burde have opdaget. Køberen har i almindelighed ingen anden lige så nærliggende og let tilgængelig oplysningskilde som sælgeren. Der påhviler både ved salg af brugte ting, jf. U 1993.669 H, og ved salg af fast ejendom sælgeren en »loyal oplysningspligt«, jf. KBL §§ 76, stk. 1, nr. 3, og 80, stk. 1, nr. 3.77 Køberen har undertiden mulighed for selv at undersøge salgsgenstanden før købet, men har ikke i almindelighed samme tid, mulighed og ekspertise som sælge- ren for at lære genstanden at kende. En køber har ikke en almindelig under- søgelsespligt, men har køberen undersøgt salgsgenstanden, anses defekter, som køberen har eller burde have opdaget, ikke som mangler, jf. KBL § 47 om caveat emptor.78

Kravene til sælgerens viden om salgsgenstanden afhænger af, om salget

sker som led i hans erhverv, jf. U 1982.215 V. Navnlig for private sælgere kan det være af betydning, om sælgeren har benyttet tingen, f.eks. villa eller bil, som privat bruger og derved fået kendskab til eller formodning om fejl eller problemer ved brugen. Det kan også være af betydning, om sælgeren ik- ke har haft grund til at skaffe sig nærmere oplysning om tingen eller har skilt sig af med den uden at foretage nogen undersøgelse, jf. som eksempel U 1978.299 SH med note 1 om salg fra et døds- eller konkursbo og U 1950.473/2 H om en privatpersons salg af en løsøregenstand. Sælgeren opnår ofte kun den lempeligere bedømmelse, hvis han har fraskrevet sig et videre- gående ansvar, jf. den netop nævnte afgørelse om salg fra boer.79

Om boers ansvarsfraskrivelse se Xxxxxxxxx Xxxxxx m.fl.: Dødsboskifteloven s. 300 ff. Et bos ansvarsfraskrivelse kan næppe afskære købere fra at hæve købet eller at kræve et for- holdsmæssigt afslag i købesummen, hvor salgsgenstanden viser sig at være behæftet med

77. Jf. nedenfor i afsnit 5.3.3(d).

78. Jf. nedenfor i afsnit 7.

79. Jf. Blok i U 1993 B s. 443 f. om U 1993.669 H

meget væsentlige mangler, og boet ikke er sluttet, sml. Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxx: Konkursloven s. 703.‌

En generel ansvarsfraskrivelse med benyttelse af en »som beset«- eller »as is«-klausul eller lignende er i princippet gyldig uden for forbrugerkøb. Så- danne klausuler er stærkt udsat for afsvækkelse ved åbenbare og graverende mangler eller for bortfortolkning, ligesom ved forbrugerkøb, jf. KBL § 77.80

Alvorlige skjulte fejl, som sælgeren hverken har eller burde have været opmærksom på, kan være en mangel, såfremt tingens værdi er væsentlig for- ringet på grund af fejlen, eller tingen er uegnet til normal brug, jf. U 1980.18 H, U 1975.84 H og U 1944.1217 SH samt KBL § 76, stk. 1, nr. 4. Uden for forbrugerkøb gælder dette dog ikke, hvis fejlen er eller burde være opdaget af køberen før købet, jf. KBL § 47. Genstanden anses i almindelighed heller ik- ke som mangelfuld, selv om dens værdi viser sig at være væsentlig forringet, hvis det må have stået køberen klart, at der kunne være alvorlige mangler ved salgsgenstanden, uden at han har undersøgt tingen eller krævet en garanti fra sælgeren, jf. U 1982.609 H om køb af et 73-årigt træskib.

5.2.4. Salgsgenstandens egnethed til købers formål og dens lovlige og sikre brugbarhed

5.2.4.1. Egnethed og brugbarhed

Salgsgenstanden lider af en mangel, såfremt den ikke har den egnethed og brugbarhed til formål, som genstande af den pågældende type sædvanligvis anvendes til, jf. U 2014.578 H (et nyt fjernsyn må kunne modtage tv-signaler i en rimelig fremtid), U 2011.858 SH (sædebetræk i biler), U 1992.414 H (benzinforurenet grund) og U 1955.289/1 H (selvklæbende plastikemner uden klæbeevne). Dette er for forbrugerkøb også fastslået i KBL § 75 a, stk. 2, nr.

2.81 CISG artikel 35(2)(a) indeholder en lignende bestemmelse. En køber, der

ønsker sikkerhed for, at genstanden har bestemte egenskaber, som ikke er selvfølgelige eller sædvanlige, må bede sælgeren om en oplysning om eller en garanti for, at genstanden opfylder disse krav, jf. KBL § 75 a, stk. 2, nr. 3, og CISG artikel 35(2)(b) samt U 1966.106 H og U 1982.609 H. Det samme gælder, hvis køberen ønsker sikkerhed for, at genstanden kan bruges til et særligt formål.82 Sælgerens passivitet over for sådan forespørgsel vil efter omstændighederne have virkning som en bekræftelse.

80. Jf. nedenfor i afsnit 6.3.1.

81. Jf. ovenfor i afsnit 5.2.1 og 5.2.2.

82. Se hertil bet. 1403/2001 om forbrugerkøb s. 81, s. 173 og s. 180 f.

Uegnethed til det særlige formål, som sælgeren ved eller må antage købe- ren vil bruge salgsgenstanden til, kan være en mangel i tilfælde, hvor køberen forlader sig på sælgerens viden og dømmekraft, og hvor dette må anses for rimeligt på grund af sælgerens sagkundskab, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 4, (»brugbarhed«) samt U 1985.334/2 H, U 1988.803 V og U 2000.355 H.

En ting, som sælger har fremstillet efter køberens anvisninger, anses ikke som mangelfuld, selv om tingen viser sig at være uhensigtsmæssig. Dette gælder dog ikke, hvis sælgeren burde have forstået, at anvisningerne var fejl- agtige eller uhensigtsmæssige, jf. U 1985.320 H og om entreprenørens pligt til at gøre opmærksom på uhensigtsmæssige forhold i projektet AB 18 §§ 22, stk. 2, og 26, stk. 1 og 2.

Beskrivelsen af en ting kan angå tingens sammensætning, opbygning eller funktion, f.eks. hastighed eller brændselsforbrug. En køber eller bestiller (bygherre) opnår efter omstændighederne den stærkeste retsstilling ved at kræve oplysning eller garanti om holdbarhed og ydeevne, og ikke lade sig nø- je med beskrivelser af salgsgenstandens indretning, sml. til illustration U 1985.320 H.

5.2.4.2. Lovlighed og sikkerhed

Lovgivningen indeholder en del forskrifter om, at ting af en bestemt art kun lovligt kan fremstilles, overdrages og benyttes, hvis de er indrettet og eventu- elt mærket på en bestemt måde. En bil skal kunne indregistreres, medmindre den er købt til ophugning, jf. færdselslovens § 72. Tilsætningsstoffer til lev- nedsmidler skal være godkendt af miljøministeren (optaget på Levnedsmid- delstyrelsens positivliste), jf. fødevareloven. Faste ejendomme skal være lov- ligt indrettet, jf. U 1998.474 H og U 2002.1096 V. Kan salgsgenstanden ikke lovligt anvendes til sit normale formål eller til det af køberen tilkendegivne formål, fordi tingen ikke opfylder lovgivningens krav om kontrol og kvalitet, anses den i almindelighed for at være mangelfuld, jf. U 1954.49 H, U 1954.856 Ø, U 1955.381 Ø, U 1983.306/1 H og U 2009.2003 V. I den sidst-

nævnte dom blev det fastslået, at en forbrugerkøber af en bil kan forudsætte, at bilen lovligt må anvendes i Danmark, og at denne forudsætning må side- stilles med en tilsikring. Se også U 2017.2945 H om køb af motorcykel med falsk stelnummer.

Xxxxxxx beror på krav opstillet i retsregler og kunne derfor betegnes som en offentligretlig rådighedsbegrænsning eller rådighedsmangel, men sådanne mangler behandles efter reglerne om faktiske mangler, ikke efter reglerne om

vanhjemmel.83 Sælgerens erstatningsansvar er derfor ikke rent objektivt som efter KBL § 59. Reglerne om reklamation og tidsfrist i KBL §§ 51-54 og 81- 86 om faktiske mangler finder som udgangspunkt anvendelse, jf. dog U 2017.2945 H.‌

Mange nødvendige og nyttige ting har egenskaber, som er farlige, for så vidt som tingene frembyder en betydelig risiko for at volde skade, hvis de opbevares eller anvendes uden iagttagelse af nødvendige sikkerhedsforan- staltninger. Ting bør være indrettet således, at brugeren eller andre ikke ud- sættes for en urimelig risiko for at lide skade på person eller ejendom. Det kan være nødvendigt at advare køberne om faren (risikoen) og instruere dem om tingens rette brug.84 En kontraktsgenstand, der frembyder en urimelig fa- re, kan, hvor der er sket skade, foruden misligholdelsesfølger for sælgeren på- føre producent og forhandlere ansvar for den forvoldte skade på person og ting efter reglerne om produktansvar. Dette ansvar blev tidligere kaldt ansvar for farlige egenskaber, mens der nu med produktansvarslovens § 5 tales om produktansvar, dvs. ansvar for skade voldt af defekte produkter. Produkter er defekte, hvis de ikke frembyder den sikkerhed, som brugere og andre med rette kan forvente, jf. produktansvarslovens § 6. Mangelsansvar efter køberet- lige regler på den ene side og produktansvar efter de ulovbestemte regler eller reglerne i produktansvarsloven på den anden side afgøres uafhængigt af hin- anden efter hver sit regelsæt. Overlapning mellem reglerne kan ikke udeluk- kes, men overlapningen kan ikke føre til overkompensation.85

5.2.5. Uvisse egenskaber

5.2.5.1. Kunstgenstande, antikviteter og lignende

Værdien af kunstgenstande og antikviteter afhænger af værkets kvalitet, af tidens smag, af genstandens alder og oprindelse og af kunstnerens navn. Det er ikke altid muligt at fastslå ophavsmandens identitet og værkets oprindelse med sikkerhed. Parterne må træffe deres beslutning om at handle, om pris og om andre vilkår bl.a. på grundlag af deres fælles eller forskelligartede viden og mere eller mindre velbegrundede formodninger om salgsgenstandens ægt- hed, oprindelse og alder, sml. U 1968.194 Ø og U 1968.828 Ø.

En kontrakt, der må forstås således, at parterne har handlet om en chance, er bindende, selv om det senere måtte vise sig, at den ene eller anden parts forventninger, formodninger eller forhåbninger ikke holdt stik, og at køberen enten har lidt et betydeligt tab eller har gjort et værdifuldt fund. Er et maleri

83. Jf. nedenfor i kap. 5, afsnit 2.4.2.

84. Jf. bet. 845/1978 s. 29 f. samt produktsikkerhedsloven og bet. 1256/1993 s. 29 f.

85. Jf. ovenfor i afsnit 2.3.

solgt med oplysning om, at det tilskrives en kendt maler, foreligger der ikke en mangel, selv om oplysningen senere viser sig ikke at holde stik, såfremt sælgeren har opfyldt sin loyale oplysningspligt, idet han ikke har fortiet op- lysninger, han kendte eller burde kende om maleriets oprindelse, jf. KBL

§ 76, stk. 1, nr. 3, og U 1935.271 H og U 1947.781 Ø.86

Begrundelsen for at lade køber bære selv betydelige tab har kun sin fulde vægt, hvis parterne har været opmærksomme på, at der kan være tvivl om ægtheden eller oprindelsen af det solgte. Hvis både køber og sælger er gået ud fra som en selvfølge, at f.eks. et solgt maleri er ægte, og ikke har gjort sig tanker om, at billedet kunne være en kopi, kan køberen som i U 1926.746 V hæve købet på grund af mangler. Sælgeren er kun ansvarlig for mangler, hvis han har afgivet en garanti for ægthed, datering eller lignende, eller hvis han ikke har opfyldt sin loyale oplysningspligt, jf. om erstatningsansvar KBL

§ 80, stk. 1, nr. 3.

Nogle domme har – med en vis støtte i KBL §§ 48 og 77, stk. 2, om auktionssalg – som begrundelse for resultatet fremhævet, at angivelse af urigtig ophavsmand eller lignende betyder, at genstanden er solgt under en urigtig betegnelse, sml. KBL § 76, stk. 1, nr. 1. Dette kriterium kan dog være svært at anvende. Tilfælde af aliud pro alio behandles nor- malt efter reglerne om mangler.87

Retspraksis har i enkelte tilfælde, bl.a. i den ovennævnte U 1926.746 V samt i U 1974.411 Ø og U 1986.728 Ø givet en køber, der hæver købet, ret til at kræve den negative interesse erstattet, uanset at sælgeren ikke var ansvarlig for manglen. Der er ikke grund til at pålægge en kontrahent et sådant ubetinget ansvar. I næsten alle tilfælde, hvor en hæven- de køber har fået tilkendt godtgørelse for sine udgifter ved handelen hos sælgeren, har sæl- geren da også været erstatningsansvarlig i anledning af manglen. Spørgsmålet er holdt åbent i U 1992.393/1 H.88

Er situationen den omvendte, at den solgte genstand helt uventet viser sig at være langt mere værdifuld end antaget, kan sælgeren kun under helt ekstreme omstændigheder anfægte aftalens gyldighed på grund af denne vildfarelse.89

5.2.5.2. Værdipapirer og fordringer

Det har afgørende betydning for en fordrings værdi, om fordringen virkelig består, og om debitor (eller debitorerne) er betalingsdygtig. GBL §§ 9 og 10

86. Jf. ovenfor i afsnit 4.2.

87. Jf. ovenfor i afsnit 1.2.

88. Se også 2. del s. 318 f., Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1989 B s. 283, X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejen- domskøb s. 350 ff., Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 277 f. samt Xxxxxxx Xxxx i U 2005 B s. 173.

89. Sml. Ussing: Aftaler s. 479 med note 73.

indeholder regler om betydningen i forholdet mellem sælger eller anden overdrager af et gældsbrev og erhververen af, at debitor (cessus) ikke er for- pligtet i overensstemmelse med gældsbrevets indhold, og af at debitor ikke er betalingsdygtig. Overdrageren indestår for, at fordringen består, jf. GBL § 9 om veritasansvaret (nomen esse verum).90 At fordringen ikke består, er en retsmangel svarende til vanhjemmel. Overdrageren er derimod som udgangs- punkt ikke ansvarlig for debitors betalingsdygtighed. Et egentlig bonita- sansvar forudsætter et løfte om, at debitor er god for det beløb, der skyldes (nomen esse bonum), f.eks. i form af en skadesløs transport, jf. GBL § 10.91 Overdrageren af en veksel indestår derimod for betalingen, medmindre han har taget forbehold (sine obligo eller lignende), jf. VXL § 15.

En fordrings værdi – og dermed også dens købs- og salgspris (kurs) – be- stemmes af rente, løbetid og kreditrisiko. Overdrageren (cedenten) kan som nævnt blive ansvarlig for, at debitor kan betale, hvis overdrageren særligt har påtaget sig et sådant ansvar, eller et sådant ansvar kan pålægges ifølge regler- ne om faktiske mangler. Overdrageren kan navnlig ved at fortie oplysninger om fordringen have tilsidesat sin loyale oplysningspligt og herved pådrage sig erstatningsansvar i kontrakt. Reglerne i GBL §§ 9 og 10 stemmer ligesom de øvrige almindelige regler i gældsbrevsloven, navnlig reglerne i lovens kap. 1 og 3, overens med almindelige retsgrundsætninger om fordringer.

GBL § 9 angår kun overdragerens ansvar, men forudsætter, at den opgivne debitors manglende forpligtelse er et kontraktsbrud. Erhververen af en for- dring (cessionaren) kan derfor hæve købet, hvis fordringen ikke består, og kræve prisafslag, hvis fordringen kun består delvis. Ophævelse eller for- holdsmæssigt afslag er dog ikke altid så interessant som det krav om erstat- ning, som GBL § 9 på objektivt grundlag hjemler erhververen. Det objektive ansvar i GBL § 9 er beslægtet med reglen i KBL § 59 om vanhjemmel (manglende ejendomsret og dermed manglende ret (hjemmel) til at optræde som sælger) og reglen i AFTL § 25 (manglende fuldmagt og dermed mang- lende ret (hjemmel) til at optræde som fuldmægtig).

Overdragelse af en fordring, hvor debitors betalingsevne senere svigter, er ikke i sig selv er et kontraktsbrud, sml. GBL § 10. Der foreligger ikke en form for vanhjemmel, da fordringen består, men højst en form for mangel, fordi fordringen ikke er noget værd. Udgangspunktet er, at debitors manglen- de betalingsevne ikke er en mangel, da enhver handel med en fordring har ka- rakter af et chancekøb, hvor risikoen for, at debitor viser sig ud af stand til at

90. Jf. nedenfor i kap. 5, afsnit 2.3.

91. Jf. om skadesløs transport 4. del, kap. 24, afsnit 5.4.

opfylde fordringen ved forfaldstid, udgør (en stor del af) det, der handles om. Vurderingen af risikoen er afgørende for den kurs, overdrageren kan opnå. Den, der erhverver en fordring – måske til underkurs – skal naturligvis ikke kunne spille på to heste ved at indkassere fordringen, hvis debitor kan betale, men hæve købet af fordringen, hvis debitor ikke kan betale. Erhververen har derfor normalt ikke misligholdelsesbeføjelser i tilfælde af, at den erhvervede fordring ikke bliver opfyldt til forfaldstid, hvad enten dette skyldes, at debitor mangler vilje eller evne til at betale eller andre forhold.

Overdrageren af en fordring er som nævnt ansvarlig for debitors manglen- de betalingsevne i henhold til GBL § 10, hvor overdrageren har afgivet en ga- ranti. Overdrageren kan også blive ansvarlig efter de almindelige regler om faktiske mangler i KBL §§ 42 og 80, hvis overdrageren har handlet culpøst ved at tilsidesætte sin loyale oplysningspligt gennem fortielse af væsentlige relevante oplysninger om debitors økonomiske forhold, jf. f.eks. U 1989.241

H. Erhververen kan ikke hæve købet, hvis overdrageren er ansvarsfri både ef- ter GBL § 10 og efter købelovens regler.

Overdragelser af fordringer mod vederlag har karakter af køb og er omfattet af købeloven, jf. KBL § 20, men mangelsbegrebet ved køb af fordringer kan ikke fastlægges alene ud fra de regler, der er fastsat og forudsat i KBL §§ 42, 43, 75 a og 76. En specialregel som GBL

§ 10 har forrang frem for de almindelige mangelsregler. Værdipapirers og værdipapir- handelens særpræg kan i øvrigt tale for efter omstændighederne at fravige andre af købelo- vens regler også på andre punkter med hjemmel i KBL § 1. Fristreglerne i KBL §§ 54 og 83 blev i U 1989.739 H fraveget, hvor overdrageren af et pantebrev i fast ejendom havde givet urigtige oplysninger af væsentlig betydning for pantets værdi. Betydningen af oplys- ningerne, der overflødiggjorde undersøgelser og senere kontrol med pantet, måtte opfattes som en tilsikring (garanti), der bevarede sin betydning også efter forløbet af den ellers ab- solutte tidsfrist (nu 2 år). Sandheden kommer først for dagen ved tvangsauktionen!

GBL § 10 omfatter, som det bl.a. fremgår af GBL § 11, nr. 3, også pantesik- rede fordringer, men også her gælder mangelsreglerne i købeloven. Misinfor- mation af en køber om pantesikkerheden er en mangel, som er omfattet af reglerne i købeloven. Der foreligger en ansvarspådragende misligholdelse i form af mangler, såfremt overdrageren giver erhververen vildledende oplys- ninger, som overdrageren indså eller burde indse var urigtige, jf. U 1988.685 H, U 1983.806 Ø og U 1986.418 Ø. Det samme gælder, hvis overdrageren forsømmer at meddele køberen (erhververen) oplysninger af væsentlig be- tydning for pantets værdi, som han kendte eller burde kende, jf. U 1987.279 H, U 1978.443 H modsætningsvis U 2003.2215 Ø og U 2013.791 H.

Se om salg af pantebreve Xxxx Xxxxxxx: Handel med pantebreve s. 97 og s. 239 ff. og

samme: Det private pantebrev s. 344 ff. og s. 546 med henvisning til U 1991.589 V samt X.

Xxxxxxx i U 1990 B s. 476 ff. Se om urigtige risikooplysninger ved garanti af pantebreve i form af forsikring U 1985.203 H (jf. Riis i U 1985 B s. 243) og om urigtige risikooplys- ninger FAL §§ 4-10 og U 1987.108 H.‌

5.3. Køb af fast ejendom

5.3.1. Ulovbestemt ret og speciallove om køb af fast ejendom

I dette afsnit omtales mangelsbegrebet ved køb af fast ejendom.92 Købeloven gælder ikke om køb af fast ejendom, jf. KBL § 1 a. Begrebet fast ejendom omfatter i denne bestemmelse både ubebyggede grunde, grunde med beboel- ses-, erhvervs- eller andre bygninger eller anlæg, bygninger på lejet grund og ejerlejligheder.93

Retstilstanden med hensyn til køb af fast ejendom hviler på retspraksis, sædvane og forholdets natur, samt for køb af ejendomme til beboelse for par- terne på lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. Retstilstanden ved køb af fast ejendom er bortset fra forbrugerbeskyttelseslo- vens regler om tilstandsrapport og ejerskifteforsikring samt fortrydelsesret for køberen den samme som ved løsørekøb på nogle punkter, men forskellig på andre punkter. Leveringsakten ubevægelige genstande (immovables), dvs. fa- ste ejendomme, må nødvendigvis antage en anden form end ved bevægelige genstande (movables), dvs. løsøre. Reglerne i købeloven om reklamation og den 2-årige absolutte reklamationsfrist ville ikke passe godt på handel med fast ejendom.94 Faste ejendomme og rettigheder over fast ejendom er gen- stand for registrering i matriklen og ved tinglysning, for registrering til brug for den offentlige vurdering som grundlag for beskatning samt i det offentlige BBR-register.

Bestemmelserne i KBL §§ 75 a og 76 om, hvornår en salgsgenstand anses

som mangelfuld, har en væsentlig vejledende betydning også for køb af løs- øre, som ikke er forbrugerkøb. Bestemmelsen kan derimod kun i begrænset omfang finde anvendelse som vejledning om mangler ved køb af fast ejen- dom.

Baggrunden for mangelsreglerne er noget anderledes ved overdragelse af fast ejendom end ved løsøre. Der findes ikke faste normer for, hvordan en fast ejendom bør være, således som tilfældet kan være ved mange typer af løsøre, hvor kendte og almindelig brugte betegnelser ofte dækker over be- stemte kvalitetskrav.95 Alle faste ejendomme – grunde og bygninger – er uni-

92. Se om mangelsbedømmelsen ved andre kontrakter afsnit 5.4 nedenfor.

93. Xxxxxxx ved ejerlejligheder er omtalt af Blok i U 1990 B s. 297.

94. Jf. herom bet. 1460/2005 om forældelse s. 151 ff.

95. Jf. ovenfor i afsnit 5.2.1 om løsøre og nedenfor i afnsit 5.3.2 om fast ejendom.

ka. Selv et omhyggeligt beskrevet nybygget hus eller et almindeligt »type- hus« har i hvert fald sin egen beliggenhed. Det bør være muligt at sælge gam- le og dårlige huse uden kontraktsbrudsproblemer, sml. U 1989.977 Ø. Der medvirker ejendomsmægler eller anden ejendomsformidler ved mange ejen- domsoverdragelser. Der påhviler ejendomsformidleren en vis oplysningspligt og dermed ansvar, som kan række videre end sælgerens pligt, jf. ejendoms- formidlingsloven og U 2005.461 Ø.

Der påhviler en ejendomsformidler en vis undersøgelses- og rådgivningspligt med omsorg for begge parters interesser, jf. ejendomsformidlingslovens §§ 37-41. Med loven er det dog blevet tydeligere end efter lovens forgænger (lov om omsætning af fast ejendom), at ejen- domsformidleren først og fremmest er »sælgers mand«, ikke en uvildig (forbruger)råd- giver. Sælgeren, der har antaget ejendomsformidleren, er ikke ansvarlig for fejl begået af denne i medfør af DL 3-19-2, jf. U 1998.185 Ø, da formidleren er antaget, ikke ansat, af sælgeren. I almindelighed kan sælgeren næppe pålægges ansvar for formidlerens fejl eller forsømmelse efter grundsætningen om ansvar for kontraktshjælpere, men ansvar for sælge- ren kan følge af en tilsikring, jf. U 2008.2018 V, eller efter omstændighederne af, at han har godkendt salgsmaterialet, jf. f.eks. U 2012.1017 V. Se om spørgsmålet Xxxxxxxxxx i U 1991 B s. 193 ff.

Antallet af retssager mellem køberen og sælgere af parcelhuse steg kraftigt i efterkrigstiden, og der var i en årrække en tendens til at give køberne med- hold også i sager om mindre fejl og skavanker. Dette førte i 1995 til ved- tagelsen af lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. (i det følgende lejlighedsvis benævnt »1995-loven«). Formålet med loven er at undgå de mange sager om mangler ved salg af fast ejendom, der »hoved- sagelig anvendes til beboelse for sælgeren eller hovedsagelig er bestemt til beboelse for køberen«, jf. lovens § 1.96 Den, der vil sælge et hus eller en ejer- lejlighed, kan undgå mangelsansvar for husets fysiske tilstand ved at indhente en tilstandsrapport,97 dvs. en rapport om bygningens fysiske tilstand og fore- lægge denne rapport sammen med oplysning om mulighed for at tegne ejer- skifteforsikring for køberen98 og tilbyde at betale halvdelen af præmien til en ejerskifteforsikring,99 inden køberen afgiver det tilbud om køb af ejendom- men, som sælgeren accepterer. Ordningen med huseftersyn og tilstandsrap-

96. Loven er kommenteret af Xxxxxxxx 1997, Xxxxxxxxxx 1996, Edlund 1996 og Träff 1996. Se også Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom, Tausen: Erstatningsansvar i forbrugerforhold ved handel med fast ejendom og Träff: Køb og salg af fast ejendom

s. 165 ff.

97. Jf. lovens § 4 og bkg. nr. 1426 af 30. november 2016 med senere ændringer.

98. Jf. lovens § 5 og bkg. nr. 626 af 2. juni 2017 med senere ændringer.

99. Jf. lovens § 2, stk. 3.

port er pr. 1. maj 2012 udbygget med et eleftersyn og en elinstallationsrap- port, jf. lovens §§ 2 a, stk. 3, og 3, stk. 1 og 2, bkg. nr. 19 af 16. januar

2012.100

Ordningen om huseftersyn gælder, selv hvor det ikke er muligt at tegne forsikring på grund af særlige forhold ved ejendommen, men ordningen gælder ikke for ejendomme, der efter deres art, f.eks. ældre fritidshuse, ikke kan ejerskifteforsikres, jf. Theilgaard: Forbrugerbe- skyttelse ved køb af fast ejendom s. 136 f. Ordningen gælder ikke forhold, der strider mod

»offentligretlige forskrifter«, dvs. ulovlige bygningsindretninger, jf. § 2, stk. 5, og Xxxxx- xxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom s. 93 ff.

Tilstandsrapporten skal bringe mangler ved ejendommen for dagen. De mangler, det ikke er lykkedes den bygningssagkyndige at finde og beskrive i sin rapport, og forhold, der klart er beskrevet forkert i rapporten, erstattes af forsikringsselskabet. Køberen kan ikke over for en sælger, der – eventuelt med bistand af en ejendomsmægler – har fulgt denne fremgangsmåde ved indgåelsen af salgskontrakten, påberåbe sig, at bygningens fysiske tilstand er mangelfuld, jf. U 2002.828 H. Dette gælder dog ikke, hvis sælgeren har afgi- vet en garanti, jf. U 2011.3342 H (garanti) og U 2011.2147/2 V (udbedrings- aftale ej garanti (dissens)), eller har handlet svigagtigt eller groft uagtsomt (§ 2, stk. 5, 3. pkt.), jf. § 2, stk. 1.

Der foreligger efterhånden en lang række afgørelser, der tager stilling til, om sælgeren har handlet svigagtigt eller groft uagtsomt. U 2010.2986/2 H fremhæves, da Højesteret frifandt sælgeren og med henvisning til lovens forarbejder fremkom med den generelle udtalelse, at »... der skal meget til, for at en uprofessionel sælgers adfærd vil blive karakteriseret som svigagtig eller groft uagtsom (og dermed ansvarspådragende), når ejendommen er gen- nemgået af en bygningssagkyndig«. Domstolene anvender kun nødig ordet »svig«, men det er dog brugt i U 2010.1304 V. Grov uagtsomhed er statueret i følgende domme: U 2002.2726 V, U 2006.1382 Ø, FED 2007.242 Ø, U 2009.855 V (hvor betegnelsen svig

ville have været på sin plads), U 2011.3285 Ø, U 2012.986 V, U 2013.72 V og U 2013.303

V. Derimod fandtes der ikke at foreligge grov uagtsomhed i følgende sager: U 1998.185 Ø, U 2010.2986/2 H (fremhævet ovenfor), U 2011.300 V, U 2013.264 V, U 2013.293 V og i TBB 2017.663 V. I FED 2016.131 V skulle en sælger, der groft uagtsomt havde fortiet op- lysninger om sætningsskader, friholde ejerskifteforsikringsselskabet. U 2010.1003 V statu- erede grov uagtsomhed, men angik arealmangel, som under alle omstændigheder ikke er omfattet af begrebet »bygningens fysiske tilstand«, jf. nedenfor.

Køberen kan ikke over for sælgeren påberåbe sig, at en bygnings fysiske til- stand er mangelfuld, uanset om køberen har villet eller kunnet udnytte de op-

100. Jf. bet. 1520/2010 om huseftersynsordningen.

lysninger, sælgeren har givet ham, om mulighed og vilkår for tegning af ejer- skifteforsikring (lovens §§ 2, stk. 1, og 5). Køberen kan ej heller over for sælgeren påberåbe sig fejl ved bygningen, der burde have været nævnt i til- standsrapporten, jf. § 2, stk. 1, sidste pkt. Køberen kan kræve erstatning af den bygningssagkyndige for sådanne fejl, der ikke er, men burde have været omtalt, jf. 3, stk. 1, samt f.eks. U 2000.1248 V, U 2002.530/2 H, U 2002.1974 Ø, U 2013.264 V og U 2018.1602 V. Den bygningssagkyndiges ansvar er et culpaansvar baseret på en professionsmålestok.

Som et noget bizart påhit, båret frem af synspunkter om forbrugerbeskyttelse og skuffede forventninger, giver 1995-lovens § 3, stk. 1, 2. pkt., også den sælger, der har »måttet betale et beløb til køberen på grund af fejl, der burde have været omtalt i tilstands- eller elinstalla- tionsrapporten« krav på en – som det hedder – »rimelig godtgørelse« hos den bygnings- sagkyndige. Set fra et formueretligt synspunkt er dette fuldkommen galimatias: Sælgeren ejede nu engang den ejendom, han ejede – med de opdagede eller uopdagede skavanker, den havde. Sælgeren har altså ikke lidt et tab ved, at fejlen forblev uopdaget – tværtimod har han fået en likviditetslettelse ved en tid at kunne råde over det beløb, køberen betalte for meget for ejendommen. Hertil kommer, at sælgeren i de fleste tilfælde, hvor salget fal- der inden for 1995-loven, slet ikke kan mødes med krav fra køberens side. Kun hvis sælge- ren har afgivet en garanti (der givetvis har givet ham mulighed for at betinge sig et højere vederlag end ellers) eller har handlet forsætligt eller groft uagtsomt, kan han mødes med krav fra køberen i anledning af, at bygningens »fysiske tilstand er mangelfuld«. Det er me- get vanskeligt at se, hvorfor sælgeren skal kunne rejse krav mod den bygningssagkyndige i sådanne tilfælde, jf. FED 2007.242 Ø, der i det indbyrdes forhold mellem sælger og byg- ningssagkyndig fornuftigvis tillagde sidstnævnte fuld regres, idet sælgeren, der havde handlet groft uagtsomt, ellers ville opnå en ugrundet berigelse. I FED 2007.144 Ø fandtes sælgeren at skulle bære ⅔ i det indbyrdes forhold. – Det farlige i at lovgive på tværs af grundlæggende formueretlige principper (og almindelig sund fornuft) viser sig bl.a. ved, at der i så fald kan opstå mærkværdige problemer, som ellers aldrig ville have set dagens lys. Se f.eks. U 2014.3178 H, hvor en ejendomsmægler havde begået en fejl, der blev berigti- get inden aftaleindgåelsen, men hvor køberen alligevel ville have erstatning eller godtgø- relse.

Køberen kan ikke kræve erstatning for mangler, der er omtalt i tilstandsrap- porten, jf. U 2002.2289 V, eller rejse krav mod ejerskifteforsikringen for så- danne mangler. Tilstandsrapporten opfylder her sit formål ved at advare kø- beren på forhånd. Dækningen under en ejerskifteforsikring på SKAFOR’s standardvilkår forudsætter ikke, at en skade ville have været en mangel efter almindelige køberetlige regler. Bagatelagtige forhold, der er umiddelbart syn- lige for en usagkyndig køber, eller forhold, der alene er udtryk for slid og æl- de eller dårlig vedligeholdelse«, er dog undtaget, jf. bkg. nr. 13 af 12. januar 2012 med senere ændringer om dækningsomfanget.

En række forhold falder uden for 1995-loven, således at de almindelige regler om mangler finder anvendelse herpå. For det første omfatter loven kun

»bygningens fysiske tilstand« (fremhævet her). Det betyder eksempelvis, at mangler i form af nedgravede olietanke og anden jordforurening, jf. U 2009.1729 H og U 2014.2212 V, og mangler ved omfangsdræn, jf. U 2009.1071 H, U 2015.962 H og U 2016.3638 V falder uden for lovens an- vendelsesområde. For det andet omfatter loven kun »bygningens fysiske til- stand« (fremhævet her). Med U 2013.3175 H og U 2013.3181 H er det slået fast, at arealmangel ved boligen ikke falder herindunder og dermed ikke er omfattet af loven.101 Om køberen har mangelsbeføjelser, herunder krav på forholdsmæssigt afslag, i anledning af arealafvigelsen, afgøres således efter almindelige regler.

For ejendomshandler, hvor parterne ikke har gjort brug af ordningen efter 1995-lovens kapitel 1 om tilstandsrapport og oplysning om ejerskifteforsik- ring, og for ejendomshandler, der ikke er omfattet af ordningen, såsom salg af ubebyggede grunde, erhvervsejendomme og udlejningsejendomme, gælder almindelige køberetlige regler om fast ejendom fortsat. Reglerne i 1995- lovens kapitel 2 om fortrydelsesret gælder dog om alle forbrugerkøb. Om ejendomsmægleres og andre ejendomsformidleres medvirken til ejendoms- handel gælder ejendomsformidlingsloven.

Hvor almindelige køberetlige regler finder anvendelse, har køberen af en fast ejendom mulighed for at rette krav mod sælgeren på grund af mangler ved ejendommen. Efter omstændighederne kan køberen også rette et direkte krav (»gøre springende regres«) mod sælgerens sælger eller mod den, der i sin tid har udstykket, bygget eller ombygget ejendommen eller medvirket hertil som bygherre, entreprenør, håndværkere, arkitekt og ingeniør.102 Hvis der er grundlag for et sådant direkte krav fra køberen mod tredjemand, hin- dres kravet ikke af, at sælgeren har opnået »sælgerbeskyttelse« ved at anven- de 1995-lovens regler om huseftersyn, ejerskifteforsikring mv., jf. lovens § 2, stk. 7.103

5.3.2. Normer, standarder og fejl ved fast ejendom

Både enhver afvigelse fra den gældende bygningslovgivning og enhver egentlig håndværksmæssig fejl anses i almindelighed som en mangel ved et nybygget hus, jf. U 1974.411 Ø og KBL §§ 75 a, stk. 2, nr. 1, og 76, stk. 1,

101. Se om dommene Xxxx-Xxxxxx i U 2014 B s. 23 ff. U 2010.343 Ø var tidligere nået til det modsatte resultat, hvilket blev kritiseret af Xxxxxxxxxx i U 2010 B s. 210 ff.

102. Jf. nedenfor i afsnit 8.3.

103. Jf. nedenfor i afsnit 5.3.10.

nr. 4.104 For entreprise fastslår AB 18 § 12, at entreprenørens arbejde skal væ- re »fagmæssigt korrekt«.

En egentlig standardisering af bygninger er hverken foreskrevet i lovgiv- ning eller opstået i håndværksmæssig praksis. For nybyggeri gælder byg- ningsreglementet, der er udstedt med hjemmel i byggeloven. Der findes nu også regler om obligatorisk byggeforsikring af nybyggeri i byggelovens

§§ 25 a-25 f. For ældre huse er der færre almindelige retningslinjer for almin- delig god kvalitet. Både beboelses- og erhvervsbygninger har en lang levetid, og der kan i løbet af denne tid ske mange ændringer på grund af slid og ælde, renovering og om- og tilbygning samt påvirkninger af brug, vind og vejr. Der sker også løbende ændringer af byggeskik og byggelovgivning. Lovligheden af bebyggelse bedømmes normalt efter byggelovgivningen på opførelsestids- punktet, uanset om reglerne er blevet ændret (skærpet) ved senere lovgivning.

Se nærmere byggelovens § 2, stk. 5, og til illustration U 1984.59 H, men delvis afvisende U 1987.434/3 H. Flere domme er citeret i X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 218 ff.

En forventning hos køberen om, at ejendommen er fejlfri, kan være forståe- lig, men en sådan forventning er ikke altid så velbegrundet, at den kan bære en løftevirkning. Den særlige ordning efter lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom gælder ikke om ulovlige bygningsindretninger, jf.

§ 2, stk. 5, bortset fra ulovlige elinstallationer.105

Det er vanskeligt at finde en rimelig løsning af mangelsproblemet for så vidt angår skjulte fejl. Væsentlige afvigelser fra nutidig god byggeskik og egentlige fejl, såsom utilstrækkelig fundering eller angreb af svamp, opdages ikke let af en ejer og bruger af ejendommen. Sælgeren skal underrette købe- ren om fejl, han kendte eller burde have været opmærksom på (den loyale op- lysningspligt), sml. KBL § 76, stk. 1, nr. 3, og U 2000.234 V. Oplysnings- pligten gælder ikke kun egentlige fejl, der er eller burde være konstateret af sælgeren, men også andre forhold af væsentlig betydning for køberen, jf. U 1992.819 V, hvor en sælger blev pålagt ansvar for ikke at oplyse, at han selv havde udført nogle ulovlige rørinstallationer, selv om der ikke havde vist sig skader i hans ejertid. Køberen kan ikke påberåbe sig fejl ved ejendommen, som han har eller burde have opdaget før købets afslutning. Bestemmelsen om caveat emptor i KBL § 47 finder tilsvarende anvendelse ved køb af fast

104. Jf. X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 140 og Xxxx-Xxxxxx: Fast ejendom I s. 288.

105. Jf. lovændringen i 2012 og hertil bet. 1520/2010 om huseftersynsordningen.

ejendom.106 Køberen har ikke pligt til at bese eller til nærmere at undersøge ejendommen. Caveat emptor-reglen for fast ejendom angår ligesom KBL

§ 47 kun fejl, som køberen har bemærket eller burde have bemærket ved en almindelig besigtigelse af ejendommen, jf. U 1972.622 H, men ikke skjulte fejl, uanset om disse fejl ved en nærmere undersøgelse eller ved grundig sag- kyndig undersøgelse ville være kommet for dagens lys.107 En bemærkning i en tilstandsrapport kan dog give en køber en sådan tilskyndelse til at foretage nærmere undersøgelser, at han ikke senere kan komme igennem med krav om erstatning eller afslag, jf. U 2002.2282 V.

Både i relation til caveat emptor og til udgangspunktet for fristen (en rime- lig tid), inden hvilken køberen bør reklamere over mangler, regnes der med, hvad køberen har eller burde have opdaget. Det er ikke afgørende, hvad en sagkyndig ved en mere eller mindre indgående undersøgelse kunne have fun- det, jf. U 2003.1387 V og U 2004.1530 H.

U 1986.228 Ø må anses for urigtig, for så vidt som dommen lægger vægt på, at »den man- gelfulde fundering formentlig har kunnet opdages af folk med arkitekt- eller ingeniørud- dannelse«, selv om køberen ikke havde en sådan uddannelse.108

Problemet om skjulte fejl mindskes væsentligt, såfremt parterne eller en af disse lader ejendommen undersøge af en sagkyndig, inden handelen er ende- lig.109 Der findes ikke nogen almindelig lov eller sædvane, hvorefter faste ejendomme skal undersøges af en sagkyndig i forbindelse med salg. Heller ikke ordningen efter lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom er obligatorisk. En kraftig tilskyndelse har loven om forbrugerbe- skyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. dog givet siden 1995.

Xxxxxx med fast ejendom adskiller sig fra handel med løsøre både på grund af forskelle ved ydelserne (movables/immovables) og på grund af for- skelle i handelsmønstre. Løsøre er i stor stil både genstand for professionel handel som handelskøb (en gros) og for forbrugerkøb (butikskøb). Køb af fast ejendom, både af énfamilieboliger og af andre ejendomme, der ikke er nyop- førte, er som oftest er en enkeltstående begivenhed både for køber og for sæl- ger. Ved salg af énfamilieboliger er normalt hverken køber eller sælger er-

106. Jf. X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 169 ff., Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom

s. 347 ff. og Xxxx-Xxxxxx: Fast ejendom I s. 130 ff.

107. Jf. nedenfor i afsnit 7.1.

108. Jf. om caveat emptor ved køb af fast ejendom Spleth i TfR 1947 s. 164 ff.

109. Se Xxxxxx Xxxxxx i U 1987 B s. 340 f., X. Xxxxxxx Xxxxx i U 1988 B s. 124 f. og bet. 1110/1987 om tilbagetrædelsesret ved aftaler om fast ejendom s. 45 f. og s. 109 f.

hvervsdrivende, men forbrugere. Loven om forbrugerbeskyttelse af 1995 har i erkendelse heraf betinget køberens udøvelse af fortrydelsesret (senest 6 hverdage efter aftalens indgåelse, jf. § 8) over for en ikke-erhvervsmæssig sælger af betaling af en godtgørelse på 1 % af købesummen, jf. § 11.110 Kø- beren kan tilbagekalde sit tilbud om køb af ejendommen, så længe det ikke er accepteret af sælgeren, jf. lovens § 7, stk. 2.

En professionel sælger med en betydelig omsætning fordelt på mange handler kan lettere end andre bære de byrder, som en fortrydelsesret og et vidtgående misligholdelsesbegreb lægger på sælgeren. Købeloven indeholder regler om forbrugerbeskyttelse af en privat køber af løsøre over for en er- hvervsdrivende sælger, jf. KBL §§ 1, stk. 2, og 4 a. Salg af fast ejendom er derimod også for sælgeren ofte en enkeltstående begivenhed, og der er ikke grundlag for i almindelighed at anse køberes behov for beskyttelse mod uven- tede tab for stærkere end sælgeres. Samme person er ofte samtidig part som køber i en handel om et nyt hus og sælger i en anden handel om sit hidtidige hus. Et afslag i prisen kan i høj grad komme sælgeren på tværs, fordi han må- ske slet ikke ville have solgt ejendommen til en lavere pris. Konklusionen er, at et vidtgående mangelsbegreb som foreskrevet i KBL §§ 75 a og 76 ikke har lige så stærke grunde for sig ved fast ejendom som ved løsøre.

Det taler også for at anvende et snævrere mangelsbegreb ved fast ejendom

end ved løsørekøb, at adgangen til at påberåbe sig mangler ved indkøbt løsøre normalt bortfalder to år efter, at køberen har fået salgsgenstanden overgivet, jf. KBL §§ 54 og 83. Der gælder ingen regel om en kort, fast tidsfrist ved fast ejendom, men krav på grundlag af overdragelse af fast ejendom er dog nu – modsat tidligere – undergivet den almindelige (korte) forældelsesfrist.111

Domstolene fulgte ikke tidligere en klar og konsekvent linje i sager om mangler ved fast ejendom. Faste ejendomme blev i en længere årrække efter

2. verdenskrig anset for mangelfulde, selv om fejlen var ret ubetydelig, fordi den relativt let og billigt kunne udbedres eller ikke hindrede almindelig brug. Siden slutningen af 1980’erne har retspraksis – med støtte fra teorien – søgt at begrænse køberens adgang til at påberåbe sig beskedne fejl og skavanker ved fast ejendom som mangler. Ikke enhver fejl i teknisk forstand skal uden vide- re anses som en mangel i køberetlig forstand, jf. bl.a. U 1986.853 H og U

110. Jf. bet. 1110/1987, s. 54 og s. 147 og bet. 1276/1994 samt navnlig Theilgaard: For- brugerbeskyttelse ved fast ejendom s. 170 f.

111. Jf. bet. 1460/2005 om forældelse s. 151 f.

1994.79 H, der nægtede prisafslag under hensyn til manglens karakter og de i forhold til købesummen beskedne reparationsomkostninger.112

Bet. 1276/1994 om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom s. 62 f. og 114 ff. indeholder en oversigt over debatten. Alle, der har udtalt sig om emnet, er gået ind for at neddæmpe mangelsbegrebet ved handel med fast ejendom, jf. således Ussing: Køb s. 177 f., Spleth i TfR 1947 s. 134 ff. og i U 1988 B s. 87 ff., Baller i U 1979 B s. 361 ff. samt X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb og i U 1988 B s. 121 ff. samt Xxxxxxxxxx: Xxxxxxx ved fast ejendom (1. udg. 1988)113 og dertil Grathe i J 1989 s. 123 og Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1989 B s. 281.

Forbrugerbeskyttelsesloven fra 1995 ændrer ikke på reglerne om, hvad der forstås ved en mangel.114 Heller ikke Højesteret har i sin praksis fundet det rigtigt at lægge sig fast på en bestemt mindstegrænse f.eks. på 10 % af købe- summen i værdiforringelse eller reparationsomkostning som betingelse for at anse ejendommen for at lide af en mangel.

I U 1994.79 H nægtedes afslag for mangler ved vandrør og afløb, der kunne afhjælpes for

48.000 kr. eller 3 % af købesummen, på grund af beløbets størrelse og manglernes karak- ter. Se også U 1991.363 H, U 1996.304 V, U 1997.1275/2 Ø samt bet. 1276/1994 s. 124 ff. og Xxxxxx Xxxxxxxx i Festskrift til Xxxxx Xxxx s. 200. I U 1984.59 H fandtes en utidssva- rende indretning ikke at være en mangel (kun påstand om ophævelse). U 1985.33/1 H fandt, at køber selv måtte bære risikoen for, at der kunne opnås byggetilladelse. U 1986.853 H fandt ikke, at en fejl ved taget i en erhvervsejendom, der højst ville kunne be- grunde et afslag på 75.000 kr. i en pris på 6 mio. kr. (kontant), var en mangel, der kunne begrunde prisafslag, sml. herved U 1987.434 H, omtalt nedenfor, som gav et afslag på

35.000 kr. (eller 6,1 %) i en pris på 570.000 kr. Se fra nyere praksis (i parentes: skønnet mangelsbeløb/faktisk købesum/afslag ifølge det endelige domsresultat): U 2008.2284 V (x < 40.000 / 645.000 / 0), U 2009.36/2 V (ca. 25.000 / 998.000 / 0), U 2013.3175 H (50.000 / 950.000 / 50.000), U 2013.3181 H (193.200 / 1.630.000 / 150.000), U 2015.242 V (50.000 / 1.450.000 / 0), U 2015.3442 V (65.000 / 1.465.000 / 0) og U 2016.3638 V (53.625 / 1.175.000 / 35.000). Der foretages i retspraksis en samlet bedømmelse, hvori be- løbenes størrelse – absolut og relativt – indgår, men ikke nødvendigvis er udslagsgiven- de.115

Foruden størrelsen af værdiforringelsen spiller også navnlig ejendommens alder og indretning samt fejlens betydning for brug af ejendommen en væ- sentlig rolle. I U 2004.1873 H er der truffet afgørelse efter, om parterne kan

112. Se også 2. del, kap. 10, afsnit 2.

113. Bogen er nu udkommet i 7. udg. (2018).

114. Jf. bet. 1276/1994 om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom s. 132 ff.

115. Jf. nedenfor i afsnit 5.3.3(e).

antages at have aftalt en lavere pris, om de havde været opmærksomme på manglen, jf. også U 2005.1030 V, U 2009.36/2 V, U 2010.2342 Ø, U

2012.361 V, U 2013.140 H og U 2015.498 H. En sådan subjektiv kontrakts- fortolkning er hverken let at gennemføre eller et velegnet afgørelsesmiddel, men den kan dog være med til at sætte grænser for indrømmelse af forholds- mæssigt afslag.116 Hvis afslag kun kan indrømmes, hvor vederlaget ville have været lavere, dersom manglen havde været kendt, må konsekvensen blive, at der ikke indrømmes afslag, hvor der er handlet til en maksimalpris, sml. U 2015.498 H, hvor der dog var handlet til en markedspris under maksimal- prisen.

Ved lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv., der blev vedtaget i 1995 efter forslag i bet. 1276/1994, blev det bestemt, at den, der køber en ejerbolig normalt ikke over for sælgeren kan påberåbe sig, at bygningens fysiske tilstand er mangelfuld, hvis sælgeren har givet køberen en tilstandsrapport, dvs. en rapport om bygningens fysiske tilstand, og oplysning om køberens mulighed for at tegne en ejerskifteforsikring. Det er frivilligt, om parterne vil benytte ordningen, jf. nærmere lovens §§ 1-5.117 Sælgeren er ikke beskyttet mod krav i anledning af ulovlige bygningsindretninger, jf. lo- vens § 2, stk. 5, og afgrænsningen mellem sådanne og fysiske mangler er der- for betydningsfuld.118 En ejendomsmægler eller anden formidler af et køb af ejerbolig skal rådgive parterne om ordningen efter loven af 1995, jf. ejen- domsformidlingslovens § 44.119

Der kan kun gisnes om grunden til, at retspraksis tidligere var tilbøjelig til at anse alle afvi- gelser fra gode standarder for fast ejendoms kvalitet for mangler. Ussings fremhævelse af forudsætningslæren som led i reglerne om misligholdelse og dermed også i det generelle mangelsbegreb har på grund af lærens fleksible (ubestemte) indhold ikke kunnet styre ud- viklingen tæt.120 Læren om forudsætninger er ikke kanoniseret ved KBL §§ 75 a og 76 (el- ler CISG artikel 35). Især for fast ejendom, hvor der ikke findes generelle, kendte og aner- kendte normer, kan et mangelsbegreb bygget på forudsætningslæren – købers skuffelse – forlede til accept af et for vidt og for generelt mangelsbegreb og føre til uheldige resultater. Grunden til, at retsstillingen ved mangler ved fast ejendom ikke – før loven af 1995 –

er ændret, er bl.a., at det er vanskeligere at præcisere grænserne for et indsnævret end for et vidt, generelt mangelsbegreb. Som reelle mere betydningsfulde årsager til en vidtgående

116. Se kritisk om denne form for begrundelse for afslagsafgørelser Xxxx-Xxxxxx i U 2010 B s. 49 ff.

117. Jf. ovenfor i afsnit 5.3.1.

118. Jf. xxxxx Xxxx-Xxxxxx: Fast ejendom I s. 245 f.

119. Jf. bet. 1241/1992 om lov om omsætning af fast ejendom s. 51.

120. Jf. også kritikken ovenfor i afsnit 4.1 af fremstillingen hos X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejen- domskøb s. 80 ff., som er baseret på forudsætningslæren.

købervenlighed kan nævnes udviklingen af forbrugerbevidsthed hos både køberne og sæl- gere. Der findes måske en temmelig udbredt opfattelse af, at forbrugere skal vejledes og ikke må skuffes, og at forbrugere skal have fuld valuta for deres penge og ikke må udsæt- tes for uventede tab. Mange, også dommere, identificerer sig i deres skøn eller vurdering af rimeligheden af krav i anledning af skavanker ved ejendomme lettere med køber end med sælger, også i tilfælde hvor begge parter handler inden for deres privatøkonomis sfære. Hertil kommer lettelsen af omkostningsbyrden ved at føre retssag ved retshjælpsfor- sikringen. En medvirkende årsag har formentlig også været, at det kan forekomme mange, navnlig ikke professionelle handelsfolk tilfældigt og urimeligt, at sælgere tjener på (opnår en berigelse, undgår et tab) ved, at fast ejendom jo normalt stiger mere end det almindelige prisniveau, og også at en eksisterende defekt ved deres ejendom først viser sig efter salget. Den vigtigste årsag er formentlig inflationen og den særlig stærke prisudvikling på fast ejendom, som i perioder har givet ejerne en stor fortjeneste ved salg. Der har været en fø- lelse af, at der hos sælgerne var »noget at tage af«. Ved stigende priser er erstatningsbefø- jelsen særlig interessant for køberen. Efter tidligere praksis blev afslag ofte fastsat til ud- bedringsudgiften, der også gav dækning for prisstigninger. Hævebeføjelsen kan navnlig ved faldende priser være interessant for køberen, men en ophævelse af handlen efter ind- flytning og indretning kan navnlig efter længere tid være belastende.121

5.3.3. Enkeltregler om mangler ved køb af fast ejendom

(a) Efterfølgende mangler. Enhver forringelse af ejendommen, efter at aftalen om salget er indgået, som skyldes fejl eller forsømmelse fra sælgerens side, er ansvarspådragende og er en mangel. Også hændelig skade indtrådt i tiden mellem aftalen og risikoovergangen er en mangel, sml. KBL §§ 42, stk. 2, og 44.122

I en ejendomshandel, der er omfattet af ordningen efter lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom, kan køberen påberåbe sig mangler, som er opstået efter udar- bejdelsen af tilstandsrapporten, jf. lovens §§ 2, stk. 5, 1. pkt., og 21, stk. 1, 2. pkt.

(b) Nye bygninger og byggematerialer. Enhver fejl ved projektering, mate- rialevalg og håndværksmæssig udførelse anses i almindelighed som en man- gel ved salg af et nyopført hus, jf. U 1974.411 Ø og AB 18 § 12. I U 2008.889 H blev sælgeren af en byggegrund, hvor jordlag var udskiftet for at muliggøre byggeri, pålagt erstatningsansvar over for køberen, bl.a. fordi sæl- geren ikke – som tilrådet af en geotekniker – havde ladet gennemføre en komprimeringsundersøgelse. Et materialevalg, som først med en senere er- hvervet indsigt eller erfaring erkendes som uheldigt (»udviklingsskade«/

»byggetidens viden«), kan være en mangel ved sælgerens ydelse, der giver

121. Jf. i det hele Gomard: Obligationsret 1. del s. 189 f.

122. Jf. ovenfor i afsnit 3.1.

køberen krav om prisafslag, jf. U 1987.434/3 H og U 2005.1030 V.123 Ikke enhver form for ringere anvendelighed, holdbarhed eller lignende giver dog køberen mangelsbeføjelser, jf. U 2004.1873 H om asbestfri eternitplader.124

I U 2004.1873 H nægtedes afslag, da parterne med viden om materialers mindre gode egenskab næppe ville have aftalt en lavere pris. Fastholdelse af en objektiv regel er for- mentlig i almindelighed at foretrække, sml. U 2005.1030 V.

I entrepriseforhold foreligger der ikke en mangel ved entreprenørens ydelse, hvis han har anvendt gennemprøvede materialer, der senere viser sig at være uegnede, jf. AB 18 § 47, stk. 3. Dette gælder – naturligvis – hvor bygherren har foreskrevet anvendelsen af materialet, men det gælder også, hvor entre- prenøren har haft frit materialevalg. I sidstnævnte tilfælde har entreprenøren dog bevisbyrden for, at materialet »efter byggetidens viden blev anset for eg- net«.125

(c) Oplysninger og garantier. En ejendom anses som mangelfuld, dersom sælgeren har afgivet en – udtrykkelig eller stiltiende – garanti om ejen- dommens tilstand i den pågældende henseende, f.eks. som i U 1977.473 H at der var »rigeligt og godt vand til normalforbrug« på ejendommen, sml. U 1981.1058 V eller som i U 1983.383 H, at et hus i et sommerhusområde kun- ne anvendes til helårsbeboelse (jf. nu planlovens § 40).

En garanti af generel karakter må efter omstændighederne fortolkes indskrænkende, efter hvad sælgeren sandsynligvis og rimeligvis kan have ment, jf. U 1977.104 H.

Det kan være vanskeligt at afgøre, om et udsagn, der fremtræder som en fak- tisk oplysning, har karakter af og virkning som en garanti eller i hvert fald som en vigtig oplysning, der giver grundlag for at anse ejendommen for mangelfuld, sml. KBL § 76, stk. 1, nr. 1. Spørgsmålet har navnlig betydning i tilfælde, hvor sælgeren var i god tro, idet han ikke vidste eller burde vide, at oplysningen var urigtig, således at reglen om loyal oplysningspligt ikke finder anvendelse, jf. nedenfor under (d). De oplysninger, en sælger giver, tillægges efter omstændighederne virkning som mangelsrelevante eller endog som ga- ranti. For at undgå dette må sælgeren tage et forbehold om, at han alene oply- ser og står inde for, hvad han mener at vide. Dette sker f.eks. ofte ved en

123. Jf. bet. 1256/1993 om produktsikkerhed s. 29 ff.

124. Jf. ovenfor i afsnit 5.3.2.

125. Jf. nedenfor i afsnit 5.4.3.

klausul, hvorefter den solgte ejendom »sælgeren bekendt« ikke er angrebet af svamp eller husbukke. Et forbehold med denne ordlyd afskærer køberen fra at kræve erstatning, men afskærer ikke nødvendigvis også køberen fra at hæ- ve eller fra at få et prisafslag, jf. U 1979.87 H og U 1990.381 H samt neden- for under (e).

Se om forbehold og ansvarsfraskrivelser også U 2004.769/2 H (jf. Stokholm i Festskrift til Xxxx Xxxxxxxx s. 574 ff.).126 – En handel om en ejendom betinges undertiden af, at ejen- dommen kan forsikres mod svamp og husbukke på normale vilkår, eller af, at køberen kan overtage sælgerens forsikring, sml. om forsikringsspørgsmål bl.a. U 1981.185, U 1983.266 og U 1985.279. Se i øvrigt om svampeskader og lignende X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb

s. 233 ff.

(d) Sælgers loyale oplysningspligt. KBL §§ 76, stk. 1, nr. 1 og 3, og 80, stk. 1, nr. 2 og 3, bestemmer om forbrugerløsørekøb, at salgsgenstanden anses for at være mangelfuld, dersom sælgeren har givet køberen vildledende oplys- ninger eller har forsømt at give køberen oplysning om forhold, der har haft betydning for køberens bedømmelse af genstanden, og som sælgeren kendte eller burde kende. Også en sælger af fast ejendom har pligt til loyalt at give køberen de oplysninger om ejendommen, som han enten kender eller kunne og burde have skaffet sig, og som han må indse har interesse for køberen, jf. U 1991.170 H (grund måtte ikke bebygges), U 2013.635 V (nabo havde plan- lagt udsigtsfjernende ombygning) og U 2014.301 V (mulig forurening fra na- boejendommen, en nedlagt benzinstation). Køberen har alle almindelige mis- ligholdelsesbeføjelser, både gensidighedsbeføjelser – ophævelse og forholds- mæssigt afslag – og erstatningsbeføjelse, hvor oplysningspligten er tilsidesat. Ophævelse forudsætter dog, at den undladte oplysning angik et væsentligt forhold.

Sælgerens loyale oplysningspligt kan ses som enten et udslag af culpareg-

len (KBL § 76 taler om forsømmelse af at oplyse) eller af en stiltiende garanti (sælgeren har – forsætligt eller uagtsomt – ladet køberen svæve i den tro, at intet vedrørende oplyste eller uoplyste forhold er galt) eller som en selv- stændig retsdannelse. Den første af disse juridiske konstruktioner har den for- del bedst at hjælpe til at finde svar i tvivlstilfælde.127

126. Dommen, der blev afgjort med stemmerne 5-4, er også omtalt i 2. del s. 363 f. og af

Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxx i ET 2006 s. 77 ff.

127. Sml. Xxxxx Xxxxxx i U 2004 B s. 133 ff.

Oplysningspligten omfatter for det første fejl og mangler, som sælgeren kender, jf. U 1988.379 H om alvorlig tæring af bjælker i altaner og karnap- per. Oplysningspligten omfatter for det andet mangler, hvis mulige eksistens fremgår af omstændigheder, som sælgeren kender eller burde kende. Der kan f.eks. som i U 1982.711 Ø være tale om, at de fremgår af drøftelser i ejerlej- lighedsforeningen, som sælgeren burde have skaffet sig kendskab til og have oplyst om. Der kan også være tale om, at sælgeren under sin – kortere eller længere – brug af ejendommen havde eller burde have fået viden eller mis- tanke om defekterne, f.eks. som i U 2009.1636 V om vandhanevand med me- tallisk bismag eller i U 2008.602 V om problemer med vand på grunden. Sælgeren kan også være blevet involveret i undersøgelser eller projekter, jf. U 2014.301 V om jordforurening, U 1984.191/3 H om høj grundvandsstand og i U 1976.475 H om reparationer af svampeangreb. Oplysningspligten består, selv om sælgeren blev opmærksom på defekter eller omstændigheder længe før salget, men senere har glemt dem. Hvis sælgeren har tilsidesat sin loyale oplysningspligt, kan han normalt hverken påberåbe sig en aftalt ansvarsbe- grænsningsklausul eller køberens manglende undersøgelse, jf. U 2010.556 H. Hvis sælgeren omvendt har opfyldt oplysningspligten, er kun afslagsbeføjel- sen tilbage i køberens arsenal. Det er naturligvis køberen, der skal godtgøre, at der er grundlag for et forholdsmæssigt afslag, hvilket der ikke var i U 2010.2354 Ø, da det var usikkert, hvornår en forurening var indtruffet.

Sælgeren har kun pligt til at give køberen oplysning om forhold, som er af

interesse for købere i almindelighed, eller som denne køber har erklæret at interessere sig for eller åbenbart interesserer sig for, sml. KBL § 76, stk. 1, nr. 1 in fine. Sælgeren kan ikke udtale sig om ejendommens egnethed til et uop- lyst særligt formål, sml. KBL § 75, stk. 2, nr. 3. Det er i øvrigt ofte naturlige- re, at egnethed til et særligt formål undersøges af køber end af sælger, jf. U 1973.438 H og U 1974.475 H. I U 1976.501 H blev det ikke lagt sælgeren til last, at han ikke havde omtalt, at en ombygning af ejendommen til køberens formål (helårspension i stedet for som hidtil sommerpension) ville være kost- bar, da køberen ikke havde nævnt, at han lagde vægt på, at ejendommen kun- ne indrettes til dette formål, sml. om mulig opgradering af campingplads U 2009.2630 V. Sælgeren har opfyldt sin oplysningspligt, såfremt han har givet køberen sædvanlige og korrekte oplysninger eller dog har givet køberen til- strækkeligt grundlag for, at denne kan kræve eller selv skaffe sig fuld besked om særlige forhold, hvis køberen mener at have behov herfor. Se f.eks. U 1976.506 H, hvor sælgeren havde oplyst, at »der på ejendommen findes fly- vehavre i lettere grad«, og U 1976.640 H, hvor sælgeren havde oplyst, at der forelå tilsagn om et ombygningslån fra et realkreditinstitut.

Har sælgeren givet køberen rimelig information om ejendommen, og har han ikke afgivet nogen garanti, anses særegenheder, uhensigtsmæssig indret- ning og ulemper, som i teknisk forstand må betegnes som fejl, i almindelig- hed ikke som en mangel i køberetlig forstand ved en ejendom, der ikke sæl- ges som nyopført. Dette gælder dog ikke, hvis fejlen forringer ejendommens værdi i betydelig grad, jf. U 1972.183/2 Ø, U 1980.18 H og U 1990.381 H samt nedenfor under (e).128

(e) Betydelig ringere værdi. Viser en solgt ejendoms værdi eller anvendelig- hed sig at være betydelig ringere, end køberen kunne have regnet med, er ejendommen mangelfuld i køberetlig forstand, sml. KBL § 75 a, stk. 2, nr. 1 (»rimelig grund til at forvente«). Der kan f.eks. foreligge en skjult (eller ikke opdaget) defekt, idet bygningen er dårligt funderet, alvorligt angrebet af svamp eller husbukke eller undergivet stærkt begrænsende restriktioner om brug. Køberen kan i så fald gøre gensidighedsbeføjelser – ophævelse og for- holdsmæssigt afslag – gældende. Derimod kan køberen ikke kræve erstatning af sælgeren på grund af manglen, medmindre en af de under (a)-(d) nævnte betingelser er opfyldt, jf. U 1984.942/4 H om alvorligt byggesjusk, U 1970.26 H om svag fundering, U 1990.381 H om svampeangreb, U 1998.474 H om ulovlig elinstallation og U 2016.356 V om mangelfuld fundering. Kø- berne fandtes i disse tilfælde efter omfanget af skaden og værdiforringelsen at have krav på afslag i købesummen eller at kunne hæve købet. Køberne havde derimod ikke krav på erstatning, da sælgerne hverken havde afgivet garanti eller forsømt deres oplysningspligt (culpa), sml. KBL § 80, stk. 1.

Også i Norge og Sverige synes fundamentale fejl ved en solgt fast ejendom at blive anset som en mangel, men – modsat opfattelsen her – som en mangel, der medfører erstatnings- ansvar for sælgeren. En fundamental fejl beskrives som savn af en »kerneegenskab«, jf. NJA 1978.307 og NJA 1989.117 samt xxxxxx Xxxxxxx: Köplagen s. 438 f., Xxx Xxxxxx: Kjøpsrett s. 230 f., s. 255 og s. 469 ff. og Xxxxxxxx: Kjøpsrett s. 227 f.

I tilfælde af (meget) væsentlige mangler, dvs. hvor værdien som anført er be- tydelig lavere end forventet, kan køberen hæve købet, hvis han reklamerer og hæver købet inden for en kortere tid, jf. U 1990.381 H. Købere af fast ejen- dom ønsker dog ofte ikke at give ejendommen tilbage til sælgeren. Har købe- ren benyttet ejendommen i lang tid, og er ejendommen nu indrettet efter kø- bers behov, kompliceres et hæveopgør af krav om vederlag for brugen og ve-

128. Jf. Ussing: Køb s. 177 f., Spleth i TfR 1947 s. 154 ff. og i U 1988 B s. 87 ff. samt X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 120 ff. og i U 1988 B s. 121 ff.

derlag for forbedringer eller for nedsat almindelig brugsværdi. Reglerne om opgøret ved ophævelse af løsørekøb i KBL §§ 55-58 giver ikke nogen hjælp til løsning af disse spørgsmål.

Der gælder ikke efter lovgivningen en overgrænse for størrelsen af et forholdsmæssigt af- slag, men det kan tænkes, at en sælger vil foretrække handelens tilbagegang frem for en drastisk reduktion af købesummen. Se hertil 2. del s. 198 ff. og U 2009.1729 H, U 2012.3483 H og U 2016.356 V samt Xxxx-Xxxxxx: Fast ejendom I s. 326 ff.

Afgørelsen af, om en fejl ved en solgt ejendom, som parterne hverken kendte eller burde have kendt, og som derfor hverken er omfattet af regler om oplys- ningspligt eller om caveat emptor, bør anses for en mangel eller ikke, beror på en risikoafvejning på et objektivt grundlag. I U 1987.434/3 H og U 1989.74 V fandtes god, nutidig standard at burde være afgørende for man- gelsbedømmelsen, uanset at et uheldigt materialevalg var foretaget på et tids- punkt, hvor materialets uheldige egenskaber ikke var erkendt, og at behovet for udbedring først var opstået efter købet. En »udviklingsskade« kan således afføde gensidighedsbeføjelser, men der kan ikke pålægges sælgeren ansvar for en sådan skade.

Afgørelsen af, om en fejl er en mangel i køberetlig forstand, kan ikke træf- fes alene ud fra, om størrelsen af den værdiforringelse, der skyldes fejlen overstiger f.eks. 5 eller 10 % eller en anden bestemt del af købesummen. Der må også tages hensyn til andre faktorer, såsom fejlens betydning for brugen af ejendommen, fejlens art, ejendommens alder, årsagen til fejlens opståen, og hvor lang tid fejlen er forblevet skjult, jf. f.eks. U 2008.2284 V.

Baller i U 1979 B s. 363 ff. og Xxxxxxxxxx i U 1988 B s. 15 f. går ind for en bestemt al- mindelig de minimis-regel. Xxxxxxxxxx har efterfølgende udbygget sit synspunkt og anfø- rer i Mangler ved fast ejendom s. 314 ff., at der gælder en mindstegrænse for afslag på omkring 6 %, muligvis også for funktionsmangler (s. 317). Se også Xxxx-Xxxxxx: Fast ejendom I s. 324 f.

I retspraksis er flere betragtninger blevet anført til støtte for den afgørelse, retten er nået frem til, jf. U 1998.474 H om ulovlig elinstallation. U 1972.183/2 Ø lægger ved afgørelsen af, om risikoen for tilstedeværelsen af den skjulte fejl bør lægges på køber eller sælger, til- lige vægt på fejlens beskaffenhed og årsagen til dens opståen. At fejlen var ofte forekom- mende ved en vis tidligere almindelig brugt, men nu forladt byggemetode, kan tale for at lade sælgeren gå fri. U 1987.434 H, der indrømmede et prisafslag på 6,1 %, har måske lagt vægt på, at fejlen – efter nutidig viden – var evident, at huset var 6 år gammelt, da sagen blev rejst, og at reparation var nødvendig.

Forskellen på, om en køber kun har ret til en nedsættelse af prisen beregnet som et forholdsmæssigt afslag, eller i stedet har ret til erstatning af opfyldel- sesinteressen, kan være betydelig. Forskel i beløbenes størrelse kan skyldes,

at med et forholdsmæssigt afslag reduceres også en eventuel gevinst ved et fordelagtigt køb (dvs. et køb til under værdien), og at afslaget ikke følger med prisudviklingen. Opdages manglen først efter længere tids forløb, vil husets værdi – i løbende priser – ofte være væsentlig større end købesummen, men prisafslaget beregnes også i så fald ud fra den pris, som parterne i sin tid handlede til, og værdien på daværende tidspunkt. Beløbet forrentes efter ren- teloven, dvs. normalt først fra sagsanlæg, jf. U 1980.18 H, og ikke tilbage fra handels-/betalingstidspunktet (hvor køberen erlagde den for høje købe- sum).129 En erstatning af opfyldelsesinteressen omfatter i modsætning til det forholdsmæssige afslag også adækvate følgeskader, og manglerne kan kræves erstattet med udgiften til udbedring efter dagens priser. Hvor ingen af de sær- lige forhold af betydning for forholdsmæssigt afslag gør sig gældende, idet bl.a. købesummen svarer til ejendommens værdi, er det beløb, der tilkommer køberen som forholdsmæssigt afslag, ofte både lig med erstatning for værdi- forringelsen og med udgiften til afhjælpning af manglen (reparation). Dette gælder dog ikke, hvis en afhjælpning vil øge ejendommens værdi væsentligt ud over ejendommens værdi i mangelfri stand, jf. U 1997.1275/2 Ø. Hvis ik- ke andet bevises af en af parterne, må det i almindelighed antages, at han- delsprisen svarede til ejendommens værdi.130

5.3.4. Forbehold (ansvarsfraskrivelse)

Købsaftaler (slutsedler) og skøder om fast ejendom indeholder ofte en klausul om, at »ejendommen overdrages, som den er og forefindes og som beset af køberen« eller en lignende as is-klausul.131 De almindelige blanketter til købsaftaler indeholder en »som den er og forefindes«-klausul. Denne rutine- mæssige brug af klausulen har nedslidt og udhulet klausulens betydning. Klausulen er nu, hvor den uden nogen særlig begrundelse findes i et standard- dokument, betydningsløs. Dette kan også udtrykkes på den måde, at klausu- len i sådanne tilfælde nu forstås som en gengivelse af, hvad der følger af al- mindelige regler: Køberen må være forberedt på, at den ejendom, han har købt, ligesom andre ejendomme, kan have nogle særegenheder og ejendom- meligheder, som nok i forhold til et perfekt hus er fejl, men som ikke uden videre anses for mangler i køberetlig forstand. Klausulen lemper ikke sælge- rens oplysningspligt, jf. U 1984.191/3 H og U 2010.556 H, og klausulen af- skærer ikke køber fra at kræve prisafslag på grund af fundamentale mangler, jf. U 1956.573 H.

129. Jf. Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1980 B s. 6.

130. Jf. 2. del s. 192, Jul. Lassen: Alm. Del s. 457 f. og Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1980 B s. 3 f.

131. Se om as is-klausuler uden for ejendomshandelen nedenfor i afsnit 6.3.

Retsstillingen ved køb af fast ejendom er på dette punkt ikke meget forskellig fra forbru- gerkøb af løsøre, jf. KBL § 77, hvorefter »som den er og forefindes«-klausulen og lignende klausuler ikke kan gøres gældende over for køberen.‌

Uden for forbrugerkøb er det muligt at gøre en klausul om ansvarsfraskrivel- se virkningsfuld ved at vælge en formulering og ved at konkretisere et forbe- hold til at angå nærmere bestemte forhold.132 En speciel ansvarsfraskrivelses- klausul om, at sælgeren ikke hæfter for bestemt angivne forhold, er i alminde- lighed gyldig og effektiv, jf. U 1978.92/2 H og U 1984.1093 H. Ansvarsfra- skrivelsen gælder kun for de forhold, som utvivlsomt er omfattet af den, jf. U 1992.414 H. Klarhed er særlig væsentlig på dette område. En klar klausul om ansvarsfraskrivelse rummer en advarsel og en opfordring til køberen om at skaffe sig yderligere oplysninger, hvis han mener at have behov herfor.

5.4. Andre kontrakter end køb

5.4.1. Analogi fra købeloven?

De principper om mangler, som købeloven fastslår, kan i et vist omfang an- vendes på andre kontraktstyper end løsørekøb. Det hænger sammen med, at købelovens regler i et vist omfang kan ses som udtryk for almindelige grund- sætninger eller generelle retningslinjer i kontraktsretten, »en almindelig del«.

Kontrakter om køb af fordringer, fast ejendom og virksomheder er omtalt flere steder i det foranstående. Købeloven omfatter i princippet køb af for- dringer, men må anvendes med nogen tillempelse. Ejendoms- og virksom- hedskøb falder uden for købeloven, men nogle af lovens principper kan alli- gevel finde tilsvarende anvendelse. Mangler i virksomhedskøb kan bero på svig fra sælgers side, jf. U 1996.928 H, men vil oftere skyldes, at sælgeren har fortiet omstændigheder, som han havde en forpligtelse til loyalt at oplyse, jf. U 2004.1784 H (mistet kunde), eller som han har afgivet indeståelser (ga- rantier) med hensyn til, jf. U 2009.1598 H (mangelfulde arbejdsmiljøfor- hold).

I daglig tale anvendes ordet køb også om erhvervelse af forskellige andre ydelser, f.eks. xxxxxx, kurser, arrangementer og »oplevelser«. Der kan også her blive tale om at gøre mangelsbeføjelser gældende, jf. f.eks. U 2011.944 Ø (afslag på 15 % vedrørende bryllupsarrangement), U 2012.950 H (mangler ved uddannelse kunne afhjælpes), U 1988.72 V (erstatning for ændret rejse- mål). Pakkerejseloven fastslår kundens beføjelser over for arrangøren i tilfæl- de af dennes misligholdelse af pakkerejseaftalen. Ud over afhjælpning, op-

132. Jf. 2. del s. 362 ff.

hævelse, forholdsmæssigt afslag og erstatning findes der også en særlig regel om godtgørelse i lovens § 22, stk. 2.

Reglerne om køb kan ikke uden videre omplantes til kontraktstyper med et væsentligt afvigende indhold, hverken med det indhold mangelsreglerne har i varehandelen, i forbrugerkøb eller i handelen med fast ejendom eller virk- somheder. Den indbyrdes faktiske lighed mellem mangelssituationerne i for- skellige kontraktstyper er ofte beskeden. Mangelsregler for de kontraktstyper, hvor kontraktsbrud bestående i præstation af ydelser behæftet med faktiske fejl kan forekomme, må udformes efter disse kontrakters egne karakteristika: ydelsernes beskaffenhed, parternes typiske interesser og deres forhandlings- position.133

Reglerne om leje af hus og husrum i LL §§ 11-15 afviger kun på enkelte punkter fra købeloven. Spørgsmålet om betydningen af midlertidige ind- skrænkninger i adgangen til at udnytte det lejede er særegent for leje.134

Udlejer har adgang til at udføre arbejder i ejendommen, selv om arbejdet, så længe det varer, er til ulempe for lejeren, jf. LL §§ 55-57. Udlejeren kan ikke antages at være ansvarlig på objektivt grundlag, når der under udførelsen af renoveringsarbejde sker skade på lejerens ting, jf. LL § 13 og ELL § 20 samt TBB 2012.334 Ø.135 Anderledes dog U 1984.258 V, der fandt udlejeren pligtig at erstatte skade på lejerens ting opstået på grund af et sådant arbejde, uanset at der intet var at lægge udlejeren til last, da arbejdet udførtes efter xx- xxxxxx ønske og i hans interesse.

Lejeren kan i tilfælde af mangler ved det lejede kræve et forholdsmæssigt afslag i lejen, jf. LL § 11, stk. 2, og ELL § 18, stk. 2, og f.eks. U 2012.18 Ø (manglende varme og ustabile gulve). U 2016.2052 Ø (støjgener fra Metro- byggeri) kan ikke anses for rigtig, da der ikke forelå en mangel ved udleje- rens ydelse.136 Hvis udlejeren har afgivet garanti eller udvist forsømmelse, kan lejeren kræve erstatning. I U 1978.725 V, hvor en kælder var udlejet som lagerplads, fandtes udlejeren at have tilsikret lejeren, at kælderen også var egnet til dette formål. Udlejeren var derfor ansvarlig for fugtskader på ting, som burde kunne opbevares risikofrit i kælderen. Ophævelse som følge af mangler ved det lejede kan komme på tale, hvor der ikke sker udbedring efter påkrav, jf. LL § 12, stk. 1, og ELL § 19, stk. 1, samt U 2013.2833 V og U

133. Jf. herved om undladelsesforpligtelser ovenfor i kapitel 1, afsnit 2.2.

134. Se hertil Xxxxxx og Grubbe: Boliglejeret s. 712 ff.

135. Jf. Edlund og Grubbe: Boliglejeret s. 715 ff.

136. Jf. 2. del s. 185 og Birk m.fl.: Lejeloven s. 191.

2016.2040 V.137 Efter at udbedring er foretaget, kan manglen ikke påberåbes som grundlag for ophævelse, jf. LL § 12, stk. 2, og ELL § 19, stk. 2.

Kontrakter om leasing indeholder sædvanligvis en klausul om, at brugeren (leasingta- geren) ikke kan gøre krav gældende mod leasinggiveren på grund af mangler ved det lea- sede, men at leasingselskabet har overdraget sine mangelsbeføjelser til brugeren, eller at leasingselskabet i givet fald vil udøve de mangelsbeføjelser, som selskabet måtte have over for leverandøren til fordel for brugeren, jf. U 1974.415 Ø og U 1983.747 B.

I U 1993.60/2 H forelå en direkte aftale mellem leasinggiver og leasingtager uden del- tagelse af leverandør. I U 1984.1032 Ø, som formentlig er begrundet i særlige omstændig- heder, blev leasingkontrakten tilsidesat, og brugeren fik mangelsbeføjelser mod leasing- selskabet, da dette fandtes »at være nærmere til at bære risikoen« for leverandørens mislig- holdelse end brugeren. Dommen er kommenteret i Xxxxxxx-Xxxxxxx: EDB-kontrakter s. 52 f. og 205 f. og af Gade i U 1993 B s. 330 f.

Mangelsbedømmelsen påvirkes ikke af leasingforholdet, men er den samme som ved andet køb. Mangelsbedømmelsen er også den samme ved leasing direkte fra leverandør til bruger, jf. U 1974.557 SH.

KMSL §§ 27 og 28 indeholder regler om handelskommissionærens krav på vederlag (provision). Vederlagskravet er normalt betinget af, at tredjemands forpligtelse ifølge afta- len opfyldes. Såfremt kommissionæren væsentligt misligholder sine forpligtelser over for kommittenten, mister han sit vederlagskrav helt eller delvis ud fra almindelige regler om misligholdelse, jf. om ejendomsmæglere U 1948.686 H og U 1986.831 Ø samt X.X. Xxxxx: Ejendomsmæglerens og Ejendomshandlerens retlige Stilling s. 70 ff. Det samme gælder honorar til advokat, revisor, ejendomsformidler m.fl., der har præsteret mangelfuldt arbej- de. For ejendomsformidlere er retsstillingen lovfæstet, jf. ejendomsformidlingslovens § 34, der taler om »en ikke ubetydelig pligtforsømmelse«.

5.4.2. Gaver og lån til brug

Bedømmelsen af mangelsspørgsmål ved gaver og lån til brug påvirkes af, at modtageren ikke svarer vederlag for ydelsen, sml. herved GBL § 9. Gensi- dighedsbeføjelser – ophævelse og forholdsmæssigt afslag – kommer ikke på tale, hvor der ikke svares vederlag, men der kan pålægges en giver eller udlå- ner et ansvar, hvis han har handlet svigagtigt eller har udvist grov culpa.138 Ansvarets omfang bør formentlig – som efter BGB §§ 524 og 600, der kun pålægger ansvar for svig – begrænses til den negative kontraktsinteresse. Overdrageren af en fordring indestår ikke for debitors betalingsdygtighed, medmindre han har afgivet en garanti herfor, jf. om GBL § 10.139 Hvis over- drageren ved positivt urigtige oplysninger eller ved fortielser forsætligt eller uagtsomt har vildledt erhververen om debitors betalingsdygtighed, pådrager

137. Jf. Edlund og Grubbe: Boliglejeret s. 719 f.

138. Jf. Lego Andersen: Gavebegrebet s. 93 f.

139. Jf. ovenfor i afsnit 5.2.5 in fine.

overdrageren sig erstatningsansvar for erhververens positive opfyldelsesinte- resse.

5.4.3. Værksleje, bestillingskøb og kontrakter om sagkyndig bistand

En værkslejekontrakt er en kontrakt, hvorved den ene part (værksmesteren) mod vederlag påtager sig at frembringe et arbejdsresultat for den anden (værksherren). En værkslejekontrakt er karakteristisk ved, at værksmesteren (entreprenøren, naturaldebitor), hvis ikke andet er aftalt, står frit med hensyn til valg af produktionsmetode og materialer, sml. AB 18 § 12, i modsætning til arbejdsaftaler, hvor arbejdsgiveren leder og fordeler arbejdet. Ved værksle- jekontrakter har entreprenøren – ligesom en sælger, men modsat en arbejds- tager – som hovedregel kun krav på vederlag, hvis han præsterer sin ydelse, arbejdsresultatet, jf. f.eks. U 2013.1314/2 V om forgæves reparation af en bil. En entreprenør har kun krav på byggesummen, hvis han frembringer og afleverer værket, sml. AB 28 §§ 27 og 46. Princippet gælder bl.a. om bjærg- ning. Kun hvis bjærgningen lykkes, kan der kræves bjærgeløn (no cure, no pay), jf. SØL § 441, bortset fra bjærgning ved miljøskade, jf. SØL § 449, stk.

1.140 En ejendomsmægler eller -formidler har kun krav på salær af handler,

der kommer i stand på grund af hans medvirken, jf. nærmere ejendomsfor- midlingslovens § 32.

Alle de kontrakter, der på denne måde pålægger debitor en »resultatfor- pligtelse«, har ikke i øvrigt noget væsentligt fællesskab. Udtrykket værksleje- kontrakter har derfor kun en begrænset værdi som systembegreb.

Køb af fast ejendom og aftaler om »opførelse af bygning eller andet anlæg på fast ejendom« er ikke omfattet af købeloven, jf. KBL §§ 1 a, stk. 1, og 2, stk. 2.

Bestilling af genstande, der først skal fremstilles – bestillingskøb – er om- fattet af købeloven, hvis bestilleren er forbruger, men ellers kun såfremt den overvejende del af de nødvendige materialer skal ydes af fremstilleren, jf. KBL § 2, stk. 1 (forbrugerkøbsdirektivet artikel 1, stk. 4).141 Hvis producen- ten skal anvende, behandle eller forarbejde bestillerens materialer, anses kon- trakten i ikke-forbrugerkøb som en værkslejekontrakt, der ikke er omfattet af bestemmelserne i købeloven, jf. U 2005.1316 H.

Reglerne i købeloven tillempes i retning af entreprise, når der foreligger bestillingskøb, jf. U 1986.654 H og U 1995.974 H (omtalt af Xxxxxxxx i U 1997 B s. 523) samt Theilgaard

140. Jf. Xxxxxxxxxxx i U 2009 B s. 324 ff.

141. Jf. bemærkningerne til lovforslag L 9 i 2001-02, 2. samling s. 30 og bet. 1403/2001 s. 167.

m.fl.: Købeloven s. 66 f. og Hørlyck: Tilvirkningskøbet s. 17 ff. Den til KBL § 2 svarende bestemmelse i CISG artikel 3 indeholder nogle præciseringer, der er af betydning også for nationale køb:

»(1) Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production.

(2) This Convention does not apply to contracts in which the preponderant part of the ob- ligations of the party who furnishes the goods consists in the supply of labour or other services.«

En aftale om en reparation er modsat en aftale om fremstilling af en ny ting ikke et bestillingskøb, men en aftale om værksleje eller – med et mere mo- derne udtryk – en tjenesteydelse.142

Grænsen mellem køb og reparation kan være vanskelig at drage. Udskiftning af motoren i en motorbåd er anset som køb i U 1972.109 H (omtalt i bet. 1133/1988 s. 38).

For transportkontrakter gælder der i ret vidt omfang konventionsbaserede, præceptive regler, således om søtransport (søloven), international landevejs- transport (CMR-loven) og om lufttransport (luftfartsloven). En bortfragter kan afvise gods, som ikke opfylder kravene i henhold til transportkontrakten, jf. f.eks. U 2011.585 H. Der foreligger i så fald ofte ansvarspådragende mis- ligholdelse fra befragterens side, hvilket giver bortfragteren krav på erstat- ning, jf. den netop nævnte dom.

Adskillige kontrakter om udførelse af en bestemt opgave pålægger ikke naturaldebitor en resultatforpligtelse, således at hans ret til vederlag er af- hængig af, at udførelsen af opgaven lykkes (no cure no pay), men alene en

»omsorgsforpligtelse«.

Udtrykket resultat- og omsorgsforpligtelse er dannet efter fransk rets begreber obligation de resultat og obligations de moyen. De franske begreber er omtalt bl.a. af von Xxxxxxxxx i 179 AcP (1978) 142 (Gesammelte Schriften Bd. III s. 43 f.) Zweigert/Xxxx: Rechtsver- gleichung s. 499 f., Xxxx Xxxxx: Obligationsrätt s. 20 ff. og Hagstrøm: Obligasjonsrett s. 126 ff. samt ovenfor i kap. 1, afsnit 2.2.

Aftaler med en håndværker om at udføre en reparation og aftaler med en læ- ge, en revisor eller en advokat om at udføre en operation, foretage en under- søgelse, udføre en revision eller føre en sag forpligter, ligesom aftaler med andre specialister om en konsultation, et råd eller en undersøgelse, lægen eller advokaten, til at udøve en god faglig indsats, men indebærer ikke en garanti

142. Jf. bet. 1133/1988 om forbrugertjenester s. 15 f.

for et heldigt udfald. Det samme er antaget i U 1973.675 H (jf. Trolle i U 1973 B s. 322 f.), hvor en rådgivende arkitekt og ingeniørs forslag om at an- vende en særlig tagbeklædning viste sig at være uhensigtsmæssigt. U 1962.335 H, hvor en undersøgelse af en bygning for svamp og husbukke ikke havde bragt den fulde sandhed for dagen, er i overensstemmelse hermed.

Se Gomard: Erstatningsregler s. 364 ff., Xxxxxx Xxxxxx: Teknikeraftalen s. 228 ff. Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxx i J 1967 s. 425 ff., Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx: ABR 89 s. 170 ff. og Langsted: Rådgivning I s. 171 ff. Se fra retspraksis f.eks. U 2010.213 H, U 1992.277 H og U 1973.675 H. Andre domme om arkitekters og ingeniørers ansvar er om- talt i Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx: ABR 89 s. 192 ff. og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entreprise- retten 796 ff. Rådgiverens mulighed for at begrænse sit ansvar gennem en nøjere fastlæg- gelse af ydelsens omfang drøftes af Xxxx-Xxxxxx i U 2010 B s. 201 ff. og i Festskrift til Xxxx Xx Xxxxxxxx s. 257 ff. Ansvarsbegrænsninger i rådgivningsaftaler behandles af sam- me i U 2011 B s. 21 ff. ABR 18 § 50 indeholder en række ansvarsbegrænsninger.

En aftale mellem advokat og klient om, at der kun skal betales (fuldt) salær, hvis sagen vindes, er ikke almindelig i Danmark, men advokathonorarer fastsættes dog bl.a. under hensyn til sagens udfald, jf. U 1978.448 H og U 1988.299 H. Aftaler om et contingency fee er ikke altid urimelige og derfor ikke uden videre i strid med RPL § 126, jf. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx: Advokatretten s. 692 f., men pacta de quota litis (forhåndsaftaler om, at advoka- ten skal have en bestemt andel) er ugyldige og i strid med god advokatskik. Om lægean- svar henvises til lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet.

Kontrakten er behørigt opfyldt, hvis der er præsteret en god faglig indsats, selv om behandlingen ikke lykkes, sagen tabes, undersøgelsen ikke har af- dækket alt osv. Reglerne om disse kontrakter indeholder ingen pendant til regler om risikoovergang i købe- og entrepriseretten og om SØL § 445 om no cure, no pay. En indsats, som efter kontraktens og professionens målestok er forsvarlig, skal honoreres, selv om sagen tabes, behandlingen ikke fører til lindring eller helbredelse osv. Krav om erstatning er som allerede nævnt be- tinget af, at rådgiveren har udvist culpa. Klienten kan i almindelighed frigøre sig for fremtidige honorarkrav ved at skifte revisor, advokat mv., hvilket end ikke kræver nogen misligholdelse fra rådgiverens side. Hvis rådgiverens fag- lige indsats har været helt uden værdi, og dette kan lægges ham til last, kan honorarkravet fortabes i sin helhed, også således at modtaget honorar skal til- bagebetales, jf. f.eks. U 1976.419 V, U 1969.403 H og U 2002.1941 Ø. Se også U 1986.831 Ø om en ejendomsmæglers krav på salær og nu ejendoms- formidlingslovens § 34 om nedsættelse eller fortabelse af honorar ved »en ik- ke ubetydelig pligtforsømmelse«.

Ved rådgivning og anden sagkyndig bistand må der udvises betydelig til- bageholdenhed med at indrømme forholdsmæssigt afslag i honoraret.143 Den jævne og ikke-gennemsnitlige indsats kan ikke uden videre begrunde et af- slag, bl.a. fordi fastsættelsen af afslagets størrelse er vanskelig, og fordi afslag for kvalitetsmangler normalt ikke anerkendes i arbejds- og tjenesteforhold. Er opdragsgiveren utilfreds med indsatsen, må han bringe hvervet til ophør. Det- te er i øvrigt ofte lettere i rådgivnings- end i ansættelsesforhold.144 ABR 18

§ 48 giver nu en regel om afslag i rådgiverens honorar i tilfælde af mangler ved hans rådgivningsydelse.

Entreprenørens ydelse efter en kontrakt om produktion af bygning eller et andet værk f.eks. et skib eller en maskine omfatter undertiden både projekte- ring og udførelsen af arbejdet og materialeleverancer, sml. AB 18 § 12 og 17. Entreprenørens ydelse anses i flere relationer (forsinkelse, gensidigheds- beføjelser) som en helhed, men i relation til ansvar for mangler skelnes der mellem ansvaret for materialer og for udførelse og for eventuel projektering. Entreprenøren hæfter normalt for mangler for materialer, han har valgt, men er ikke ansvarlig som en genussælger for mangler ved materialer, der leveres af ham, jf. nærmere AB 18 § 47.

Se U 1992.377 H, KFE 1985.169 og Hørlyck: Entreprise – AB 18 s. 490 ff. og Xxxxxxx Xxxxxxx: Entrepriseretten s. 582 ff. Entreprenøren kan ikke mødes med mangelsbeføjelser i anledning af skade, der skyldes materialer valgt af bygherren, jf. U 1985.880 H, U 1987.412 H og U 2002.1619 V samt KFE 1986.13 og den tilsvarende bestemmelse om forbrugerkøb i KBL § 76, stk. 3. Entreprenøren hæfter heller ikke for mangler, hvor uhel- dige egenskaber ved de anvendte materialer ikke på opførelsestidspunktet var bran- chekyndige bekendt, jf. U 1994.612 H og KFE 1986.165. Denne afgørelse angår ikke som U 1973.53/2 H skjulte, men ellers kendte fejl. Opfører håndværkeren et hus for egen reg- ning, som han straks efter sælger, ifalder han ansvar som andre sælgere, herunder også for mangler, der kan betegnes som »udviklingsskader«, jf. herved U 1987.434/3 H og U 2005.1030 V.145 – Der påhviler en entreprenør et produktansvar for person- og tingsskade efter lignende regler som dem, der gælder en sælger. AB 18 § 53, stk. 2, om ansvarsfrihed for indirekte tab gælder ikke for produktansvar, jf. U 2008.982 H (om den tidligere be- stemmelse i AB 92 § 35, stk. 2).146 AB 18 § 54, stk. 2, fastlægger nu ansvarsfrihed også for indirekte tab ved produktansvar.

Bestemmelserne i KBL §§ 54 og 83 finder ikke anvendelse på byggematerialer, jf. nærmere KBL §§ 54, stk. 3, og 83, stk. 2, 2. pkt., samt bet. 1433/2003.

143. Sml. U 2013.1886 Ø (mæglersalær ej fortabt) og om teknisk rådgivning inden for byggeriet Xxxxxx-Xxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx: ABR 89 s. 189 ff.

144. Jf. om sidstnævnte nedenfor i afsnit 5.4.4.

145. Jf. ovenfor i afsnit 5.3.3.

146. Jf. om dommen Xxxxxxx Xxxxxxx i J 2008 s. 188 ff.

Ansvaret for udførelse og for projektering, som er foretaget af entreprenøren, er et culpaansvar efter en professionsmålestok, jf. AB 18 § 53 og U 1986.344

H. Reklamation inden en vis rimelig tid er nødvendig for at bevare erstat- ningskravet, jf. U 1987.92 H.

5.4.4. Arbejdskontrakter

Spørgsmål om mangler melder sig normalt ikke i ansættelsesforhold. Hvis arbejdsgiveren er utilfreds med arbejdstagerens ydelse, dvs. den indsats, ar- bejdstageren lægger for dagen, må arbejdsgiveren bringe forholdet til ophør ved opsigelse med lov- eller overenskomstfastsat varsel eller, hvor et sådant ikke findes, med aftalt eller sædvanligt eller rimeligt varsel. Hvis arbejdstage- ren er utilfreds med arbejdet, arbejdsforholdene, kollegerne eller andet, kan han også bringe forholdet til ophør.

En arbejdsaftale kan opsiges af hver af parterne med det vedtagne eller le- gale varsel. Varslet er som oftest længere for arbejdsgiverens end for arbejds- tagerens opsigelse, jf. om funktionærer FUL § 2. Arbejdsgiveren kan kun hæve aftalen på grund af en utilfredsstillende opførsel eller arbejdspræstation, såfremt arbejdstageren har begået grove fejl eller forsømmelser, jf. FUL § 4. Ophævelse kan også komme på tale i tilfælde af længerevarende opfyldelses- hindringer,147 men sådanne tilfælde er meget sjældne. Både opsigelse med kontraktmæssigt eller legalt varsel og ophævelse med øjeblikkelig virkning på grund af misligholdelse af arbejdsaftaler har normalt kun virkning for fremtiden (ex nunc). Det samme gælder om andre vedvarende aftaler. Ar- bejdstageren bevarer sit krav på den aftalte løn til fratrædelsesdagen (bortvis- ningsdagen). Gives der vederlag i form af en årlig tantieme eller lignende be- regnes der et pro rata-beløb til en arbejdstager, der fratræder i løbet af perio- den, jf. FUL § 17 a. Skade, som arbejdstageren har forvoldt virksomheden, kan arbejdsgiveren bortset fra tilfælde af grov uagtsomhed ikke kræve erstat- tet, jf. EAL § 23, stk. 3, og U 1984.398/2 H og U 1995.761/1 H. Arbejdstage- ren er normalt slet ikke erstatningsansvarlig, hvis skaden er dækket af forsik- ring, jf. EAL § 19, stk. 3.

En ophævelse med fuldstændig tilsidesættelse eller ophævelse af aftalen

med virkning tilbage fra aftalens indgåelse (ex tunc) kan i almindelighed ikke gennemføres, bortset fra tilfælde hvor det hurtigt opdages, at arbejdstageren ved ansættelsen (kontraheringen) groft uagtsomt eller svigagtigt har vildledt arbejdsgiveren om sine kvalifikationer, jf. U 1955.1089 SH, eller om sin hel- bredstilstand, jf. FUL § 5, stk. 1, samt U 1972.931 Ø og U 2015.3220 H. Der

147. Jf. ovenfor i kap. 2, afsnit 2.2

er i sådanne tilfælde snarere tale om at gøre ugyldighed gældende end om at hæve en aftale med tilbagevirkende kraft. Hvor arbejdsgiveren får medhold i, at kontrakten er bortfaldet ex tunc, skal han ikke betale løn, men et vederlag svarende til værdien af det præsterede arbejde (quantum meruit) for tiden ind- til fratrædelsen. Da der reelt er tale om at træde tilbage fra aftalen under påbe- råbelse af ugyldighedsregler, har arbejdsgiveren ikke krav på erstatning af sin positive opfyldelsesinteresse, men må nøjes med den negative interesse, det vil i almindelighed sige erstatning for direkte udgifter til annoncering og lig- nende

Funktionærloven fastsætter løn i opsigelsesperioden, dog højst 3 måneder, som minimum for den erstatning, der kan kræves som opfyldelsesinteresse af funktionæren (FUL § 3) og

½ måneds løn som minimum for erstatningen til arbejdsgiveren, hvis kontrakten hæves på grund af grov misligholdelse fra funktionærens side (FUL § 4).

En arbejdsgiver, som ikke føler sig sikker på den arbejdssøgendes kvalifika- tioner eller egnethed i øvrigt, kan ansætte funktionæren på prøve i indtil 3 måneder og derved reducere opsigelsesvarslets længde, dog ikke til et kortere varsel end 14 dage, jf. FUL § 2, stk. 5. En opsigelse med det korte varsel må afgives så betids, at opsigelsen kan træde i kraft senest samtidig med prøveti- dens ophør.

Arbejdsgiveren kan normalt kun komme igennem med et krav om ophæ- velse (bortvisning) og/eller erstatning, hvis der foreligger et grovere kon- traktsbrud fra arbejdstagerens side. Kontraktsbruddet kan angå hovedforplig- telsen, som hvor arbejdstageren gentagne gange udebliver uden lovligt for- hold, nægter at udføre arbejde, han er sat til, eller bliver taget i grov forsøm- melse (f.eks. en nattevagt, der sover på sin post). Kontraktsbruddet kan også angå biforpligtelser, navnlig pligten til at afholde sig fra konkurrence med ar- bejdsgiveren og til at optræde loyalt.148

Forholdsmæssigt afslag for kvalitetsmangler (modsat kvantitetsmangler) kan kun helt undtagelsesvis komme på tale i arbejdsforhold.149 Som anført er arbejdsgiveren normalt henvist til at opsige arbejdstageren, hvis arbejdsgive- ren ikke er tilfreds.

Fritstående konsulenthverv (freelance-arbejde) falder ikke ind under an- sættelsesbegrebet og er ikke et arbejdsforhold, idet konsulenten er en selv- stændig erhvervsdrivende antaget af hvervgiveren, og ikke en arbejdstager ansat af en arbejdsgiver og undergivet dennes instruktionsbeføjelse. Der bør

148. Jf. ovenfor i kapitel 3, afsnit 4.3.

149. Jf. nærmere 2. del s. 183.

også her udvises betydelig varsomhed med at indrømme forholdsmæssigt af- slag for kvalitetsmangler. Hvis opdragstageren handler illoyalt over for sin opdragsgiver, kan kravet på honorar (salær, provision eller andet vederlag) dog fortabes helt eller delvis, jf. U 2011.138 H (kunsthandler). Hvis hvervta- geren findes at have tilsidesat aftalegrundlaget med hvervgiveren på anden måde, således at resultatet er blevet mangelfuldt, kan hvervtageren pådrage sig erstatningsansvar for udgifterne til afhjælpning, sml. U 2010.2487 H (3- 2), hvor en filminstruktør blev frifundet, selv om filmen, der var beregnet for børn, var blevet meget mørk.‌‌

6. Betydningen af sælgeres og andre naturaldebitorers oplys- ninger, garantier og forbehold om ydelsens faktiske egenskaber

6.1. Faktiske oplysninger og fortielser

6.1.1. Oplysning og garanti

En salgsgenstand eller anden ydelse er mangelfuld, hvis den ikke er kon- traktmæssig, dvs. ikke har de faktiske egenskaber, som den efter kontrakten skal have, jf. KBL §§ 75 a og 76 og CISG artikel 35. Fastlæggelsen af det nøjagtige indhold af kontrakten ved fortolkning og udfyldning har derfor af- gørende betydning for mangelsbedømmelsen. Det er derfor bl.a. væsentligt at komme til klarhed over, hvilken betydning parternes udveksling af faktiske oplysninger og undladelse af at give sådanne oplysninger før kontraheringen har for fortolkning og udfyldning af aftalen, sml. CISG artikel 8. Det er utvivlsomt, at det har betydning for fortolkningen, hvad leverandøren ved kontraheringen har udtalt om beskaffenheden af sine varer eller tjenester, hvilke oplysninger om kontraktsgenstanden han har givet eller ladet sin kun- de forstå, og også betydningen af, hvad der er ladet uomtalt, jf. KBL §§ 75 a, stk. 1, og 76, stk. 1, nr. 1-3. Også kundens spørgsmål og oplysninger om den brug, kunden vil gøre af genstanden, har betydning for kontrakten, jf. KBL

§ 75 a, stk. 2, nr. 2 og 3. Garantier (tilsikringer) og gyldige ansvars-

fraskrivelser, er kontraktsindhold. Faktiske oplysninger og fortielser kan have betydning for fortolkningen af kontrakten. Ved ejendomssalg omfattet af lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom har det også stor be- tydning, om der foreligger en garanti fra sælgeren, der gennembryder lovens sælgerbeskyttende regel om, at køberen ikke kan påberåbe sig, »at en byg- nings fysiske tilstand er mangelfuld«, jf. lovens § 2, stk. 1, smh. m. § 2, stk. 5, 3. pkt., og f.eks. U 2011.3342 H.

En oplysning er en faktisk meddelelse, f.eks. en meddelelse om, at den trykkemaskine, som parterne forhandler om at sælge eller leje, kan præstere et vist antal tryk i timen. Der foreligger en mangel, hvis sælgeren har givet urigtige oplysninger om salgsgenstanden, som var af betydning for køberen, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 1, og sælgeren er ansvarlig, hvis han burde have vidst, at oplysningerne var urigtige, jf. KBL § 80, stk. 1, nr. 2. En garanti er et løfte om at indestå for, at en bestemt tilstand består, vil vedblive at bestå eller vil indtræde, f.eks. en garanti mod rustangreb i 5 år.

Grænsedragningen mellem erklæringer, der er rene faktiske meddelelser (enuntiationer), og erklæringer, der indeholder en disposition, kan være vanskelig, også uden for garanti- ernes område. Det gælder således både tilbud, opfordringer til at gøre tilbud og udkast til endelige erklæringer, jf. Gomard m.fl.: Almindelig kontraktsret s. 88 ff. og Jul. Lassen: Alm. Del s. 37 med note 1 og 2. Se også Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxxx: Køb og salg af virksomheder s. 159 ff.

Retsfølgen af en garanti (tilsikring, indeståelse) afhænger af garantiløftets indhold. Retsvirkningen er som oftest erstatningsbetaling, eventuelt i form af konventionalbod, men kan, som det bl.a. fremgår af KBL §§ 42 og 78, stk. 1, nr. 3 og 4, også omfatte gensidighedsbeføjelser. Den, der har givet en garanti, er ansvarlig, selv om han ikke havde grund til at tvivle om, at garantien holdt stik, jf. KBL § 80, stk. 1, nr. 4. En garanti kan også i øvrigt indebære en for- stærkelse af garantimodtagerens retsstilling, f.eks. en forlængelse af sælge- rens mangelsansvar ud over 2 (eller 5) år, sml. KBL §§ 54 og 83. Det er også muligt ved én og samme aftale at begrænse nogle misligholdelsesbeføjelser og at styrke andre, f.eks. erstatte de almindelige beføjelser til at hæve og kræ- ve prisafslag af en ret til at forlange afhjælpning. Der findes i MFL § 17 nærmere krav til erhvervsdrivendes garantier til forbrugere.

En oplysning kan kun tillægges virkning som en garanti (et løfte om inde- ståelse eller en tilsikring), hvor dette giver mening efter kontraktsforholdets karakter og omstændighederne i øvrigt. Oplysninger om et skønnet provenu i tilfælde af salg eller låneoptagelse eller opstilling af en plan for amortiserin- gen af et lån kan fremkalde forventninger hos modtageren, men kan som klart udgangspunkt ikke anses for at indeholde et tilsagn (løfte) om, at provenuet vil blive opnået, eller at lånet vil blive indfriet, hvis transaktionen gennemfø- res, sml. U 1990.692 V og U 1996.200/2 H. For så vidt angår beregning af provenuet ved salget af en fast ejendom på de aftalte vilkår har en forbruger dog krav på erstatning af differencen fra den ejendomsformidler, der har medvirket ved salget og foretaget en urigtig beregning, jf. ejendomsformid- lingslovens § 47, der er en delvis videreførelse af en tidligere regel i lov om omsætning af fast ejendom § 24, stk. 2.

U 1996.200/2 H er kommenteret af Xxxxxx i U 1996 s. 199 ff. og omtalt af Xxxxxxx i U 1997 B s. 6 ff. med henvisninger samt af Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I, s. 262 f. – Ejendomsformidlingslovens § 47 indeholder under den noget misvisende over- skrift »erstatningsansvar« regler om godtgørelse til forbrugere også i tilfælde, hvor disse ikke har lidt et økonomisk tab. Disse regler viderefører delvis de tidligere regler i ejen- domsomsætningslovens § 24 (»skuffede forventninger«), jf. f.eks. U 2002.763 H og U 2002.1075 V. Reglerne i ejendomsformidlingslovens § 47 er også særegne derved, at der hjemles et objektivt ansvar for formidleren (sml. den tidligere bestemmelse i ejendomsom- sætningslovens § 24 og hertil U 1997.488 V). Se om retsstillingen forud for – eller uden for – disse regler Xxxxxxxxxx i U 1989 B s. 431 ff.

En vis indskrænkning i reglerne, der bryder med almindelige formueretlige principper, gøres med U 2014.3178 H, hvor køberen af en ejerlejlighed burde have udnyttet en aftalt adgang til at træde tilbage fra (»hæve«) aftalen og derfor ikke havde krav på godtgørelse i anledning af, at ejendomsmægleren havde angivet fællesudgifterne for lavt. Den, der hand- ler i tillid til rigtigheden af en oplysning, en vurdering eller et råd, kan i øvrigt udmærket tænkes at lide et økonomisk tab, jf. f.eks. U 1993.52 H (jf. Xxxxxx Xxxxxxxx i U 1993 B s. 217) og nærmere i 2. del s. 264 ff. Disse tilfælde falder også ind under ejendomsformid- lingslovens § 47, hvor forbrugere lider tab. Se også U 1994.280 H og bet. 1241/1992 om lov om omsætning af fast ejendom s. 70 ff.

Hvor de almindelige mangelsregler ikke giver megen vejledning, har det sær- lig betydning, hvilke oplysninger og garantier en sælger (eller anden natural- debitor) afgiver om ydelsen, således ved salg af virksomheder og fordringer (f.eks. pantebreve). Hvis der ikke er tilbageholdt oplysninger eller afgivet ga- rantier eller urigtige oplysninger, vil der i reglen slet ikke foreligge nogen mangel. Ved virksomhedsoverdragelse er det sædvanligt, at der udarbejdes et egentligt »garantikatalog«.

I U 2014.1474 H ifaldt virksomhedssælger ansvar direkte i henhold til en afgivet garanti. I U 2014.3683 H blev virksomhedssælger frifundet, da det påberåbte forhold ikke var omfat- tet af en indeståelse i overdragelsesaftalen.

6.1.2. Urigtige oplysninger afgivet i god tro

Det er almindeligt, at parter under kontraktsforhandlinger udveksler eller ud- beder sig oplysninger om beskaffenheden af eller krav til den naturalydelse, der skal erlægges, eller om det formål, hvortil ydelsen tænkes anvendt, eller de forhold, den skal anvendes under. Parterne tager ikke altid – udtrykkelig – stilling til, om oplysninger eller krav skal være kontraktsvilkår med virkning som en betingelser, garantier eller andet. Undertiden bliver spørgsmål og svar ikke optaget i teksten i et endeligt kontraktsdokument. Parternes udtalelser under forhandlingerne kan bestå i en egentlig formel varedeklaration, tekni- ske specifikationer eller vejledninger (brugsanvisninger) om varernes brug eller i oplysning i andre former om faktiske forhold og i sælgerens anbefalin-

ger af varer. Udtalelserne kan have et mere eller mindre bestemt indhold eller være ganske vage. Oplysninger og anbefalinger fra den, der udbyder sine ydelser, har ofte væsentlig betydning for kunderne, både for en almindelig forbrugers produktvalg og for en erhvervsdrivendes undersøgelser og sam- menligninger af de produkter af en bestemt art, som findes på markedet. Ud- talelserne kan være af betydning både for kunder uden sagkundskab og for kunder, der har en særlig varekundskab eller anden sagkundskab af betydning for bedømmelsen af varens kvalitet og egnethed.

En del, men ikke alle faktiske oplysninger, der gives i forbindelse med indgåelsen af en kontrakt, har retlig betydning som kontraktsindhold eller dog som et fortolkningsdatum. Oplysninger fra sælgeren om salgsgenstandens egenskaber og egnethed samt tilkendegivelser fra køberen om den brug, han vil gøre af genstanden og om hans forventninger til den, f.eks. med hensyn til holdbarhed og anvendelighed, tillægges jævnlig betydning som en beskrivel- se af salgsgenstanden, som denne skal leve op til for at kunne anses som mangelfri, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 1, 2 og 4. Hvor en erhvervsdrivende sæl- gers oplysninger og reaktion på køberens vejledningsbehov indgår i sælge- rens markedsføring af sine produkter, er både meddelelse af god og korrekt information og vejledning pligtmæssig, jf. KBL §§ 75 a, stk. 1, og 76, stk. 1, nr. 2.150

Det er almindeligt, at næringsdrivende roser deres produkter i almindelige vendinger, f.eks. betegner en vare eller en forsikring som god eller uundvær- lig, udsigten fra en ejendom som smuk (f.eks. »fjordkig« i U 2008.46 V) eller målet for en selskabsrejse som et »badeparadis«. Sådanne anprisninger og anbefalinger uden et bestemt til positivt indhold tillægges i almindelighed ik- ke betydning. En lovprisning kan skabe indtryk og stemning og motivere en del kunder til at kontrahere, men rummer ikke en egentlig oplysning om ydel- sen. En lovprisning og præsentation af produktet i forbindelse med prisfor- langendet kan indikere et højt kvalitetsniveau. Almindelige rosende bemærk- ninger har som oftest ingen retsvirkninger, hvad enten udtalelsen fremsættes som led i et professionelt salgsarbejde eller i andre situationer, og hvad enten udtalelsen fremkommer under forhandlinger med et bestemt kundeemne eller (som nævnt i KBL § 76, stk. 1, nr. 2) er indeholdt i reklame, som er rettet til en videre kreds. Det beror på udtalelsens indhold, den måde, hvorpå udtalel- sen fremsættes og den situation, hvori udtalelsen fremkommer, om modtage- ren med føje kan opfatte udtalelsen som en bestemt oplysning eller må indse, at der blot foreligger en almindelig uforpligtende, overtalende bemærkning.

150. Jf. ovenfor i afsnit 2.2.

Se herved nedenfor i afsnit 6.2 om U 1964.87 H. Se også U 2009.2630 V, hvor det i salgsmaterialet for en campingplads var anført, at pladsen »for få midler« kunne opgraderes. Bestemmelsen i KBL § 76, stk. 1, nr. 1, om sælge- rens oplysninger angår bestemte faktiske oplysninger, men ikke almindelig lovprisning. Bestemmelsen lægger dog for forbrugerkøb en vis bevisbyrde på sælgeren for, at der kun har været tale om almindelig lovprisning (salestalk).

Hvor en oplysning meddelt af den ene part tillægges virkning som et kon- traktligt krav til ydelsens faktiske egenskaber, således at ydelsen anses for at være mangelfuld, hvis oplysningen ikke holder stik, selv om sælgeren var i god tro, ligger det nærmest at opfatte forholdet således, at oplysningen er ble- vet kontraktsindhold, således at der foreligger en mangel, hvis oplysningen viser sig at være urigtig. En udtalelse eller en oplysning i anden form må her som ellers antages at være tilstrækkelig kommunikeret til kunden, dersom op- lysningen er afgivet i en form, der er egnet til information af kunder. En kø- ber kan også påberåbe sig oplysninger, som han ikke var opmærksom på ved kontraheringen, f.eks. en detailoplysning i en teknisk specifikation, som først nærlæses, når der melder sig skuffelser med en indkøbt maskine.

6.1.3. Urigtige oplysninger afgivet i ond tro

En part handler i almindelighed culpøst, hvis han giver sin forhandlings- modpart positivt urigtige oplysninger under kontraktsforhandlinger, som han ikke har grund til at anse for korrekte, jf. KBL § 80, stk. 1, nr. 2. I U 2015.702 Ø var der ved afkrydsning i en tilstandsrapport afgivet en positivt urigtig oplysning om, at der var etableret et omfangsdræn. Uanset om oplys- ningen hidrørte fra sælgeren eller den bygningssagkyndige, havde sælgeren handlet simpelt uagtsomt, og der pålagdes erstatningsansvar efter dansk rets almindelige regler.

Efter omstændighederne pådrager en part sig også erstatningsansvar, hvis han undlader at videregive oplysninger, som han er en naturlig oplysningskil- de til, og som har betydning for den anden part, jf. KBL § 80, stk. 1, nr. 3. Forkerte eller utilstrækkelige oplysninger kan dog berigtiges, indtil kontrak- ten er indgået, jf. KBL § 76, stk. 2. Der opstår normalt kun negative retsvirk- ninger, og da i form af misligholdelsesbeføjelser, hvis der kommer en kon- trakt i stand. Undladelse af at afslutte kontraktsforhandlinger med at indgå en kontrakt er ikke i almindelighed ansvarspådragende.151

151. Jf. Gomard i Forhandlingene ved Det 30. nordiske juristmøde, 1984. Del I s. 276 ff. Se om culpa in contrahendo nærmere i 2. del s. 216 ff.

6.1.4. Loyal oplysningspligt

Kontraktsparter har pligt til at oplyse hinanden om forhold vedrørende deres egen ydelse, som de kender eller bør kende, og som de må gå ud fra kan være af betydning for aftageren af ydelsen, sml. KBL § 76, stk. 1, nr. 3, og om ar- bejdskontrakter f.eks. U 1930.675 Ø. Kravene til, hvad en erhvervsdrivende sælger »bør vide«, må i almindelighed sættes højere end kravet til andre sæl- gere.

Sml. formuleringen i 3. udgave af denne bog s. 193 (4. udgave s. 218) og hertil Xxxxx Xxxxxx i U 2004 B s. 140 ved note 51.

Kontrahenters gensidige oplysningspligt kan foruden på culpareglen og købelovens re- gel om forbrugerkøb støttes på AFTL §§ 30, 33 og 36, jf. Gomard m.fl.: Almindelig kon- traktsret s. 140 ff. og Ussing: Aftaler s. 176 ff. samt Hagstrøm: Obligasjonsrett s. 147 ff.

Parterne har oplysningspligt over for hinanden. Tilsidesætter f.eks. en sælger sin oplysningspligt, og opdager køberen dette inden aftaleindgåelsen, kan køberen lade være med at indgå aftalen og kræve erstatning efter reglerne om erstatning uden for kontrakt. Tilsidesættelse af den loyale oplysningspligt er ansvarspådragende, også inden der er indgået en kontrakt, jf. princippet om culpa in contrahendo og f.eks. U 2018.2879 Ø. Opdager køberen først efter aftaleindgåelsen, at sælgeren ikke har opfyldt sin loyale oplysningspligt, kan køberen kræve erstatning eller afslag i anledning af manglen og efter om- stændighederne endog hæve aftalen.

En salgsgenstand anses i almindelighed for mangelfuld, hvis den viser sig at lide af skjulte fejl, og sælgeren er ansvarlig for manglen, hvis han kunne og burde have oplyst om denne, jf. KBL §§ 76, stk. 1, nr. 3, og 80, stk. 1, nr. 3. Culpareglens anvendelighed på mangelsområdet er heller ikke udelukket eller begrænset i ikke-forbrugerkøb, selv om reglen i KBL § 42, stk. 2, kun omta- ler ansvar for svig og garanti.152

Tysk ret har heller ikke fastholdt den til ordlyden af KBL § 42, stk. 2, svarende begræns- ning til svig og garanti, jf. nu BGB § 434, der delvis svarer til CISG artikel 35. – Se om anglo-amerikansk ret Treitel: Law of Contract s. 839 f. og Honnold: Uniform Law for In- ternational Sales nr. 224 med note 6.

Hvis sælgeren bistås af en professionel, f.eks. en ejendomsformidler, kan denne blive pålagt solidarisk erstatningsansvar med sælgeren, jf. f.eks. U 2008.2018 V og U 2012.1017 V.

152. Jf. Spleth i U 1962 B s. 215 med note 1.

Såfremt oplysninger om ydelsesgenstanden i skriftlige erklæringer og mundtlige udtalelser fra en udlejer, sælger eller hans leverandører eller anden naturaldebitor er urigtige, anses ydelsesgenstanden i almindelighed som mangelfuld, selv om oplysningerne ikke har karakter af en garanti, men alene er en ren faktisk meddelelse. Såfremt erklæringer af denne art, f.eks. en bil- sælgers oplysning om, at bilen kun har haft én ejer, ikke har kørt som taxa el- ler på anden måde benyttet i erhverv, eller kun har kørt et bestemt antal km, eller en hussælgers oplysning om, at han ikke i sin ejertid har iagttaget tegn på svamp i huset, er urigtige, er sælgeren ansvarlig for manglen, hvis han har handlet culpøst, idet han ikke havde føje til at anse »oplysningerne for kor- rekte«, sml. for forbrugerløsørekøb KBL § 80, stk. 1, nr. 2. Hvis sælgeren hverken indså eller burde indse, at oplysningerne var – eller sandsynligvis var

– urigtige, anses ydelsesgenstanden dog i almindelighed som mangelfuld, medmindre erklæringen indeholder et tydeligt forbehold (ansvarsfraskrivelse) for mulige skjulte fejl. Køberen har gensidighedsbeføjelser, blot genstanden er mangelfuld, også selv om sælgeren ikke er ansvarlig for manglen, jf. f.eks. KBL § 76, stk. 1, nr. 1, og f.eks. U 1987.23/2 H og U 2014.3715 H. Det kan tænkes, at køberen ikke har noget erstatningskrav mod sælgeren, men kan hæve købet over for denne, samtidig med at køberen har et erstatningskrav mod en anden medvirkende part (f.eks. en formidler, en bygningssagkyndig eller – som i U 2016.415 V om køb af en hest – en dyrlæge).

Uagtsomhed med hensyn til rigtigheden af indholdet af faktiske oplysninger og fortielser over for medkontrahenter medfører i almindelighed også ansvar i andre kontraktsforhold end køb. Også engelsk ret, der tidligere var tilbøjelig til at begrænse ansvaret for »misrepre- sentations« til svig, går nu langt i retning af at pålægge ansvar for uagtsomhed for skade forvoldt ved urigtige udtalelser, f.eks. en banks oplysning om en kundes kreditværdighed eller en sagkyndig bortforpagters oplysning om forretningens muligheder, jf. Treitel: Law of Contract s. 361 ff. og Cheshire, Fifoot and Furmston: Law of Contract s. 330 ff. Se om en lignende udvikling i Tyskland Larenz: Schuldrecht, Besonderer Teil, Halbband 1 s. 425 ff.

Den loyale oplysningspligt angår i første række sælgerens ydelse. I retsøko- nomisk forstand kan pligten begrundes med den informationsassymmetri, der typisk foreligger, fordi sælgeren – modsat køberen – kender salgsgenstanden. Der skal derfor sikkert mere til, for at en sælger pålægges ansvar for at fortie andre forhold, som køberen selv kunne have skaffet sig oplysning om, jf. her- til U 2001.1293 H. I denne sag fandtes sælgeren af en bådudlejningsvirksom- hed ikke at have tilsidesat sin oplysningspligt ved at undlade at omtale en rapport vedrørende branchens almindelige forhold.

6.2. Garanti (tilsikring, indeståelse)

Ikke enhver oplysning, som en part har meddelt modparten i forbindelse med kontraheringen, og som har betydning for modparten, kan fortolkes som en garanti og få virkning som grundlag for ansvar. En kontrahent ifalder ikke ansvar, hvis oplysninger, som han har videregivet i begrundet god tro om de- res rigtighed og tilstrækkelighed, viser sig at være fejlagtige, medmindre kon- trahenten – udtrykkeligt eller stiltiende – har påtaget sig en garanti for, at op- lysningerne er rigtige og tilstrækkelige. Indholdet af et løfte om garanti (en tilsikring eller indeståelse) kan f.eks. angå rigtigheden af en oplysning, en nuværende bestemt tilstand eller en fremtidig udvikling, f.eks. at et pantebrev (snart) kan tinglyses anmærkningsfrit, eller at meddelte retsanmærkninger (snart) vil kunne blive slettet, at en vej eller bro under bygning vil kunne åb- nes for trafik på en bestemt dag, at et skib kan eller i færdigbygget tilstand vil kunne præstere en vis fart og højst bruge en bestemt mængde olie, og at det kan rumme en vis mængde last, at en bil (kun) har kørt et vist antal km, eller at en maskine har en vis ydeevne og er holdbar i (mindst) en vis tid. Et gyl- digt garantiløfte forpligter ligesom andre løfter afgiveren i overensstemmelse med sit indhold. Har f.eks. sælgeren af en fast ejendom påtaget sig garanti for, at ejendommen ikke er angrebet af svamp eller husbukke, sml. U 1941.111 H og U 1976.475 H, eller for, at fornødne godkendelser fra myn- dighederne foreligger eller kan opnås, sml. U 1977.104 H, er ejendommen mangelfuld, hvis den garanterede tilstand viser sig ikke at bestå eller at kunne opnås, og sælgeren er erstatningsansvarlig for køberens positive opfyldelses- interesse. Retsvirkningerne i tilfælde af, at en garanti bliver aktuel, er, uanset om sælgeren er i god eller ond tro, erstatningsansvar og normalt også gensi- dighedsbeføjelser for køberen. Udtryk som »så vidt vides«, »ikke sælgeren bekendt« og lignende i kontrakten er ikke omfattet af KBL § 77, stk. 1, og re- ducerer ansvaret fra et objektivt garantiansvar til et culpaansvar, men udeluk- ker ikke køberen fra gensidighedsbeføjelser, f.eks. forholdsmæssigt afslag, sml. U 1990.537 V og U 1996.304 V.

En garanti kan være udtrykkelig, som f.eks. en kunsthandlers garanti for,

at et billede er malet af en (kendt) kunstner, jf. U 1938.413/2, U 1947.781 Ø og U1960.1048 H (jf. Xxxxxxxx i TfR 1960 s. 301 ff., bogudgaven s. 319 f.). En udtalelse om ydelsens egenskaber kan efter omstændighederne af modta- geren opfattes og få virkning som en garanti, selv om udtalelsen hverken be- nævner sig som eller er formuleret som en garanti. Der kan også undertiden indtræde garantivirkninger, selv om intet har været sagt om ydelsens kvalitet, idet sælgeren anses for at have afgivet en stiltiende garanti. Udtalelser, der har karakter af almindelig lovprisning, har ikke virkning som en garanti (in- deståelse), jf. U 2002.249 H om udtalelser i brochurer om »Ny Eternit«. En

udtalelse, som efter sit umiddelbare indhold ikke adskiller sig fra en alminde- lig oplysning om eller lovprisning af salgsgenstanden, kan imidlertid på grund af den særlige situation, hvori udtalelsen fremsættes, blive tillagt virk- ning ikke blot som en bestemt oplysning, men som en garanti, jf. således bl.a. U 1964.87 H om et svar på et bestemt spørgsmål fra medkontrahenten (bilen har »pæne dæk«). Denne og lignende afgørelser kan dog også ses som ek- sempler på culpaansvar for urigtige eller vildledende faktiske oplysninger. Der er næppe nogen reel forskel mellem indholdet af culpareglen i KBL

§§ 76, stk. 1, nr. 3, og 80, stk. 1, nr. 2 og 3, og KBL § 42, stk. 2, således som bestemmelsen forstås i retspraksis, skønt § 42, stk. 2, tilsyneladende begræn- ser culpareglen ved kun at pålægge løsøresælgeren ansvar for oprindelige mangler ved svig og garanti. Indholdet af reglerne falder sammen, når sælge- rens culpøse krænkelse af sin loyale oplysningspligt, som f.eks. i U 1923.518 H og U 1978.48 H, anses som ansvarspådragende, jf. KBL § 80, stk. 1, nr. 2 og 3.

Udtalelser, der fremtræder som en meddelelse af faktiske oplysninger, og efter omstændighederne også fortielser, tillægges undertiden virkning som en egentlig stiltiende garanti for, at ydelsen har visse faktiske egenskaber, såle- des at leverandøren er ansvarlig, selv om han er i god tro. En række forskel- ligartede faktorer har her betydning. Prisen er en vigtig faktor. En særlig høj pris må jævnlig opfattes som en garanti for en vis god kvalitet, jf. U 1923.518 H og U 1968.194 Ø. Særlig sagkundskab hos den ene part kan tale for at til- lægge de oplysninger, han giver, garantivirkning, navnlig dersom den anden part ikke har samme kyndighed, men har grund til at lade sig vejlede af sin leverandør, jf. U 1968.828 Ø. Det kan herved få betydning, om kunden har kendskab og adgang til leverandørens oplysningskilder, jf. U 1938.170 Ø og U 1966.483/3 Ø.

Retsvirkningerne af mangler er lagt fast i almene regler, bl.a. i KBL §§ 42- 54 og §§ 76-85. Reglerne i købeloven er bortset fra forbrugerkøb deklaratori- ske, jf. KBL § 1, og kan således fraviges ved parternes – udtrykkelige eller stiltiende – aftale. Virkningen af en garanti for, at en ydelse har bestemte fak- tiske egenskaber, der bliver aktuel, er ofte, at de almindelige »legale« mislig- holdelsesfølger efter købeloven eller anden lov indtræder. En garanti kan ef- ter omstændighederne fortolkes således, at garantien, når eller hvis den bliver aktuel, dvs. i tilfælde af, at de garanterede egenskaber ikke foreligger, har an- dre retsfølger end dem, der følger af loven. En sådan fortolkning kan være indikeret, selv om erklæringen ikke udtaler sig om retsvirkningerne i tilfælde af, at garantien bliver aktuel. Som eksempel på en afvigelse fra almindelige regler om erstatningskravets omfang begrundet i garantiens karakter eller i den sædvanlige forståelse af en sådan garanti kan nævnes U 1984.525 H, der

fandt, at der efter sædvane ikke ydes erstatning for driftstab på grund af en købt ornes ufrugtbarhed, og U 1941.61 H (dissens) med note 1, som antog, at en garanti mod smitsom kalvekastning under de foreliggende omstændighe- der kun omfattede værdiforringelsen af det solgte kreatur (direkte skade), men ikke skader opstået ved udbredelse af smitten i købers besætning (indi- rekte skade eller følgeskade).

En begrænsning af den erstatningsberettigede indirekte skade kan også følge af reglerne om adækvans, jf. f.eks. U 1982.137 H og nærmere i Obligationsret 2. Del s. 244 ff. – I købelo- vene i de andre nordiske lande omfatter objektivt ansvar, der ikke følger af en garanti, ikke indirekte skade, jf. Håstad: Köprätten s. 197 ff. Kontrolansvaret (sml. CISG artikel 79) om- fatter ikke (modsat CISG artikel 74) indirekte skader, jf. Xxxxxxxx: Kjøpsrett s. 282 ff.

I køb, som ikke er forbrugerkøb og derfor ikke er undergivet den præceptive regel i KBL § 78 (§ 1, stk. 2), kan en »garanti« både begrænse gensidigheds- beføjelserne og i stedet tilsige afhjælpning eller omlevering. En begrænsning af en kundes legale beføjelser forudsætter imidlertid altid sikre holdepunkter herfor i aftalen, jf. f.eks. U 1938.413 og U 1969.152 H.

Se nærmere om fabrikant- og sælgergarantiers betydning for ret og pligt til afhjælpning Obligationsret 2. del s. 90 ff., og se U 2008.2238 H som eksempel på afskæring af andre beføjelser, i det omfang afhjælpning er sket. Foretager sælger ikke afhjælpning, bevarer køberen i almindelighed sine øvrige beføjelser, se f.eks. U 2009.1278 V om ophævelse af forbrugerkøb af bil. I forbrugerkøb påhviler der i almindelighed efter den præceptive regel i KBL § 78 sælgeren en afhjælpningspligt.

En erhvervsdrivendes »garanti« kan ikke betage forbrugeren rettigheder, som denne ellers har ifølge ufravigelige regler i lovgivningen, jf. MFL § 17.

En garanti angår tingens egenskaber og holdbarhed på tidspunktet for kon- traheringen. Fejl ved kontraktsgenstanden, som indtræder efter kontraherin- gen, og som ikke skyldes oprindelige fejl ved tingen, såsom en skrøbelig kon- struktion, ringe materialer eller fejl ved udførelsen eller fremstillingen – efter- følgende mangler – er ikke dækket af en almindelig garanti, som er en ren egenskabsgaranti, men kan være dækket af en holdbarhedsgaranti eller funk- tionsgaranti.153

Det fremgår som ofte klart af omstændighederne, om en kontraktsgen- stand er behæftet med mangler, og hvad der er den sandsynlige årsag til manglen eller skaden, sml. f.eks. U 1948.191 H. Bevisbyrden for, at kon- traktsgenstanden ved risikoens overgang (KBL §§ 44 og 77 a) havde mang-

153. Jf. ovenfor i afsnit 3 samt 2. del s. 264 f.

ler, påhviler erhververen, men bevisbyrden for, at en fejl, der viser sig i en ga- rantiperiode, er opstået senere, f.eks. ved slid, manglende vedligeholdelse el- ler betjeningsfejl, er garantens. En garanti må dog som oftest forstås således, at også fejl, der opstår i garantiperioden, anses som mangler.154

I forbrugerkøb er bevisbyrden dog sælgerens, hvis den manglende over- ensstemmelse med kontraktens krav viser sig inden 6 måneder efter leverin- gen, jf. KBL § 77 a, stk. 3 (løsørekøbsdirektivets artikel 3, stk. 3).155

En tidsfrist eller anden begrænsning for brugen af kontraktsgenstanden er en naturlig be- standdel af en holdbarhedsgaranti. En »garanti« for en ny bil kan f.eks. være begrænset til ét år efter købet eller 10.000 kilometers kørsel. Det er åbenbart, at 2-års fristen efter KBL

§§ 54 og 83 anses som fraveget, hvor sælgeren f.eks. en fabrikant har givet fem års garanti for en solgt maskines brugbarhed.

Garantier, som angår en tings oprindelse, er ikke bundet til et vist tidsrum eller et vist mål for brug af tingen, men 2-års fristen i KBL § 54 er også anvendelig her. I U 1960.1048 H (jf. Xxxxxxxx i TfR 1961 s. 301 ff., bogudgaven s. 319 f.) antoges under dissens (5-2), at en kunsthandler, der havde afgivet garanti for ægtheden af et maleri solgt til en anden kunsthandler, ikke kunne drages til ansvar, da maleriet, efter at fristen var udløbet, viste sig at være falsk. Dommen lægger i præmisserne vægt på, at der forelå et salg mellem hand- lende, men der fandtes ikke dengang særlige regler om forbrugerkøb og i dag svarer KBL

§ 83 (stort set) til § 54. I U 1968.828 Ø blev en antikvitetshandlers garanti ved salg til en privat for en antikvitets oprindelse udlagt således, at køberens ret til at kræve forholds- mæssigt afslag faldt bort ved 1-års fristens udløb, mens retten til at hæve ikke var begræn- set af 1-års fristen. Afgørelsen må anses for urigtig. Adskillige ting har en normal holdbar- hed, der overstiger 2 år, og bet. 845/1978 s. 42 f. og bemærkningerne til forbrugerkøbe- loven af 4. april 1979 i FT 1978-79, tillæg A, sp. 2160, ytrede sympati for at lade mangels- beføjelserne bestå i den normale holdbarhedstid, og for at dette skulle kunne bygges på en

– fingeret eller stiltiende – indeståelse. Spørgsmålet er ikke taget op i bet. 1403/2001, og retspraksis har henholdt sig til lovens ordlyd. Bestemmelserne i KBL §§ 54 og 83 anses ikke for stiltiende fraveget af en garanti, der ikke har en naturlig tidsmæssig begrænsning eller angår ting, hvis normale holdbarhed er væsentlig længere end 2 år, jf. U 2002.249 H, U 1998.886/2 H og er også fastholdt i forbrugerkøb, jf. U 1984.1077 H om køb af et lyst- fartøj. Her var aftalen om købet indgået før den 1. januar 1980, og afgørelsen er derfor truffet på grundlag af § 54, ikke § 83. Reglen i KBL § 83 er imidlertid reelt blot en genta- gelse af § 54, og da lovens tekst er uændret, må også retstilstanden antages at være uæn- dret. Se hertil Xxxxxxxxxx m.fl.: Købeloven s. 991 ff., Xxxxxxx-Xxxxxxx: EDB-kontrakter s. 233 f. og Møgelvang-Xxxxxx i Advokaten 1994 s. 290 ff. Både CISG artikel 39(2) og for- brugerkøbsdirektivets artikel 5, stk. 1, fastsætter en tidsfrist af 2 år for køberens adgang til at påberåbe sig faktiske mangler. – 2-årsfristen gælder ikke for køb af byggematerialer, jf. KBL §§ 54, stk. 3, og 83, stk. 2, 2. pkt. Fristen gælder heller ikke, hvor der udstedes et of-

154. Jf. Xxxxxxxx: Kjøpsrett s. 202 f. med henvisning bl.a. til U 1920.115 H og U 1984.536 H.

155. Se om bevisbyrden i andre tilfælde for tilstedeværelsen af fejl, der kan være en man- gel, ovenfor i afsnit 3.1.

fentligt påbud (f.eks. efter produktsikkerhedsloven) om tilbagekaldelse af produktet pga. fare, jf. KBL §§ 54, stk. 2, og 83, stk. 2, 1. pkt. Heri synes at ligge en forudsætning om, at 2-årsfristen i øvrigt er absolut, jf. U 1998.886/2 H. Dette standpunkt er bestyrket, efter at fristen ved lov nr. 213 af 22. april 2002 blev forlænget fra 1 til 2 år.

U 2002.249 H er udførligt omtalt i bet. 1433/2003 om byggematerialer s. 45 f. Se også bet. 1460/2005 om forældelse s. 409. 2-årsfristen i KBL § 54 fraviges hvor sælgeren har handlet svigagtigt, sml. U 2004.92 H.156

En garanti er et løfte, og dette løfte kan som andre løfter påberåbes af den el- ler dem, løftet er rettet til. Efter omstændighederne må også andre end garan- tens medkontrahent anses som løftemodtager og erhverver af den ret, som ga- rantien indeholder, sml. KBL § 84.157 En forhandler kan videregive, retten ef- ter en garanti, hvor garanten har givet eller må anses at have givet sin for- handler eller anden medkontrahent bemyndigelse til at overdrage retten efter garantien til sine kunder.

I U 1952.44 H var en afgivet garanti et løfte til løftemodtageren personlig. Se om produ- centgarantier Theilgaard m.fl.: Købeloven s. 1007 f., Xxxxxxx-Xxxxxxx: EDB-kontrakter s. 188 f., Xxxx og Xxxxxxxxx-Xxxxxx: Garantier s. 40 ff., Xxxxxx Xxxxxxxx: Markedsførings- ret s. 224 og Forbrugerkøbsbetænkningen nr. 845/1978 s. 49.

Den, der videregiver sin leverandørs garanti, står ikke blot som fuldmægtig, men bliver medhæftende som garant, medmindre andet er aftalt eller fremgår af omstændighederne. Lader en fabrikant eller importør sine produkter ledsa- ge af et garantibevis, som efter sit indhold er rettet til den endelige køber af produktet, være sig en privat forbruger eller en erhvervsvirksomhed, kan denne køber rette de krav, som garantien hjemler, både mod forhandler og mod fabrikant/importør, sml. U 1973.263/1 GSR, U 1982.915 Ø og U 1985.700 Ø samt KBL § 84 om reklamation og KBL § 76, stk. 1, nr. 2, om oplysninger, som kan antages at have betydning for køberes bedømmelse af salgsgenstanden, givet af sælgerens leverandører (»et tidligere salgsled«) i meddelelser, der er beregnet til at komme til almenhedens eller køberens kundskab. En sådan garanti vil efter omstændighederne også følge varen, der- som varen efter en tids brug sælges eller byttes bort af køberen.

156. Se om salg af værdipapirer ovenfor i afsnit 4.2 og 5.2.

157. Jf. ovenfor i afsnit 8.3.5 om direkte krav mod sælgers leverandør.

6.3. Forbehold. Spillerum og tolerancer‌

6.3.1. Forbehold om fejlen

Aftaleparter optager undertiden i deres kontrakt en bestemmelse eller forbe- hold om, at visse bestemte fejl ved ydelsen ikke eller ingen fejl ved ydelsen skal betragtes som mangler. Det fremgår undertiden af omstændighederne ved handelen, at fejl og ringe kvalitet ikke er en mangel, som f.eks. hvor en bil sælges til ophugning, et hus til nedrivning eller et kreatur til destruktion.

Kontrakter om salg og leje indeholder undertiden en bemærkning om, at ting eller ejendom har været beset af køber eller lejer, før kontrakten blev indgået, og at ydelsesgenstanden overdrages »som den er og forefindes«, »as is«, »tel quel«, »som påvist af sælgeren« eller »som beset«. Sådanne klausu- ler afskærer, hvis de tages på ordene, enhver mangelsbeføjelse, men række- vidden af en sådan klausul beskæres meget væsentligt, både af krav om at klausulen virkelig er vedtaget af parterne, af regler om ugyldighed og af grundsætninger om fortolkning, bl.a. om at erhververens naturlige forståelse af rækkevidden af klausulen er væsentlig.158

En leverandør kan have behov for at sikre sig mod at blive mødt med mangelskrav, men gyldigheden af bestemmelser om at fravige mangelsreg- lerne er begrænset i forbrugerkøb, jf. KBL § 77. Også brugte, defekte og gamle ting skal imidlertid kunne sælges.

Intet forbehold kan ophæve virkningen af svig eller uhæderlighed, sml. herved om svig bl.a. AFTL § 30 samt KBL §§ 42, 47 og 48. Et forbehold kan ikke legitimere en forsætlig eller uagtsom forsømmelse af overdragerens loy- ale oplysningspligt, sml. om forbrugerkøb KBL § 76, stk. 1, nr. 3, der er præ- ceptiv, og U 1971.392 Ø og U 1998.1257 Ø.159

Fundamentale (meget væsentlige) fejl må ofte anses som en mangel uanset en generel klausul om salg as is eller lignende.

Ved køb på auktion kan køber kun påberåbe sig mangler, hvis der er ud- vist svig, eller hvis »genstanden ikke svarer til den betegnelse, under hvilken den er solgt«, jf. nærmere KBL § 48 og om forbrugerkøb KBL § 77, stk. 2.

Se om KBL § 77, stk. 2, bet. 1403/2001 s. 35 f. og 185 f. Bestemmelsen i § 48 begrundes i Udkast til Lov om Køb s. 73 f. med, at den lovfæster et almindeligt auktionsvilkår om, at tingene på auktionen sælges, som de er, jf. Jul. Xxxxxx i Speciel Del I s. 238 f. Se om tvangsauktion Gomard: Xxxxxxxx s. 326 med note 170 og bet. 800/1977 om tvangsauktion s. 114.

158. Sml. Gomard m.fl.: Almindelig kontraktsret s. 173 f. og U 1987.801 H.

159. Flere domme er citeret i Xxxxxxxxxx m.fl.: Købeloven s. 738 ff. Se også Xxxxxx: Norsk kjøpsrett s. 232 f. og Xxxxxxxx: Kjøpsrett s. 82 ff.

Også ved salg, der ikke sker på auktion, er salgsgenstanden mangelfuld uan- set en generel as is-klausul, hvis den oplysning, som ligger i betegnelsen af tingen, viser sig at være urigtig.

Klausulen »som den er og forefindes« har været meget brugt ved salg af fast ejendom. Klausulen har i hvert fald som fast inventar i en standardkon- trakt ofte kun betydning som en advarsel om, at sælgere efter gældende ret om mangler ikke hæfter for enhver svaghed eller særegenhed ved ejendom- men, som køberen måtte anse for en fejl.160 As is-klausulen kan derimod på løsørekøbets område i et vist omfang lægge risikoen for skjulte, væsentlige mangler over på køberen.

Se om skibssalg »as is« U 1982.609 H, U 1956.780 H og U 1986.644 H samt Brækhus: Juridiske arbeider fra sjø og land s. 433 ff.

KBL § 77 fastslår efter ændringen ved lov nr. 213 af 22. april 2002 (indføjet i lovforslaget), at en »som den er og forefindes«-klausul (el. lignende) ikke kan gøres gældende over for køberen i forbrugerkøb. Den tidligere formulering gik ud på, at en sådan klausul ikke kunne ændre betydningen af sælgerens po- sitive oplysninger eller fortielser, jf. således også U 1951.702 H, og tonede det abstrakte mangelsbegreb efter § 76, stk. 1, nr. 4, ned til »i væsentlig ringe- re stand«. Den gamle formulering ligger nær gældende ret i ikke-forbruger- køb.

KBL § 47 indeholder en almindelig bestemmelse om caveat emptor.161

Bestemmelsen gælder ikke i forbrugerkøb, jf. KBL § 1 a, stk. 3, hvor dog

§ 77 b indeholder en regel om, at en forbrugerkøber ikke kan påberåbe sig en mangel, som han ved aftalens indgåelse var eller måtte være bekendt med.

Et almindeligt forbehold om sælges som beset eller lignende kan have be- tydning som en opfordring til køberen om enten selv at undersøge salgsgen- standen eller til at forlange en garanti eller dog bestemte oplysninger, hvis han lægger vægt på kvaliteten eller bestemte egenskaber, jf. U 1982.609 H. Retstilstanden afhænger i øvrigt i høj grad af handlens karakter, sml. U 1972.415 GSR om brugtbilhandelen mellem bilhandlere. KBL § 47 gør kun undtagelse for svig, men køberen kan påberåbe sig mangler, som sælgeren burde have oplyst, selv om køberen ville have opdaget manglen ved at fore- tage en undersøgelse af normalt omfang, sml. U 1987.279 H.

160. Jf. bet. 1276/1994 s. 101 f. og ovenfor afsnit 5.3.4.

161. Jf. nedenfor i afsnit 7.

6.3.2. Spillerum og tolerancer‌‌

Kontraktens krav til ydelsen indeholder undertiden et vist spillerum, navnlig for leveringstid og kvantum eller tolerancer for dimensioner, ydeevne m.m., jf. ovenfor i kap. 1, afsnit 4.2. En afvigelse, der ligger inden for et rimeligt el- ler et særlig aftalt spillerum, er ikke en mangel. KBL § 66 angiver, at ordet cirka ved angivelsen af varens mængde i genuskøb betyder ± 10 % for en hel ladning og ellers ± 5 %.162

Det kan være sagt udtrykkeligt eller fremgå af omstændighederne, at (mindre) udsving fra anførte normer og specifikationer er uundgåelige eller acceptable, jf. således om en blikkenslagers arbejde U 1972.36 H. Bestem- melsen i KBL § 66 om spillerum er ikke afgørende, hvor der i andre relatio- ner er føjet ord eller udtryk som ca. til en talmæssig oplysning.

Ved overdragelse af virksomheder spiller oplysninger og skøn i regnska- ber og budgetter om talmæssige størrelser såsom omsætning, ordrebehold- ning, faste omkostninger og overskud samt om vurderinger af værdien af ak- tiver og forventning til virksomhedens udvikling i fremtiden en væsentlig rol- le. Oplysninger, der ikke blot er en gengivelse af tal i bogholderi og årsrap- port, må ofte bygge på et skøn. I U 1963.280 H om salg af en slagterforret- ning var indkøbet af varer angivet til ca. 90.000 kr. årligt. Varekøbet viste sig at have været mindre end 70.000 kr. Den usikkerhed, der lå i udtrykket ca., ansås herved at være overskredet. Ikke kun aktuelle tal, men også oplysning om en udviklingstendens (trend) i tallene kan have betydning, jf. om faldende omsætning U 1978.48 H. I U 2011.47 Ø var omsætningen i en café faldet med 70 % forud for overdragelsen, og køberen kunne hæve købet. Efter om- stændighederne kan det være væsentligt, om en enkelt kunde har tilkendegi- vet at ville standse samhandelen, sml. U 2004.1784 H. Undertiden aftales det, at en del af købesummen er afhængig af, at den solgte virksomhed lever op til forventningerne (en earn out-klausul).163

7. Kreditors (erhververens) ret og pligt til at undersøge ydelsesgenstanden

7.1. Undersøgelsespligt før kontraheringen

Den, der vil skaffe sig viden om genstande, han overvejer at anskaffe sig, kan studere leverandørens reklamer, brochurer, brugsanvisninger og lignende,

162. Jf. herved Jul. Xxxxxx i Speciel Del I s. 77 ff.

163. Jf. Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxxx: Køb og salg af virksomheder s. 193 ff.

stille leverandøren spørgsmål før eller under kontraktsforhandlinger og un- dersøge genstandene enten personligt eller ved en anden, en bekendt, en medarbejder eller en særligt tilkaldt sagkyndig. En potentiel bilkøber kan be- de om en prøvetur, en huskøber kan bese huset alene eller sammen med en sagkyndig, få udarbejdet en tilstandsrapport, jf. lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom mv. § 3, en professionel indkøber kan under- søge varen osv. Særegenheder og fejl ved ydelsesgenstanden, som erhverve- ren kunne have gjort sig bekendt med ved en almindelig besigtigelse eller un- dersøgelse af selve genstanden, af en prøve eller af en beskrivelse, er i almin- delighed ikke mangler, jf. U 1972.622 H om en gammeldags brønd på en landejendom. Noget andet gælder naturligvis, hvis det er aftalt, at overdrage- ren skulle klargøre eller istandsætte tingen.

CISG bestemmer i artikel 35(3), at »The seller is not liable under subparagraphs (a) to (d) of the preceding paragraph for any lack of conformity of the goods if at the time of the conclusion of the contract the buyer knew or could not have been unaware of such lack of conformity«. Sidestillingen i reglen af køberens viden med, at køber »could not have been unaware« (herom Honnold: Uniform Law for International Sales nr. 229) stemmer med formuleringen af KBL § 77 b. Formentlig er der i dansk civilret en generel tendens til at udstrække anvendelsesområdet for regler om forsæt til også at omfatte tilfælde, hvor parten ikke kan have været uvidende om eller må antages at have været vidende om visse forhold, sml. f.eks. AFTL § 33 og Gomard m.fl.: Almindelig kontraktsret s. 165.

Ansvarsfrihedsreglen i CISG artikel 35(3) gælder ikke, hvor salgsgenstandens afviger fra beskrivelsen af genstanden i kontrakten, jf. artikel 35(1). I tilfælde af kendskab til en sådan afvigelse er en individuel fortolkning på sin plads.

Køber kan bruge, men behøver ikke at bruge sagkyndig hjælp til at undersøge salgsgenstanden. En almindelig køber kan påberåbe sig fejl, som kun en sag- kyndig kunne have opdaget, medmindre køberen faktisk har benyttet sagkyn- dig bistand eller køberen selv er sagkyndig, jf. U 1960.41 H og U 1994.79 H.

En fejl ved salgsgenstanden eller en begrænsning i genstandens anven- delsesmuligheder, som var køberen bekendt ved kontraheringen, er ikke en mangel, jf. om forbrugerkøb KBL § 76, stk. 2.164

En kontraktsgenstand er mangelfuld, når den ikke er kontraktmæssig, dvs. som lovet af leverandøren eller med føje forudsat (forventet) af aftageren. Parternes optræden under kontraktsforhandlingerne og ved kontraheringen har betydning for, hvilke krav erhververen kan stille til ydelsesgenstanden. Kontrakter er sjældent udtømmende, og de bestemmelser, de indeholder, er ikke altid klare eller entydige. Det har derfor væsentlig betydning, hvilken

164. Sml. Jul. Xxxxxx i Speciel Del I s. 235.

vægt der kan tillægges sekundære fortolkningsdata, parternes optræden og forventninger samt skik og brug. CISG indeholder i artikel 8 og 9 bestemmel- ser om fortolkning af købekontrakter, der ligger nær dansk national ret.

En leverandørs viden eller formodning om, hvad kunden ønsker og har brug for, kan øve indflydelse på mangelsafgørelsen, sml. KBL § 75 a, stk. 2, nr. 3. Det samme gælder sælgerens viden eller formodning om, at køberen har en bestemt opfattelse om genstandens brugbarhed, eller om at køberen forlader sig på sælgerens sagkundskab. De spørgsmål, som køberen stiller under salgsforhandlingerne, kan vise sælgeren, at køberen lægger særlig vægt på visse egenskaber, jf. KBL § 76, stk. 1, nr. 1 in fine og nr. 4. En køber, der vil være sikker på salgsgenstandens egenskaber, kan ikke altid slutte kontrakt alene i tillid til sælgerens oplysninger og til, at genstanden nok har den kvali- tet og anvendelighed, som ting, der betegnes som salgsgenstanden i kontrak- ten og i sælgerens markedsføring, sædvanligvis har. Der findes ofte ikke no- gen generel gængs standard – og dermed heller ikke noget generelt mangels- begreb. I U 2007.777 H (udeladt) var købet af en ejendom betinget af, at grunden blev afmeldt som affaldsdepot, hvilket skete. Køberen hævdede, at afmeldingen var sket med urette, og at han ikke kunne anvende ejendommen i overensstemmelse med hensigten. Højesteret fandt, at køberens ophævelse var uberettiget.

Hvor salgsgenstanden ikke er en almindelig kendt standardting, bør køber

derfor sikre sig en grundig beskrivelse af produktet, f.eks. af en maskines konstruktion og ydeevne eller andre tekniske specifikationer udarbejdet af fa- brikkens eksperter. Hvor der ikke findes standarder og ikke er givet bestemte oplysninger eller garantier, er der ofte intet grundlag for at udbygge kontrak- tens beskrivelse af ydelsesgenstanden med bestemte krav, se f.eks. i U 1982.609 H om salg af et gammelt skib. Køberen må se sig for. Et krav til køberen om at undersøge varen grundigt er naturligt i handel med varer, som køberen på grund af ukendskab til indretning og kvalitet har en naturlig inter- esse i at undersøge, bl.a. i handel med brugte ting og unika. Kravene til købe- rens (eller hans hjælperes) kyndighed og grundighed er størst i professionel handel, jf. f.eks. U 1950.935 SH, men heller ikke i handelskøb behøver en køber at foretage særligt indgribende eller dybtgående undersøgelser, jf. U 1989.713 H.

KBL § 47 fastslår, at køberen ikke kan påberåbe sig mangler, som han burde have opdaget ved undersøgelse af salgsgenstanden før købets afslut- ning, hvis han enten faktisk har undersøgt salgsgenstanden eller uden skellig grund har undladt at efterkomme sælgerens opfordring til at undersøge gen- standen, eller der før købets afslutning er givet ham lejlighed til at undersøge en prøve af salgsgenstanden, medmindre sælgeren har handlet svigagtigt.

CISG indeholder ikke en regel som KBL § 47 om undersøgelsespligt. KBL § 47 er stren- gere end BGB § 460, som kun afskærer mangelsindsigelser, hvis det skyldes grov uagt- somhed, at køberen ikke har opdaget manglen. Støttet på denne bestemmelse antages det i Tyskland, at der kun undtagelsesvis påhviler køberen en undersøgelsespligt, navnlig hvor omstændighederne maner til særlig forsigtighed, eller hvor køber besidder en særlig sag- kundskab.

Køberens undladelse af at undersøge salgsgenstanden eller hans svigtende omhu eller omtanke ved gennemførelsen af undersøgelsen kan bevirke, at genstanden ikke anses som mangelfuld. Alt efter omstændighederne kan det dog være mere eller mindre forståeligt (undskyldeligt), at køberen har overset en del eller alle skavanker, således at disse uanset undersøgelsen anses som mangler, sml. U 1978.731 V. Ejendomskøberens undersøgel- sespligt er omtalt ovenfor i afsnit 5.3.2.

Deliktserstatningsrettens almindelige egenskyldsregel om tabsfordeling kan næppe fin- de anvendelse på mangelsansvaret. Lempelse af mangelsansvar for sælgeren efter forhol- det mellem skyldgraderne ved sælgerens opfyldelse af pligten til at give oplysning om og ved køberens gennemførelse af undersøgelsen af salgsgenstanden er ikke forenelig med kontraktsrettens regler, bl.a. (grundsætningen i) KBL § 47, selv om det undertiden kan væ- re fristende at drukne de civilretlige problemer i et billighedsskøn, således som det ofte sker, når parter forliger deres tvist ved at dele skaden, sml. U 1978.731 V samt Gomard i U 1958 B s. 174 ff., X. Xxxxxxx Xxxxx: Ejendomskøb s. 174 samt Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx: Obligationsret I s. 74.

Bestemmelsen i KBL § 47 omfatter, men er ikke begrænset til tilfælde, hvor sælgeren må tro, at køberen har set alt, hvad der har betydning for ham og er interessant og er tilfreds, og tilfælde hvor køberen ikke ønsker at foretage en undersøgelse af salgsgenstanden. Køberen har ikke pligt til selv at tage initia- tivet til at undersøge varen før købet. Køberen kan påberåbe sig mangler, selv om disse kunne være konstateret ved en undersøgelse, dersom betingelserne herfor i øvrigt er til stede. Køberens passivitet kan dog efter omstændighe- derne af sælgeren tolkes som manglende interesse for salgsgenstandens til- stand, men køberen behøver ikke i almindelighed at kontrollere, om bestemte oplysninger om salgsgenstandens egenskaber, som han har fået af sælgeren, er rigtige ved selv at undersøge genstanden, jf. U 1960.41 H og U 1963.139 H.

Nogle ældre domme, der lægger store byrder på køberen, således f.eks. U 1919.960 H, har næppe nu betydning som præjudikater.

En bestemt oplysning om egenskaber ved salgsgenstanden eller en garanti mister heller ikke uden videre sin virkning, hvis køberen foretager en besigti- gelse eller undersøgelse, men overser, at egenskaberne ikke er til stede, og oplysningen således er forkert, eller garantien afgivet på et urigtigt grundlag. Ved mere ubestemte oplysninger må køberen derimod efter omstændigheder- ne selv stille mere præcise spørgsmål eller bringe emnet på bane under for-

handlingerne, jf. U 2009.2630 V, hvor køberen ikke havde krav mod sælge- ren i anledning af en oplysning om, at en campingplads kunne opgraderes

»for få midler«. Der må ved bedømmelsen af rækkevidden af køberens un- dersøgelsespligt lægges betydelig vægt på hans professionalisme og hele afta- lesituationen, jf. U 2011.3255 V, hvor oplysninger ikke fandtes i et salgspro- spekt for en ejendom, men i forskellige bilag. I U 2008.579 V havde forbru- gerkøberen af en bil på importørens hjemmeside set, at bilens passagersæde var elektrisk justérbart, og han havde ikke forinden aftaleindgåelsen fået in- formationer, der burde have givet ham anledning til at undersøge forholdet nærmere. Køberen havde herefter krav på et forholdsmæssigt afslag. En af- vejning af sælgerens oplysningspligt over for køberens undersøgelsespligt kan undertiden berede vanskeligheder, sml. U 2008.46 V. I denne sag fandtes køberen af en ejendom med »fjordkig« ikke at have noget krav imod sælge- ren i anledning af, at udsigten til dels var tilvejebragt ved en nylig træfæld- ning, ikke blot på sælgerens, men også (ulovligt) på naboens grund. Sælgeren antoges at have været uvidende om det sidste, og køberen havde ikke anstillet nogen som helst undersøgelser. Hvis sælgerens tilsidesættelse af den loyale oplysningspligt er kvalificeret, idet sælgeren undlader at give konkrete oplys- ninger, han er i besiddelse af og må vide har betydning for køberen, kan han ikke påberåbe sig, at køberen har forsømt at undersøge salgsgenstanden, jf. U 2010.556 H (forurening af fast ejendom). Hvis omvendt køberen er eller bur- de være klar over et givet forhold – f.eks. at der på ejendommen er en ned- gravet olietank – og sælgeren ikke har fortiet noget, har køberen ikke noget krav mod sælgeren, medmindre det kan bevises, at tanken var læk på tids- punktet for risikoovergangen, jf. U 2010.2354 Ø.

KBL § 47 gælder ikke i forbrugerkøb. Her gælder den lempeligere – præ-

ceptive, jf. § 1, stk. 2 – bestemmelse i KBL § 77 b, hvorefter køberen ikke kan påberåbe sig en mangel, som han var eller måtte være bekendt med ved indgåelsen af aftalen.

Forbrugerkøbsdirektivet bruger i artikel 2, stk. 3, udtrykket »ikke med rimelighed (not rea- sonably) kunne være ubekendt med«, sml. bet. 1403/2001 s. 190 f. Se også forslaget i bet. 845/1978 om forbrugerkøb s. 44 at gøre KBL § 47 delvis præceptiv, således at den ikke kunne fraviges til skade for forbrugerkøberen.

KBL § 47 bør ikke bringes i anvendelse i de talrige situationer, hvor det både er rimeligt og sædvanligt, at køber forlader sig på sælgerens renommé, vare- betegnelsen og pris. Dette er ofte tilfældet ved køb af varer, som sælges under faste standardbetegnelser, og ved almindelige forbrugerkøb, jf. herved KBL

§ 1. Bestemmelsen i KBL § 47 er uden betydning i mange tilfælde, hvor det ikke er muligt at gennemføre en undersøgelse før købet, som f.eks. ved køb af

varer ved korrespondance med en fjerntboende sælger eller af varer, som sælger ikke har på lager. CISG indeholder ikke en regel om caveat emptor ad modum § KBL 47, men alene en bestemmelse om, at fejl, som er køber be- kendt, ikke er en mangel, jf. artikel 35(3) citeret ovenfor.

Bestemmelsen i KBL § 47 fastholder sælgerens hæftelse for svig, uanset om køberen har foretaget undersøgelse. I KBL § 77 b tales i stedet for svig om »strid med almindelig hæderlighed«, og også ordet svig må udstrækkes til at omfatte enhver handling, der strider mod almindelig hæderlighed.

I købelovens bestemmelser om forbrugerkøb anvendes overalt udtrykket »i strid med al- mindelig hæderlighed« i stedet for svig, jf. Betænkning nr. 845/1978 om forbrugerkøb s.

82. Dette lidt videre udtryk stemmer bedre overens med grundsætningen i AFTL §§ 33 og 36 og med civilretlig praksis om ugyldighed og ansvar end det med strafferettens bedrageri beslægtede svigsbegreb, sml. bl.a. U 1971.392 Ø nævnt ovenfor.

Undtagelsesbestemmelsen om svig omfatter tilfælde, hvor sælgeren har skjult fejl ved tingen, mod bedre vidende har givet køber urigtige oplysninger, eller har undladt at oplyse køberen om fejl ved salgsgenstanden, som han kender, og som han må forstå, at køberen ikke er blevet opmærksom på, jf. U 1945.974 V. Har sælgeren grund til at tro, eller burde han kunne indse, at salgsgenstanden kan have bestemte svagheder, som han må indse kan have betydning for køberen, er genstanden mangelfuld, såfremt sælgeren måtte forstå, at køberen enten ikke har undersøgt genstanden eller ikke ved sin un- dersøgelse har fundet disse svagheder, jf. grundsætningen i AFTL §§ 33 og 36 samt U 1951.587 H, U 1953.250 H og U 1987.153 H. Fejl, som køberen kender, er ikke mangler, jf. KBL § 76, stk. 2 (forbrugerkøbsdirektivet artikel 2, stk. 4). Den, der ved besked, kan ikke narres, sml. U 1943.51 H, hvor kø- beren ikke kunne være uvidende om, at varen, uanset at den blev solgt til al- mindelig pris, dog var af ringe kvalitet.

Bestemmelsen i KBL § 47 er – i modsætning til en »as is-klausul« om den

tages på ordene – uden betydning for »skjulte mangler«, dvs. mangler som køberen ikke har opdaget og heller ikke kunne antages at ville opdage ved en rimelig undersøgelse af salgsgenstanden, jf. U 1989.713 H (bly- og tinholdige dåsetomater). Ved afgørelsen af, hvad køber burde have opdaget, må der ta- ges hensyn til, om køber er en branchekyndig professionel, jf. U 1997.229 Ø og U 2003.2215 Ø, eller en køber uden særlig varekundskab. Om forbruger- køb gælder som anført ovenfor reglen i KBL § 77 b. Den, der overser fejl, som kun en sagkyndig ville være blevet opmærksom på, afskæres ikke fra at