faglig voldgift FV 2023 – 1328

Kendelse

afsagt den 7. maj 2024

i

faglig voldgift FV 2023 – 1328

Lærernes Centralorganisation (advokat Xxxxx Xxxxxxxxxxx)

mod

Kommunernes Landsforening (advokat Xxxxxx Xxxxxxx)

Tvisten

Denne voldgiftssag vedrører spørgsmålet om betaling af undervisningstillæg til lærere, der har ret til at afholde omsorgs- eller seniordage, og som er omfattet af Overenskomst for lærere m.fl. i folkeskolen og ved specialundervisning for voksne.

Påstande

Lærernes Centralorganisation (LC) har nedlagt påstande om, at Kommunernes Landsforening (KL) skal anerkende, at ved beregning af tillæg for planlagte undervisningstimer efter overenskomst for lærere m.fl. i folkeskolen og ved specialundervisning for voksne § 5, stk. 2, skal omsorgsdage reguleret af Aftale om fravær af familiemæssige årsager § 28 og seniordage omfattet af Rammeaftale om seniorpolitik § 16, stk. 1 og stk. 2, ikke fradrages.

KL har påstået frifindelse.

Sagens behandling

Sagen blev mundtligt forhandlet den 2. maj 2024 i KL’s lokaler, Xxxxxxxxxxxxxx 00, Xxxxxxxxx S, for en faglig voldgift. Sagen blev behandlet med følgende partsudpegede medlemmer:

Udpeget af klager: Forhandlingschef Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Danmarks Lærerforening og Sekretariatschef Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, LC.

Udpeget af indklagede: Souschef Xxxxxxxx Xxxxxxxx, KL, og chefkonsulent Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, KL.

Som opmand deltog fhv. højesteretsdommer Xxxxxx Xxxxx.

Efter forhandling og votering kunne der ikke opnås enighed om eller flertal for en afgørelse blandt de partsudpegede medlemmer af voldgiftsretten. Afgørelsen skal derfor træffes af opmanden.

Sagsfremstilling

I overenskomsten for lærere mf. I folkeskolen og ved specialundervisning for voksne er der i § 5 ”Funktionsløn” medtaget en bestemmelse om tillæg for undervisning. Det hedder bl.a.:

”Stk. 1

Funktionsløn ydes ud over grundlønnen og eventuelle kvalifikationsløn. Funktionsløn baseres på de funktioner (arbejds- og ansvarsområder), der er knyttet til den enkelte stilling/gruppe af stillinger. Funktionerne skal være særlige funktioner, der ligger ud over de funktioner, der forudsættes varetaget for grundlønnen.

Stk 2

Lærere og børnehaveklasseledere ydes et tillæg for planlagt og eventuelt yderligere pålagte undervisning fra og med følgende angivne grænser…”

For lærere ved undervisning af børn (med grundløn) ydes efter § 5, stk. 1, nr. 2, et tillæg på 90 kr. pr. time for undervisning ud over 750 timer. Det fremgår endvidere af § 5 bl.a., at tillæg for planlagte undervisningstimer udbetales løbende, og at tillæg for yderligere pålagte undervisningstimer udbetales ved skoleårets afslutning.

KL og Forhandlingsfælleskabet har i 2015 indgået ”Aftale om fravær af familiemæssige årsager” Aftalen indeholder i § 28 bestemmelse om ret til omsorgsdage. Det hedder i stk. 1 bl.a., at ”En ansat har ret til fravær fra arbejdet med sædvanlig løn i 2 dage pr. kalenderår pr. barn til og med det kalenderår, hvor barnet fylder 7 år med henblik på omsorg for barnet.” Det fremgår af § 28, stk. 3, at ikke afholdte omsorgsdage som udgangspunkt bortfalder ved kalenderårets udløb.

Begrebet ”sædvanlig løn” er defineret således i aftalens § 2, stk. 1:

”Ved sædvanlig løn forstås i denne aftale en løn, der svarer til den løn, den ansatte har ret til under sygefravær ifølge aftale eller overenskomst.”

Af aftalens § 8 om orlov under graviditet hedder det:

”Før fødslen har en kvindelig ansat ret til fravær fra arbejdet med sædvanlig løn fra det tidspunkt, hvor der skønnes at være 8 uger til fødslen.”

Kl og Forhandlingsfællesskabet har indgået en rammeaftale om seniorpolitik. Ifølge § 16, stk. 1, har en månedslønnet ansat ret til fravær fra arbejdet med sædvanlig løn fra det kalenderår vedkommende fylder 60 år i nærmere specificeret omfang. Efter bestemmelsens stk.3 bortfalder som udgangspunkt ikke afholdt seniordage ved kalenderårets udløb. Det følger af aftalens § 17, at den ansatte tidligst muligt skal varsle, på hvilket tidspunkt den ansatte ønsker at holde sine seniordage.

Ifølge referat af 6. august 1998 af forhandlinger mellem repræsentanter for Forhandlingsfællesskabet og KL vedrørende ”Betaling af fast påregnelige arbejds-

/funktionsbestemte tillæg i visse fraværssituationer” fremgår bl.a., at ”Fast påregnelige arbejdsbestemte tillæg indgår i betalingen under fravær på grund af ferie, sygdom, barsel, adoption, omsorgsdage og genindkaldelse.” Begrebet ”fast påregnelige arbejds-

/funktionsbestemte tillæg ” er defineret som tillæg, der gives som en del af vederlaget for den arbejdsydelse, som den pågældende er antaget til fast at udføre. Disse tillæg skal ifølge referatet udbetales i tjenestefrihedsperioder med løn, hvad enten de har været ydet for enkelte eller samtlige timer. Det fremgår endvidere, at der herefter gælder samme betingelser for arbejdstidsbestemte og arbejdsbestemte tillæg,

I Nyhedsbrev for skoleledere nr. 1-2008/2009 – november 2008 hedder det bl.a. vedrørende senior- og omsorgsdage, at seniordage afvikles efter samme principper som omsorgsdage.

I Nyhedsbrev for skoleledere – nr. 3 fra april 2015 er det vedrørende fordelingen af undervisningstimer mellem lærerne anført bl.a.:

”Udgifterne til undervisningstillæg afhænger af den enkelte kommunes/skoles tilrettelæggelse af undervisningen og medarbejdersammensætningen. Afgørende er fx den enkelte lærers konkrete undervisningstimetal (over/under 750 timer), og i hvor høj grad lærerne varetager den understøttende undervisning.

…

Kommunerne/skolerne bør i planlægningen af den enkelte lærers konkrete undervisningstimetal være opmærksom på, om der er perioder, hvor skolelederne ved, at læreren ikke er tilgængelig for at varetage undervisning. Det kan fx være i forbindelse med kurser, afholdelse af prøver for afgangsklasserne mv. Hvis planlægningen ikke forholder sig til, om den enkelte lærer er tilgængelig, fører det til, at der systematisk planlægges med flere undervisningstimer, end en lærer de facto har, og derved kan kommuner/skoler risikere, at

undervisningstillæg bliver udbetalt på baggrund af et for højt planlagt undervisningstimetal.”

KL og LC har i fællesskab udarbejdet en FAQ om underviser- og undervisningstillæg af 4. april 2016. I spørgsmål 2 besvares spørgsmålet om, hvordan udmeldingen af det planlagte timetal i relation til undervisningstillæg foretages for den enkelte lærer/børnehaveklasseleder. I svaret er anført bl.a.:

”Der udmeldes et samlet antal undervisningstimer til den enkelte lærer/børnehaveklasseleder, som ledelsen påtænker, at den ansatte skal undervise henover det kommende skoleår (årsnormen).

Det er forudsat, at man tager stilling til betydningen af aktiviteter, der kan have indflydelse på lærerens/børnehaveklasselederens samlede årlige undervisningstimetal, fx kurser og afholdelse af den 6. ferieuge. Der er ikke med udmeldingen taget stilling til den konkrete placering af undervisningstimerne.”

Af besvarelsen af spørgsmål 3 i FAQ, der drejer sig om den 6. ferieuges indflydelse på undervisningstillægget, når ferieugen holdes som hele dage, fremgår bl.a., at det med virkning for 2015/2016 er aftalt, at 6. ferieuge som for øvrige kommunalt ansatte enten kan holdes som dage eller udbetales. Det fremgår endvidere, at der på LC-området er aftalt en særregel, hvorefter den ansatte senest den 1. maj eller en anden dag, som skolelederen har fastsat, skal meddele, om ferieugen afholdes som dage eller udbetales. Det fremgår endvidere af besvarelsen bl.a.:

”Ovenstående har ikke medført ændringer i reglerne for udbetaling af undervisningstillæg i forbindelse med fravær. I forhold til 6. ferieuge kan læreren/børnehaveklasselederen fx anmode om, at 6. ferieuge afvikles i uge 5, og der tages så højde for det, ved at lærerens undervisningsopgaver ikke placeres der, eller ved at lærerens undervisningstimer flyttes til et andet tidspunkt.”

I samme FQA besvares spørgsmål 4 om, hvilke konsekvenser muligheden for at ændre på arbejdsopgaverne i løbet af skoleåret har for udbetaling af undervisningstillægget således:

”I løbet af normperioden kan arbejdsopgaver flyttes fra et tidspunkt til et andet, så den ansatte fx. bliver pålagt at undervise mere i en periode, og senere på året fritages fra et tilsvarende omfang af undervisningsopgaver, den pågældende ellers skulle gennemføre. Hvis en sådan flytning af arbejdsopgaver ikke medfører flere undervisningstimer end planlagte ved skoleårets start, skal der ikke ske udbetaling af undervisningstillæg for yderligere pålagte undervisningsopgaver. Dette gøres op ved afslutningen af skoleåret.”

I Aftale mellem KL og Forhandlingsfællesskabet vedrørende 6. ferieuge, særlig feriegodtgørelse (forhøjet ferietillæg) og forhøjet feriegodtgørelse m.v. for personale ansat i kommuner er det i bilag 1 om særbestemmelser om 6. ferieuge, særlig feriegodtgørelse (forhøjet ferietillæg) og feriegodtgørelse (kontant beløb) under punkt 50.01 anført, at den ansatte senest den 1. maj skal meddele skolelederen om vedkommende ønsker ferietimer vedrørende 6. ferieuge, afholdt eller udbetalt, med mindre skolelederen har fastsat en anden frist.

KL og LC har i 2020 indgået ”Aftale om arbejdstid for undervisere i kommunerne”. I aftalens § 11, stk. 1, er vedrørende ansatte, der er fyldt 60 år, bestemt bl.a., at de efter anmodning kan få nedsat arbejdstid med 175 timer. Det er anført i § 11 a, at retten til nedsat arbejdstid med op til 175 timer årligt sker mod tilsvarende lønnedgang. Det fremgår endvidere, at læreren optjener fuld pensionsret i forhold til hidtidig beskæftigelsesgrad uanset udnyttelsen af retten til nedsat arbejdstid.

I uenighedsreferat mellem Esbjerg Kommune og Esbjerg Lærerforening af 26. marts 2020 hedder det bl.a.:

”Esbjerg Kommune har i flere år administreret aftalen om seniordage og omsorgsdage på en måde, som kredsen opfatter som værende i strid med bestemmelserne om at oppebærer den sædvanlige løn ved seniordage og omsorgsdage.

Skolelederen skal forud for skoleårets begyndelse planlægge omfanget af undervisning for den enkelte lærer. Dette omfang udmeldes til læreren og udgør løntilsagnet. Undervisningstillæg ydes på baggrund af den planlagte undervisningstimetal.

Da der ikke forud for normperiodens begyndelse skal meddeles hvorvidt man ønsker at gøre brug af retten til afholdelse af omsorgs- og seniordage, kan skolelederen (Esbjerg Kommune) ikke på dette tidspunkt planlægge medarbejderne til at holde omsorgs- og seniordage. Der kan deraf heller ikke planlægges med reduceret undervisningstid, alene fordi man har retten til at afholde omsorgs- og seniordage.

Forklaringer

Af § 28, stk. 1 i ”Aftale om ret til fravær af familiemæssige årsager” og i Nyhedsbrev for skoleledere 2008-11 fremgår det, at den ansatte i forbindelse med omsorgs- og seniordage har ret til fravær fra arbejdet med sædvanlig løn. Det er derfor fortsat Esbjerg Lærerforenings opfattelse, at man i forbindelse med afholdelse af omsorgs- og seniordage holder fri fra alle planlagte aktiviteter på en arbejdsdag – herunder også planlagt undervisning.”

Under sagen er der afgivet forklaring af fhv. kredsformand i Esbjerg Lærerforening A, chefkonsulent B, LC, og arbejdsgiverpolitisk chef C, KL.

Efter aftale medtages forklaringerne ikke i kendelsen. Parternes argumenter

LC har anført navnlig, at lærere mv., der afholder omsorgs- og seniordage, har ret til betaling af undervisningstillæg uden, at der sker fradrag for undervisningstimer for de dage, der er omfattet af friheden. Der skal således ikke tages hensyn til omsorgs- og seniordage, når der efter overenskomstens § 5, stk. 2, foretages et skøn over planlagt undervisning. Det er derfor i strid med overenskomstens § 5, stk. 2, at fradrage timerne såvel ved beregningen af ”planlagte” undervisningstimer forud for skoleåret som ved beregningen ved skoleårets afslutning af ”yderligere pålagte undervisningstimer”.

Det følger af, at de pågældende er berettiget til ”sædvanlig løn” efter aftale om fravær af familiemæssige årsager, når frihed skyldes udnyttelsen af retten til omsorgsdage, jf. § 28 sammenholdt med § 2. Xxxxxxxxxx og omsorgsdage afvikles efter de samme principper, jf. Nyhedsbrev for skoleledere nr. 1, november 2008

Retten til sædvanlig løn må naturligt forstås som den løn, der ville være blevet udbetalt, hvis medarbejderne ikke havde holdt de særligt aftalte ekstraordinære fridage, og undervisningstillægget er et fast påregneligt tillæg.

KL har den 6. august 1998 anerkendt overfor KTO, at arbejdsbestemte tillæg skal håndteres på samme måde som arbejdstidsbestemte tillæg. Omsorgsdage er nævnt i opremsningen af fraværsårsager. At seniordage ikke er nævnt, har den naturlige forklaring, at retten til frihed ved seniordage først blev aftalt 10 år senere.

Det må tillægges betydning, at omsorgs- og seniordage ikke nævnes i FAQ fra 4. april 2016, selv om der havde været anledning hertil, og det kan ikke udledes heraf, at de skal behandles ligesom fx kursusdage. I forbindelse med omtale i Nyhedsbrev for skoleledere nr. 3 fra 2015 vedrørende bl.a. planlægning af den enkelte lærers undervisningstimer, anfører KL heller ikke noget om hverken omsorgs- eller seniordage, selv om det havde været oplagt, hvis opfattelsen var den, at det også var muligt at planlægge uden om dette fravær.

Fravær relateret til graviditet og barsel er omfattet af Aftalen om fravær af familiemæssige årsager §7. Det er ubestridt, at fravær relateret til graviditet og barsel ikke fratrækkes ved opgørelse af planlagte undervisningstimer. Da lønbegrebet i aftalen er det samme, jf. § 2, må det samme gælde omsorgsdage.

Karakteren af omsorgsdage og seniordage tilsiger også, at det er mere nærliggende at sammenligne dem med graviditets- og barselsfravær end med feriedage, hvor der er indgået særaftale vedrørende den 6. ferieuge. Når der ved beregningen af årsnormen tages hensyn til ferie i øvrigt, skyldes det, at børnene har fri fra skole i de fem ferieuger, hvorfor der ikke foregår undervisning i disse uger.

Voldgiftsretten må lægge til grund, at Esbjerg Kommune er den eneste kommune, der fradrager undervisningstimer i årsnormen på grundlag af retten til omsorgs- eller seniordage. LC har fremlagt en række eksempler fra forskellige kommuner, hvor fradraget ikke er foretaget, selv om opgørelserne i øvrigt er meget detaljerede. KL har ikke heroverfor hverken fremlagt eksempler på det modsatte eller ført vidner om emnet.

KL har anført navnlig, at sagen vedrører spørgsmålet, om der kan tages hensyn til retten til omsorgs- og seniordag ved planlægningen af undervisningstimerne for et skoleår, jf. overenskomstens § 5, stk. 2. KL er nemlig xxxx x, at lærere, der afholder omsorgs- og seniordage, er berettiget til sædvanlig løn, og sagen vedrører derfor ikke dette begreb.

Efter ordlyden af bestemmelsen skal skolelederen lave en plan over det antal undervisningstimer, som den enkelte lærer skal varetage i løbet af skoleåret. Der skal i den forbindelse foretages et rimeligt skøn, hvorved der tages hensyn til forhold, der har betydning

for antallet af undervisningstimer, den enkelte lærer må forventes at varetage. Ved udøvelsen af dette skøn skal der ubestridt tages hensyn til deltagelse i kurser og den 6. ferieuge. KL bestrider i den forbindelse, at det beror på en særaftale med LC, at der kan tages hensyn til 6. ferieuge ved fastlæggelsen af årsnormen.

Afholdelse af omsorgs- og seniordage kan som udgangspunkt hverken udskydes eller udbetales. Læreren har derfor ingen interesse i ikke at afvikle denne erhvervede frihedsrettighed. Det er derfor forudsigeligt for skolens ledelse, at de berettigede vil afholde de pågældende dage i løbet af skoleåret. Det er grundlæggende KL’s opfattelse, at skolens ledelse i sin planlægning må tage højde for omsorgs- og seniordage på samme måde, som ledelsen eksempelvis kan tage højde for ferie og den 6. ferieuge.

Undervisningstillægget er et funktionstillæg, som alene er knyttet til varetagelse af undervisning, og som har til formålet at give incitament til at undervise. En lærer underviser ikke, når den pågældende holder omsorgs- og seniordage, ligesom der heller ikke undervises under ferie eller deltagelse i kursus.

En lærer modtager fuld/sædvanlig løn, når der afholdes omsorgs- og seniordage. Undervisningstillægget udbetales månedligt på baggrund af det skønnede antal undervisningstimer (årsnormen). Lønnen er således den samme ved afholdelse af omsorgs- og seniordage som ved sygdom.

Det følger af den almindelige ledelsesret, at skolelederen i løbet af skoleåret kan omlægge en lærers undervisningsopgaver til andre opgaver, ligesom planlagt undervisning kan flyttes eller eventuelt helt fjernes. Der henvises herved til svar på spørgsmål 4 i FAQ om underviser- og undervisningstillæg af 4. april 2016.

Omsorgs- og seniordage kan ikke sammenlignes med f.eks. fravær på grund af barsel. Der er tale om fravær af vidt forskellig karakter. Barsel er et længerevarende fravær og vil i mange tilfælde ikke kunne forudses, når skoleåret planlægges. Det bemærkes, at der hverken i overenskomsten eller i arbejdstidsaftalen er regler om, hvordan undervisningstillæg skal håndteres under barsel, men man har valgt at anvende den praktiske løsning ikke at tage hensyn til dette fravær ved tilrettelæggelse af årsnormen.

Både ordlyds- og formålsfortolkning taler klart for, at der kan tages hensyn til omsorgs- og seniordage i forbindelse med skønnet over planlagte undervisningstimer. Det følger i øvrigt af praksis, at udgiftsgivende overenskomstbestemmelser skal fortolkes til fordel for arbejdsgiveren.

Voldgiftsretten kan lægger til grund, at der findes skoler, som administrerer undervisningstillæg i relation til omsorgs- og seniordage i henhold til den forståelse, som LC gør gældende i nærværende sag. Det viser imidlertid ikke noget om, hvorledes praksis har været i landet generelt. Det viser heller ikke noget om opfattelsen hos overenskomstens parter. Det afgørende er i denne forbindelse, hvordan opfattelsen har været hos KL og LC, og KL har ikke haft denne opfattelse.

Begrundelse og konklusion

KL har ikke bestridt, at lærere har ret til ”sædvanlig løn” i forbindelse med afholdelse af omsorgs- og seniordage. Spørgsmålet under sagen er, om der kan tages hensyn til fravær i forbindelse med omsorgs- og seniordage ved beregningen af undervisningstillægget efter overenskomstens § 5, stk. 2.

Efter overenskomstens § 5, stk. 1, ydes funktionsløn ud over grundlønnen og eventuel kvalifikationsløn. Efter stk. 2 ydes lærere et tillæg for planlagt og eventuelt yderligere pålagt undervisning fra og med 751 undervisningstimer. Tillægget for planlagte undervisningstimer udbetales løbende, mens tillæg for yderligere pålagte undervisningstimer udbetales ved skoleårets afslutning.

KL og LC har i fællesskab udarbejdet FAQ om underviser- og undervisningstillæg af 4. april 2016. I svar på spørgsmål 2, om hvordan udmeldingen af det planlagte timetal foretages i relation til undervisningstillæg for den enkelte lærer, anføres bl.a., at der udmeldes et samlet antal undervisningstimer til den enkelte lærer, som ledelsen ”påtænker”, at den ansatte skal undervise hen over det kommende skoleår (årsnorm). Det fremgår endvidere af besvarelsen, at det er forudsat, at man tager hensyn til betydningen af aktiviteter, der ”kan have indflydelse” på lærerens samlede årlige undervisningstimer. Som eksempel på aktiviteter, der kan tages hensyn til ved fastlæggelse af årsnormen, er nævnt kurser og afholdelse af 6. ferieuge.

De eksempler, som er anført i svar på spørgsmål 2, omfatter dage, hvor den pågældende lærer ikke er tilgængelig for undervisning.

LC har anført, at der er indgået særaftale vedrørende 6. xxxxxxxx, hvorefter lærerne har accepteret, at der tages hensyn hertil ved fastlæggelsen af årsnormen. Det fremgår af svar på spørgsmål 3 i FAQ, at der er aftalt en særregel, hvorefter ansatte inden en vis frist skal meddele, om ferieugen afholdes som dage eller udbetales. Det fremgår endvidere, at dette ikke har medført ændringer i reglerne for udbetaling af undervisningstillægget i forbindelse med fravær. Opmanden finder det herefter ikke godtgjort, at det beror på en særaftale, at der kan tages hensyn til 6. ferieuge i forbindelse med fastlæggelse af årsnormen.

For både omsorgsdage og seniordage gælder det, at ikke afholdte dage som udgangspunkt bortfalder ved et kalenderårs udløb. Det må derfor anses for forudsigeligt, at lærere, der er berettiget til omsorgs- eller seniordage, vil udnytte denne ret til frihed, hvilket har betydning for det antal undervisningstimer, den pågældende kan forventes at yde i det pågældende skoleår.

Efter ordlyden af overenskomstens § 5, stk. 2, sammenholdt med parternes fortolkning af bestemmelsen, således som det fremgår af FAQ, herunder navnlig besvarelsen af spørgsmål 2, finder opmanden, at der i det skøn, som skal udøves efter § 5, stk. 2, kan tages hensyn til omsorgs- og seniordage ved beregningen af den pågældende lærers samlede antal undervisningstimer. Det bemærkes herved, at der ikke er grundlag for at antage, at der, som anført af LC, foreligger en praksis, hvorefter der ses bort fra frihed i forbindelse med omsorgs-

og seniordage ved beregningen af årsormen, eller at overenskomstens parter skulle have haft en fælles forståelse af overenskomstens § 5, stk. 2, som svarer til LC synspunkt under sagen.

Det kan ikke føre til en anden vurdering, at der i praksis ikke tages hensyn til fravær i relation til graviditet og barsel ved beregningen af årsnormen, navnlig fordi der er tale om fravær af en anden karakter og årsag end fravær på grund af omsorgs- og seniordage.

KL’s frifindelsespåstand tages herefter til følge.

Kendelse

Indklagede, Kommunernes Landsforening (KL), frifindes.

Hver part skal betale egne sagsomkostninger og halvdelen af opmandens honorar.

København, den 7. maj 2024

Xxxxxx Xxxxx

fhv. højesteretsdommer