K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 17/00067
(Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx)	18. maj 2017

K E N D E L S E

Scan Office A/S

(advokat Xxxx Xxxx Xxxx, København) mod

Moderniseringsstyrelsen

(Kammeradvokaten ved advokat Xxxxxx Xxxxx Xxxx, København)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2016/S 196-353298 af 7. oktober 2016, ud- bød Moderniseringsstyrelsen som offentligt udbud efter reglerne i udbuds- lovens afsnit II en rammeaftale med 3 aktører vedrørende statslige instituti- oners indkøb af kontor- og kantinemøbler, inventar, tilbehør og tilknyttede serviceydelser (møbelaftalen).

Rammeaftalens anslåede samlede værdi var 180 mio. kr. ekskl. moms, og det økonomisk mest fordelagtige tilbud skulle identificeres på grundlag af tildelingskriteriet laveste pris.

Moderniseringsstyrelsen modtog tilbud fra 7 tilbudsgivere, heriblandt Scan Office A/S.

Moderniseringsstyrelsen underrettede den 16. december 2016 Scan Office A/S om, at EFG A/S, Holmris.Designbrokers A/S og Kinnarps A/S havde afgivet de tre tilbud med de laveste priser, og at styrelsen derfor havde be- sluttet at tildele rammeaftalen til disse tre selskaber.

Den 30. december 2016 indgav Scan Office A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Moderniseringsstyrelsen og fremsatte anmodning om, at klage- nævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 12, stk. 2,

skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 26. januar 2017 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagen har været be- handlet på skriftligt grundlag.

Klageren har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med princippet om gennemsigtighed og derved også princippet om ligebe- handling, jf. udbudslovens § 2, ved i udbudsproceduren at have anvendt et udbudsmateriale med omfattende og detaljerede mindstekrav til tilbudsgi- vernes produkter, men hvor tilbudsgiverne ikke kan oplyse eller dokumen- tere, om disse mindstekrav er opfyldt i tilbudsgivernes tilbud, hvorved hver- ken ordregiver selv eller andre tilbudsgivere har mulighed for at kontrollere, hvorvidt tilbudsgivernes tilbud og produkter rent faktisk opfylder disse mindstekrav.

Påstand 2

Klagenævnet skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2, ved at have tildelt en rammeaftale til tre tilbudsgivere på baggrund af et udbudsmateriale og en udbudsprocedure, som ikke er i over- ensstemmelse med udbudsreglerne.

Påstand 3

Klagenævnet skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med udbudslovens § 151, stk. 1, og § 159, stk. 2, da Moderniseringsstyrel- sen ikke har indhentet den nødvendige dokumentation for og dermed ikke har verificeret, at EFG A/S' og Kinnarps A/S' bestyrelsesmedlemmer ikke var omfattet af en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i ud- budslovens § 135, stk. 2, inden Moderniseringsstyrelsen tildelte kontrakten til EFG A/S og Kinnarps A/S.

Påstand 4

Klagenævnet skal konstatere, at tilbuddene fra EFG A/S og Kinnarps A/S skulle have været afvist, da EFG A/S og Kinnarps A/S ikke har fremlagt den nødvendige dokumentation for, at EFG A/S' og Kinnarps A/S' bestyrel-

sesmedlemmer ikke var omfattet af en eller flere af de obligatoriske ude- lukkelsesgrunde, jf. udbudslovens § 135, stk. 2.

Påstand 5

Klagenævnet skal annullere Moderniseringsstyrelsens beslutning om at til- dele rammeaftalen til Kinnarps A/S og/eller Holmris.DesignBrokers A/S og/eller EFG A/S.

Moderniseringsstyrelsen har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

Sagens nærmere omstændigheder

Scan Office A/S er en af de tre leverandører, der hidtil har leveret til de kunder, der var omfattet af den tidligere tilsvarende rammeaftale (”Møbel- aftalen”), der udløb 31. december 2016.

Det her omhandlede udbud er et genudbud, idet Moderniseringsstyrelsen havde annulleret det tilsvarende udbud, der var offentliggjort ved udbuds- bekendtgørelse nr. 2016/S196-194198. Det aflyste udbud var et begrænset udbud med 6 prækvalificerede ansøgere med det formål at indgå rammeaf- taler med tre leverandører på baggrund af tildelingskriteriet laveste pris.

Moderniseringsstyrelsen havde forud for det aflyste udbud foretaget en ind- ledende markedsundersøgelse, som omfattede høring af leverandørerne på den rammeaftale, som skulle genudbydes, og andre relevante leverandører på markedet samt brancheorganisationer mv. Der var ligeledes nedsat en ekspertgruppe med repræsentanter for rammeaftalens kunder. Ekspertgrup- pen er blevet hørt blandt andet i forbindelse med valg af sortiment, udarbej- delse af udbudsmateriale mv.

Af udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.4 fremgår, at statslige institutioner ved rammeaftalens ikrafttræden bliver forpligtet til at anvende rammeaftalen. Det er endvidere fastsat, at en række selvejende institutioner mv., hvis be- villing er optaget på finansloven, er oprindelige parter i rammeaftalen og kan derfor også gøre brug af rammeaftalen. Endelig er Danmarks National- bank, Folketinget, Dansk Institut for Internationale Studier, Institut for Menneskerettigheder, Færøernes Hjemmestyre samt Grønlands Hjemmesty-

re ligeledes oprindelige parter i rammeaftalen og kan derfor gøre brug af rammeaftalen.

Af udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.4 fremgår, at rammeaftalen omfatter kontor- og kantinemøbler, inventar, tilbehør og tilknyttede serviceydelser inden for følgende områder:

”Arbejdsborde (skriveborde) med eldrevne højdejusterbare skrivebord- stel

Kontorstole med justering Xxxxxx og skuffekabinetter Xxxxx og borde til mødebrug Stole og borde til kantinebrug Skrivebordslamper

Øvrige supplerende møbler til kontorområder (eksempelvis skærmvæg- ge mv.)

Tilbehør og reservedele til ovenstående (eksempelvis kabelbakke, CPU- holder, gaspatroner, skuffer og låger til reoler mv.)

Serviceydelser relateret til ovenstående (levering, montering/opsætning, reparation, rådgivning til indretningsopgaver mv.).”

Udbudsbetingelserne er tilrettelagt, således at alle krav er mindstekrav, som skal opfyldes. Det anføres herom:

"Ordregivers krav består i udbuddet af nærværende Rammeaftale med bilag udelukkende af mindstekrav (MK).

Disse mindstekrav (MK) skal opfyldes af Tilbudsgiver og skal indgå i tilbuddet. Tilbudsgiver kan således ikke i sit tilbud fravige det i mind- stekravene (MK) anførte. Tilbudsgiveren er dog, hvor ingen begræns- ning er nævnt, berettiget til at overopfylde de angivne mindstekrav (MK), herunder ved at tilbyde bedre kvalitet, mv. end de angivne mind- stekrav (MK).

Mindstekrav skal ikke besvares i prisbilaget (Bilag 4A)" Af udbudsbetingelserne fremgår desuden:

"Ordregiver vil ikke tage bilagsmateriale eller andet materiale vedhæftet prisbilaget (Bilag 4A) i betragtning ved vurderingen af tilbuddene."

Af kravspecifikationen fremgår tilsvarende:

"Samtlige Moderniseringsstyrelsens krav til Tilbudsgiveren er klassifi- ceret som mindstekrav. Mindstekravene skal opfyldes af Tilbudsgiveren

og skal indgå i tilbuddet. Tilbudsgiveren kan således ikke i sit tilbud fravige det i mindstekravene anførte."

I kravspecifikationen er der opregnet 213 forskellige varelinjer med 15 for- skellige kategorier af møbler, som der er givet detaljerede forskrifter for, såvel gennem en række generelle mindstekrav til møblerne baseret på for- skellige EN standarder og lignende, som ved detaljerede enkeltkrav for vis- se møbelprodukter, som rækker ud over standarderne.

Mindstekravene i kravspecifikationen er opdelt i tre kategorier:

1. Fælles mindstekrav til alle tilbudte produkter og tilknyttede service- ydelser

2. Miljø-, arbejdsmiljø- og energikrav

3. Specifikke mindstekrav til hvert enkelt tilbudt produkt og tilknyttede serviceydelse

Tilbudsgiverne skulle ved aflevering af tilbuddet signere og indsende et følgebrev med følgende ordlyd:

”Følgebrev

I: Tilbuddets indhold

Ved fremsendelsen af dette følgebrev bekræfter undertegnede, at de nedenfor afkrydsede dokumenter udgør virksomhedens samlede og endelige tilbud vedrørende ovenstående udbud. Det bekræftes samtidig, at det fremsendte tilbud opfylder alle de i udbudsmateria- let beskrevne mindstekrav (MK).

II: Signering

Eventuelle bemærkninger:

...”

Efter rammeaftalens pkt. 5 kan ordregiveren til enhver tid kræve, at leve- randøren fremlægger dokumentation eller på anden måde redegør for, at produkter og tilknyttede serviceydelser opfylder de krav og beskrivelser, der fremgår af udbudsmaterialets bilag 1A, 1B, 1C, herunder standarder, miljøkrav og energikrav.

Efter rammeaftalen skal selve sortimentsoversigten samt et produktkatalog fremsendes af de vindende leverandører senest 2 uger efter kontraktindgåel- se. Af rammeaftalens punkt 4.1 fremgår således:

”Leverandørens Produkter og tilknyttede serviceydelser skal opfylde al- le krav og beskrivelser i Kravspecifikationen (Bilag 1A, 1B og 1C) samt i Rammeaftalen i øvrigt.

[…]

Leverandøren skal senest 2 uger efter kontraktindgåelse, dog senest den

1. januar 2017 fremsende en sortimentsoversigt til Moderniseringssty- relsen, der giver nærmere oplysninger om de specifikke Produkter og tilknyttede serviceydelser, som Leverandøren ønsker at opfylde Ram- meaftalen med, medmindre Moderniseringsstyrelsen meddeler Leve- randøren en senere dato eller dispensation.

Oplysningerne skal omfatte producent- og modelbetegnelser for stan- dardvarer og yderligere beskrivelser og specifikationer, som er nødven- dige for, at Moderniseringsstyrelsen overordnet kan konstatere, at der er overensstemmelse mellem Leverandørens tilbudte Produkter og Ram- meaftalens krav.

[…]

Leverandørens oplysninger om de specifikke Produkter og tilknyttede serviceydelser kan ikke medføre, at mindstekrav opstillet i Kravspecifi- kationen ikke skal opfyldes, medmindre Parterne skriftligt, udtrykkeligt aftaler andet.”

Om kravene til leverandørernes produktkatalog fremgår af udbudsmateria- lets bilag 5, pkt. 3:

”Leverandøren er forpligtet til at levere et produktkatalog (i PDF-format eller lignende) til Moderniseringsstyrelsen, der modsvarer sortimentet i Leverandørens varenummeroversigt og salgsrapportering, jf. Bilag 5A, samt det elektroniske varekatalog, jf. Bilag 8, og således indeholder alle de af Rammeaftalen omfattede Produkter og tilknyttede serviceydelser. Produktkataloget skal leveres hurtigst muligt og senest pr. 1. januar 2017 til Moderniseringsstyrelsen, medmindre Moderniseringsstyrelsen meddeler en senere dato eller giver dispensation.

...

Rammeaftalens produktkatalog skal for hvert Produkt og tilknyttede serviceydelse indeholde:

- En komplet produktbeskrivelse, herunder relevante tekniske oplysnin- ger

- Leverandørens produkt- eller serviceydelsesnummer

- Moderniseringsstyrelsens produkt- eller serviceydelsesnummer

- Pris per Leverandørens produktenhed, jf. Bilag 4A.

Produktkataloget skal – medmindre andet aftales mellem Parterne – in- deholde et billede, der viser Produktet, og en markering af eventuelle mærkninger, herunder fx miljømærkninger.”

Af udbudsbetingelsernes pkt. 8.5, Verificering af oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument, fremgår bl.a.:

”For tilbudsgivere, der er hjemmehørende i Danmark og udelukkende har danske statsborgere i sine ledelsesorganer kan dokumentationen vedrørende Tilbudsgiverens personlige forhold udgøres af en serviceat- test, der udstedes af Erhvervsstyrelsen efter anmodning.

...

For Tilbudsgivere, der er hjemmehørende i udlandet og/eller har uden- landske statsborgere i sine ledelsesorganer, kan dokumentationen for så vidt angår de strafbare forhold i udbudslovens § 135, stk. 1 og stk. 2, udgøres af uddrag fra strafferegisteret i det land, hvor Tilbudsgiver er hjemmehørende, samt fra strafferegisteret i de lande, hvor eventuelle udenlandske medlemmer af Tilbudsgivers ledelsesorganer, er statsbor- gere. Såfremt ledelsesmedlemmet ikke er bosiddende i det land, hvor vedkommende er statsborger, kan Tilbudsgiver alternativt levere doku- mentation for strafbare forhold fra det land, hvor ledelsesmedlemmet er bosiddende. I det omfang uddrag af udenlandske strafferegistre ikke omfatter samtlige ovennævnte udelukkelsesgrunde og/eller ikke omfat- ter 4 år jf. udbudslovens § 138, stk. 5, skal de pågældende uddrag sup- pleres med en erklæring under ed (eller en tro og love erklæring, i de til- fælde hvor edsaflæggelse ikke anvendes i de relevante lande jf. udbuds- lovens § 152, stk. 2), om at oplysningerne i ESPD om strafbare forhold fortsat er retvisende. Hvilken dokumentation, der i øvrigt skal afgives for udenlandske tilbudsgivere og udenlandske virksomheder, som til- budsgiver baserer sig på, beror på den dokumentation, der kan indhentes i de relevante lande.”

Moderniseringsstyrelsen anmodede ved breve af 1. december 2016 EFG A/S og Kinnarps A/S om dokumentation for de oplysninger, der er afgivet i ESPD'erne, idet Moderniseringstyrelsen anførte, at virksomheden var én af de tre leverandører, som Moderniseringsstyrelsen havde til hensigt at tildele rammeaftalen til. Herefter anførtes, at Moderniseringsstyrelsen skulle se dokumentation for følgende:

”At tilbudsgiver ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene, jf. udbudsbe- tingelsernes punkt 7.1.1 og 7.1.2, og

At mindstekrav til soliditetsgrad og omsætning er opfyldt, jf. udbudsbe- tingelsernes punkt 7.2.1.”

Af brevet fremgår videre:

”Danske tilbudsgivere, der udelukkende har danske statsborgere i sine ledelsesorganer, kan som dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene, fremlægge serviceattest herom ud- stedt af Erhvervsstyrelsen, jf. udbudsbetingelsernes punkt 8.5. For til- budsgivere, der er hjemhørende i udlandet og/eller har udenlandske statsborgere i sine ledelsesorganer henvises til den nærmere beskrivelse af dokumentationen i udbudsbetingelsernes punkt 8.5. I det omfang til- budsgiver er omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene, henle- des opmærksomheden på udbudslovens § 138 vedrørende muligheden for dokumentation for pålidelighed.

Som dokumentation for, at mindstekravene til soliditetsgrad og omsæt- ning er opfyldt, skal tilbudsgiverne fremlægge en erklæring om, at de i ESPD'et anførte oplysninger herom er korrekte."

Moderniseringsstyrelsen meddelte ved brev af 16. december 2016, at Scan Office A/S ikke var blevet tildelt rammeaftalen, men at Moderniseringssty- relsen havde til hensigt at tildele rammeaftalen til Kinnarps A/S, Holm- ris.DesignBrokers A/S og EFG A/S. Af brevet fremgår følgende tilbuds- summer:

Tilbudsgivere	Samlet tilbudssum i DKK, jf. Kontraktbi- lag 4A
Kinnarps A/S	40.967.585,89
Holmris.DesignBrokers A/S	41.545.890,00
EFG A/S	42.423.625,00
Scan Office A/S	42.525.563,33

Af en udskrift fra Erhvervsstyrelsen af 18. januar 2017 fremgår om EFG A/S, at to af virksomhedens bestyrelsesmedlemmer, Xxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxx, er bosiddende i Sverige, og at begge var indtrådt før til- budsfristens udløb den 22. november 2016.

Af en udskrift fra Erhvervsstyrelsen af 18. januar 2017 fremgår om Kin- narps A/S, at virksomhedens administrerende direktør og bestyrelsesmed- lem Xxxxxx Xxx-Xxx Xxxxxxxxxx er bosiddende i Sverige, og at Kinnarps A/S har et yderligere bestyrelsesmedlem bosiddende i Schweiz, Xxxxxx Xxx- xxx, som var indtrådt før tilbudsfristens udløb den 22. november 2016.

Erhvervsstyrelsen har oplyst, at praksis om serviceattester blev ændret pr.

30. januar 2017, således at der fremover bliver indhentet danske straffeatte- ster for udenlandske ledelsesmedlemmer. Det bliver desuden muligt at tilfø- je udenlandske repræsentanter. Der vil for Erhvervsstyrelsen udelukkende være adgang til danske straffeattester, men disse suppleres af en tro- og lo- ve-erklæring, hvor hvert enkelt ledelsesmedlem skriver under på, at de ikke inden for de seneste fire år ved endelig dom er dømt eller har vedtaget bø- deforlæg for ét eller flere af de forhold, der er indeholdt i udbudslovens §

135. En dansk serviceattest vil fremover tillige omfatte udenlandske med- lemmer af tilbudsgiverens ledelsesorganer. Der skal således ikke længere indhentes straffeattester fra udlandet for udenlandske medlemmer af ledel- sesorganerne i danske virksomheder.

Parternes anbringender

Ad påstand 1 og 2

Scan Office A/S har i det væsentlige gjort gældende, at Moderniseringssty- relsen har udarbejdet et ulovligt udbudsmateriale og gennemført en ulovlig udbudsprocedure, der strider mod de udbudsretlige principper om gennem- sigtighed og ligebehandling, jf. udbudslovens § 2.

For det første gør udbudsmaterialet og udbudsproceduren det ikke muligt for Moderniseringsstyrelsen selv at kontrollere, hvorvidt mindstekravene er opfyldt. Tilbudsgiverne skulle som deres tilbud alene fremsende et udfyldt prisbilag, et udfyldt ESPD samt et følgebrev. I prisbilaget måtte tilbudsgi- verne alene indsætte delpriser på de enkelte ydelser, og følgebrevet blev au- tomatisk genereret af udbudssystemet, når tilbudsgiverne havde uploadet de enkelte dokumenter. Tilbudsgiverne blev således ikke givet mulighed for at beskrive, om de opfyldte mindstekravene, og ej heller for at oplyse, hvilke produkter de rent faktisk tilbød at levere for de priser, de havde angivet i prisbilaget.

Moderniseringsstyrelsen opstillede således på den ene side mere end 33 si- der med mindstekrav og gjorde adskillige steder i udbudsmaterialet op- mærksom på, at mindstekravenes opfyldelse var en nødvendighed for at kunne blive anset for konditionsmæssig, og fralagde sig på den anden side ansvaret for at kontrollere (og gjorde det umuligt overhovedet at kunne kon- trollere), om disse mindstekrav også rent faktisk var opfyldt.

Ved den elektroniske tilbudsaflevering har udbudsprocessen været tilrette- lagt således, at tilbudsaflevering med upload af tilbuddet har medført, at der automatisk er genereret et følgebrev med en passus om, at tilbudsgiveren bekræfter at overholde alle mindstekrav. Det fremgår ikke noget sted i ud- budsmaterialet, at tilbudsgivernes tilbud på denne måde automatisk ledsa- ges af denne ”erklæring”, som dermed ikke er udtryk for nogen viljesakt fra tilbudsgivernes side. Det forhold, at tilbudsgiverne udfylder prisbilaget, kan ikke i sig selv anses for en indikation af, at tilbudsgiverne opfylder mind- stekravene, da Moderniseringsstyrelsen netop i udbudsbetingelserne har an- ført, at mindstekrav ikke skal besvares i prisbilaget.

Det er ikke Moderniseringsstyrelsens manglende undersøgelse af tilbudde- ne, der klages over, men selve det forhold, at det slet ikke er muligt for Mo- derniseringsstyrelsen at foretage en sådan kontrol af, om tilbuddene opfyl- der mindstekravene, eller - på baggrund af henvendelser fra andre tilbuds- givere - få verificeret dette ved læsning af tilbuddet.

I et udbud med så mange mindstekrav bør en ordregiver af hensyn til gen- nemsigtigheden og ligebehandlingen kunne sikre sig - det være sig ved pro- duktkataloger, vareprøver, angivelse af varenumre eller lignende - at ordre- giveren kan kontrollere, at tilbudsgiverne rent faktisk lever op til de fastsat- te mindstekrav. Beregningen af den samlede tilbudspris bliver uigennemsig- tig og medfører en risiko for forskelsbehandling, når der ingen mulighed er for at verificere, at alle de tilbudte produkter faktisk er konditionsmæssige.

En sådan pligt til at kunne foretage kontrol må gælde så meget desto mere i en udbudt rammeaftale som denne, da Moderniseringsstyrelsen udbyder en aftale på vegne af en lang række ordregivere, som ikke selv har en reel mu- lighed for at kunne verificere, at mindstekravene er opfyldte.

Det har Moderniseringsstyrelsen end ikke på et minimumsniveau forsøgt, hvilket i sig selv udgør en overtrædelse af det udbudsretlige princip om gennemsigtighed, da Moderniseringsstyrelsen netop ved denne fremgangs- måde med vilje holder sig uvidende om tilbudsgivernes konditionsmæssig- hed. Scan Office A/S har herved henvist til EU-Domstolens dom i sag C- 448/01, EVN og Windstrøm, præmis 50-52.

Det fremgår af udbudslovens § 164, stk. 2, at ordregivere i tvivlstilfælde skal foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i til- buddet, og af udbudslovens § 159, stk. 2 og 3, at ordregiveren skal verifice- re, at tilbuddene opfylder de krav, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen og det øvrige udbudsmateriale og i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i ansøgningen eller tilbuddet.

Moderniseringsstyrelsen er ikke i stand til at opfylde denne forpligtelse, da Moderniseringsstyrelsen ikke har mulighed for at foretage en effektiv kon- trol af, om de indleverede tilbud lever op til mindstekravene. Dette kan ej heller løses ved at rette henvendelse til de vindende tilbudsgivere, idet Mo- derniseringsstyrelsen i så fald overtræder det udbudsretlige princip om lige- behandling og forhandlingsforbuddet, idet de vindende tilbudsgivere i så fald får mulighed for at afgive et andet tilbud, end hvad de oprindelig havde afgivet.

For det andet gør udbudsmaterialet og udbudsproceduren det umuligt for andre tilbudsgivere at kontrollere, hvorvidt de vindende tilbudsgiveres til- bud opfylder mindstekravene. Dermed gøres det samtidig umuligt for til- budsgivere at vurdere, hvorvidt der er grundlag for at klage.

Såfremt en tilbudsgiver fik aktindsigt i et af de vindende tilbudsgiveres til- bud, ville man alene få aktindsigt i totalprisen i prisbilaget, da der efter fast klagenævnspraksis ikke gives aktindsigt i delpriser. Således har de øvrige tilbudsgivere hverken mulighed for at kontrollere, om der er sket regnefejl i tilbuddet, eller kontrollere, om de tilbudte produkter lever op til mindste- kravene, da end ikke Moderniseringsstyrelsen selv ved, hvad der rent fak- tisk er blevet tilbudt. Adgangen til at klage over de vindende tilbudsgiveres konditionsmæssighed er derfor reelt afskåret.

Dette stemmer i øvrigt ikke overens med det tilsvarende princip om gen- nemsigtighed, der også fremgår af udbudslovens § 160. Efter udbudslovens

§ 160 - og gennemsigtighedsprincippet i § 2 - skal ordregivere sikre gen- nemsigtighed i udbudsprocessen, således at tilbudsgivere kan vurdere, om der er grundlag for at klage. Det er således i strid med gennemsigtigheds- princippet, når Moderniseringsstyrelsen anvender et udbudsmateriale og en udbudsprocedure som den foreliggende.

Den model, som Moderniseringsstyrelsen har valgt at anvende, gør det ikke muligt at vide eller kontrollere, om kontrakten rent faktisk tildeles de kondi- tionsmæssige tilbudsgivere, som har tilbudt de tre laveste priser, da det ikke kan lade sig gøre at kontrollere, om de enkelte tilbud er konditionsmæssige. Modellen indebærer dermed – ud over en direkte overtrædelse af udbudslo- vens § 159, stk. 2 og 3 - også en tilsidesættelse af det udbudsretlige effekti- vitetsprincip, da det herved ikke sikres, at udbudsreglerne overholdes.

Scan Office A/S har bestridt, at der alene er tale om indkøb af standardvarer i udbuddet. Der udvikles hele tiden nye teknologier, der blandt andet kan forbedre miljømærkningen, men også teknologier, som belaster brugernes kroppe mindre og er ergonomisk bedre. Endvidere ses det i praksis, at or- dregivernes krav til teknologi, miljømærkning, ergonomi mv. er forskellig. Der er derfor ikke tale om standardvarer, hvilket også understreges af, at der både i det aflyste udbud og i det her omhandlede udbud har været en omfattende spørgsmål og svar-proces, hvor det har vist sig, at nogle af de stillede krav til møblerne ikke var mulige at opfylde uden væsentligt fordy- rende specialtilpasninger.

Har tilbudsgiverne inden tilbudsfristen foretaget de nødvendige undersøgel- ser af, om de er i stand til at levere konditionsmæssige produkter, kræver det ikke mange ekstra ressourcer at dokumentere disse produkter i en linje i prisskemaet, i et katalog eller lignende. Det vil således ikke være forbundet med uproportionale ressourcer at skulle give sådanne oplysninger i forbin- delse med tilbudsafgivelsen, da langt de fleste ressourcer af de grundige til- budsgivere er anvendt i forbindelse med tilbudsgivernes forudgående un- dersøgelser.

Klagenævnets praksis om at anse manglende opfyldelse af mindstekrav konstateret efter kontraktindgåelse som rent kontraktlige forhold bør ikke finde anvendelse. Det gælder i særdeleshed, når der som her er tale om et udbud, hvor tekniske mindstekrav spiller en væsentlig rolle.

Der er tale om et komplekst indkøb med et meget højt antal mindstekrav. At der er lavet genudbud begrundet i netop fejl i mindstekravene understreger kompleksiteten. Moderniseringsstyrelsen oplyser da også, at styrelsen tidli- gere har oplevet, at tilbudsgiverne har begået fejl i deres tilbud, og at denne udbudsmodel forsøger at undgå disse fejl. Både Scan Offices og Modernise- ringsstyrelsens erfaring er således, at tilbudsgiverne begår fejl i disse ud-

bud, og at nogle tilbudsgivere skal afvises, fordi de har afgivet ukonditi- onsmæssige tilbud. Sådanne fejl – som ellers ville medføre ukonditions- mæssighed – skjules i den valgte udbudsmodel, hvilket Moderniseringssty- relsen synes at indikere har været hensigten. Det er således Scan Office A/S’ klare opfattelse, at den valgte udbudsmodel har været konkret uegnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.

Scan Office A/S gør således ikke gældende, at modellen altid vil være ueg- net, eller at det var nødvendigt, at tilbudsgiverne fremsendte fuld dokumen- tation for, at alle mindstekrav var opfyldt. Moderniseringsstyrelsen burde have valgt en model, som gjorde det muligt i et eller andet omfang – for Moderniseringsstyrelsen selv og andre tilbudsgivere/leverandører – at un- dersøge, hvorvidt de indsendte tilbud levede op til mindstekravene, hvis de fandt anledning hertil. Det kunne eksempelvis gøres ved at oplyse model- numrene på de produkter, som tilbudsgiveren havde til hensigt at tilbyde, eller ved at fremsende et katalog med en oversigt over de enkelte produkter.

Scan Office A/S har sammenfattende gjort gældende, at Moderniseringssty- relsen ikke kan tildele og indgå den udbudte rammeaftale med de vindende tilbudsgivere, da en kontrakt ikke lovligt kan tildeles på baggrund af et ulovligt udbudsmateriale og en ulovlig udbudsprocedure.

Moderniseringsstyrelsen har i det væsentlige gjort gældende, at markedsun- dersøgelsen og tilbagemeldingen fra ekspertgruppen viste, at der ikke var behov for at udvide sortimentet i møbeludbuddet med nye produktkategori- er, men alene for at justere produktudvalget inden for de nuværende pro- duktkategorier. Markedsundersøgelsen viste endvidere, at de produkter, som ønskedes udbudt, kunne beskrives med en række mindstekrav, som de udbudte produkter kunne forventes at opfylde. Ønskerne fra ekspertgruppen og kunderne til højnelse af kvaliteten kunne ligeledes håndteres ved at fast- sætte mindstekrav til produkterne. Moderniseringsstyrelsen udarbejdede på den baggrund kravspecifikationen, således at den alene består af mindste- krav.

Det er Moderniseringsstyrelsens opfattelse, at kundernes behov er standar- diserede, ligesom produkterne på markedet for kontormøbler i høj grad er standardiserede. Moderniseringsstyrelsen besluttede derfor, at kvalitet skul- le defineres ved mindstekrav, og at rammeaftalen skulle tildeles efter tilde- lingskriteriet pris. Anvendelsen af tildelingskriteriet pris var således ikke et

udtryk for, at der ikke lægges vægt på kvaliteten af de tilbudte produkter, idet ønskerne til øget kvalitet fremgik af mindstekravene til produkterne.

Bl.a. henset til, at produkterne på markedet i høj grad er standardiserede, fandt Moderniseringsstyrelsen, at et dokumentationskrav var uproportionalt både for leverandører og ordregivere i forhold til de ressourcetræk og de transaktionsomkostninger, dette måtte forventes at være forbundet med. Moderniseringsstyrelsen valgte at tilrettelægge udbudsdesignet således, at tilbudsgiveren ikke i sit tilbud skulle medsende øvrigt materiale. Moderni- seringsstyrelsen kan derimod i henhold til rammeaftalens pkt. 5 til enhver tid kræve, at leverandøren fremlægger dokumentation eller på anden måde redegør for, at produkter og tilknyttede serviceydelser opfylder de fastsatte krav, herunder standarder, miljøkrav og energikrav.

Det følger af fast klagenævnspraksis, at det er ordregiverens valg, hvordan den udbudte kontraktgenstand skal defineres, herunder hvorledes de udbud- te ydelser skal beskrives, og hvilke krav der skal stilles til ydelserne samt prisstrukturen. Det er således op til ordregiver at fastsætte ”udbudsdesig- net”. Om det er et hensigtsmæssigt udbudsdesign eller ej, har ikke betyd- ning for udbuddets lovlighed. Det afgørende er, at ordregiveren sikrer til- strækkelig konkurrence om kontrakten og respekterer de grundlæggende principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Den anvendte fremgangsmåde er udbudsretligt fuldt lovlig.

Det er også udbudsretligt lovligt, at Moderniseringsstyrelsen valgte, at der ikke skulle stilles dokumentationskrav f.eks. for de tilbudte produkters kva- litet og bæredygtighed, da det ville medføre et meget stort ressourcetræk og være omkostningstungt for tilbudsgiverne og også for ordregiver. Ligeledes valgte Moderniseringsstyrelsen, at der ikke skulle oplyses produkt- navn/varenummer eller vedlægges fotos eller lignende på de tilbudte møbler i forbindelse med afgivelse af tilbud. Mindstekravenes opfyldelse skulle alene bekræftes i det fortrykte følgebrev. Moderniseringsstyrelsen varetog herved bl.a. et grundlæggende hensyn bag udbudsloven, nemlig hensynet til at reducere transaktionsomkostningerne for tilbudsgivere og for ordregive- re.

Scan Office A/S’ synspunkt ville indirekte umuliggøre et sædvanligt ud- budsdesign med mindstekrav og tildelingskriteriet pris. Synspunktet fører

endvidere til, at en tilbudsgiver ikke vil kunne afgive tilbud, hvis tilbudsgi- veren ikke har produktet i sit sortiment, men først vil udvikle det efter at have fået tildelt kontrakten, f.eks. udvikle et bord med særlige målkrav eller en stol med en særlig funktion. Hvis der udbudsretligt blev stillet krav om, at det i forbindelse med tilbudsafgivelsen skulle kunne kontrolleres, om ydelserne opfylder mindstekravene, ville udviklingskontrakter eller totalen- trepriser således reelt ikke kunne udbydes.

Scan Office A/S synspunkt ville betyde, at tilbudsgiverne skal udarbejde langt mere omfattende tilbud, hvis samtlige produkter/ydelser skal oplyses på en sådan måde, at mindstekravenes opfyldelse kan kontrolleres. Oplys- ninger om varenummer/produktnavn eller lignende i prisarket ville ikke i det påklagede møbeludbud nødvendigvis have haft betydning for kontrol af, hvorvidt mindstekravene til produkterne var opfyldt. Spørgsmålet om, hvad der skulle til, synes uklart, da heller ikke vareprøver eller fotos nødvendig- vis er retvisende dokumentation, jf. kendelse af 4. marts 2016, Biblioteks- medier A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S, og kendel- se af 30. september 2014, Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus.

Såfremt Scan Office A/S’ synspunkt imødekommes, vil det således have meget vidtgående konsekvenser for udbudsretten. Flere typer udbud, herun- der udbud af tjenesteydelser, vil slet ikke eller kun meget vanskeligt kunne gennemføres, og det vil have uoverskuelige konsekvenser for omkostnin- gerne forbundet med udbudsprocessen for både tilbudsgiver og ordregiver. Der er intet holdepunkt i udbudsdirektivet eller udbudsloven for en sådan fortolkning af reglerne.

Hvis de konkret leverede produkter ikke opfylder mindstekravene, vil der være tale om et kontraktuelt mellemværende mellem parterne.

Krav om dokumentation, prøveopstillinger m.v. som foreslået af Scan Offi- ce A/S er i bedste fald overflødigt (og muligvis endda i strid med proportio- nalitetsprincippet) i et udbud af standardiserede produkter med tildelings- kriteriet pris, hvor ordregiveren kender markedet, og der ikke er tvivl om, at tilbudsgiverne vil være i stand til at levere produkter, der opfylder de fast- satte mindstekrav.

Moderniseringsstyrelsen valgte at tilrettelægge dokumentationskravet såle- des, at leverandørerne senest 2 uger efter kontraktindgåelse (men inden

dens ikrafttræden) skal fremsende et produktkatalog, jf. rammeaftalens pkt. 4, ligesom der i kontraktens løbetid kan kræves dokumentation for bl.a. kravopfyldelsen, jf. rammeaftalens pkt. 5. Det betyder, at det er et kontrak- tuelt anliggende mellem Moderniseringsstyrelsen og de vindende leveran- dører, om de tilbudte produkter opfylder mindstekravene. Scan Office A/S har ikke påvist, at dette ikke skulle være lovligt.

Moderniseringsstyrelsen har med hensyn til kravene i udbudslovens § 159 henvist til lovbemærkningerne til bestemmelsen, hvorefter der ikke påhviler en ordregiver ”en generel pligt til at undersøge rigtigheden af oplysningerne i de afgivne tilbud. Alene i de tilfælde, hvor der er tvivl om, hvorvidt ansø- geren eller tilbudsgiveren opfylder de krav, der er fastsat i udbudsbekendt- gørelsen og det øvrige udbudsmateriale, har ordregiveren en pligt til at fore- tage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den doku- mentation, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har indsendt.” Forpligtelsen til effektiv kontrol gælder således alene i tvivlstilfælde.

I det omhandlede udbud havde Moderniseringsstyrelsen ikke grundlag for at betvivle opfyldelsen af mindstekravene i kravspecifikationen. Modernise- ringsstyrelsen er heller ikke efterfølgende blevet præsenteret for oplysnin- ger, der kunne give anledning til tvivl om, hvorvidt de vindende tilbudsgi- vere kan og vil levere produkter, der opfylder mindstekravene. Tværtimod har de vindende tilbudsgivere alle signeret følgebrevet med erklæringen om opfyldelse af mindstekrav uden at anføre forbehold i fritekstfeltet.

Det forhold, at tilbuddene prismæssigt ligger meget tæt, understøtter, at til- budsgiverne har lagt samme forståelse af mindstekravene til grund ved af- givelse af tilbud, og at produkterne er ganske standardiserede.

Inden for rammerne for aktindsigt er det muligt for Scan Office A/S og de øvrige tilbudsgivere at kontrollere, at de vindende tilbud er konditionsmæs- sige på baggrund af de oplysninger, som skal afgives i tilbuddene, at de ik- ke indeholder forbehold over for mindstekrav, og at evalueringen er sket i henhold til det offentliggjorte tildelingskriterium pris og i henhold til den offentliggjorte evalueringsmetode, jf. udbudslovens § 160.

Heller ikke effektivitetsprincippet er efter sin karakter og sit indhold til hin- der for anvendelse af det valgte udbudsdesign. Princippet er primært rettet

mod medlemsstaterne og domstolene som pligtsubjekter, jf. EU- Domstolens dom i sag C-470/99, Universale-Bau AG, præmis 72.

Effektivitetsprincippet kan ikke udstrækkes til at være til hinder for et gi- vent udbudsdesign.

Ad påstand 3 og 4

Scan Office A/S har gjort gældende, at Moderniseringsstyrelsen har tildelt kontrakten til EFG A/S og Kinnarps A/S, uden at Moderniseringsstyrelsen har verificeret, om EFG A/S' og Kinnarps A/S' bestyrelsesmedlemmer var omfattet af en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslo- vens § 135, stk. 2.

Efter at have anmodet om aktindsigt har Scan Office A/S kunnet konstatere, at det ikke fremgår, at Moderniseringsstyrelsen har modtaget straffeattest eller anden dokumentation for, at bestyrelsesmedlemmerne Xxxxxx Xxxx- dahl og Xxxxxx Xxxxxx ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkelses- grunde. Det fremgår heller ikke, at Moderniseringsstyrelsen har modtaget straffeattest eller anden dokumentation for, at bestyrelsesmedlemmet Ras- mus Nanhed ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde.

Dette er ikke i overensstemmelse med udbudslovens § 151, stk. 1, og § 159, stk. 2. Af udbudslovens § 159, stk. 2, fremgår, at ordregiveren skal ”verifi- cere”, at ordregiveren har modtaget den nødvendige dokumentation. Det samme fremgår af forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 2. Ansvaret for, at den nødvendige dokumentation bliver fremsendt, kan ikke lægges over på tilbudsgiverne, og ordregiveren skal derfor i muligt omfang under- søge, hvilken dokumentation der er nødvendig, for at ordregiveren har op- fyldt sin pligt til at verificere de oplysninger, der er afgivet i ESPD'et. Den- ne pligt medfører, at ordregiveren for så vidt angår danske virksomheder, hvor der er et let tilgængeligt offentligt online register, undersøger, om dis- se danske virksomheder har udenlandske medlemmer i direktionen og/eller bestyrelsen.

Hvis Moderniseringsstyrelsen havde undersøgt EFG A/S og Kinnarps A/S på eksempelvis Erhvervsstyrelsens hjemmeside, ville Moderniseringsstyrel- sen have konstateret, at EFG A/S og Kinnarps A/S ikke havde indleveret

den nødvendige dokumentation. Dette kunne Moderniseringsstyrelsen have forsøgt udbedret. Det gjorde Moderniseringsstyrelsen imidlertid ikke.

Det er konkret uden betydning, at Moderniseringsstyrelsen som følge af, at Scan Office A/S gjorde Moderniseringsstyrelsen opmærksom på, at udbuds- lovens § 159, stk. 2, ikke var overholdt, har indhentet den nødvendige do- kumentation, da denne ikke blev indhentet, inden rammeaftalerne blev til- delt. EFG's og Kinnarps' tilbud var således ukonditionsmæssige på tilde- lingstidspunktet.

Ukonditionsmæssighed kan ikke repareres efter kontraktens tildeling. Den hidtidige praksis om udbedring af fejl i tilbudsgiveres tilbud relaterer sig til tidsrummet mellem tilbudsafgivelsen og tildelingen. Scan Office A/S har henvist til EU-Domstolen sag C-336/12, Manova, præmis 37.

Det er Moderniseringsstyrelsens risiko, at den nødvendige dokumentation er indhentet. Moderniseringsstyrelsen angiver da også i udbudsbetingelser- ne en fremgangsmåde for, hvordan tilbudsgivere med udenlandske ledel- sesmedlemmer skal indsende dokumentation for, at de udenlandske ledel- sesmedlemmer ikke er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrun- de. Moderniseringsstyrelsen har altså været klar over, at der var reel mulig- hed for, at en eller flere tilbudsgivere kunne have udenlandske ledelsesmed- lemmer.

At Moderniseringsstyrelsen ikke havde givet EFG A/S og Kinnarps A/S an- ledning til at foretage såkaldt "self cleaning" efter udbudslovens § 138, ud- gør således blot endnu en tilsidesættelse af udbudsreglerne og kan ikke i sig selv begrunde, at Moderniseringsstyrelsen nu efter tildelingen og i forbin- delse med anlæggelse af en klagesag har mulighed for at reparere på tilbud- denes fejl.

Det forhold, at lovgivning i praksis har vist sig vanskelig at efterleve, med- fører ikke, at ordregivere har ret til at se bort fra denne lovgivning og ikke overholde den.

Scan Office A/S har således sammenfattende gjort gældende, at Modernise- ringsstyrelsen ikke havde indhentet den nødvendige dokumentation for, at EFG A/S og Kinnarps A/S ikke var omfattet af en eller flere af de obligato- riske udelukkelsesgrunde på tildelingstidspunktet, at det er Moderniserings-

styrelsens ansvar, at den nødvendige dokumentation indhentes og modta- ges, og at tilbuddene således var ukonditionsmæssige på tildelingstidspunk- tet.

Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at styrelsen var berettiget til at gå ud fra, at tilbudsgiverne indsendte den tilstrækkelige og nødvendige do- kumentation i forhold til sammensætningen af deres ledelsesorganer.

Såvel EFG A/S som Kinnarps A/S er danske selskaber.

I udbudsbetingelsernes pkt. 8.5 var tilbudsgiverne blevet vejledt grundigt om fremsendelse af dokumentation, herunder i forhold til udenlandske statsborgere i ledelsesorganerne, og en ordregiver har ikke pligt til at fore- tage en nærmere undersøgelse af selskabsregistre m.v. for at kontrollere na- tionaliteten på medlemmerne af tilbudsgivernes ledelsesorganer.

Moderniseringsstyrelsen havde modtaget serviceattester fra EFG A/S og Kinnarps A/S og var berettiget til at gå ud fra, at tilbudsgiverne havde fulgt de fastsatte retningslinjer for afgivelse af dokumentation, og at serviceatte- sten således måtte omfatte medlemmerne i virksomhedernes ledelsesorga- ner. Moderniseringsstyrelsen havde netop også modtaget en svensk straffe- attest for Kinnarp A/S’ direktør Xxxxxx Xxx-Xxx Xxxxxxxxxx og havde såle- des god grund til at forlade sig på, at der var indsendt fyldestgørende do- kumentation.

Der påhviler ikke ordregiver en aktiv undersøgelsespligt, der indebærer en nærmere kontrol af, hvem der er bestyrelsesmedlemmer, hvilken nationali- tet de har, og hvor de har bopæl, medmindre oplysninger i den i øvrigt fremlagte dokumentation måtte give anledning til tvivl om, hvorvidt doku- mentationen var fyldestgørende, jf. udbudslovens § 159, stk. 3, hvorefter ordregiveren alene ”i tvivlstilfælde” skal foretage kontrol af oplysningerne.

En så generel undersøgelsespligt, som Scan Office A/S gør gældende påhvi- ler ordregiveren, ville ved gennemførelsen af store udbud med mange ram- meaftaler og store bestyrelser i de tilbudsgivende virksomheder føre til uforholdsmæssigt store undersøgelser i forhold til de individuelle personers private forhold, herunder bopæl, nationalitet (i form af CPR-nummer) etc. Særligt i et globaliseret samfund er det meget vanskeligt alene ud fra navn og bopæl at vurdere, om en person er dansker eller udlænding.

Det bestrides endelig, at der skulle gælde en særlig undersøgelsespligt for danske virksomheder. En sådan pligt ville være i strid med ligebehandlings- og ikke-diskriminationsprincippet.

Tilbuddene fra EFG A/S og Kinnarps A/S var fuldt konditionsmæssige, hvorfor Moderniseringsstyrelsen var fuldt berettiget til at indhente den manglende dokumentation efter at være blevet opmærksom herpå, jf. også udbudslovens § 159, stk. 5.

Den efterfølgende indhentelse af dokumentation angik straffeattester, hvor det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger forelå på tids- punktet for dokumentationens oprindelige indhentelse (inden tildelingen), og tilbudsgiverne kunne således ikke forbedre deres position ved den efter- følgende fremlæggelse, jf. også bemærkningerne til udbudslovens § 159, stk. 5, og EU-Domstolens dom i sag C-336/12, Manova, præmis 39.

Moderniseringsstyrelsen er uforstående overfor, hvordan den manglende mulighed for self-cleaning kan være en overtrædelse af udbudsreglerne, ef- tersom den modtagne dokumentation viste, at tilbudsgiverne ikke var om- fattet af en udelukkelsesgrund.

Moderniseringsstyrelsen har ikke i sine breve af 1. december 2016 med anmodning om fremsendelse af dokumentationen anført, at manglende modtagelse af dokumentationen ville have medført afvisning af tilbuddet og/eller udelukkelse fra udbuddet. Moderniseringsstyrelsen er derfor beret- tiget til at indhente den manglende dokumentation efter at være blevet op- mærksom herpå, jf. også udbudslovens § 159, stk. 5.

Den efterfølgende dokumentation viser, at de pågældende bestyrelsesmed- lemmer ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund. Allerede derfor skal Scan Office A/S ikke have medhold i påstand 4.

Selv hvis der havde været tale om, at en eller flere bestyrelsesmedlemmer var omfattet af en udelukkelsesgrund, kunne Moderniseringsstyrelsen ikke have udelukket den pågældende tilbudsgiver fra udbudsproceduren, idet til- budsgiveren skulle have haft mulighed for at forelægge tilstrækkelig doku- mentation for ”tilbudsgiverens pålidelighed”, jf. udbudslovens § 138 om self-cleaning.

Sammenfattende har Moderniseringsstyrelsen gjort gældende, at den efter- følgende indhentelse af dokumentationen i givet fald alene udgør en mindre alvorlig fejl af en ren formel karakter, og at allerede fordi den efterfølgende modtagne dokumentation viser, at de pågældende bestyrelsesmedlemmer ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund, skal Scan Office A/S ikke have medhold i påstand 3 og 4.

Klagenævnet udtaler:

Ad påstand 1 og 2

Inden for rammerne af udbudsloven kan en ordregiver som udgangspunkt frit tilrettelægge, hvorledes et indkøb mest hensigtsmæssigt skal forløbe. Ordregiveren har på den ene side valget mellem flere udbudsformer og til- delingskriterier m.v. og er på den anden side herefter strengt forpligtet til at respektere de krav, ordregiveren selv har opstillet, jf. EU-Domstolens dom i sag C-336/12, Monova, præmis 40.

Moderniseringsstyrelsen har gennemført et offentligt udbud med tildelings- kriteriet pris. Styrelsen har været berettiget til ikke at fastsætte kvalitative tildelingskriterier, uanset at en sådan fremgangsmåde efter det foreliggende må anses for usædvanlig. Styrelsen har i stedet valgt at sikre kvaliteten af det leverede udelukkende ved fastsættelsen af mindstekrav.

Scan Office A/S bestrider ikke, at Moderniseringsstyrelsen lovligt har kun- net tilrettelægge udbuddet som sket. Scan Office A/S har imidlertid gjort gældende, at det forhold, at tilbudsgiverne alene har skullet erklære, at mindstekravene vil blive opfyldt, men ikke har skullet vedlægge nogen form for dokumentation, umuliggør enhver form for kontrol med, om til- buddene er konditionsmæssige.

Som anført af Moderniseringsstyrelsen strider den fremgangsmåde, som styrelsen har valgt, imidlertid ikke mod principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2. Om et mindstekrav, som en tilbudsgi- ver i sit tilbud erklærer at ville opfylde, rent faktisk også opfyldes, er som udgangspunkt et kontraktmæssigt spørgsmål. Det bemærkes, at de tilbudte priser kun i ringe grad afviger fra hinanden og således ikke indikerer, at no- get tilbud ikke skulle opfylde mindstekravene.

Heller ikke effektivitetsprincippet, som Scan Office A/S har anført til støtte for påstandene, indebærer en pligt for ordregiveren til på forhånd at mulig- gøre kontrol af, om mindstekravene i et tilbud vil blive opfyldt ved leverin- gen.

Påstand 1 og 2 tages derfor ikke til følge.

Det kan ikke føre det andet resultat, at Scan Office A/S har oplyst, at der i praksis efter virksomhedens erfaring i branchen ikke skrides ind over for ukonditionsmæssige leverancer.

Ad påstand 3 og 4

Før beslutningen om at tildele rammeaftalen til bl.a. EFG A/S og Kinnarps A/S, der er danske selskaber, indhentede Moderniseringsstyrelsen ved breve af 1. december 2016 dokumentation for, at tilbudsgiverne ikke var omfattet af udelukkelsesgrundene, og anførte med henvisning til udbudsbetingelser- nes pkt. 8.5, at danske tilbudsgivere, der udelukkende har danske statsbor- gere i sine ledelsesorganer, som dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene, kan fremlægge serviceattest xxxxx xxxxxxx af Erhvervsstyrelsen. Såvel i udbudsbetingelserne som i brevene, der er standardmæssige, vejledes tilbudsgivere ligeledes om, hvorledes der skal forholdes, hvis tilbudsgiveren har ”udenlandske statsborgere i sine le- delsesorganer”.

Fremgangsmåden er i overensstemmelse med udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 2, og § 153, stk. 1, nr. 2, samt forarbejderne hertil, der udtrykkeligt for- udsætter, at bevisførelsen kan ske bl.a. ved en serviceattest udstedt af Er- hvervsstyrelsen.

Moderniseringsstyrelsen modtog serviceattesterne og efter det oplyste tilli- ge straffeattest vedrørende Kinnarps A/S’ administrerende direktør og be- styrelsesmedlem Xxxxxx Xxx-Xxx Xxxxxxxxxx. Moderniseringsstyrelsen fore- tog sig herefter ikke yderligere og indhentede således ikke – sådan som Scan Office A/S har gjort under klagesagen – udskrifter via Erhvervsstyrel- sens hjemmeside, hvoraf fremgår, at der efter oplysningerne om to af besty- relsesmedlemmerne i EFG A/S og yderligere et af bestyrelsesmedlemmerne i Kinnarps A/S – muligvis – krævedes yderligere dokumentation.

Efter udbudslovens § 159, stk. 3, skal ordregiveren ”i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i ansøgningen el- ler tilbuddet”. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med den tilsvarende regel i lovens § 164, stk. 2, der specifikt angår tilbud og evalueringen og kriterierne for tildeling.

Både efter disse bestemmelser og efter hidtidig praksis, senest klagenæv- nets kendelse af 27. april 2017, Tolkegruppen Oversættergruppen P/S mod Københavns Kommune, er udgangspunktet, at et tilbud skal evalueres på grundlag af sit eget indhold, jf. bl.a. klagenævnets kendelse af 28. marts 2007, Fujitsu Siemens Computers A/S mod Finansministeriet og SKI. Or- dregiveren er alene forpligtet til at kontrollere oplysningerne, hvis der for ordregiveren foreligger omstændigheder, som giver særlig anledning til en sådan kontrol.

Den obligatoriske pligt til effektiv kontrol af oplysninger i ansøgningen el- ler tilbuddet skal også ses i sammenhæng med den fakultative bestemmelse i udbudslovens § 159, stk. 5, om adgangen for ordregiveren til under visse betingelser og under overholdelse af principperne i lovens § 2 at anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændig- gøre ansøgningen eller tilbuddet, med artikel 56, stk. 3, i udbudsdirektivet (direktiv 2014/24/EU), som § 159, stk. 5, implementerer, og med indholdet af den EU-retlige praksis om ordregiverens indhentelse af yderligere oplys- ninger, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013, Xxxxxx mod Un- dervisningsministeriet, og klagenævnets kendelse af 10. marts 2010 i sam- me sag (klagenævnets årsberetning 2013 side 21f.). Der kan endvidere hen- vises til klagenævnets kendelse af 31. januar 2014, Avaleo ApS mod Vejle Kommune (klagenævnets årsberetning 2014 side 21), kendelse af 5. februar 2015, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark (klagenævnets årsbe- retning 2015 side 36), og kendelse af 27. maj 2015, Xxxxxxxx Xxxxxxx mod Morsø Kommune.

Ordregiverens beslutning om, hvorvidt der under et udbud kan eller skal indhentes yderligere oplysninger og dokumentation fra en ansøger eller til- budsgiver, har efter sin karakter og efter ordlyden i § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, et skønsmæssigt præg. Klagenævnet sætter ikke sit eget skøn i stedet for ordregiverens og kan således alene efterprøve, om de grænser, der gæl- der for en sådan beslutning, er overskredet, jf. ligeledes klagenævnets ken-

delse af 10. februar 2017, Viking Medical Scandinavia ApS m.fl. mod Am- gros I/S.

På den baggrund er der ikke grundlag for at fastslå, at Moderniseringssty- relsen efter modtagelsen af serviceattesterne fra EFG A/S og Kinnarps A/S og den øvrige dokumentation fra Kinnarps A/S havde anledning til og der- for var forpligtet til at iværksætte kontrol af oplysningerne ved at indhente yderligere oplysninger.

Påstandene tages ikke til følge.

Det bemærkes, at Moderniseringsstyrelsen, såfremt det efterfølgende måtte have vist sig, at en leverandør var omfattet af en af udelukkelsesgrundene i udbudslovens §§ 135-137 på tidspunktet for tildeling af kontrakten, kunne bringe aftalen til ophør, jf. lovens § 185, stk. 1, nr. 2.

Ad påstand 5

Det følger af det, der er anført ovenfor, at påstanden ikke tages til følge. Herefter bestemmes:

Klagen tages ikke til følge.

Scan Office A/S skal i sagsomkostninger betale 25.000 kr. til Modernise- ringsstyrelsen, der betales 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.

Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxxxxx Xxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig