Kontraktens indhold, form mv.‌

Dette afsnit af bogen følger i sin systematik den traditionelle form for kontraktopstilling. En undtagelse herfra er afsnittet om Betingelser, forbehold og garantier (IV), idet disse problemer i praksis oftest behandles som led i andre bestemmelser.

I Indledende bestemmelser

En række bestemmelser, som fastlægger kontraktens omfang, udstrækning mv., samles normalt i kontraktens indledende afsnit. Dette afsnit indeholder oplysninger, der på tidspunktet for kontraktforhandlingen betragtes som selvfølgeligheder. Måske netop af denne grund tiltrækker det sig ikke altid den fornødne interesse ved kontraktudformningen, hvorfor man ofte konstate- rer ufuldkommenheder i eksisterende kontrakter, som senere kan give anledning til konflikt. I mange tilfælde må indledningsaf- snittene betragtes som vigtigere end en stor del af den efterføl-

gende tekst.

A. Parter

Parternes navne og adresser placeres af praktiske årsager oftest i indledningsafsnittet.

1. Hvem er aftalens parter? Det er nødvendigt at definere parterne nøjagtigt i en række relationer.

Når det drejer sig om selskaber med begrænset ansvar, er det ikke tilstrækkeligt at anføre nøjagtigt navn og adresse, men også selskabsform og registreringsnummer i selskabsregistre o.l. (for danske selskaber: deres CVR-nr.) bør medtages.

Til tider driver et selskab virksomhed i et andet land end det, hvori det er registreret, hvorfor registreringsstedet kan være af interesse. (Ofte bliver en part i en kontrakt først på et sent tids-

Betydning

Navn, selskabs- form, adresse

Hvem er de?

punkt – eller måske aldrig – opmærksom på, under hvilken juri- disk form medkontrahenten driver sin virksomhed.)

Selv om det kan virke langstrakt, bør adressen anføres i sin fulde længde, og ud fra en praktisk synsvinkel på samarbejdet kunne det også være bekvemt, om telefonnummer, fax (som sta- dig bruges som vigtigste kommunikationsmiddel af internationa- le virksomheder og myndigheder), e-mailadresse mv. blev med- taget.

En typisk engelsksproget formulering vil være: »Between ... a company organised and existing under the laws of ... with a regi- stered office in ..., hereinafter called »the purchaser« and ...«

Flere medkontrahenter

Udvidet partsbegreb

Misbrugs- muligheder

2. Såfremt der er flere medkontrahenter, bør det fastslås, om dis- se optræder som en enhed, og eventuelt om de pågældende er so- lidarisk ansvarlige for kontraktens opfyldelse.

3. I praksis kan det være nødvendigt at operere med et udvidet partsbegreb.

Ofte vil en af parterne være et led i en koncern, hvor medkon- trahenten naturligt må opfatte »koncernen« som sin kontraktpart- ner. Dette kan have betydning bl.a. med henblik på de faciliteter, en virksomhed kan stille til rådighed for sin medkontrahent, og – ikke mindst – værdien af et konkurrenceforbud.

Der er fx ikke megen glæde ved at indgå en licensaftale om knowhow med et mindre selskab i en større koncern, hvis den pågældende koncerns øvrige selskaber uden at betale vederlag begynder at benytte metoder, der har betydelig lighed med den meddelte knowhow.

Ligeledes kan sikkerheden for betalingen være problematisk, såfremt man kun kontraherer med et enkelt selskab inden for en gruppe.

I praksis ser man desværre ofte kontraktforhandlinger forløbe således, at det først er på tidspunktet for kontraktens endelige re- digering, at det afsløres, at man ikke handler med det kendte mo- derselskab, men med et ganske ukendt datterselskab med en be- skeden kapital.

Når spørgsmålet om moderselskabets hæftelse da bringes op, bliver det hyppigt meddelt, at dette af tekniske grunde ikke kan lade sig gøre, fx af vedtægts- eller regnskabsmæssige årsager. I denne situation giver de fleste op og kontraherer med dattersel-

skabet alene, men det vil ofte være værd at insistere på en aftale med moderselskabet om, at det i tilfælde af datterselskabets mis- ligholdelse af kontrakten er berettiget og forpligtiget til at ind- træde i denne, således at der ses bort fra misligholdelsen, når blot moderselskabet opfylder datterselskabets kontraktmæssige for- pligtelser.

I alle tilfælde, hvor der overlades medkontrahenten knowhow el- ler lignende, som kan være af betydning for andre selskaber i samme selskabsgruppe, bør medkontrahenten som minimum væ- re økonomisk ansvarlig over for sin kontraktpartner i tilfælde af andre koncernselskabers brug af denne knowhow.

Se nedenfor i kapitel VII under Undladelsespligter om en række vigtige konsekvenser af lov om forretningshemmeligheder (lov nr. 309 af 25. april 2018, i kraft siden den 9. juni 2018, styret af direktiv 2016/943 om forretningshemmeligheder) for så vidt angår, 1) hvilke krav der må stilles, for at der overhovedet kan foreligge en »forretningshemmelighed«, 2) hvad »forretnings- hemmelighedshaveren« selv skal gøre for at beskytte forret- ningshemmeligheden (idet han ellers ikke kan kræve, at andre respekterer hemmeligholdelse), samt 3) hvilke kontraktmæssige klausuler loven giver mulighed for at vedtage.

En tilsvarende situation som for moderselskaber optræder, hvor en virksomhed uanset selskabsform er enkeltmandsejet. Der kan i så- danne tilfælde være grund til at pålægge selskabet ansvaret for, at dets ejere og ledere ikke misbruger overladte informationer og evt. påtager sig et udtrykkeligt konkurrenceforbud. Ligeledes bør afta- len udstrækkes, så både selskabet og dets ejer(e) er forpligtede.

Det forekommer, at en ejers nærmeste pårørende med overra- skende succes har påbegyndt en virksomhed, som i det væsentli- ge udnytter en teknik svarende til den, virksomheden under løfte om hemmeligholdelse har fået overladt fra en kontraktpartner.

Sådanne situationer kan være vanskelige at tage højde for i kontrakten, men en mulig løsning kan være at pålægge virksom- heden bevisbyrden for, at de misbrugte oplysninger ikke hidrører fra den.

I denne som i de fleste andre henseender er den bedste sikker- hedsforanstaltning, som Orgalime udtrykker det, »to choose a

Fortrolige oplysninger

Enkeltmandsejet

selskab

Omgåelse

partner who inspires the greatest degree of confidence on both the technical and the ethical plane«.

UNIDROIT Principles pålægger hver part en pligt til at »act in good faith and fair dealing«, og denne pligt kan de ikke aftale sig ud af, jf. pkt. 1.7: »(1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty.«

Ligeledes pålægges hver part at handle »consistently«, jf. pkt. 1.8: »A party cannot act inconsistently with an understanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detriment.«

Se nærmere Xxxx Xxxxxxxx: International contracts – the UNIDROIT Principles as an alternative to clauses on governing law (2013) og samme: Forudsigelighed i aftale med udenlandsk part – vedtag afbalanceret færdigt regelsæt i stedet for fremmed ret (2017).

Kort betegnelse

Ny med- kontrahent

4. Brug af navneforkortelser eller en særlig betegnelse for kon- traktens parter vil normalt være hensigtsmæssig, jf. bemærknin- gerne ovenfor.

Det må imidlertid være helt klart, hvad forkortelsen dækker, hvilket især må påses, når en kontrakt indgås med flere parter på en gang.

En kontraktindledning af denne type kan fx lyde: »Mellem A/S NN, CVR-nr. xxx, Xxxxxxxxxx 000, Aaby, og PP Aps, CVR- nr. yyy, Xxxxxxxxx 00, Xxxx, på den ene side (under ét kaldet Sælgeren) og ...«

5. Kan nye parter indtræde i kontrakten? Hovedreglen er, at dette ikke er muligt uden særlig aftale.

Se i øvrigt nedenfor under Kontraktophør, s. 261 ff.

Hvis en i indledningen benyttet betegnelse som »køber«, »li- censtager« eller lignende tillige skal være gældende for nye par- ter, der kan indtræde i kontrakten sammen med eller i stedet for en oprindelig kontraktpart, kan der være grund til at tydeliggøre dette.

B. Geografisk område

Mange kontrakter vedrører et nærmere anført geografisk område. Fastlæggelsen af dette er imidlertid ikke altid helt så enkelt, som man skulle tro efter kontrakternes ordlyd. På nationalt plan er det fx ikke givet, at »Danmark« er tilsigtet også at dække Grønland og Færøerne, og »England« vil – i hvert fald for en brite – nor- malt ikke omfatte Skotland eller Kanaløerne. Heller ikke på lo- kalt plan er begreberne utvetydige; vil en kontrakt om service

»på Fyn« også dække Tåsinge, som er landfast, eller Ærø, der ikke er det?

Der vil ofte være god grund til at foretage en nøje geografisk de- finition, idet der fx for en nordisk virksomhed, som skal levere textiler til en tysk kunde, vil være betydelig forskel på leverings- omkostningerne, såfremt køberen ændrer sin adresse fra Ham- burg til München.

Om Leveringstid, se s. 87 ff.

En kontrakts område kan være endnu mere begrænset, fx til kun at gælde købers fabrik, evt. særlige lokaliteter på denne, som kan være indrettet til og særligt sikret som IT-rum, eller produk- tionslokale for specialiserede kemiske produkter og lign., eller vedrøre en stand på en udstilling.

Især hvor der er tale om enerettigheder inden for EU, kan der væ- re grund til at være opmærksom på EU’s konkurrenceregler, som søger at modvirke en opdeling af det europæiske marked. Der bør foretages opslag i EU-Karnov med henblik på at efterprøve, om der er relevante gruppefritagelses- eller andre relevante for- ordninger herom i tilknytning til art. 101 TEUF om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler mv.

Uklarheder

Leveringssted

EU’s regler om forbud mod konkurrence- begrænsning

Ændringer i geografiske grænser

Landkort

Kontraktens genstand

Ikrafttræden

I mere urolige hjørner af verden kan der til tider være grund til at overveje, hvordan kontraktens geografiske udstrækning skal be- dømmes, såfremt landegrænser flyttes.

Især når kontrakten vedrører områder, som for parterne er van- skelige at definere entydigt rent sprogligt, kan det være hen- sigtsmæssigt at indtegne disse på et landkort mv., der vedhæftes kontrakten som bilag.

C. Sagligt område

Nøjagtig hvilke genstande eller rettigheder vedrører kontrakten? Fast ejendom bør defineres ved matrikelnummer el. lign. for-

uden adressen.

Hvor det er muligt, bør maskiners fabrikationsnummer, paten- ters dato og registreringsnummer etc. anføres. Hvis sådanne numre findes, er det uforsvarligt ikke at medtage disse som grundlag for beskrivelsen af kontraktgenstanden.

Kontraktens saglige område kan endvidere vedrøre visse pro- dukttyper eller til tider blot særlige anvendelsesmetoder for et gi- vet produkt. Det er væsentligt, at definitionen er så klar som mu- ligt, hvad enten den udformes positivt eller negativt.

En definition kan fx være: »Nærværende kontrakt vedrører udnyttelsen af A’s opfindelse kaldet Aqafon som beskrevet i ved- hæftede bilag, dog alene til lægelige behandlinger under vand, men ikke til andre benyttelser eller til brug i andre væsker, idet A forbeholder sig eneretten til samtlige sådanne anvendelsesmå- der.«

En bred beskrivelse af knowhow-overladelse lyder: »The li- censor shall furnish to the Licensee all data on the Article, his experience and methods, including know-how or manufacturing secrets, so that a normally qualified technician can use them af- ter a reasonable period of adaption.«

D. Tid

1. Hvornår træder kontraktforholdet i kraft?

Oftest betragtes kontrakten som løbende fra det tidspunkt, hvor den er underskrevet, men drejer det sig fx om overtagelse af et agentur, eller skal en af parterne have adgang til at kontrollere de ham meddelte oplysninger, vil ikrafttrædelsen ofte først ske på en senere dato.

På dette sted kan eventuelle betingelser for kontraktens ikraft- trædelse anføres, medmindre de er så omfattende, at det er hen- sigtsmæssigt at udskille dem i særskilte bestemmelser, jf. nærme- re nedenfor.

Ofte vil parterne have visse forpligtelser over for hinanden før kontraktens formelle ikrafttrædelsestidspunkt, fx at en licensgi- ver skal forsyne licenstageren med en række tekniske oplysnin- ger forud for det tidspunkt, hvor licensproduktionen startes og en eventuel minimumlicens begynder at løbe.

Disse forpligtelser, der opstår mellem kontraktens indgåelse og dens ikrafttræden, må selvsagt ikke forveksles med spørgsmå- let om prækontraktuelle forpligtelser, der omtaltes ovenfor s. 43 ff.

Forpligtelser før ikrafttræden

Det kan være nødvendigt at pålægge en part pligt til hemme- ligholdelse af modtagne oplysninger og evt. en konkurrenceklau- sul, også selv om kontrakten på grund af en betingelses svigten aldrig kommer til at træde i kraft.

Se også under Kontraktophør, s.261 ff.

2. Hvilken varighed skal kontrakten have?

Vedrører den kun en enkeltstående begivenhed som fx leve- ring af en maskine, eller er den periodeafgrænset?

Skal eventuelle frister for varigheden regnes fra tidspunktet fra kontraktens underskrift, eller fra det tidspunkt, hvor den i tek- sten anføres at træde i kraft?

Er kontrakten løbende, indtil den opsiges, eller ophører den automatisk på et forud angivet tidspunkt?

3. Ophør. Traditionelt findes opsigelsesreglerne normalt i et af de sidste kontraktafsnit, se s. 267 ff.

Allerede i indledningen kan der dog være grund til at fastslå kontraktens tidsmæssige udstrækning, fx således: »Nærværende kontrakt er gældende fra datoen for begge parters underskrift indtil 31. december 2022, pr. hvilken dato den bortfalder uden forudgående opsigelse, medmindre opsigelse forinden sker i henhold til reglerne i kontraktens § ...«

Varighed

Ophør

Henvisninger

Internationale kontrakter

Behov

Eksempler

Teknik

Tid

4. Også en række andre forhold kan spille ind på kontraktens va- righed. Se herom nedenfor under Definitioner, s. 60 ff., Betingel- ser, s. 96 ff., Optioner, s. 138 ff. og Reklamation, s. 228 f.

E. Mønt, mål, vægt

Ved indenlandske kontrakter er der sjældent årsag til at medtage dette punkt, om end stadigt flere kontrakter indgås i euro, også selv om Danmark i skrivende stund ikke hører til eurolandene.

Så snart en kontrakt rækker ud over en landegrænse, må spørgsmålet overvejes, idet der fx kan være betydelig forskel på værdien af en islandsk og en dansk krone.

Metersystemet er ens i alle lande, men det samme gælder ikke for pund og tommer. Når som helst der kontraheres efter en må- lestok eller en vægtenhed, som ikke med sikkerhed vides at være fælles i begge parternes lande, vil det være fornuftigt at foretage en entydig fastlæggelse af måleenhederne. Normalt vil en defini- tion af disse i forhold til metersystemet være hensigtsmæssig.

Tilsvarende bør møntsorten beskrives med sin ISO-betegnel- se, eksempelvis DKK, EUR, CHF eller USD.

F. Definitioner af særlige begreber

I næsten alle kontrakter opereres der med en række mere eller mindre tekniske begreber, hvis indhold ikke på forhånd ligger klart for den udenforstående, som fx en voldgiftsret.

Især i nordisk kontraktpraksis er definition af de i kontrakten brugte specialudtryk benyttet for lidt, og et krydsforhør af kon- traktens parter afslører ofte, at deres forståelse af de benyttede ord ikke er indbyrdes overensstemmende. Dette må nødvendigvis føre til konflikter i fremtiden.

Kun det enkelte kontraktforhold kan vise, hvilke definitioner der er behov for i aftalen. Som typiske eksempler kan nævnes:

a. Tekniske begreber. Hvis talrige af disse optræder i kontrakten, kan det være hensigtsmæssigt af hensyn til forståelsen at henvise til en særlig ordliste, som vedføjes kontrakten, evt. til en teknisk ordbog.

b. Tidsmæssige begreber. Hvad forstås ved »inden« et givet tids- punkt? (efter dansk retspraksis skal et således angivet tidspunkt

normalt medregnes til fristen, men det er næppe sikkert, at der er almen enighed herom).

Medfører søn- og helligdage udskydelse af frister til den føl- gende hverdag?

Skal lørdage sidestilles med søndage? Eller skal lørdage og søndage betragtes som hverdage, mens fredage er den ugentlige fridag og torsdag sidestilles med lørdag, hvad der i store dele af verden vil være særdeles relevant?

I lovgivningen har vi mange definitioner med relation til tid, blot eksempelvis selskabslovens §§ 21-23, købelovens § 68 og gældsbrevslovens § 5.

En schweizisk formulering lyder: »Als Anfang, Mitte und En- de des Monats gilt der erste, fünfzehnte und letzte Tag des Mo- nats.

Ist eine Frist nach Tagen bestimmt, läuft sie am letzten Tag ab, wobei der Tag, an dem der Vertrag geschlossen wurde, nicht mitgerechnet wird: eine Wochenfrist endet am Tag gleichen Na- mens, eine Monatsfrist am Tag gleicher Zahl (resp. wenn diese fehlt, am letzten Tag des Monats).

Mangels anderer Abrede wird der Zeitpunkt der Erfüllung auf den nächstfolgenden Werktag verschoben, wenn der Erfüllungs- termin auf einen am Erfüllungsort staatlich anerkannten Feier- tag fällt. Als solcher gilt auch der Samstag.«

UNIDROIT Principles giver en god og afbalanceret standard- løsning både på, hvordan man giver »notice« til den anden part, og hvordan frister beregnes:

Om dét at »give notice« foreskriver Principles, jf. pkt. 1.10:

»(1) Where notice is required it may be given by any means app- ropriate to the circumstances. (2) A notice is effective when it reaches the person to whom it is given. (3) For the purpose of paragraph (2) a notice »reaches« a person when given to that person orally or delivered at that person’s place of business or mailing address. (4) For the purpose of this Article »notice« includes a declaration, demand, request or any other communi- cation of intention.«

Om beregning af frister giver Principles følgende forslag til løsning, som også tager højde for parter med forretningssted I forskellige tidszoner, jf. pkt. 1.12: »(1) Official holidays or non- business days occurring during a period set by parties for an act to be performed are included in calculating the period. (2) Ho-

xxxxx, if the last day of the period is an official holiday or a non- business day at the place of business of the party to perform the act, the period is extended until the first business day which fol- lows, unless the circumstances indicate otherwise. (3) The rele- vant time zone is that of the place of business of the party setting the time, unless the circumstances indicate otherwise.«

Købeloven

Leverings- klausuler

Incoterms

– de generelle

Købeloven giver i § 68 disse definitioner:

»Er det aftalt, at varen skal leveres eller aftages i begyndelsen« (»primo«),

»i midten« (»medio«) eller »i slutningen« (»ultimo«) af en måned, forstås herved henholdsvis den første til den tiende, den ellevte til tyvende og den enogtyvende til sidste dag i måneden.

Ved køb af værdipapirer betyder »primo« den første søgnedag i måne- den, der ikke er en lørdag, »medio« den femtende dag i måneden eller, hvis denne dag falder på en helligdag eller en lørdag, den følgende søgnedag, og

»ultimo« den sidste søgnedag i måneden, der ikke er en lørdag.«

c. Leveringsklausuler vil ofte blive forstået noget forskelligt, af- hængigt af om de skal bedømmes efter national lovgivning eller international standard.

I sidstnævnte fald vil det være praktisk at henvise til »Inco- terms«, dvs. handelsklausuler, der benyttes inden for internatio- nal handel. Incoterms udgives af Det Internationale Handels- kammer ICC, der sikrer en ensartet tolkning af handelsklausuler- ne, jf. xxx.xxxxxx.xxx .

Incoterms bør normalt suppleres med et stednavn, idet dette er afgørende for, hvilken omkostning og risiko sælger, hhv. køber har over for hinanden.

Der er i alt 11 Incoterms, heraf 7 generelle terms samt 4

terms, der specielt regulerer transport med skib.

1. EXW – EX WORKS + place of delivery: The seller makes the goods available at the seller’s premises. The buyer bears costs and risks of moving the goods to the destination.

2. FCA – FREE CARRIER + place of delivery: The seller deli- vers the goods to the carrier selected by the buyer. If the car- rier pickup is at the seller’s premises, the seller loads the goods. The buyer bears the costs and risks of moving the goods to the destination.

3. CPT – CARRIAGE PAID TO + place of destination. The sel- ler pays for moving the goods to the destination. When the goods are transferred to the first carrier, the buyer bears the risks of loss or damage.

4. CIP – CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO + place of destination: The seller pays for moving the goods to the de- stination. When the goods are transferred to the first carrier, the buyer bears the risks of loss or damage. However, the seller purchases the cargo insurance.

5. DAT – DELIVERED AT TERMINAL + terminal at port or place of destination: The seller delivers when the goods, on- ce unloaded from the arriving means of transport, are placed at the buyer’s disposal at a named terminal at the named port or place of destination. The seller bears all risks involved in bringing the goods to and unloading them at the terminal at the named port or place of destination. (»Terminal« includes any place, whether covered or not, such as a quay, ware- house, container yard or road, rail or air cargo terminal.)

6. DAP – DELIVERED AT PLACE + place of destination: The seller delivers when the goods are placed at the buyer’s disposal on the arriving means of transport ready for unloa- ding at the namet place of destination. The seller bears all risks involved in bringing the goods to the named place.

7. DDP – DELIVERED DUTY PAID + place: The seller deli- vers the goods to the buyer at destination. The seller bears all costs and risks of moving the goods to the destination, including the payment of customs duties and taxes.

8. FAS – FREE ALONGSIDE SHIP + port of shipment. The seller delivers the goods to the origin port. From there, the buyer bears all costs and risks of loss or damage.

9. FOB – FREE ON BOARD + port of shipment: The seller de- livers the goods on board the ship and clears the goods for export. From there, the buyer bears all costs and risks of loss or damage.

10. CFR – COST AND FREIGHT + port of destination: The sel- ler clears the goods for export and pays the costs of moving the goods to destination. The buyer bears all risks of loss or damage.

11. CIF – COST INSURANCE AND FREIGHT + port of desti- nation: The seller clears the goods for export, and pays the

Incoterms

– transport med skib

costs of moving the goods to the port of destination. The buyer bears all risks of loss or damage. The Seller, however, purchases the cargo insurance.

Incoterms – hvad vil sælgeren ofte foreslå?

Incoterms – hvad vil køberen ofte foreslå?

Incoterms – hvilke afbalan- cerede løsninger kan man evt. ende med at aftale

Forkortelser i kontrakten

Rækkevidde

12. EXW – EX WORKS: Delivery at seller’s premises. The buyer bears costs and risks of moving the goods to the destination.

13. DDP – DELIVERED DUTY PAID: Delivery at the destinati- on. The seller bears all costs of moving the goods to the de- stination, including the payment of customs duties and taxes).

14. CIP – CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO: Delivery at first carrier. The seller pays for moving the goods to the de- stination and purchases the cargo insurance).

15. CIF – COST INSURANCE AND FREIGHT: First carrier (costs: The seller clears the goods for export, and pays the costs of moving the goods to the port of destination, and purchases the cargo insurance).

16. FOB – FREE ON BOARD: On board the ship (costs: From on board the ship the buyer bears all costs).

d. Forståelsen af forkortelser. Disse er langtfra entydige (der fin- des i dag omfattende ordbøger over forkortelser alene), og hvis de ikke er forklaret nærmere, vil de til tider gøre kontrakten nærmest uforståelig for den, der ikke har deltaget i kontraktfor- handlingerne. Det sker desværre også, at kontraktparterne har en forskellig opfattelse af, hvad en forkortelse skal dække.

Det må derfor tilrådes enten, første gang brugen kan blive ak- tuel, at benytte den uforkortede beskrivelse, fx med tilføjelse som

»(herefter betegnet som Holding)« eller direkte at samle forkor- telserne i en liste i kontraktens definitionsafsnit.

Der henvises til Brugen af forkortelser foran s. 50 f.

Det bør udtrykkeligt anføres, at benyttede definitioner og forkor- telser tillige skal være gældende for anden samhandel mellem parterne end den indgåede kontrakt samt for alle forhandlinger i forbindelse med denne.

G. Eksemplifikationer

Selv om man normalt prøver at undgå eksempler ved affattelsen af en kontrakt, kan et eksempel til tider være langt mere oplysen- de end en mange gange længere tekst.

Det bør anføres indledningsvis i kontrakten, at eksempler kun skal betragtes som eksempler, og at eventuelle opregninger der- for ikke er udtømmende. I mangel af en sådan bestemmelse risi- kerer man at havne i den typiske angelsaksiske formulering, som kan gå igen snesevis af gange i en længere kontrakt: »such as but not limited to ...«.

Erkendes må det dog, at denne formulering gennem de senere år har vundet betydeligt indpas også i danske kontrakter: »herun- der, men ikke begrænset til ...«, og den bliver antagelig efterhån- den vanskelig at udrydde igen.

Til tider ønskes visse kontraktbestemmelser belyst ved regneek- sempler. Andre gange foretages eksemplifikation af en prisbe- regning, eller et vurderingsprincip ønskes dokumenteret gennem et eksempel.

Sådanne eksempler vil typisk være ret omfattende, hvorfor de bør fjernes fra den egentlige kontrakttekst og placeres i et sær- skilt bilag, som klart bør betegnes »eksempel«.

Der henvises i øvrigt til bemærkningen foran om mejerisel- skabets investeringsafdeling, der havde placeret midler som bankindskud mod en forrentning, der fremstod som resultat af en kompleks formel, hvori indgik markedsrente, valutaer mv. På et givet tidspunkt viste det sig som nævnt, at forrentningen blev ne- gativ, så investor pludselig skyldte debitorbanken penge. Dette var selvsagt ikke meningen og kunne som nævnt måske være undgået, hvis de komplekse renteformler havde været ledsaget af illustrerende eksempler beregnet ud fra forskellige forudsætnin- ger.

Se i øvrigt afsnittet Dokumenter, knyttet til kontrakten, s. 52.

H. Meddelte oplysninger

Grundlaget for kontrakten er oftest en række oplysninger, som parterne har meddelt hinanden.

Ikke udtømmende

Arter

Betydning

Form

Disse oplysninger kan være afgørende for parternes interesse i at indgå en kontrakt, og ideelt bør de anføres i præamblen (ind- ledningen) som forudsætninger for kontraktindgåelsen.

Hvis begge parter har givet oplysninger, som er motiverede for den anden parts interesse i en kontraktindgåelse, bør der ske en opdeling af beskrivelsen, således at det klart fremgår, hvem der har oplyst hvad.

Hvis oplysningerne er meget omfattende, som fx tekniske be- skrivelser, kan det være hensigtsmæssigt at udforme dem som et bilag til kontrakten.

Eksempler Omsætning

Tekniske egenskaber

Typisk vil følgende oplysninger være af interesse at få nedfældet:

1. Tidligere omsætning, fx hvor der er tale om en licensaftale, en overdragelse af eneforhandling eller agentur eller et salg af en virksomhed. Disse oplysninger skal være objektivt korrekte; el- lers må oplysningens afgiver tage forbehold.

2. Kontraktgenstandens tekniske egenskaber, ofte ledsaget af en bekræftelse på, at et maskineri vil være »fuldt funktionsdygtigt« eller lignende.

For køber kan det være af interesse at få stadfæstet, hvad et indkøbt maskinanlæg påtænkes anvendt til.

Sælger bør normalt oplyse salgsgenstandens produktionska- pacitet, da køberens beslutning må være baseret på et givet for- hold mellem kapacitet og pris. Også disse oplysninger skal være objektivt korrekte; ellers må sælgeren tage forbehold.

Ligeledes vil materialeforbrug og kraftforbrug, krav til mand- skab og servicebehov være oplysninger af stor betydning for en købers interesse i at anskaffe et givet maskineri.

I mange tilfælde er køberens interesse for sagen skabt gennem

brochurer etc.

Sådanne betragtes normalt som uforbindende, idet en sædvan- lig klausul er: »The weights, dimensions, capacities, prices, per- formance ratings and other data included in catalogues, pro- spectuses, circulars, advertisements, illustrated matter and price lists constitute an approximate guide. These data shall not be binding, save to the extent they are by reference expressly inclu- ded in the Contract.«

Hvis meddelte brochureoplysninger tværtimod skal være bin- dende, bør dette udtrykkeligt aftales.

Til tider kræver en rimelig produktionstilrettelæggelse, at kø- ber kan være sikker på at kunne benytte en given operationsræk- kefølge, ligesom et produkts salgbarhed kan være afhængig af de tolerancer, sælgeren oplyser produktionsmaskineriet producerer med.

Bindende bekræftelser på oplysninger i brugsanvisninger kan være væsentlige for en køber, som også til tider vil være interes- seret i alternative anvendelsesmuligheder eller produktionspro- cesser for det overdragne.

3. Hvor en part indtræder i et licenslignende forhold, herunder ved køb af maskineri med henblik på produktion, er oplysning fra sælgeren om kendskab til reklamationer, konkurrerende pro- dukter og lign. også af stor betydning. Det samme gælder ved køb af aktiemajoriteten i et selskab (og oftest også ved køb af en virksomhed, også selv om købere ikke indtræder i forpligtelser- ne, men dog må regne med en utilfreds kunde).

4. Hvis en sælger oplyser, at det overdragne har særlige fortrin ved at være dækket af varemærker, patenter el. lign., bør dette oplyses med angivelse af registreringsnummer.

Det vil ofte kunne være betydningsfuldt at få overdragerens udtrykkelige erklæring om, at der ikke foreligger indsigelser mod registrerede rettigheder, eller verserende retssager om produk- terne.

5. Producenter kan ifalde ansvar for deres produkters farlige egenskaber, det såkaldte »produktansvar«, som enten kan være reguleret af den direktivstyrede produktansvarslov eller af det praksisstyrede, ulovregulerede produktansvar. Se nærmere Xxxx Xxxxxxxx: Obligationsretten – en introduktion, 3. udg., 2017, s. 145 ff.

Det kan derfor være hensigtsmæssigt at få sælgerens erklæ- ring om, at salgsgenstanden og dennes produkter ikke har uoply- ste farlige egenskaber, eventuelt kombineret med en aftale om, hvilken af parterne der i det indbyrdes forhold mellem dem påta- ger sig risikoen for sådanne. Produktansvaret over for skadelidte

Reklamationer og andre ube- hageligheder

Registrerede rettigheder

Farlige egenskaber – produktansvar

forbrugere kan ikke aftalereguleres, men der gælder aftalefrihed i forholdet mellem producent, leverandør mv.

Aftalefriheden mellem de erhvervsdrivende kan fx anvendes til at aftale, at producenten mv. ikke vil hæfte for skade, der på- føres den købende virksomhed, og at sidstnævnte skal friholde producenten mv. for det ansvar, som producenten måtte ifalde direkte over for tredjemand. Sådanne ansvarsfritagelsesaftaler og friholdelsesaftaler findes fx i NL 01 og Orgalime S 2000, jf. herom Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx i ET 2006 s. 273 ff.

Det bør også fastslås, at et eventuelt affald fra en produktion ikke rummer egenskaber, som kræver særlige foranstaltninger ved bortskaffelsen.

Bredere orientering

Kontrolfrist

6. Bekræftelse af de oplysninger, parterne har givet hinanden om

faktiske eller juridiske forhold på deres hjemsted.

Dette kan fx ved frankoleveringer vedrøre toldsatser og ek- speditionstider for gods, ved licenskontrakter oplysninger om be- skatning af vederlaget til medkontrahenten, indeholdelse af roy- altykildeskat i licensbetalerens land el. lign.

Til tider kan der være anledning til gensidige erklæringer fra parternes side om, at de efter deres bedste overbevisning ikke har grund til at tvivle på kontraktens lovlighed og gennemførlighed.

Mange kontrakter må af praktiske årsager indgås under et bety- deligt tidspres, fx under en virksomhedsleders midlertidige op- hold i udlandet. Begge parter vil være interesseret i at nå frem til en kontraktafslutning, men man må se i øjnene, at forberedelsen ikke er blevet så grundig som ønsket.

Under disse omstændigheder kan det være rimeligt at give en eller begge parter en fastsat tidsfrist til kontrol af de oplysninger, der er modtaget fra den anden part. Oplysningernes rigtighed vil normalt være en betingelse for kontrakten – eller i det mindste for vederlagets størrelse.

Spørgsmålet er behandlet nedenfor under Betingelser, s. 96 ff.

I. Bekræftelse

Hvis én eller begge parter på den anden parts foranledning har haft adgang til at foretage undersøgelser af meddelte oplysnin- ger, faktiske forhold på stedet for kontraktens opfyldelse el. lign., bør det i kontrakten anføres, at der har været lejlighed til at fore-

tage sådanne undersøgelser, og at den pågældende part er tilfreds med resultatet heraf.

I mere omfattende kontraktforhold vil der ofte foreligge et be- tydeligt teknisk materiale som grundlag for kontraktafslutningen. Efter omstændighederne kan det være hensigtsmæssigt at ind- hente parternes erklæring om, at kontraktgrundlaget nøje er gen- nemgået, og at der efter parternes overbevisning ikke er sådanne uklarheder eller fejl i dette, som vil berettige nogen af parterne til at stille krav om ydelser, der ligger ud over det i kontrakten fast-

satte.

J. Dokumentrækkefølge

Hvis et kontraktforhold reguleres af mere end ét dokument, fx fordi der til kontrakten er føjet bilag, eller der i den findes hen- visninger til standardbetingelser, opstår let problemet om, hvilket dokument der skal have forrang for et andet, såfremt dokumen- terne synes at fastsætte forskellige regler.

Det vil normalt være utilfredsstillende for parterne blot at fal- de tilbage til de juridiske regler for kontraktfortolkning, se foran

s. 33 f.

Dokumentrækkefølgen bør derfor fastlægges, fx således: »Af- talen er baseret på de nedenfor angivne dokumenter. Forekom- mer der indbyrdes modstridende oplysninger i dokumenterne, gælder disse i denne rækkefølge: 1. ... 2. «

Medtagelse af sådanne regler i kontrakten kan ofte spare mange timers efterfølgende diskussion, men fastlæggelsen af prioritetsrækkefølgen kræver unægtelig, at man har et godt over- blik over både kontrakten og dens bilag, der i omfattende kon- traktforhold kan have sammenlagt tykkelse som flere normale bøger.

II Generelle bestemmelser

Under dette afsnit er samlet en række bestemmelser, som i prak- sis oftest behandles i tilknytning til de indledende kontraktbe- stemmelser. Afsnittene om offentlige godkendelser og registre- ringer må ses i sammenhæng med Betingelser, nedenfor s. 96 ff., og kunne også med en vis ret have været placeret under Særlige bestemmelser s. 110 ff.

Ligeledes er spørgsmålene om tegningsret og meddelelser mellem parterne beslægtet med Kontraktændringer s. 303 ff.

Arter

Hvem er ansvarlig?

Omkostninger

Hovedregel

Betingelse?

Sikkerhedsforanst altning

A. Offentlige godkendelser

I en del tilfælde indgås kontrakter mellem private i forventning om senere offentlig godkendelse.

Denne kan have mange former, fx en autorisation til at drive virksomhed, en koncession på råstofudnyttelse, typegodkendelse af et produkt, eksport- eller importlicens, godkendelse fra sund- hedsmyndigheder, miljømyndigheder mv.

I nogle lande uden for eurozonen vil kontraktens gennemfø- relse efter omstændighederne betinge opnåelse af de fornødne valutatilladelser fra landets centralbank. Sådanne myndigheds- krav bliver dog heldigvis stadigt mere sjældne.

Det er vigtigt at fastslå, hvem der har ansvaret for at skaffe nødvendige godkendelser. Til tider kan sådanne ikke opnås alene ved den ene parts foranstaltning, hvorfor også medkontrahenten kan have forpligtelse til fx at fremlægge dokumentationsmateria- le til brug for myndighedernes behandling af sagen.

Det bør i kontrakten fastsættes, hvem der bærer omkostnin- gerne til at opnå en nødvendig godkendelse.

Hovedreglen må i mangel af anden vedtagelse være, at såvel an- svaret for opnåelse af en godkendelse som omkostningerne her- ved påhviler den part, i hvis land godkendelsen er nødvendig.

Der må tages stilling til, om godkendelsen er en betingelse for kontraktens ikrafttræden, hvad der oftest vil være tilfældet.

En normal kontraktbestemmelse i denne retning vil udtale, at den anden part er berettiget til at træde tilbage fra kontrakten, så- fremt de nødvendige offentlige tilladelser ikke foreligger senest på et fastsat tidspunkt, jf. under Betingelser s. 96 ff.

Selv om der ikke parterne bekendt er behov for offentlige god- kendelser, kan det ved internationale kontrakter være hensigts- mæssigt at fastslå hver parts ansvar for eventuelt nødvendige godkendelsers opnåelse – samt virkningen af, at sådanne ikke bliver opnået.

Såfremt godkendelsen fx vedrører et produkt, som skal importe- res, men den kun gives lydende på et specielt firmanavn, bør det fastslås, om eksportøren eller importøren er »bærer« af rettighe- derne.

I de fleste tilfælde er det hensigtsmæssigt at tage stilling til, hvad der skal ske, såfremt en godkendelse af den ene eller anden årsag senere bortfalder, eller myndighederne under kontraktforløbet opstiller nye eller hidtil ukendte krav for godkendelsens opret- holdelse.

Skal dette medføre, at én af parterne er forpligtet til at foran- ledige, at produktet lever op til de nye krav?

Kan denne forpligtelse overvæltes på den anden part, eller kan en eller begge parter på dette grundlag træde tilbage fra kontrak- ten?

Principles har en række afbalancerede løsninger med hensyn til både den praktiske fremgangsmåde og risikofordelingen mellem parterne, når det ved kontraktens indgåelse kan ses, at offentlig godkendelse er nødvendig i én eller flere henseender.

Xxxxxx svarer Principles, jf. pkt. 6.1.14: »Where the law of a State requires a public permission affecting the validity of the contract or its performance and neither that law nor the circumstances indicate otherwise (a) if only one party has its place of business in that State, that party shall take the measures necessary to obtain the permission; (b) in any other case the party whose per- formance requires permission shall take the necessary measu- res.«

Xxxxxx svarer Principles, jf. pkt. 6.1.15: »(1) The party required to take the measures necessary to obtain the permission shall do so without undue delay and shall bear any expenses incurred. (2) That party shall whenever appropriate give the other party no-

Hvem tilhører godkendelsen?

Ændringer og

bortfald

UNIDROIT

Principles’ afbalancerede

løsninger vedrørende nødvendige offentlige godkendelser

Hvilken af parterne skal

ansøge?

Hvordan skal der

ansøges?

tice of the grant or refusal of such permission without undue delay.«

Hvis godkendel- sen hverken opnås eller direkte af- slås, hvad kan parterne så gøre?

Hvad sker der, hvis godkendelsen afslås?

Arter

Hertil svarer Principles pkt. 6.1.16: »(1) If, notwithstanding the fact that the party responsible has taken all measures required, permission is neither granted nor refused within an agreed peri- od or, where no period has been agreed, within a reasonable time from the conclusion of the contract, either party is entitled to terminate the contract. (2) Where the permission affects some terms only, paragraph (1) does not apply if, having regard to the circumstances, it is reasonable to uphold the remaining contract even if the permission is refused.«

Xxxxxx svarer Principles, jf. pkt. 6.1.17: »(1) The refusal of a per- mission affecting the validity of the contract renders the contract void. If the refusal affects the validity of some terms only, only such terms are void if, having regard to the circumstances, it is reasonable to uphold the remaining contract. (2) Where the refu- sal of a permission renders the performance of the contract im- possible in whole or in part, the rules on non-performance apply.«

B. Offentlige registreringer

Lignende spørgsmål som ved offentlige godkendelser rejser sig i forbindelse med behovet for offentlige registreringer af forskelli- ge aftaler.

Typisk skal rettigheder over fast ejendom tinglyses eller på anden måde registreres for at have gyldighed over for tredje- mand, og det samme vil hyppigt være tilfældet ved dispositioner over immaterielle rettigheder som patenter, varemærker etc.

Konkurrencebegrænsende aftaler skal, hvis deres virkning er rent dansk, anmeldes over for Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen, medmindre de er dækket af gruppefritagelsesregler. Hvis en konkurrencebegrænsende aftale har EU-dimension, må det un- dersøges, om den er dækket af gruppefritagelses- eller andre fri- tagelsesregler, og ellers må den anmeldes til Kommissionen.

Det vil ofte være en god ide at bruge nogle timer på at efterse Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside xxx.xxxx.xx med henblik på at konstatere, om der er publiceret afgørelser om lignende aftaler, hvoraf det kan ses, at sådanne ikke anses for

konkurrencebegrænsende, eller at de konkret er blevet tilladt. En kontakt under hånden med styrelsen kan efter omstændighederne ligeledes være tilrådelig.

Offentlig registrering vil dog kun i undtagelsestilfælde – og en vigtig undtagelse i så henseende er de tilfælde, hvor konkurren- cemyndighedernes tilladelse skal indhentes – være en betingelse for en aftales lovlighed, men registreringen kan oftest være af af- gørende betydning for parternes retsstilling og vil derfor normalt blive stillet som betingelse for opretholdelse af kontrakten.

Det må aftales, hvem der skal drage omsorg for registreringen,

hvad denne skal gå ud på, og hvem der bærer omkostningerne.

Ligeledes må afklares, hvem der er rettighedsindehaver ved registreringen, og om der skal eller kan gøres indskrænkninger i dennes dispositionsret i henhold til det registrerede dokument.

Hvor en immaterialret registreres alene i licenstagers navn, hvad der dog sjældent er nødvendigt eller hensigtsmæssigt, vil licensgiver ofte forbeholde sig enten en udtrykkelig erklæring fra licenstagers side om licensgivers ensidige ret til at foretage om- registrering til sig selv eller tredjemand, eller licensgiver vil kræ- ve et tilsagn fra licenstager om at medvirke til en sådan omregi- strering, såfremt den ønskes af licensgiver.

Såfremt en registrering kan ske betinget, som fx ved betinget tinglysning af et skøde, eller dets tinglysning med frist til fore- læggelse af yderligere dokumentation, må der tages stilling til retsvirkningen heraf, og til, hvem der skal fremskaffe de bevis- ligheder etc., som vil muliggøre endelig registrering.

Der kan være grund til at overveje forholdene i tilfælde af regi- streringens bortfald, fx ved udløbet af et patent.

Er registreringens ophør ensbetydende med kontraktens bort- fald, sker der regulering i det fremtidige vederlag, eller fortsætter kontraktforholdet i øvrigt uændret?

C. Eneret

Juridisk må der gælde en formodning mod, at parter ved at indgå aftale samtidig indrømmer hinanden eneret, jf. UfR 2009.799 H,

Gyldigheds- betingelse?

Hvem, hvordan?

Betinget registrering

Ophør

Formodning imod

Haubjerg Interiør A/S, om en rammeaftale om kontormøbler til institutioner under Region Syddanmark efter EU-udbud.

Der indgås imidlertid mange eneretsaftaler, og i sådanne må den aftalte enerets omfang beskrives i kontrakten. Dette gælder såvel den saglige som den geografiske og tidsmæssige udstræk- ning, ligesom det kan være hensigtsmæssigt at tage stilling til, om enhververen er forpligtet til at respektere eneretsområdet som grænserne for sin aktivitet, eller om han uden for dette er beretti- get til at konkurrere med andre, der har erhvervet ikke-eksklusive rettigheder.

Der henvises til bemærkningerne umiddelbart foran om, at der i en række tilfælde bør foretages konkurrenceretlig research for at sikre, at en eneret mv. ikke strider mod dansk eller EU-retlig konkurrenceret.

I forhold til hvem?

Offentlig regulering

Bortfald eller suspension

Det må ligeledes klargøres, om eneretten gælder i forhold til tredjemand, eller om den tillige gilder medkontrahenten, således at fx en producent, der har overladt eneforhandlingen af et pro- dukt til en anden virksomhed, ikke selv må sælge produktet i eneretsområdet eller til kunder, som er hjemmehørende inden for dette. (Evt. vil sådanne salg udløse en provision eller anden beta- ling til den eneberettigede).

Typiske eneretsaftaler er agentaftaler, eneforhandlerkontrakter og licensaftaler.

Den direktivstyrede handelsagentlov bør selvsagt inddrages nøje ved konciperingen af kontrakten for at sikre, at ufravigelige bestemmelser i denne lov respekteres i kontrakten. I slutningen af hver enkelt § i denne lov angives det, såfremt bestemmelsen eller dele af den er beskyttelsespræceptive til fordel for agenten, jf. lovens § 1, stk. 1-2.

Indrømmelse af enerettigheder har konkurrencemyndighedernes bevågenhed, da de til tider vil betyde en uønsket indskrænkning af den frie konkurrence.

Der henvises derfor til bemærkningerne foran om behovet for en konkurrenceretlig afklaring.

Det overses ofte i praksis, om eneretten skal have lov at bestå uændret, såfremt den berettigedes forpligtelser ikke opfyldes eller ikke opfyldes fuldt ud.

Spørgsmålet bør behandles i forbindelse med de øvrige mis- ligholdelsesbeføjelser.

D. Tegningsret

For at undgå uklarhed mellem parterne om, hvem der repræsen- terer dem, er det ikke usædvanligt, at det især i internationale kontrakter er anført, hvilke personer der kan forpligte en kon- traktpart, herunder om de tegner enkeltvis eller i fællesskab.

Ikke mindst hvor den ene kontraktpart består af flere selv- stændige virksomheder, vil en sådan bestemmelse være af betyd- ning.

Hvor der forventes gensidige virksomhedsbesøg, som fx ved en knowhow kontrakt med oplæringsklausuler eller tilsvarende kon- traktforhold, kan der være grund til at fastslå, i hvilket omfang udsendte medarbejdere aftalemæssigt kan binde deres virksom- hed – eller i praksis snarere ikke binde den.

Tilsvarende problemer kan gøre sig gældende, hvor den ene af parterne har en fast repræsentant på medkontrahentens plads, fx som agent, project manager ved større bygge- og anlægsarbejder el. lign.

Det er vigtigt, at den pågældendes fuldmagt og eventuelle be- grænsninger heri er fastslået over for medkontrahenten, som ofte vil være interesseret i at kunne træffe løbende aftaler med »man- den på stedet«.

Parterne vil typisk være utilbøjelige til at give udsendte med- arbejdere vide beføjelser. Denne holdning kan imidlertid i visse tilfælde vise sig uhensigtsmæssig, især ved udsendelse af pro- jektledere til udviklingslande, hvor disses muligheder for på god måde at gennemføre opgaven er betinget af, at de har status som tegningsberettigede for deres firma.

I nogle dele af verden betragtes en udsendt medarbejder uden tegningsbeføjelse som en person, man muligvis af høflighed bør lytte til, men med hvem det er ganske udelukket seriøst at drøfte forretningsmæssige problemer.

En handelsagent vil oftest, men ikke altid have beføjelse til at forhandle med kunder, modtage reklamationer (handelsagentlo- vens § 21) og antage underagenter.

Hvem kan forpligte?

Medarbejderes

fuldmagt

Fast repræsentation

Handelsagenter

Ret til at afslutte bindende aftaler (§ 16, stk. 1) eller modtage betaling på hovedmandens vegne (§ 20, stk. 1) kræver derimod normalt udtrykkelig bemyndigelse.

E. Meddelelser mellem parterne

Et løbende kontraktforhold vil hyppigt nødvendiggøre en flyden- de strøm af meddelelser mellem parterne.

Disse meddelelsers indhold kan variere fra ligegyldigheder, ledsaget af julehilsner, over ren orientering til påstande om mis- ligholdelse eller bekræftelser på kontraktændringer.

Der kan derfor være god grund til at tage stilling i kontrakten til, hvilken form meddelelser skal have for at kunne betragtes som juridisk forbindende for den anden part.

Et praktisk vigtigt spørgemål i denne forbindelse er, om med- delelser mv. skal kunne gives pr. e-mail. Dette kan parterne ud- trykkeligt tage stilling til i kontrakten, og ofte vil svaret hertil være bekræftende.

Se også om Kontraktændringer, s.303 f.

Til hvem? Skriftlighed Breve, e-mails

En betingelse for, at en meddelelse er bindende, må være, at den fremsendes til den rette adresse, som derfor bør oplyses i kon- trakten eller i en særskilt meddelelse mellem parterne.

Der kan i visse tilfælde være grund til at oplyse, hvortil orien- teringskopier skal fremsendes, fx hvis den ene af parterne er en større virksomhed, hvori flere afdelinger er beskæftiget med kon- traktforholdet.

Et minimumskrav til meddelelser bør være, at de er skriftlige, herunder som nævnt ofte i form af e-mail med udtrykkelig hjemmel i kontrakten.

Det vil være naturligt at aftale, at afsenderen skal indrette sit system således, at der automatisk forlanges kvittering for modta- gelse af e-mails.

UNIDROIT Principles foreskriver om dét at »give notice, jf. pkt. 1.10: »(1) Where notice is required it may be given by any means appropriate to the circumstances. (2) A notice is effective when it reaches the person to whom it is given. (3) For the pur- pose of paragraph (2) a notice »reaches« a person when given to that person orally or delivered at that person’s place of business or mailing address. (4) For the purpose of this Article »notice« includes a declaration, demand, request or any other communi-

cation of intention.« – Se nærmere Xxxx Xxxxxxxx: International contracts – the UNIDROIT Principles as an alternative to clauses on governing law (2013) og samme: Forudsigelighed i aftale med udenlandsk part – vedtag afbalanceret færdigt regelsæt i ste- det for fremmed ret (2017).

Hvis talrige detailaftaler må træffes på stedet, bør der stilles krav om disses bekræftelse ved aftalesedler.

Fremsendelse af mødereferater bør i princippet ikke kunne på- lægge den anden part forpligtelser, selv om indsigelse mod refe- raterne ikke fremkommer.

Dels kan det være vanskeligt at forstå det dybere indhold i et referat fuldt ud, og dels synes erfaringen at vise, at mange møde- referater – især når de er lange – bliver lagt til side til senere læs- ning, dvs. forbliver ulæste. De ord, medkontrahenten skal »hæn- ges op på«, er normalt skjult omhyggeligt.

Om kravene til byggemødereferater hedder det i AB 18 blandt andet: »Xxxxxxxxx leder møderne og udarbejder mødereferater, der snarest muligt sendes til entreprenøren«, jf. AB 18 § 32, stk. 2, 1. pkt. Endvidere: »Entreprenøren har ret til at få indført indsi- gelser og krav i referatet«, jf. § 32, stk. 2, 2. pkt. Endvidere:

»Bemærkninger til referatet skal snarest muligt sendes til bygher- ren og skal gengives i referatet for det følgende møde«, jf. § 32, stk. 2, 3. pkt. Endelig: »Parterne kan på møderne med bindende virkning give og modtage meddelelser. Meddelelser skal gengi- ves i referatet«, jf. § 32, stk. 3.

I visse kontrakter bør der være fastsat frister til at tage stilling til medkontrahentens forslag, fx hvor disse vedrører udførelsen af et løbende arbejde.

Retsvirkningen af en forsinket stillingtagen bør fastslås, lige- som retsvirkningen af passivitet over for fremsendte meddelelser bør omtales.

Især ved fremsendelse af mere omfattende teknisk materiale (specifikationer mv.) vil der kunne være grund til at kræve, at ændringer i forhold til tidligere udkast fremhæves således, at de ikke bliver overset og dermed stiltiende godkendt af modtageren.

Aftalesedler

Mødereferater

Tidsfrister

Markering af ændringer

Dette kan som bekendt gøres i Word, hvor der kan ske frem- hævelse af ændringer gennem overstregning af fjernede afsnit og fremhævelse af nye afsnit.

III Kravene til ydelsen

Når foreløbig bortses fra økonomisk vederlag, kan der opstilles en række ensartede spørgsmål i forbindelse med de ydelser, som parterne skal præstere over for hinanden.

I hvert fald for så vidt angår kontraktens hovedgenstand er det vigtigt at tage stilling til samtlige spørgsmål, men også ved sup- plerende ydelser (hvoraf forskellige omtales under Særlige be- stemmelser, s.110 ff.), kan det være hensigtsmæssigt at benytte nedenstående punkter som huskeliste i forbindelse med kontrakt- skrivningen.

Bestræbelses- eller resultat- forpligtelse

Man må gøre sig klart, om fordringerne til ydelsen er krav om en bestemt bestræbelse (adfærd) eller om et bestemt defineret resul- tat.

Fx vil en ansættelseskontrakt typisk kræve, at den ansatte er til disposition for arbejdsgiveren et givet antal timer hver ar- bejdsdag. Derimod vil en entreprisekontrakt normalt ikke speci- ficere i detaljer, hvordan entreprenøren skal gennemføre sit ar- bejde, men alene det resultat, han skal præstere inden for den af- talte tid: den færdige bygning, det færdige skiv mv.

Kravene til en rådgiver kan variere, men vil ofte være udtryk for en bestræbelsesforpligtelse, medmindre det meget klart frem- går af kontrakten eller af omstændighederne i øvrigt, at der er lo- vet et bestemt resultat. Hertil kræves normalt en stærk sprogbrug, ofte under anvendelse af ord som »tilsikrer«, »garanterer«, »in- destår«, »lover« el. lign., jf. UfR 2002.2578 Ø, Ingerlise og Xxxx Xxxxx, hvor et bestemt skattemæssigt resultat ikke ansås for at være tilsikret i en rådgiverkontrakt med en revisor.

Ved salg og ved entreprise er der derimod en resultatpligt: Salgsgenstanden, bygningen, skibet etc. skal leveres. – Ved tje- nesteydelser er der som udgangspunkt kun en bestræbelsespligt: Man skal som professionel gøre sit bedste i overensstemmelse med fagets normer. – Se herom Xxxx Xxxxxxxx: Obligationsretten

– en introduktion, 3. udg., 2017, s. 30 ff.

Også UNIDROIT Principles skelner mellem »duty to achieve a specific result« og »duty of best performance«, jf. pkt. 5.1.4:

»(1) To the extent that an obligation of a party involves a duty to achieve a specific result, that party is bound to achieve that re- sult. (2) To the extent that an obligation of a party involves a duty of best efforts in the performance of an activity, that party is bound to make such efforts as would be made by a reasonable person of the same kind in the same circumstances.«

For de tilfælde, hvor det kan være vanskeligt at skelne mel- lem, om en part har påtaget sig en resultatpligt eller en bestræbel- sespligt, giver Principles følgende retningslinjer, jf. pkt. 5.1.5:

»In determining the extent to which an obligation of a party involves a duty of best efforts in the performance of an activity or a duty to achieve a specific result, regard shall be had, among other factors, to (a) the way in which the obligation is expressed in the contract; (b) the contractual price and other terms of the contract; (c) the degree of risk normally involved in achieving the expected result; (d) the ability of the other party to influence the performance of the obligation.«

Ved kontrakter om udviklingsopgaver vil man i normaltilfældene ikke kunne stille krav om, at arbejdet medfører et bestemt resul- tat, men vederlagets størrelse kan være afhængigt af, at et godt resultat opnås.

En kontrakt kan være indrettet som en incentive contract, hvor opnåelsen af et resultat eller den tidlige præstation af et be- stemt resultat giver en bonus eller præmie til en af kontraktens parter.

Beslægtet hermed er kontrakter med ledende medarbejdere, som tilsikrer dem en tantième af en virksomheds overskud, om- sætning etc.

Det ses også, at visse konsulentopgaver honoreres med en an- del af den besparelse efter indtjening, virksomheden opnår gen- nem de af konsulenten foreslåede aktiviteter.

De nødvendige specifikationer til ydelsen er sædvanligvis:

Udviklings- kontrakter

Incentive contracts

Hvad?

Alternative ydelser

Hovedydelsen

A. Ydelsens art

Indholdet af en kontrakt er normalt, at en part overdrager noget til en anden part.

Det bliver dermed nødvendigt at konstatere, hvad der over- drages. Hvis det er en enkeltstående genstand, er definitionen of- te enkel, især når der er tale om fast ejendom, som kan specifice- res med matrikelnummer, eller maskiner el. lign. som kan identi- ficeres via et produktionsnummer.

Det sker dog også at kontraktgenstanden fastlægges alterna- tivt, fx således, at køberen bestiller enten to maskiner af type A, eller tre maskiner af type B.

B. Ydelsens omfang

1. Normalt vil ydelsens omfang være nogenlunde klart defineret i kontrakten, selv om spørgsmål herom ofte senere giver anledning til stridighed mellem parterne.

Nyere aftale- og obligationsretlig teori holder ikke af sondrin- gen mellem hoved- og biydelse, men får reelt alligevel behov for sådanne sondringer og taler derfor fx om »kerneegenska- ber/ydelse« og andre ydelser. I nærværende sammenhæng fast- holdes den traditionelle terminologi: hovedydelse, biydelser.

Hvis der er tale om fx en enkelt maskine, overdragelse af ud- nyttelsesrettighederne til et patent, ansættelse af en direktør el. lign., vil der sjældent være grund til dyberegående specifikatio- ner af omfanget.

Der findes imidlertid en række kontraktformer, hvor det ikke på forhånd er muligt at fastslå størrelsen af ydelsen, især såkaldte

»rammeaftaler«, hvis indhold normalt er en fastlæggelse af sam- handelsvilkårene, mens omfanget er overladt til fremtiden.

Typiske er eneforhandlingskontrakter, hvor ingen af parterne med sikkerhed kan vurdere eneforhandlerens salg, og andre kon- trakter, hvor ydelsens størrelse i væsentlig grad er bestemt af for- hold, hvorover parterne ikke er herrer.

Er der tvivl, om en rammeaftale indebærer eneret, må bevis- byrden for, at dette er tilfældet, påhvile den, der påberåber sig at være tillagt en eneret, jf. UfR 2009.799 H, Xxxxxxxx Interiør A/S, om en rammeaftale om kontormøbler til institutioner under Re- gion Syddanmark efter EU-udbud.

Hvis en korn- og foderstofhandler køber »hele« en landmands høst, vil det ikke på kontraheringstidspunktet være muligt at vur- dere, hvor stor denne høst bliver.

Isenkræmmeren, der bestiller hele sit forbrug af skruer og søm hos en leverandør, vil normalt heller ikke være i stand til at vurdere dette nøjagtigt, men må nøjes med at oplyse sin erfaring fra tidligere sæsoner som en uforbindende retningslinje.

Derimod bør en sælger af knowhow søge at definere sin ydel- ses omfang nøjagtigt, eftersom det kan være vanskeligt at trække en klar grænse mellem formidling af knowhow og senere generel teknisk rådgivning.

Hvor ydelsens omfang er ubestemt ved kontraktindgåelsen, bør det klargøres, hvornår og hvordan det endelige omfang fast- lægges, hvilken af parterne der bestemmer det, om der skal være minimum eller maksimum for omfanget totalt eller inden for be- stemte terminer, og hvordan levering skal ske.

Se nedenfor om Ændringsret, s. 95 f.

2. Ofte vil en fornuftig brug af kontraktgenstanden, hvad enten der er tale om maskineri, knowhow, bygninger eller andet, nød- vendiggøre sælgerens levering af en række biydelser.

Disse bør specificeres i kontrakten, og det må fastslås, om de er omfattet af den aftalte pris eller skal betales særskilt.

I sidstnævnte tilfælde må køberen i videst muligt omfang sik- re sig et bindende tilbud, såfremt han ikke allerede ved kontrakt- afslutningen kan afgive ordre på de biydelser, der vil være nød- vendige. Nu og da opnås der dog bedre handelsvilkår på et sene- re tidspunkt, hvis medkontrahenten er »sulten«.

a. Indbefatter levering af en maskine også dennes montering i købers virksomhed? Som udgangspunkt ikke.

I hvilket omfang skal sælger stille arbejdskraft til disposition, og hvilke aktiviteter skal køber selv udføre i forbindelse med maskinens montering? Normalt kun i det aftalte omfang.

b. Ved køb af maskiner og endnu hyppigere ved hele fabriksan- læg forpligtes sælgeren hyppigt til at forestå indkøringen.

Hvor længe må denne vare, hvilket personel skal hver af par- terne stille til disposition, og hvornår betragtes prøvekørsel (ta- king-over test) som sket?

Biydelser

Montering

Indkøring

Især det sidste punkt kan kræve overvejelser, da bistand fra sælgerens side efter tidspunktet for indkøringen normalt vil udlø- se en fakturering for service.

Forbrugs- materialer

Reservedele

Service

Oprydning

Emballage

Teknisk dokumentation

c. Hvem skal betale udgiften til forbrugsmaterialer i forbindelse med kontraktgenstandens levering, herunder i forbindelse med eventuel montering og indkøring?

Hvem skal tilsvarende betale udgifterne til drivmidler, råstof- fer til bearbejdning etc. indtil endelig aflevering?

d. Skal der medleveres reservedele, eller skal sådanne være di- sponible i nærheden af købers virksomhed, til hvilken pris og på hvilke vilkår?

e. I denne forbindelse kan rejses det spørgsmål, om sælger skal

tilsikre service.

Køber vil ofte betinge sig, at service kan ydes inden for et fastsat antal timer efter rekvisition.

Hvor længe kan service betragtes som en vederlagsfri ydelse fra sælgers side, og hvornår skal den betales?

Er det muligt at få oplyst servicepriser eller tegne et service- abonnement, også omfattende reservedele, til en fast pris?

f. I entrepriseforhold fastlægges ofte detaljerede bestemmelser om entreprenørens oprydningspligt.

g. Hvordan skal salgsgenstanden emballeres under forsendelse?

Skal køber have ret eller pligt til at returnere emballagen – og hvornår? Har køber pligt til at opbevare emballagen og holde den til disposition for sælger?

Debiteres emballage separat, såfremt den ikke returneres, og hvordan er ansvaret for brækage?

Hvem skal afholde fragtomkostningerne ved returemballage?

h. Hvilken teknisk dokumentation skal sælger præstere?

Det vil være normalt, at køber modtager tegninger over ma- skineri med tilhørende specifikationer, brugs- og vedligeholdel- sesvejledninger, evt. i form af håndbøger.

Ved specialmaskineri eller større anlæg kan det herudover være rimeligt at sælger giver oplysning om kontrolprocedurer og

-standarder samt yder en løbende teknisk rådgivning.

I denne forbindelse kan der være grund til at nedfælde løfter fra sælgers side om, at hans laboratorier står til disposition for afprøvning af det producerede, at køber modtager orientering om nye anvendelsesmåder etc.

i. Ofte vil køberen såvel ved køb af maskiner som i licensaftaler være interesseret i en videregående teknisk dokumentation, her- under for de fremstillede produkter. Fx vil det inden for edb- branchen være sædvanligt at køberen af et anlæg får adgang til sælgers software såvel på salgstidspunktet som de videreudvik- linger, der finder sted, mens maskineriet er i brug.

j. Endelig er det ikke usædvanligt, at sælger påtager sig pligt til

»show-how«, dvs. til oplæring af købers personale, indtil dette mestrer en given produktionsteknik.

C. Kvalitet

I mangel af særlig aftale er udgangspunktet for en kvalitetsbe- dømmelse, at produktet skal leve op til de krav, som en erhverver med rette kunne forvente.

Imidlertid er mange livsområder i samme situation som byg- gebranchen, hvor antallet af produkter siden 2. verdenskrig er mangedoblet. Det vil derfor ofte være vanskeligt overhovedet at fastlægge, hvad man generelt kan forvente af et nyt specialpro- dukt.

Kvalitetsbegrebet har mange aspekter: Ydre fremtræden, holdbarhed, ydeevne, producerede varers kvalitet, ressourcefor- brug etc. Hvorvidt mangler foreligger ved en ydelse vil derfor of- test være afhængigt af, hvordan kvalitetsniveauet for ydelsen er fastlagt i parternes aftale.

Afgørende er, hvad erhververen konkret i den foreliggende sag havde grund til at forvente, især på grundlag af de løfter, overdrageren har givet. Efter CISG er det køberetligt således, at kvaliteten kan være aftalt, jf. art. 35(1), men at der ellers blot er et krav om, at genstanden er »egnet til sit formål«, jf. art. 35(2):

»Except where the parties have agreed otherwise, the goods do not conform with the contract unless they, cf. Art. 35(2) (a)

Videregående forpligtelser

Show-how

Hvad er kvalitet?

are fit for the purposes for which goods of the same description would ordinarily be used; (b) are fit for any particular purpose expressly or impliedly made known to the seller at the time of the conclusion of the contract, except where the circumstances show that the buyer did not rely, or that it was unreasonable for him to rely, on the seller’s skill and judgment; (c) possess the qualities of goods which the seller has held out to the buyer as a sample or model; (d) are contained or packaged in the manner usual for such goods or, where there is no such manner, in a manner adequate to preserve and protect the goods.«

UNIDROIT Principles giver følgende kortere og mere gene- relle definition af, hvilken kvalitet der kan forventes, jf. pkt. 5.1.6:»Where the quality of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract a party is bound to render a per- formance of a quality that is reasonable and not less than avera- ge in the circumstances.«

Hvem specificerer?

Tolerancer Æstetik

1. Hvis kontrakten vedrører materielle goder, som endnu ikke er konstrueret, er det væsentligt at fastlægge, hvem der er ansvarlig for konstruktionen og de detaljerede specifikationer.

Ofte vil fx et skib, der skal bygges, være specificeret i en række væsentlige henseender allerede i skibsbygningskontrakten, mens aptering og andre totalt set mindre væsentlige punkter kan være overladt til en senere specifikation fra rederiet.

Det er klart, at der i sådanne tilfælde kan fremkomme så kost- bare specifikationskrav fra køberens side, at sælgeren må forbe- holde sig tillægsbetaling for at opfylde disse.

Om Ændringsret, se s. 95 f.

2. Ved udformning af kvalitetsbestemmelserne er det rimeligt at fastlægge de tolerancer eller variationer, køberen kan acceptere.

Tolerancebeskrivelser kræver megen omtanke og teknisk vi- den, såfremt de skal være brugbare i praksis.

I forbindelse med tolerancer bør nævnes spørgsmålet om

»æstetiske« tolerancer. Æstetik er overordentlig vanskelig at vurdere, og fx farver vil ofte variere noget fra den ene produkti- onsserie til den anden. Såfremt køber lægger vægt på, at sådanne farvevariationer ikke findes, bør dette anføres i kontrakten.

3. Til tider stilles specielle krav til produktet, enten i henseende til præstationsevne, miljøvenlighed, mærkning eller andet.

Sådanne krav må indgå i de specifikationer, der danner grund- lag for kontraheringen, og som, hvis de er omfattende, kan ud- skilles i et selvstændigt kontraktbilag.

4. Det sker også, at sælgeren betinger sig, at hans mærker på det leverede ikke må fjernes af hensyn til den reklameværdi, denne mærkning kan have.

5. Kravene til produktets kvalitet kan fastlægges ved forskellige

præstationsnormer.

Hvor der er tale om stabelvarer, dvs. varer der omsættes i sto- re mængder på det åbne marked, vil der ofte findes kutymer eller branchemæssige standarder, som fortæller, hvornår et produkt er kvalitetsmæssigt acceptabelt.

I andre tilfælde kan sælger have overleveret en vareprøve, el- ler en prøveleverance kan være godkendt af køber, hvorefter så- danne prøver danner norm for det fremtidige kvalitetsniveau.

En international entreprisekontrakt kan være formuleret såle- des: »The Contractor shall as soon as possible after establishing the Site erect one Sample House, which shall be examined by the Engineer. When the Engineer, latest 10 working days after the erection of the Sample House, has examined it and has accepted the quality and construction, the Sample House shall form the standard of quality for the other houses being part of the Works.«

6. Såfremt brugen af salgsgenstanden ikke på forhånd er indly- sende, kan det være hensigtsmæssigt at oplyse den påtænkte an- vendelse.

Der kan være betydelig forskel på kravene til slidstyrken, om fx et parti linoleum skal benyttes i et alderdomshjem eller på et dansegulv i Nyhavn.

Oplysning om anvendelsen vil ofte være en indikation for, hvilke kvalitetskrav erhververen kan forvente opfyldt.

7. Såfremt den af parterne, som har specifikationsretten, er i be- siddelse af en særlig sagkundskab i denne henseende, kan det af hensyn til en senere ansvarsfordeling, såfremt leverancen ikke lever op til forventningerne, være hensigtsmæssigt at fastslå par-

Usædvanlige krav

Mærkning

Normer

Anvendelse

Specialviden

ternes forskellige status, enten på dette sted eller i indledningen til kontrakten.

Kassationsret

Problemet

Arbejdsydelser i udlandet

8. Køberens kassationsret kan enten omtales her eller under Mis- ligholdelsesbeføjelser, se s. 251 ff.

Sælger vil normalt have en loyal interesse i, at en eventuel kassation sker tidligst muligt, hvorfor han, hvis køber har en in- spektionsret under fremstillingsprocessen, hyppigt vil betinge sig, at produkter, som efter købers formodning ikke lever op til den aftalte standard, kasseres så hurtigt som muligt.

Tilsvarende vil køberen have en interesse i at se kontraktens genstand i funktion, før han skal være forpligtet til at foretage en eventuel kassation, der kan medføre ulejlighed og forsinkelser for køber, som kontrakten ikke giver rimelig økonomisk kom- pensation for.

Om Kontrol, se s. 147 ff. og Reklamation, s. 228 f.

D. Lovlighed

Mens man tidligere nærmest som en selvfølge kunne gå ud fra, at salgsgenstanden og dens brug var lovlig, er der efterhånden i de forskellige stater sket så betydelige lovindgreb, at der kan være anledning til at behandle dette punkt separat i kontrakten.

Ofte har det offentlige ud fra miljø- eller sundhedshensyn for- budt brug af bestemte råvarer eller færdigprodukter, eller det er inden for et givet område kun tilladt at benytte de varer, der er optaget på en såkaldt positivliste.

Tilsvarende kan arbejdsmiljølovgivningen medføre forskellige krav i købers og sælgers land til afskærmning af maskineri.

Normalt vil en sælger af et produkt ikke være bekendt med de detaljerede krav i medkontrahentens land eller inden for særlige erhverv, og det må derfor være op til køberen i kontrakten at stil- le krav om, at salgsgenstanden svarer til de krav som skal opfyl- des, for at den må bruges af køber.

En blankohenvisning til lovgivningen i køberlandet vil sjæl- dent være tilstrækkeligt oplysende, og køberen må derfor specifi- cere sine fordringer.

Hvis en arbejdsydelse skal præsteres i medkontrahentens land, må sælgeren drage omsorg for at overholde lovgivningen dér.

Dette vil fx være tilfældet i entrepriseforhold, hvor byggelov- givningen på byggepladsen skal overholdes, selv om entreprenø- ren ikke på forhånd er bekendt hermed.

I sådanne tilfælde vil sælgeren normalt forlange at blive gjort bekendt med de lovmæssige krav forinden kontraktindgåelsen, og disse vil da blive omtalt i det indledende kontraktafsnit om Meddelte oplysninger, se s. 65 ff., eller det kan være praktisk at specificere dem i et særskilt bilag.

Også ved overdragelse af immaterielle rettigheder kan lovlighe- den være af væsentlig betydning fx vil i en licenskontrakt li- censtageren ofte kræve licensgiverens indeståelse for, at de over- ladte patentrettigheder eller den benyttede knowhow ikke er i strid med tredjemands ret (eller i det mindste, at der ikke er for- modning herom).

Baggrundsrettens løsning vil ofte være, at der – modsat den objektive hæftelse for vanhjemmel – ikke gælder et objektivt, men kun et culpastyret ansvar for krænkelse af tredjemands im- materialrettigheder, jf. fx det fravigelige udgangspunkt herom i CISG art. 42(1). Ønsker køberen en herfra afvigende retsstilling i forhold til sin sælger, må han sørge for at få en indeståelse fra sælgeren som nævnt ovenfor.

Om ansvarsgrundlaget ved immaterialretlig vanhjemmel se Xxxxx Xxxx Xxxxxx & Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx i UfR 2015 B s. 57 ff.

Kontrakten bør normalt tage stilling til konsekvenserne af ydel- sens eventuelle ulovlighed.

E. Leveringstid

Et væsentligt spørgsmål ved de fleste kontraktindgåelser er leve- ringstiden, dvs. det tidspunkt, hvor kontraktgenstanden skal leve- res, og frigørelsestiden, som er det tidligste tidspunkt, hvor leve- ring må ske.

I visse tilfælde er leveringstiden fastsat som en yderste frist, fx i såkaldte fixkøb.

Hovedreglen er dog, at sælgeren enten ifølge kontrakten eller ifølge kutyme har en vis ret til at overskride leveringstiden, især hvis aftalen vedrører genstande, som ikke er produceret på tids- punktet for kontraktens indgåelse.

Immaterielle rettigheder

Konsekvens af ulovlighed

Leveringstid og frigørelsestid

Ret til forsinkelse

I angelsaksisk ret kaldes dette »the period of grace«.

Hvis der i kontrakten er omtalt en omtrentlig leveringstid, bør tidligste og sidste frist være specificeret, og det må fastslås, hvornår det endelige leveringstidspunkt kan kræves fikseret.

Efter CISG er det således, at leveringstiden kan være a) en af- talt dato, b) et aftalt tidsrum eller c) levering inden rimelig tid, jf. CISG art. 33.

Påkrav

Hvem bestemmer?

Kutymer

Delleveringer

Til tider sker levering med en aftalt frist efter en bestemt begi- venheds indtræden. Den udløsende begivenhed vil ofte være et påkrav fra køberens side, men det sker også, at sælgerens kapaci- tet er afgørende for tidspunktet for leveringspligten.

Det fremgår som fravigeligt udgangspunkt af CISG art. 59, at påkrav er ufornødent.

Sælgere med begrænset produktionskapacitet tager til tider det forbehold i leveringskontrakter, at der i tilfælde af over- booking sker forholdsmæssig levering i forhold til bestillingerne fra forskellige kunder, mens den manglende mængde tages i restordre til levering snarest muligt.

Inden for dette område er det af stor betydning at være bekendt med branchemæssige kutymer, som må betragtes som underfor- stået, medmindre kontrakten udtrykkeligt udtaler, at levering ef- ter den aftalte leveringstid er ukontraktmæssig.

En part, der under en retssag eller voldgiftssag vil påberåbe sig en kutyme, har som allerede nævnt to ting at bevise, nemlig

1) at der foreligger en sådan kutyme, og 2) at den anden part kendte kutymen (eller burde kende den, fx pga. sit erhverv). Se om kutymer som retskilde Xxxx Xxxxxx & Xxxx Xxxxxxxx: Juri- disk metode, 2. udg., 2016, s. 148 ff.

Mange kontrakter er tilrettelagt således, at levering sker i delle- verancer. Der vil normalt være lagt en tidsplan for raternes leve- ring; det er hensigtsmæssigt at fastslå retsvirkningen både af at de enkelte tidsfrister og at slutterminen overskrides.

Se UNIDROIT Principles’ fravigelige udgangspunkt med forbud mod dellevering, jf. pkt. 6.1.3: »(1) The obligee [kreditor] may reject an offer to perform in part at the time performance is due, whether or not such offer is coupled with an assurance as to the balance of the performance, unless the obligee [kreditor] has

no legitimate interest in so doing. (2) Additional expenses caused to the obligee [kreditor] by partial performance are to be borne by the obligor [debitor] without prejudice to any other remedy.«

Overskridelse af leveringstiden kan typisk medføre kontraktens ophævelse, s. 259 ff., erstatningskrav, s. 254 f., eller krav om konventionalbod, s. 256 f.

Ved leveringen vil risikoen (faren) for salgsgenstanden overgå til køberen.

Herved forstås, at køberen må bære tabet, såfremt udefra kommende begivenheder efter risikoovergangen forsinker, for- ringer eller tilintetgør salgsgenstanden.

Normalt vil kontrakten fastlægge, hvornår risikoen overgår til køberen ved at bestemme leveringsstedet, således at modtagelse på dette sted automatisk medfører, at køberen overtager risikoen. Et eksempel på, at risikoen til sælgerens betydelige overraskelse ikke var gået over på køberen, er UfR 2009.437/1 H, Uni-Food Technic A/S, hvor ombygningsarbejder på et isværk ansås som en helhed, hvor ydelsen først var præsteret ved afleveringen af den samlede kontraktmæssige ydelse. Da bygningen med isvær- ket brændte, ansås de maskiner, som sælger havde »leveret«, og som befandt sig i bygningen, ikke for at være leveret i køberetlig forstand. Risikoen for maskinernes ødelæggelse ved branden var derfor sælgers.

Efter købeloven er det fravigelige udgangspunkt om risiko- overgangen, at hvis sælgeren skal sende tingen, ophører risikoen ved afsendelsen (pr. post, bane, lastbil etc.), nemlig når den er overgivet til en selvstændig fragtfører, jf. købelovens § 10.

Tilsvarende er risikotidspunktet efter CISG overgivelsen til 1. transportør, jf. nærmere CISG art. 66-70.

Bl.a. til at bestemme tidspunktet for risikoovergangen findes en række handelsmæssige leveringsklausuler. Disse klausuler de- fineres således i købelovens §§ 62-65 – idet det dog skal bemær- kes, at det oftest er mere tilrådeligt at anvende Incoterms:

§ 62. Er en vare solgt »frit ombord« (fob) på et angivet sted, har køberen at befragte skib eller betinge skibsrum til varens befor- dring fra dette sted. Sælgeren har at besørge og bekoste varens forsendelse til afskibningsstedet og at træffe de foranstaltninger

Konsekvenser

Leveringens betydning

FOB

med hensyn til indladning, som ifølge der gældende love eller sædvane påhviler en aflader. Når varen er kommet inden for skibssiden, ophører sælgeren at bære faren for den.

Om varen lider af mangler, bedømmes efter dens tilstand på samme tidspunkt, ligesom også dens mængde på dette tidspunkt bliver at lægge til grund, såfremt købesummen skal beregnes ef- ter mål, vægt eller tal.

Den omstændighed, at køberen har befragtet skib eller betin- get skibsrum, medfører ikke pligt for køberen til at undersøge va- ren før dens fremkomst til bestemmelsesstedet og afskærer heller ikke sælgeren fra at udøve de i købelovens §§ 15, 28 og 39 om- handlede rettigheder.

Køberen er, selv om der ikke er truffet særlig aftale derom, pligtig til at betale mod konnossement overensstemmende med, hvad der er bestemt i § 71.

Til sammenligning kan citeres Incoterms FOB: »FOB – FREE ON BOARD + port of shipment. The seller delivers the goods on board the ship and clears the goods for export. From there, the buyer bears all costs and risks of loss or damage.«

C & F

§ 63. Er en vare solgt »fragtfrit« (cost and freight, c & f) har sæl- geren at besørge og bekoste dens forsendelse til bestemmelses- stedet.

Faren overgår på køberen, så snart varen overensstemmende med de i købelovens § 10 givne regler er overgivet til en fragtfø- rer eller er bragt inden for skibssiden.

Om varen lider af mangler, bedømmes efter dens tilstand på det tidspunkt, da faren for den går over på køberen, ligesom også dens mængde på dette tidspunkt bliver at lægge til grund, såfremt købesummen skal beregnes efter mål, vægt eller tal.

Køberen er, selv om der ikke er truffet særlig aftale derom, pligtig at betale mod konnossement eller fragtbrev, overens- stemmende med, hvad der er bestemt i købelovens § 71.

Køberen skal, selv om købesummen ikke er forfalden til beta- ling ved varens fremkomst, betale den fragt, som ikke er erlagt af sælgeren, mod fradrag i købesummen, men uden godtgørelse for rente.

Til sammenligning kan citeres Incoterms CFR: »CFR – COST AND FREIGHT + port of destination. The seller clears the

goods for export and pays the costs of moving the goods to desti- nation. The buyer bears all risks of loss or damage.«

§ 64. Er en vare solgt »cif« (cost, insurance, freight) eller »caf« (cost, assurance, freight) gælder, hvad der i købelovens § 63 er bestemt.

Sælgeren har derhos for den del af forsendelsen, under hvil- ken han ikke bærer faren, for køberen at tegne sædvanemæssig forsikring. Undlader sælgeren at tegne en sådan forsikring, uden at købet af den grund hæves, kan køberen kræve erstatning for skade, som måtte følge af undladelsen, eller selv tegne forsikring og afdrage omkostningerne i købesummen.

Til sammenligning kan citeres Incoterms CIF: »CIF – COST INSURANCE AND FREIGHT + port of destination. The seller clears the goods for export, and pays the costs of moving the goods to the port of destination. The buyer bears all risks of loss or damage. The Seller, however, purchases the cargo insurance.«

§ 65. Er en vare solgt »leveret« eller »frit« (franco) på et angivet sted, anses levering ikke for sket, førend varen er kommet frem til dette sted. Sælgeren har således at besørge og bekoste dens forsendelse dertil og bærer under forsendelsen faren.

Om varen lider af mangler, bedømmes efter dens tilstand ved fremkomsten, ligesom dens mængde på dette tidspunkt bliver at lægge til grund, såfremt købesummen skal beregnes efter mål, vægt eller tal.

I sammensætning med »fragtfrit«, »c & f«, »cf«, »cif« eller

»caf« har benyttelsen af ordet »leveret« ingen betydning for for- ståelsen af de nævnte klausuler.«

Den danske betegnelse franco vil ofte være farlig at bruge i internationale handelsforhold, fordi den med internationale bril- ler ikke med sikkerhed fører til, at levering først er sket, når va- ren er kommet frem til det nævnte sted. En aftale om levering

»Franco ...« er derfor ikke altid tilstrækkelig til, at der er opfyl- delsessted og dermed værneting på det angivne sted, eftersom francobetegnelsen i flere tilfælde alene angår fragtomkostninger- nes fordeling, ikke selve leveringsstedet, jf. Højesterets bemærk- ninger i UfR 2001.1039 H, Xxxxxxxx A/S, om levering »xxxxxx Xxxxxxxxxxx« af nogle rør fra en italiensk sælger. Der antoges ikke at være aftalt dansk leveringssted, jf. om afgørelsen Ketil-

CIF

Xxxxxx

xxxxx Xxxxx & Xxxxxx Xxxxxxxxx i UfR 2001 B s. 558 ff. Også her bør man derfor bruge en Incoterm, og hvis køberen vil opnå det samme som med den danske franco-betegnelse, kan han fx prøve at opnå en aftale om Incoterm DDP – DELIVERED DUTY PAID + place: »The seller delivers the goods to the buyer at de- stination. The seller bears all costs and risks of moving the goods to the destination, including the payment of customs duties and taxes.« Denne Incoterm kan bruges ved al transport, både vej-, tog-, skibs- og flytransport.

Afleverings- forretning og

»førgennemgang«

Ved større, sammensatte leverancer som maskiner, bygninger etc. afholdes sædvanligvis en afleveringsforretning, jf. fx inden for byggeriets aftalevilkår (AB-systemet) AB 18 § 45.

Denne tjener til at fastslå, hvornår den kontraktlige ydelse og alle biydelser er leveret uden synlige mangler, og afleveringspro- tokollatet er en kvittering herfor.

Samtidig betyder afleveringsforretningen normalt, at risikoen går fra sælger over på køber, og at forskellige frister nu begynder at løbe, fx kontrolfrister fra køberens side, serviceperioder, ga- rantiperioder og lign. Afleveringen vil ofte udløse eller i hvert fald være afgørende for tidspunktet for betaling af købesummen.

Parternes aftale kan nærmere definere, hvad der i henseende til risikoens overgang skal betragtes som partens ydelse, jf. fx NLM 94, pkt. 42. Se fx den allerede omtalte UfR 2009.437/1 H, Uni-Food Technic A/S, hvor ombygningsarbejder på et isværk ansås som en helhed, hvor ydelsen først var præsteret ved afleve- ringen af den samlede kontraktmæssige ydelse. Da bygningen med isværket brændte, ansås de maskiner, som sælger havde

»leveret«, og som befandt sig i bygningen, ikke for at være leve- ret i køberetlig forstand. Risikoen for maskinernes ødelæggelse ved branden var derfor sælgers.

Følgelig skulle sælger tilbagebetale de acontorater, som han allerede havde modtaget. Han fik end ikke lov til at foretage om- levering af de brændte maskiner (i stedet for at tilbagebetale kø- besummen), eftersom maskinerne var tilpasset netop den byg- ning, som nu var brændt, jf. NLM 94 pkt. 70.

Med virkning fra 2019 er byggeriets aftalevilkår (AB- systemet) endog gået så vidt som til at indføre en »førgennem- gang« i standardvilkårene, jf. AB 18 § 44. Der føres førgennem- gangsprotokol, ligesom der efter § 45 føres afleveringsprotokol.

Tankegangen med førgennemgang er, at entreprenøren inden den formelle aflevering kan nå at rette de forhold, som er blevet på- peget ved førgennemgangen, således at de påpegede forhold ikke senere bliver klassificeret som egentlige mangler ved afleverin- gen. Den omstændighed, at bygherren ikke har påpeget et for- hold ved førgennemgangen, afskærer ikke bygherren fra senere at påtale det som en mangel, jf. AB 18 § 44, stk. 3.

F. Leveringssted

Ofte, men langtfra altid, vil leveringsstedet være defineret i kon- trakten.

Fx kan der stå, at sælger »leverer ex works, jf. Incoterms«, på det lager, hvor leverancen henstår, og at »ændringer af denne le- veringsmåde skal ske i henhold til Incoterms«.

Hvor sælgeren skal bære transportomkostningerne for en stør- re kontraktgenstand, vil han have en naturlig interesse i at få en klar definition af leveringsstedet, idet dette påvirker størrelsen af forsendelsesomkostningerne.

I international handel synes det mest almindelige at være, at leveringsstedet er afskibningsstedet eller grænsen til købers land, enten i form af en landegrænse eller en havn. Årsagen hertil er, at sælgeren normalt ikke vil tage risikoen for størrelsen af de afgif- ter, som pålægges varer ved import.

Hvis levering sker »franco«, altså på købers forretningssted, kan det gøre en betydelig forskel, om køber har den ene eller den anden placering inden for et givet land. Ordet »franco« bør der- for aldrig stå alene, men forsynes med en geografisk betegnelse, fx »franco Hannover«.

Efter CISG gælder det ligesom efter købelovens § 9, at leve- ringsstedet kan være aftalt, jf. CISG art. 31 a-b, men at udgangs- punktet ellers er som i Danmark, nemlig at »anden skyld er hen- teskyld«, jf. CISG art. 31 c (»pengeskyld er bringeskyld, anden skyld er henteskyld«).

Også den fravigelige løsning i UNIDROIT Principles er, at pengeskyld er bringeskyld, mens anden skyld er henteskyld, jf. pkt. 6.1.6 [med nogle forklarende indskud]:

»(1) If the place of performance is neither fixed by, nor de- terminable from, the contract, a party is to perform: (a) a mo- netary obligation, at the obligee’s [kreditors] place of business;

(b) any other obligation, at its [= the performing party’s = debi-

Hvor?

tors] own place of business. (2) A party must bear any increase in the expenses incidental to performance which is caused by a change in its place of business subsequent to the conclusion of the contract.«

Tilgængelighed

Købers bistand

Særlige faciliteter

Transportmiddel

Hvor en sælger er ansvarlig for levering på købers forretnings- sted, kan der være grund til at tage stilling til leveringsstedets til- gængelighed.

Fx er det inden for byggematerialebranchen hyppigt et pro- blem, at det kan være vanskeligt at køre frem med lastvogn til det aflæsningssted, som anvises af køber.

Det kan ligeledes være nødvendigt at sikre, at køberen er i stand til at yde fornøden bistand til aflæsning af lastvogne.

I mangel af modstående aftale må man se i øjnene, at det i en del lande ikke er muligt at forvente bistand fra købers personale til losning af en lastvogn, såfremt den ankommer mindre end én time før normal arbejdstids ophør.

Også andre faciliteter kan det være nødvendigt for sælger at be- tinge sig.

Hvis ydelsen fx består i at stille et hold specialister til rådig- hed for køberen, kan det være nødvendigt for sælgeren at sikre, at disse har uhindret adgang til brug af telefon og/eller e-mail af hensyn til kontakten med hovedkontoret, biler til inspektions- formål etc.

Sådanne krav har dog i praksis mistet en stor del af deres be- tydning alle steder i verden, hvor man har adgang til mobilt bredbånd og dermed kan sende og modtage e-mails over inter- nettet.

Se også under Forudsætninger for hovedydelsen, s. 110 f.

G. Leveringsmåde

Ofte kan kontraktgenstanden leveres på forskellige måder, med fly, skib, bane eller lastvogn.

Det bør fastslås, hvem af parterne der bestemmer leverings- måden, og på ny kan en henvisning til »Incoterms« løse formule- ringsproblemet.

Man må dog være opmærksom på, at den part, der skal betale fragtudgifterne, normalt vil have interesse i at bestemme leve-

ringsmåden, mens den anden parts interesse egentlig kun består i, at ydelsen kommer uskadt frem til leveringsstedet i rette tid.

Det bør omtales i kontrakten, såfremt der kræves særlige leve- ringsdokumenter i form af oprindelsesattester, særlige toldatte- ster, konsularbekræftelser el. lign. Ligeledes må det specificeres, såfremt køber ønsker faktura fremsendt i flere eksemplarer.

H. Ændringsret og specifikationsret

Mange kontrakter indgås således, at en eller begge parter har ret til at ændre kontraktgenstanden.

Tilsvarende kan der gælde en ret til at specificere ydelsen in- den for forud aftalte rammer.

Det bør fastslås, i hvilket omfang en ændringsret kan benyttes, herunder også hvorvidt sælger er forpligtet til at udfore »ekstra- arbejder« for køber, hvordan sådanne arbejder honoreres, og hvorvidt de medfører udsættelse af leveringstiden.

Det vil ofte være hensigtsmæssigt at definere arten af de for- hold, som er underkastet en ret for en af parterne til ændring eller specifikation, ligesom de varsler, der er nødvendige, for at den anden part skal være bundet af kravene.

Som et eksempel på en formulering i en skibskontrakt kan an- føres:

»Purchaser’s modifications: The PURCHASER may request the CON- TRACTOR in writing to make modifications to the Specifications and the CONTRACTOR will agree to carry out such modifications provided that such modifications or an accumulation of such modifications will not in the CONTRACTOR’s judgement adversely affect the CONTRACTOR’s plan- ning or programme in relation to the CONTRACTOR’s other commitments and provided that the CONTRACTOR and the PURCHASER fully agree ex- pressly and in writing within 10 days from the despatch of the CONTRAC- TOR’s notification upon the (a) adjustment of price, (b) adjustment of Deli- very Date, (c) adjustment of deadweight and/or grain/bale capacity, (d) ad- justment of speed requirements and (e) any other adjustment of the CON- TRACT and/or Specifications.

The PURCHASER will keep modifications to Specifications to a mini- mum. The CONTRACTOR has the right to continue production on the basis of the Specifications until agreement has been reached as above stated.

Contractor’s modifications: The CONTRACTOR may seek the PUR- CHASER’s approval to make changes to the Specifications. These proposed

Dokumenter

Hvad skal aftales?

changes will be dealt with in the manner as described in paragraph (a) of this Article.

The CONTRACTOR is entitled to make minor changes to the Specifica- tions and drawings, not affecting the VESSEL’s performance characteristics if such changes are found necessary to suit the Shipyard’s local conditions and facilities, the availability of materials and equipment, the introduction of improved production methods or otherwise.

Modifications by regulatory bodies and classification society: In the event that subsequent to the date stated in Article 1 paragraph (c) any modi- fications, deletions or additions are made to the laws, rules, regulations and enactments applicable to the VESSEL or their interpretation or their appli- cation (including withdrawal of provisional approvals of the Classification Society and/or additional requirements of said Society as compared with the basis of this CONTRACT and/or similar measures of other bodies as refer- red to in Article 1, paragraph (c) ), and such modifications, deletions or ad- ditions are compulsory for the VESSEL, the CONTRACTOR will effect them and will state the (a) adjustment of price, (b) adjustment of Delivery Date,

(c) adjustment of deadweight and/or grain/bale capacity, (d) adjustment of speed requirements and (e) any other adjustment of the CONTRACT and/or Specifications all as may be appropriate in the circumstances. Any such ad- justment of the Delivery Date shall constitute Permissible Delay.«

Association of West European Shipbuilders, AWES: Standard Shipbuilding Contract, tilgængelig på: xxxx://xxx.xxxx-xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxx_xxxxxxxxx

_site.phtml?sid=&doctype=pub

Vareprøver

Forudsætninger

Hvor detaljerede specifikationer ikke foreligger, skal der til tider forelægges den anden part eksempler på ydelsen (vareprøver etc.) til godkendelse. Ofte forbeholder fabrikanten sig ret til at god- kende agentens reklamemateriale, eller licensgiveren forbeholder sig ret til at godkende licenstagerens endelige udformning af li- censproduktet.

IV Betingelser og forbehold; garantier

Mange kontrakter vil rumme bestemmelser, som indskrænker (betingelser og forbehold) eller udvider (garantier) parternes normale forpligtelser inden for det område, kontrakten vedrører.

A. Betingelser

1. Forudsætninger

En kontrakt indgås normalt ud fra en række forudsætninger. Man kan skelne mellem typeforudsætninger, der fremgår af baggrund-

retten for denne type af kontrakt, fx at en salgsgenstand har sin arts normale egenskaber, og individuelle forudsætninger, som kan variere overordentlig meget fra kontrakt til kontrakt. En in- dividuel forudsætning kan være, at et foreliggende produkt har en bestemt holdbarhed, at et givet marked kan erobres etc. Så- danne forudsætninger vil til tider finde udtryk i indledningen (præamblen) til kontrakten.

En forudsætning kan senere vise sig at være urigtig (hvis produk- tet ikke havde den forudsatte holdbarhed) eller bristende (når det i praksis viser sig, at den forventede markedsandel ikke kan op- nås). I begge tilfælde taler man om svigtende forudsætninger.

Hovedparten af læren om misligholdelse af kontrakter er byg- get op omkring parternes forudsætninger, her forstået som deres berettigede forventninger. Retsreglerne fastsætter, hvad der skal ske, når en væsentlig, relevant og for modparten kendelig forud- sætning svigter og modparten skal bære risikoen herfor.

2. Betingelser

Forudsætningslæren er ikke ensartet udformet i de forskellige landes retsorden, og under alle omstændigheder kan det være vanskeligt at forudse udfaldet af en retssag.

Man bør derfor ved indgåelsen af en kontrakt få fastslået de forventninger, der er relevante for parterne, og hvad der sker, hvis de ikke opfyldes.

Sådanne »udtrykkelige forudsætninger« kaldes: betingelser.

Hvis en part i kontrakten tager forbehold i en bestemt henseende, er dette normalt ensbetydende med, at han stiller en betingelse for opfyldelsen af sine forpligtelser.

Der er således juridisk næppe forskel på forbehold og betin- gelser, men udtrykkene har traditionelt vundet indpas på forskel- lige livsområder:

Ved indgåelse af entrepriseaftaler tager entreprenøren forbe- hold, mens sælgeren af et industriprodukt omsætter dette i hen- hold til sine leveringsbetingelser.

Der skelnes mellem såkaldte suspensive og resolutive betingel- ser, og denne sondring er ikke blot en akademisk leg med ord,

Begreber

Betingelser

Forbehold

Suspensiv eller

resolutiv betingelse

men af største vigtighed for forståelsen af, om parterne har en af- tale eller ej.

Suspensive betingelser medfører, at en forpligtelse først skal opfyldes, når et bestemt forhold indtræder, hvorimod en resolutiv betingelse betyder, at en retsvirkning bortfalder, når betingelsen indtræffer.

Suspensiv betingelse: Hvis ..., så ... (med andre ord: retsfølgen indtræder kun, hvis det påfældende retsfaktum indtræder).

Resolutiv betingelse: Medmindre ..., så ... (retsfølgen indtræ- der, medmindre det angivne retsfaktum indtræder).

Sondringen genfindes i UNIDROIT Principles, jf. pkt. 5.3.1:

»A contract or a contractual obligation may be made conditional upon the occurrence of a future uncertain event, so that the cont- ract or the contractual obligation only takes effect if the event occurs (suspensive condition) or comes to an end if the event oc- curs (resolutive condition).«

Principles uddyber sondringen I pkt. 5.3.2: »Unless the par- ties otherwise agree, (a) the relevant contract or contractual ob- ligation takes effect upon fulfilment of a suspensive condition; (b) the relevant contract or contractual obligation comes to an end upon fulfillment of a resolutive condition.«

Det vil ses, at Principles anvender de samme betegnelser, som vi gør: suspensive condition, hhv. resolutive condition. Kendere af kontraktretten under common law vil imidlertid langt snarere anvende betegnelserne condition precedent, hhv. condition sub- sequent. Common law vil tillige definere disse to begreber og forskellen mellem dem lidt anderledes, end man ser det i Princi- ples – man kan næsten sige: definere dem lidt mere fysisk and den mere abstrakte måde, Principles (og vi) definerer dem på: En condition precedent er noget, der skal være indtruffet, før ydel- sespligten efter kontrakten indtræder, mens en condition sub- sequent er noget, der, hvis det indtræffer, bringer ydelsespligten til ophør. Condition precedent starter ydelsen, mens condition subsequent standser ydelsen. Condition precedent kommer først; condition subsequent kommer senere, hvis den overhovedet kommer. Der er næppe tvivl om, at common law-begreberne er nemmere at forklare og forstå end de mere abstrakte termer »su- spensiv« og »resolutiv« (og samtidig undgår man som en yderli- gere fordel at skulle skændes om, hvor trykket skal lægges på

»resolutiv«).

Ved udformningen af en betingelse er det vigtigt at fastslå, om denne kan påberåbes af begge parter, eller kun af én af dem.

Det kan fx være rimeligt, om en licenstager som betingelse for sine forpligtelser kræver, at licensgiverens patent foreligger registreret senest en bestemt dato. Ligger det ikke klart, at betin- gelsen er opstillet alene til fordel for licenstageren, vil han kunne risikere, at licensgiveren træder tilbage fra kontrakten, hvis regi- streringen bliver forsinket en kort tid og han i mellemtiden har fortrudt den indgåede aftale.

Det er bestemt heller ikke tilfældigt, at den, der afgiver et fri- villigt offentligt tilbud på overtagelsen af majoriteten i et selskab, hvis aktier handles og noteres på et reguleret marked (et »børsno- teret« målselskab), oftest vil indlægge en betingelse i tilbuddet om opnåelse af en bestemt del af selskabskapitalen i målselsk- abet, fx mere end 90 pct., men at tilbudsgiveren altid samtidig bør huske at tilføje, at han efter eget skøn kan vælge at fravige denne betingelse. Derved er det tilbudsgiveren, ikke hver enkelt tilbudsmodtager, der bestemmer, om der alligevel bliver en han- del i et tilfælde, hvor tilbudsgiveren måske kun opnår accept fra 85 pct. af selskabskapitalen.

Betingelser kan være knyttet til selve kontraktindgåelsen, fx godkendelse fra bestyrelse, fra generalforsamling, fra offentlig myndighed etc., jf. ovenfor s. 75 f. om Tegningsret.

Det kan også tænkes, at en betingelse drejer sig om partens ydelsespligt, således at denne begrænses af de stillede betingel- ser.

Nogle typiske betingelser, der begrænser partens pligt til at erlægge sin ydelse, vil være følgende:

a. Forbehold om tilbagetrædelses- eller annullationsret, fx en af- bestillingsret. Ofte vil rettighedens udøvelse være knyttet til an- dre betingelser, fx at parten ikke kan opnå en forudset eksport- eller anden myndighedstilladelse eller lignende.

b. Suspension, idet en part ikke ønsker at påtage sig ydepligten i særligt vanskelige perioder, i entrepriseforhold fx ved usædvan- lige vejrforhold.

Hvis en betingelses indtræden skal medføre, at kontrakten su- spenderes for en periode, må der tages stilling til virkningerne heraf. Fx kan suspension af et byggearbejde medføre, at udsendt

Hvem kan påberåbe sig betingelsen?

Annullationsret

Suspension

personale må hjemsendes. Der må i så fald tages stilling til om- kostningerne herved, omkostningerne ved at holde personalet til disposition i suspensionsperioden, varsel for genopstart og for- deling af ekstraudgifter herved.

Ligeledes må man i en sådan situation normalt fastsætte en maksimal varighed af suspensionen og fastslå, hvilke krav par- terne kan rejse mod hinanden, såfremt tidsfristen overskrides.

Ændringsret

Penge

Ikke-betingelser

c. Ændringsret til en bestilt ydelse kan tænkes for begge parter. Leverandøren vil ofte forbeholde sig en vis frihed i udform-

ningen af detaljerne på et produkt, som skal fremstilles, og til an- dre tider vil erhververen forbeholde sig en ret til at give visse af- sluttende specifikationer, ofte af finisharbejder etc.

Eventuelt kan ændringsretten bestå i en ret til at levere eller forlange en alternativ ydelse, når produkterne er artsbeslægtede.

Også ændringer i de aftalte mængder forbeholdes ofte.

d. Økonomiske forbehold vil typisk være krav om tillægsvederlag enten under nærmere definerede betingelser, eller såfremt med- kontrahentens specifikationer i praksis viser sig mere kostbare at gennemføre end oprindelig forudsat.

3. Ikke-betingelser

Det forekommer også, at man i en kontrakt fastslår, at et bestemt forhold, der ellers kunne blive betragtet som en typeforudsæt- ning, ikke er en betingelse for parternes forpligtelser.

Klausuler af denne art forekommer til tider i licenskontrakter, hvor licensgiverens viden er baseret både på patentrettigheder og knowhow; hvis knowhow-delen af parterne vurderes at være den væsentligste, vil man ofte aftale, at manglende opnåelse af patent eller dettes senere underkendelse ikke skal være en betingelse for kontraktens gyldighed.

Uden en bestemmelse af denne art ville der ellers være en be- tydelig risiko for, at licenstageren kunne frigøre sig fra kontrak- ten, såfremt afslag blev meddelt på en patentansøgning, der alene vedrørte en mindre del af den licensgivende produktionsproces.

Et andet eksempel (om en allerede patenteret opfindelse):

»The Licensor does not warrant that the invention is capable of technical or commercial exploitation. The risks of such exploita- tion shall be assumed solely by the Licensee.«

Sådanne klausuler er ofte ledsaget af en ret for licenstageren til at opsige aftalen med et aftalt varsel, hvis patentet ikke viser sig praktisk brugbart.

B. Garantier

Såfremt én af kontraktens parter yder særlig garanti til den anden part, er der årsag til at overveje at udskille garantibestemmelser- ne i et selvstændigt kontraktafsnit.

Garantierklæringer er vanskelige at affatte således, at de hver- ken bliver for snævre eller for vidtgående, og det vil være værdi- fuldt at have juridisk bistand til formuleringen.

1. Ved en garanti forstås en erklæring (en tilsikring, et løfte) om, at en ydelse har eller er fri for bestemte, nærmere definerede egenskaber.

Betegnelsen »garanti« bruges i to forskellige sammenhænge, nemlig 1) som betegnelse for tredjemands kaution for rigtig ydel- se, fx en bankgaranti for leverandørens opfyldelse af sine pligter (tredjemandsgaranti), og 2) som betegnelsen for realdebitors egen erklæring om bestemte egenskaber ved hans ydelse (parts- garanti). Det er i sidstnævnte sammenhæng, ordet skal bruges her, dvs. sælgerens indeståelse for bestemte egenskaber ved tin- gen.

Ordet »garanti« må over for en forbruger kun anvendes, hvis den erhvervsdrivende herved iagttager markedsføringslovens

§ 17, som foreskriver, at en erhvervsdrivende, der markedsfører en garanti el.lign., på let forståelig måde skal informere forbruge- ren om 1) garantiens indhold, herunder eventuelle begrænsninger og forpligtelser indeholdt i garantien, 2) de oplysninger, der er nødvendige for at gøre garantien gældende, og 3) at forbrugerens ufravigelige rettigheder efter lovgivningen ikke berøres af garan- tien. Vilkårene for garantien skal være affattet på dansk, såfremt markedsføringen er sket på dansk. En garanti vil ofte udvide mangelområdet til også at omfatte efterfølgende, ikke kun oprin- delige mangler, dog med forbehold for skader mv., som køberen selv har forårsaget ved urigtig brug.

I nærværende fremstilling er det imidlertid garantier mellem erhvervsdrivende, der er genstand for behandling, og markedsfø- ringslovens § 17 er således ikke relevant.

Definition

En garanti kræver anvendelse af klare sproglige vendinger, normalt i form af ordet »indestår«, »garanterer«, »tilsikrer« el. lign. Et udsagn kan dog også på anden måde være så kategorisk, at det må betegnes som et løfte (dvs. en garanti, en indeståelse, en tilsikring) om en bestemt egenskab, til forskel fra en faktuel oplysning. »Taget er tæt«, »Det købte programmel er kompati- belt med sælgers egne eksisterende programmer« er eksempler på udsagn, der er så kategoriske, at de har karakter af løfte (inde- ståelse, garanti, tilsikring).

Stik modsat forholder det sig, hvis de magiske ord »... ham bekendt ...« indgår i sætningen. Derved forandres udsagnet fra at være et løfte (dvs. et dispositivt udsagn) til »kun« at være en op- lysning (et faktuelt udsagn). Dette faktuelle udsagn indebærer kun ansvar for realdebitor, såfremt han vidste eller burde vide, at udsagnet var forkert (dog at principper om prisafslag på objektivt grundlag kan give køberen ret til kompensation).

En garanti (indeståelse, tilsikring) er et løfte, der indebærer et objektivt ansvar for det, der tilsikres gennem løftet, jf. herved købelovens § 42, stk. 2 (»tilsikret«).

Ved et virksomhedssalg gives der typisk indeståelse for nogle forhold, som måske ellers indebærer et usikkerhedsmoment, der ville koste nedslag i prisen, og som parterne derfor i stedet væl- ger at afdække gennem en garanti fra sælger.

Eksempler er sælgerens indeståelse for, at 1) egenkapitalen pr.

... andrager mindst ..., 2) aftaler med tredjemand er lovlige, her- under fx konkurrenceretligt, og at 3) de forhold, som køberen måske under en due diligence undersøgelse har identificeret som mulige værdiforringende omstændigheder, alligevel ikke er det.

Den part, der afgiver en garanti, påtager sig herved en inde- ståelse herfor, uanset at et eventuelt senere svigt ikke skyldes et uforsvarligt forhold fra den pågældende parts side.

Garantien vil typisk gå på produktets egenskaber i brug, men garanti imod, at enhververen ifalder produktansvar, er blevet stedse hyppigere, efterhånden som der i stadigt videre omfang er blevet pålagt producenter og deres videreforhandlere ansvar for industriprodukters farlige egenskaber.

Det er væsentligt at adskille garantien fra den blotte oplys- ning. Se nærmere om begreberne garanti, indeståelse og tilsik- ring Xxxx Xxxxxxxx: Obligationsretten – en introduktion, 3. udg., 2017, s. 111 ff.

Hvis realdebitor (sælgeren) erklærer, at »Taget er mig bekendt tæt«, er dette en oplysning. Hvis den viser sig at være forkert, er sælger ikke ansvarlig på objektivt grundlag, men kun på et cul- pagrundlag, dvs. kun hvis han vidste eller burde vide, at oplys- ningen var forkert.

Hvis han derimod erklærer, at »Taget garanteres at være tæt«

– eller lige så stærkt: »Sælgeren indestår for, at taget er tæt« (ef- ter omstændighederne blot, at »Taget er tæt«), har han afgivet en tilsikring (= indeståelse = garanti), som medfører, at han objek- tivt har lovet køberen en bestemt tilstand.

Oplysningen forholder sig til tilsikringen på samme måde, som retsbruddet som skyldgrund forholder sig til løftet som skyldgrund: Hvis oplysningen ikke stemmer med det faktiske, kræves der culpa som skyldgrund; hvis indeståelsen ikke stem- mer med det faktiske, hæftes der uden hensyn til culpa, dvs. på objektivt grundlag.

For at kunne påberåbe sig en garanti behøver modtageren af ga- rantierklæringen således ikke at dokumentere, at den anden part har handlet uforsvarligt i kontraktforholdet, men skal blot påvise, at det forhold, der er garanteret mod, er indtruffet.

Et godt lærestykke i, hvad en garanti eller indeståelse indebærer, og hvad dens »retlige natur« er, ses i dommen UfR 2009.1598 H, hvor boet efter direktør Xxxx Xxxx solgte en beholder- og metal- varefabrik.

Boet indestod som sælger for, (1) »at selskabet ikke var part i nogen sag for domstole, kommissioner, nævn, offentlige myn- digheder eller lignende«, og for (2), at »selskabets virksomhed i øvrigt er i overensstemmelse med gældende lovgivning i enhver henseende, herunder men ikke begrænset til pris-, monopol- og arbejderbeskyttelseslove«.

Xxxx argumenterede, at indeståelserne ikke var konkrete, men holdt i generelle vendinger og derfor uforpligtende, men fik ikke medhold heri. Trods den lidt antikverede sprogbrug i indeståelse nr. 2 var meningen klar nok, og da virksomheden kort før købsaf- talens underskrivelse havde haft et alarmerende besøg af Ar- bejdstilsynet og modtaget en rapport fra dette om alvorlige støv- problemer mv., fandtes begge indeståelser at være blevet aktuali- seret.

Retsvirkning

Et lærestykke

– salget af beholderfabrikken

Højesteret udtrykker indeståelsernes juridiske natur på føl- gende krystalklare måde: »Boet efter Xxxx Xxxx har ved at afgive de nævnte indeståelser påtaget sig den økonomiske risiko for, at selskabets forhold ikke var som garanteret.«

Hvem garanterer?

Over for hvem?

Hvor længe?

Betingelser for ikrafttræden og opretholdelse

2. Det må fastslås, hvem der yder garantien. Det er fx sædvan- ligt, at engroshandelen eller entreprenører yder garanti på visse af de produkter, de leverer, men at garantien består i videregivelse (tiltransportering) af en fabriksgaranti fra det producerende værk. Hvis den, der videregiver en fabriksgaranti, ønsker at friholde sig selv for ansvar, hvad der i mange tilfælde kan være klogt, må det udtrykkeligt fastslås, at den garanti, der gives, alene stammer fra fx producenten.

3. Da der – vel især ved salg til private – kan være en tilbøjelig- hed til, at det solgte benyttes væsentlig mere intensivt umiddel- bart efter erhvervelsen end senere, er der grund til at overveje, om garantierklæringen skal udformes således, at den kun gælder første køber, eller om den også gælder i tilfælde af salgsgenstan- dens videreoverdragelse inden for garantiperioden.

4. En garantierklæring vil sædvanligvis være tidsbegrænset, fx i den form, at køberens rettigheder til at påberåbe sig skjulte mangler udstrækkes i en længere periode, end købeloven normalt vil give.

Det hyppigste er formentlig, at garantien gælder en bestemt periode fra leveringsdagen; i hvert fald må der advares imod ud- stedelse af garantierklæringer, som ikke er tidsmæssigt limiteret.

Garanti for et patents juridiske holdbarhed må i mangel af an- den aftale formodes at være gældende for hele patentets gyldig- hedsperiode, men garanti for en maskines holdbarhed må be- grænses. Inden for visse brancher, bl.a. rådgivende teknikere for bygherrer, har der nok været en tilbøjelighed til at kræve for langtrækkende garantier for materialer, som så til gengæld af ga- rantigiveren er blevet udhulet ved en tekst, der til tider begrænser garantiforpligtelserne til det absurde.

5. En velformuleret garantierklæring vil normalt angive betingel- serne for sin ikrafttræden, fx køb direkte fra garantigiveren, mon- tering og/eller prøvekørsel under garantigiverens bistand el. lign.

Tilsvarende kan der være grund til at opstille betingelser for garantiens opretholdelse, fx at en maskine underkastes serviceef- tersyn årligt eller med sådanne mellemrum, som erfaringen viser hensigtsmæssige.

6. Det sker ikke sjældent, at garantiens opretholdelse sammen- kobles med andre ydelser fra garantigiverens side, idet garantien fx bortfalder, såfremt reparationer foretages af reparatører, der ikke er autoriserede af garantigiveren, eller der benyttes uautori- serede reservedele. Indskrænkninger af denne art kan være sag- ligt begrundede, men de er ofte udtryk for en væsentlig ind- skrænkning i garantiens værdi for modtageren, medmindre denne ved kontrakten kan sikre sig, at service og reservedele kan er- hverves til priser og vilkår, som svarer til markedets almindelige.

7. Garantigiveren vil hyppigt betinge garantien af korrekte for- holdsregler over for det solgte, såvel med hensyn til transport og opbevaring som til montering og benyttelse.

Såfremt begrænsninger af denne art foreslås af en kontrakt- part, må det overvejes, hvorvidt disse betingelser er opstillet som følge af en loyal interesse i at sikre salgsgenstandens korrekte brug, eller om betingelserne er udformet så restriktivt, at der kan være grund til at formode, at deres væsentligste formål snarere er, at garantigiveren, såfremt garantien bliver aktuel, skal kunne påberåbe sig, at betingelserne ikke er opfyldt.

8. I forbindelse med foranstående punkt må det overvejes, hvem der skal have bevisbyrden for, at der er indtruffet omstændighe- der, som gør garantien aktuel, og at der ikke foreligger forhold, som gør garantien ugyldig.

Bevisbyrden vil ofte kunne væltes over fra den ene part til den anden i et kontraktforhold ved en beskeden formuleringsændring, hvorfor bestemmelser om disse spørgsmål må læses med yderste agtpågivenhed.

9. Kontrakten må fastlægge reglerne for reklamation, når en ga- ranti påberåbes, herunder den frist, den berettigede har efter kon- statering af en fejl til at påberåbe sig garantien.

Koblingsklausul

Særlige pligter

Bevisbyrde

Reklamation

Det vil normalt blive krævet, at reklamationen sker skriftligt, eventuelt at defekte dele af en maskine fremsendes til garantigi- veren til reparation.

Hvor en leverandør opretholder et net af servicevirksomheder, bør det afklares, om det er tilstrækkeligt at reklamere over for en hvilken som helst autoriseret reparatør eller anden repræsentant for garantigiveren, eller om henvendelse til dennes hovedkontor er nødvendig.

Omfang

Sted for opfyldelse

Hvor hurtigt?

Forlænget garanti

10. Ligeledes bør garantiens omfang fastslås.

Dækker garantien alle reparationsomkostninger, eller fx kun

arbejdsløn, mens materialer skal betales særskilt?

Hvem skal betale forsendelsesomkostninger, og hvordan med

emballageudgifter?

11. Set med kundens øjne kan der være en væsentlig forskel på,

hvor garantiydelsen erlægges.

Såfremt defekte dele skal sendes til garanten, kan dette betyde et produktionsstop af ubestemt varighed.

Tilsvarende vil garantiyderen se på, at service hos fjerne afta- gere kan medføre betydelige omkostninger, hvorimod reparation på egen virksomhed oftest vil være forholdsvis billig.

12. Modtageren af en garanti, som hjemler en pligt for den anden part til at foretage reparation og lign., gør normalt klogt i at få fastslået det tidsrum, inden for hvilken garantiydelsen skal præ- steres eller i det mindste garantireparation påbegyndes.

I mangel af udtrykkelig bestemmelse herom, risikerer man nemt, at garantien viser sig at være en blandet velsignelse, idet reparationen ganske vist bliver foretaget gratis, men tabet ved det købte maskineris stilstand er langt større end udgiften til en fremmed reparatør ville have udgjort.

13. Når dele er udskiftet ved en garantireparation, er det ikke usædvanligt, at der for sådanne dele gælder en forlænget garan- tiperiode.

Det må overvejes, om garantiperiodens udstrækning kun skal vedrøre den reparerede del eller hele det leverede anlæg, hvad der kan være rimeligt, hvis det har stået stille i reparationsperio- den.

14. Ved salg til forbrugere er det sædvanligt, at garantiforpligtel- sen er betinget af, at et af producenten udstedt og af leverandøren underskrevet garantibevis kan forelægges.

Garantibevisets betydning er især, at det viser, hvornår garan- tiperioden er begyndt at løbe, (bortset fra, at kunden ofte ved ind- sendelse af kopi af garantibeviset i underskrevet stand har fra- skrevet sig en række af de rettigheder, han udover garantien måt- te have i henhold til lovgivningen). I mere omfattende kontrakt- forhold vil et garantibevis sjældent have samme betydning, og da papiret kan bortkomme, bør en kontraktpart normalt afvise et øn- ske om, at garanti kun kan påberåbes i henhold til et særskilt ga- rantibevis.

En erhvervsdrivende, der markedsfører en garanti el.lign., skal som nævnt foran på let forståelig måde informere forbrugeren om 1) garantiens indhold, herunder eventuelle begrænsninger og forpligtelser indeholdt i garantien, 2) de oplysninger, der er nød- vendige for at gøre garantien gældende, og 3) at forbrugerens ufravigelige rettigheder efter lovgivningen ikke berøres af garan- tien. Vilkårene for garantien skal være affattet på dansk, såfremt markedsføringen er sket på dansk, jf. i det hele markedsførings- lovens § 17.

15. Se også om Medkontrahentens sikring, s. 198 ff. og Mislig- holdelsesbeføjelser, s. 251 ff.

16. I forbindelse med en tjenesteydelsesaftale med en professio- nel (rådgiver, konsulent, advokat, revisor, mægler etc.) må der skelnes mellem et bestræbelsesansvar og et resultatansvar:

Bestræbelsesansvar er udtryk for, at tjenesteyderen vil yde en god faglig indsats (derfor udtrykket »indsatsforpligtelse« til for- skel fra »resultatforpligtelse«), men at han ikke har indestået for et bestemt resultat af sin indsats. Dette er normalt hovedreglen ved professionel indsats.

Resultatansvar er udtryk for, at tjenesteyderen lover klienten et bestemt resultat. Resultatansvaret er undtagelsen, som kun fin- der anvendelse, hvis der kan påvises at være afgivet en sådan in- deståelse. Også en tjenesteydelse kan dog efter sin natur indebæ- re en resultatforpligtelse, således fx en reparation, jf. UfR 2010.1314/2 V, Hammel Autocenter ApS, om en flere gange fejl-

Garantibevis

Økonomiske forpligtelser

Tjenesteydelses- aftale – bestræ- belses- eller resultatpligt?

slagen bilreparation, som værkstedet ikke kunne kræve betaling for.

Eksempler på, at en indeståelse ikke fandtes at være afgivet, er

a) sager om omprioritering af fast ejendom, hvor banken mv. ik- ke anses for at have indestået for et bestemt nettoprovenu, jf. UfR 1995.545 Ø, Vilh. Xxxxxxxxx, og b) en revisors rådgivning om skattemæssigt fordelagtige dispositioner, hvor revisor normalt ikke anses for at have indestået for et bestemt skattemæssigt re- sultat, jf. UfR 2002.2578 Ø, Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxx (efter skat- tedommen i UfR 2001.556 H, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx).

Der erindres om, at også UNIDROIT Principles skelner mel- lem en resultatpligt og en bestræbelsespligt, jf. pkt. 5.1.4: »(1) To the extent that an obligation of a party involves a duty to achieve a specific result, that party is bound to achieve that result. (2) To the extent that an obligation of a party involves a duty of best ef- forts in the performance of an activity, that party is bound to make such efforts as would be made by a reasonable person of the same kind in the same circumstances.«

Der erindres ligeledes om, at Principles – for de tilfælde, hvor det kan være vanskeligt at skelne mellem, om en part har påtaget sig en resultatpligt eller en bestræbelsespligt – giver følgende ret- tesnore, jf. pkt. 5.1.5:

»In determining the extent to which an obligation of a party involves a duty of best efforts in the performance of an activity or a duty to achieve a specific result, regard shall be had, among other factors, to (a) the way in which the obligation is expressed in the contract; (b) the contractual price and other terms of the contract; (c) the degree of risk normally involved in achieving the expected result; the ability of the other party to influence the performance of the obligation.«

Salgs- eller leje- garanti – husk nogle skatte- mæssige konse- kvenser heraf

18. Når der fx sælges et selskab eller majoriteten i et sådant, og sælgeren afgiver garanti for bestemte egenskaber ved det solgte selskab, vil sælgeren kunne få en skattemæssig fordel, hvis afta- len udformes således, at resultatet af, at hans garanti bliver effek- tiv, er, at salgssummen reguleres.

I modsat fald vil hans indeståelse blot være udtryk for et ikke- fradragsberettiget kautionstab.

Den nærmere udformning af aftalen vil klart kunne påvirke den skatteretlige bedømmelse, jf. TfS 2003.255 LR om en opre-

gulering af salgssummen i tilfælde af, at selskabet efterfølgende vandt en retssag.

Afgørelsen viser, at det gennem udformningen af aftalen er muligt at sikre aktiesælgeren fradragsret ved opgørelsen af ak- tieavancen for sådanne beløb, som han garanterer i forbindelse med handelen, forudsat at dette fremstår som en regulering af af- ståelsesvederlaget.

Afgørelsen er kommenteret af Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx i TfS 2003, 472. Se ligeledes UfR 2002.150 H, Xx Xxxxxxx m.fl. om en lejegaranti, der af sælgeren udstedtes ved salg af en ejendom, og som kunne fratrækkes ved sælgerens avanceopgørelse, og også TfS 2003.852 LR.

Se tilsvarende TfS 2009.520 H, Sana ApS, hvor det virkede til ulempe for sælgeren, at et tab på kautionen skulle betragtes som en regulering af salgssummen, hvilket den ifølge Højesteret skul- le; sælgeren var et selskab, der ville have haft fradrag for et kau- tionstab, men hvor reguleringen af salgssummen ingen forskel gjorde, eftersom aktieavancen ved salget under alle omstændig- heder var skattefri for det sælgende selskab (hvilket ofte vil være den praktisk forekommende situation).

19. I en række tilfælde behøver kontrakten ikke udtrykkeligt in- deholde en garanti, eftersom en sådan allerede følger af lovgiv- ningen.

Det forekommer således, at en »indeståelse« for et bestemt resultat mv. ikke behøver aftale mellem parterne, men at en lov- regel skaber en »indeståelse«, som på objektivt grundlag holder realdebitor ansvarlig for resultatet.

Eksempler herpå er: 1) Sælgerens (og fordringens overdra- gers) ansvar for vanhjemmel, jf. købelovens § 59, CISG art. 41 og gældsbrevslovens § 9 (cedentansvaret for, at nomen esse ve- rum, dvs. for, at fordringen består). 2) Ejendomsomsætningslo- vens § 24, stk. 2, der holder mægleren objektivt ansvarlig for be- regninger over 1) sælgerens provenu fra salget og 2) køberens ejerudgift ved at eje ejendommen.

At ansvaret er objektivt, har fx manifesteret sig ved fx UfR 1997.488 V, Xxxx Xxxxxxxx, der holder mægleren objektivt an- svarlig for en forkert kursberegning, som han klart ikke vidste eller burde vide noget om, idet den hidrørte fra fejl i en elektro- nisk kursliste. Hans regres mod operatøren af kurslisten var (så

Når en lovregel

skaber en

»garanti« (indeståelse)

vidt vides, uden at dette dog er behandlet i dommen) afskåret gennem operatørens ansvarsfraskrivelse, der – som det vil ses i næste afsnit – normalt er gyldig mellem professionelle parter, i hvert fald hvis den er tilstrækkelig saglig og specifik.

V Særlige bestemmelser

I dette afsnit er medtaget en række eksempler på bestemmelser, som ofte indgår i kontrakter.

Der kan være tale om forpligtelser både for »sælger« og »kø- ber«, men kun ved at se på det enkelte kontraktforhold, vil det kunne afklares hvilke af bestemmelserne, der er relevante i en fo- religgende situation.

Det vil være en absolut undtagelse, at alle de omtalte eksempler på kontraktlige forpligtelser kan have betydning for ét og samme kontraktforhold. Jo mere betydningsfuldt et punkt er for rigtig af- vikling af parternes indbyrdes forhold, desto vigtigere er det at hu- ske de specifikationer, der er omtalt i indledningsafsnittet.

Modtagelse

Aktiver til disposition

Bearbejdnings- kontrakter

Specialværktøj, forme

A. Forudsætninger for hovedydelsen

1. Hvad skal køberen gøre for at kunne modtage hovedydelsen ifølge kontrakten korrekt?

Et typisk eksempel kan være en aftale om forberedelse for montering af en maskine, sikring af leverancer af elektricitet og vand til en byggeplads og lign.

2. Til tider skal leverandøren være berettiget til at benytte den anden parts immaterielle ejendom, såsom patenter, eller materi- elle ejendom, fx materialer eller en byggegrund.

Ved kontrakter om bearbejdning af materialer skal den fornødne materialemængde stilles til disposition af bestilleren.

Hvor stort må forbruget være, skal eventuelle overskydende materialer returneres, og hvordan forholdes med skrot etc. fra produktionen?

3. Såfremt et vareparti kun kan produceres ved brug af special- værktøj, forme el. lign., må man afklare, hvem der betaler udgif- terne til sådant specielt grej.

Der vil typisk kunne være tale om betaling ad én gang eller i form af betaling pr. produceret eksemplar, evt. med et maksi- mum eller med en tidsmæssig ydergrænse for, hvornår den sam- lede betaling senest skal være erlagt.

Skal der i en sådan situation også betales, såfremt produktio- nen ikke når den forventede størrelse, uanset årsagen hertil?

Det må aftales, hvem der har ejendomsret til forme eller spe- cialværktøj; det er langtfra givet, at køberen har denne ejendoms- ret, selv om han har betalt for værktøjet.

Hvem af parterne skal have pligt til at opbevare forme og værktøj, og hvordan forholdes med vedligeholdelsespligten?

Hvem bærer risikoen, såfremt værktøjet går til grunde ved en hændelig begivenhed, og hvem skal betale forsikringen?

Må værktøjet bruges til andre formål end produktion for kun- den, og er denne afskåret fra at bruge værktøjet uden aftale med leverandøren?

Tilsvarende spørgsmål som ved specialværktøj kan rejse sig fx i aftaler mellem erhvervsvirksomheder og reklamebureauer, der i mangel af modstående kontrakt vil have en såkaldt copyright (ophavsret) til det reklamemateriale, de har produceret.

Såfremt kunden opsiger samarbejdsforholdet, må han altså ik- ke uden videre lade et andet reklamebureau fortsætte en løbende kampagne med brug af det materiale, der er frembragt af det tid- ligere reklamebureau, selv om det er betalt af kunden.

B. Omsorgspligt (loyalitetspligt)

Efter de fleste landes retspraksis påhviler der parterne en vis gen- sidig omsorgspligt, dvs. pligt til at tage hensyn til medkontrahen- tens interesser og træffe rimelige foranstaltninger til at undgå el- ler begrænse tab for den anden part i kontraktforholdet.

Omsorgspligten betegnes ofte også loyalitetspligten.

Det er omsorgs- eller loyalitetspligtens kerneindhold, at der i et gensidigt bebyrdende kontraktforhold ikke blot er ret til at tage hensyn til egne interesser, men også pligt til at tage rimelige hen- syn til den anden parts interesser, forudsat at dette kan ske uden særlig opofrelse.

Definition og udstrækning

Om loyalitetspligten i obligationsretten se nærmere Xxxxxx Xxxx Xxxxxx & Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx i Justitia 2011 nr. 4 s. 53 ff.

Det er en følge af loyalitetspligten, at der i kontrakt – modsat uden for kontrakt – også kan opstå ansvar for passivitet.

Se som et lærerigt eksempel herpå UfR 2007.3027 H, hvor Xxxxxxx og Xxxxxxx havde indgået en samarbejdsaftale om ud- vikling af energimålere, men hvor Danfoss ikke fik meddelt Xxxxxxx, at Danfoss reelt havde opgivet projektet. Aftalen måtte fortolkes således, at Danfoss ikke havde forpligtet sig til at ud- vikle målerne, og derfor kunne Brunata ikke få erstatning for po- sitiv opfyldelsesinteresse. Men det var ikke loyalt af Danfoss, at selskabet ikke meddelte opgivelsen til Brunata, og dette forhold udløste en erstatning på 800.000 kr. for negativ kontraktinteresse, dvs. Brunatas forgæves udgifter. – Dommen er behandlet af Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx i ET 2008 s. 145 ff.

Hvor den ene part ifølge kontrakten har mulighed for at sætte en anden part i sit sted, dvs. en ret til debitorskifte (som kræver kreditorsamtykke, enten som her på forhånd eller i den konkrete situation), følger det af omsorgs- eller loyalitetspligten, at den så- ledes berettigede part ikke vilkårligt kan indsætte en ny part, om hvem han må vide, at den nye part er insolvent, jf. fx UfR 1992.858 H, Xxxx Xxxxxxxx, hvor D1 meget gerne ville have væ- ret fri for pligten i henhold til et pantebrev med en høj, fast rente (og hvor pantebrevet faktisk indeholdt en ejerskifteklausul), men hvor D1 ikke blev frigjort ved at få indsat bistandsmodtageren(!) D2 som ny debitor.

Både købelovgivningens reklamationsregler og uskrevne pas- sivitetsgrundsætninger er udslag af omsorgs- eller loyalitetsplig- ten. Passivitet som retsfortabelsesgrund er således blot ét blandt mange udslag af loyalitetsgrundsætningen, og det følger af dette slægtskab med loyalitetsgrundsætningen, som i vidt omfang sty- res af culpalignende overvejelser over en parts handlemåde, at også passivitetsgrundsætningen styres af overvejelser om culpa: Xxx det med rette bebrejdes parten, at han handlede (eller snare- re: ikke handlede), som han gjorde?

De juridiske regler om omsorgs- og loyalitetspligt er ikke altid særlig klare, men inden for de fleste brancher vil der gælde en kutymemæssig fleksibilitet i erkendelse af, at et kontraktforhold

mellem to parter bør være et samarbejde og ikke en juridisk bok- sering.

Ét blandt flere udslag af omsorgs- eller loyalitetspligten er pligten til tabsbegrænsning ved den anden parts kontraktbrud, fx formuleret således:

»The party who sets up a breach of the Contract shall be under a duty to take all necessary measures to mitigate the loss which has occurred provi- ded that he can do so without unreasonable inconvenience or cost. Should he fail to do so, the party guilty of the breach may claim a reduction in the damages.«

I kontrakter, som bedømmes efter angelsaksisk ret, (eller mulig- vis blot hvor engelsk er kontraktsproget) vil en bestemmelse om, at en part »owes a duty of the utmost good faith to the other par- ty« eller at denne part skal »use his best endeavours«, have den juridiske betydning, at den pågældende part virkelig skal kunne bevise, at han har gjort en kraftanstrengelse for at varetage den anden parts interesser.

Udtryk for en særlig omsorgspligt kan være en aftale om, at parterne i spørgsmål om immaterielle rettigheder bistår hinanden over for tredjemand, herunder i tilfælde af retssager.

Loyalitetspligten fastslås også i UNIDROIT Principles, hvor det tillige understreges, at parterne ikke kan aftale sig ud af den- ne pligt, jf. pkt. 1.7: »(1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty.«

Også Principles pkt. 5.1.3 fremhæver omsorgspligten: »Each party shall cooperate with the other party when such co- operation may reasonably be expected for the performance of that party’s obligations.«

Endelig understreger Principles pkt. 1.8 som tidligere nævnt hver parts pligt til at handle konsekvent (consistently) i forhold til den anden part: »A party cannot act inconsistently with an un- derstanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detri- ment.«

Formuleringer

Indhold

Grænser

Leverings- klausuler

C. Gensidig repræsentation

Især i internationale forhandlinger ser man ofte i kontraktudkast en klausul om, at parterne repræsenterer hinanden i den anden parts hjemland.

Dette kan være udtryk for et ønske om at bekræfte over for den anden part, at dennes interesser vil blive varetaget bedst mu- ligt, men ofte er formuleringerne så vidtgående, at parterne i rea- liteten overlader til hinanden på den anden parts ansvar at afslutte bindende aftaler. Dette vil kun i undtagelsestilfælde være accep- tabelt.

Mens en gensidig repræsentation hyppigt kan være nyttig med henblik på forhandlinger med offentlige myndigheder etc., vil det sjældent være i en virksomheds interesse, at den anden part har fuldmagt til at afslutte bindende aftaler.

Som følge heraf vil en part i et kontraktforhold til tider udsty- re medkontrahenten med en legitimation til at forhandle med myndigheder og tredjemand på sine vegne, idet hovedmanden dog forbeholder sig retten til at afslutte bindende aftaler.

I alle tilfælde, hvor en part udnævner den anden part til sin lo- kale repræsentant, er det hensigtsmæssigt at fastslå legitimatio- nens grænser.

Se under Tegningsret, s. 75 f.

D. Forsikringspligt

Ofte vil den forsikringspligt, som én af parterne i forhold til den anden påtager sig, være afgjort af leveringsklausulerne for et af kontrakten omhandlet varekøb, idet klausulerne fastlægger, hvem der skal tegne transportforsikring.

Der kan dog være brug for forsikringsbestemmelser herud- over; inden for varehandelen omfatter en forsikringspligt fx ikke uden særlig aftale pligt til at tegne krigsrisikoforsikring.

En videregående forsikringspligt, som i mange forhold kan være hensigtsmæssig, vil ligeledes kræve en specifikation i kon- trakten.

En misligholdelse af forsikringspligten vil på objektivt grund- lag føre til, at den part, der skulle have tegnet forsikringen, hæf- ter for følgerne af, at forsikringen ikke blev tegnet.

Hvis leasingtageren ifølge leasingkontrakten forpligter sig til at holde det leasede forsikret, men forsømmer denne pligt, vil

han på objektivt grundlag være ansvarlig for det tab, leasingsel- skabet lider ved at miste leasinggenstanden uden at have dette tab fortsikringsdækket. Skønt det ellers er udgangspunktet efter Danske Lovs 5-8-14, at den, der har anden mands gods i forva- ring (uden for låneforhold, jf. DL 5-8-1, hvor der er objektivt an- svar), kun er ansvarlig i tilfælde af sin culpøse forsømmelse (og da med omvendt bevisbyrde herfor), drejer sagen 180 grader, så- fremt man betragter leasingtageren, der har forsømt sin forsik- ringspligt: Han er nu på objektivt grundlag ansvarlig for leasing- selskabets tab i anledning af den uforsikrede begivenhed, der rammer det leasede (men får til gengæld fuldt skattefradrag for tabet, jf. TfS 1986.676 LSK om en bogtrykkers forsømmelse af forsikringspligten for leasede trykkerimaskiner).

Køberen af et produkt kan være interesseret i, at sælgeren har tegnet en produktansvarsforsikring, især hvis produktet skal vi- deresælges på et marked, hvor reglerne om produktansvar (an- svar for farlige egenskaber) kan virke belastende.

Eksempelvis kan nævnes, at varer normalt ikke kan sælges på det nordamerikanske marked uden at være dækket af en produkt- ansvarsforsikring.

Mens der i sagens natur intet kan aftales i forhold til den for- bruger, der udsættes for tab som følge af tings- eller personskade forårsaget af det pågældende produkt, er der aftalefrihed både 1) mellem erhvervsdrivende, der leverer hhv. køber produkter til videresalg til private, og 2) en leverandør, der sælger et produkt til en erhvervsdrivende, som lider skade ved produktet.

Fx kan to virksomheder, der begge vil kunne tænkes at ifalde produktansvar, indbyrdes aftale, hvordan det endelige tab mellem dem skal fordeles i tilfælde af, at produktansvar aktualiseres (an- svar uden for kontrakt). Jf. om reguleringen af produktansvar i NL 01 og SL 2000 Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx i ET 2006 s. 273 ff., særligt s. 284 ff. Om produktansvar se endvidere Xxxx Xxxxxxxx: Obligationsretten – en introduktion, 3. udg., 2017, s. 145 ff.

De direktivstyrede regler om produktansvar er beskyttelses- præceptive, jf. produktansvarslovens § 12, men dette er ikke til hinder for, at erhvervsdrivende kan træffe aftaler om regres mv.

Aftalefriheden mellem erhvervsdrivende parter kan fx anven- des til at aftale, at en producent mv. ikke vil hæfte for den skade, der påføres den købende virksomhed, og at sidstnævnte skal fri-

Produktansvars-

forsikring

holde producenten mv. for det ansvar, som producenten måtte ifalde direkte over for tredjemand. Sådanne ansvarsfritagelsesaf- taler og friholdelsesaftaler findes fx i NL 01 og Orgalime S 2000, jf. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx i ET 2006 s. 273 ff.

Andre former

Hvem sikres?

Mange andre former for forsikringspligt kan tænkes aftalt i for- skellige kontrakttyper.

Fx vil en part, hvis aktiver som led i kontraktforholdet befin- der sig hos den anden part, ofte kræve, at denne som et minimum tegner brandforsikring for aktiverne.

Blandt de inden for erhvervslivet hyppigst forekommende forsikringstyper, som der kan være grund til at pålægge en kon- traktpart at tegne, kan nævnes:

– Ansvarsforsikring

– Produktansvarsforsikring

– Driftsforsikring

– Brandforsikring

– Vandskadeforsikring

– Tyveriforsikring

– Transportforsikring

– Forsikring af motorkøretøjer eller maskineri

– Contractor’s All Risks forsikring

I nogle tilfælde vil det være hensigtsmæssigt, at forsikring sker i medkontrahentens navn, eller således, at han via en »panthaver- deklaration« har sikkerhed i forsikringssummen.

Ved en panthaverdeklaration vil forsikringsselskabet normalt forpligte sig til 1) ikke at ophæve forsikringen som følge af præ- mierestance, før der er forløbet en vis periode efter, at panthaver har fået meddelelse fra selskabet om, at forsikringstageren trods påkrav ikke har betalt forfaldne præmier, 2) ikke at træffe aftale med forsikringstageren om nedsættelse af forsikringssummen el- ler vilkårsændringer i øvrigt, uden at der foreligger tiltrædelse fra panthaver, 3) ikke at udbetale forsikringssummen ubeskåret til forsikringstager, men at tilbageholde panthavers tilgodehavende, når dettes størrelse oplyses over for forsikringsselskabet, og 4) at frafalde at gøre de omstændigheder, som kunne begrunde forsik- ringsaftalens bortfald, gældende over for panthaver, eksempelvis fareforøgelse, manglende sikkerhedsforanstaltninger mv.

Se hertil UfR 1991.695 H, Den Danske Bank af 1871 A/S, hvor panthaver havde krav på dækning i et tilfælde, hvor forsik- ringstagerens samlever havde adskilt forsikringstagerens bil og solgt den som enkeltdele.

Panthaverdeklarationens særlige funktion til sikring af pant- havers interesser ses tydeligt i afgørelsen UfR 1999.1094 V, NV- Finans A/S, hvor deklarationen blandt andet sikrede panthaver i tilfælde af bilens bortkomst i udlandet. Debitor (der senere blev straffet for skyldnersvig) solgte bilen i udlandet, og bilen blev videresolgt til en ukendt køber. Den omstændighed, at forsik- ringsbegivenheden var fremkaldt af debitor, kunne ikke medføre, at panthavers dækning bortfaldt, idet panthaver efter forsikringsf- talelovens § 54 og panthaverdeklarationen var selvstændigt sikret i den pågældende situation.

Forsikringsselskaberne har en standardskrivelse, som de i til- fælde af vilkårsændringer mv. anvender over for panthaver. På standardskrivelsen kan afkrydses, hvilken ændring der er under foretagelse, og i overensstemmelse med panthaverdeklarationen får panthaveren herefter en rimelig frist til at reagere mod den ønskede ændring. Reagerer panthaveren ikke, gennemføres æn- dringen.

E. Sikring mod tab

I nogle kontrakttyper, særligt agentkontrakter, findes der som et konkret udslag af omsorgspligten nogle bestemmelser om, at den ene part har en særlig forpligtelse til at sikre den anden part imod økonomiske tab.

En agent kan således have forpligtelse til at foretage kreditun- dersøgelser vedrørende mulige kunder, eller han kan, i det om- fang det er lovligt efter hans hjemlands ret, direkte have påtaget sig en pligt til at stå delkredere for disse, således at han er øko- nomisk ansvarlig, såfremt hovedmanden ikke får sine tilgodeha- vender hos kunden betalt.

Handelsagentlovens § 14, stk. 4, foreskriver, at provisionsreg- lerne i § 14, stk. 1-3, ikke kan fraviges til skade for handelsagen- ten, men dette antages ikke at være til hinder for, at agenten på- tager sig et del credere-ansvar. Også tysk ret, der har dannet del- vis forbillede for handelsagentdirektivet, anerkender muligheden for at stå del credere, men betinger en sådan aftales gyldighed af, at aftalen er skriftlig, og at agenten modtager en særlig godtgø-

Især om agenter

relse (del credere-provision), jf. nærmere Handelsgesetzbuch

§ 86 b.

Tredjemands erstatningskrav

Tabssikringen kan antage andre former, evt. i form af en indestå- else for, at den anden part ikke bliver erstatningsansvarlig over for tredjemand som følge af handlinger foretaget i overensstem- melse med kontrakten.

Fx vil en licensgiver ofte gennem kontrakten påtage sig at fri- holde licenstageren for erstatningskrav fra tredjemand i anled- ning af patentkrænkelser eller produktansvar.

Se også Videresalgsforbud, s. 160 f., og Ansvarsbegrænsnin- ger, s. 246 ff.

F. Brugspligt

Til tider pålægges erhververen af en ydelse en brugspligt til den- ne.

Typisk vil dette forekomme i licensaftaler, hvor licenstageren påtager sig forpligtelse til brug af licensgenstanden, eller licens- giveren betinger sig en minimumslicens for at sikre, at de over- ladte rettigheder faktisk bliver udnyttet.

Også i andre tilfælde kan en brugspligt være hensigtsmæssig at fastslå i kontrakten; dette kan fx gælde brugen af et registreret varemærke for at sikre, at dette ikke bortfalder som følge af manglende brug, eller forpligtelsen for medkontrahenten til at benytte et ikke-registreret mærke, som henleder markedets op- mærksomhed på den anden part i kontrakten.

Hvis der aftales en brugspligt til varemærker el. lign., må det samtidig specificeres, hvordan denne forpligtelse skal opfyldes, ofte ved ganske detaljerede bestemmelser.

Begreb Eksempler

G. Koblingsklausuler

I en række kontrakter forekommer såkaldte koblingsklausuler, dvs. klausuler, som betinger levering af en ydelse af, at erhverve- ren også fra sin medkontrahent eller en af denne anvist tredje- mand køber en anden ydelse. Fx kan en licensgiver kræve, at li- censtageren hos ham køber de til udnyttelsen af licensen nødven- dige maskiner og/eller råvarer.

En art indirekte koblingsklausul vil foreligge, hvor en leve- randør fraskriver sig ansvar og garanti for det leverede, såfremt

der til dette benyttes uoriginale reservedele, se under Garantier,

s. 101 ff.

På den ene side kan koblingsklausuler tjene det fornuftige for- mål, at de sikrer brug af optimale produkter under hele kontrakt- forholdets beståen, men prisen på de supplerende ydelser, der ifølge klausulen skal leveres fra specificeret kilde, kan unægtelig også til tider rumme et skjult tillægsvederlag.

Da dette over kontraktens løbetid kan have en betydelig stør- relse og prisfastsættelsen for hovedydelsen derved tilsløres, er der intet at sige til, at de fleste konkurrencemyndigheder har et godt øje til koblingsklausuler.

Oftest vil en bestemmelse af denne type dog være uangribelig, hvis den kun pålægger medkontrahenten pligt til at bruge det fo- reskrevne, såfremt han ikke kan dokumentere, at han i det frie marked kan erhverve varer af tilsvarende kvalitet fra en aner- kendt leverandør på bedre vilkår; en sådan bestemmelse vil ofte tjene til at holde det tilkoblede produkt på et rimeligt prisleje, og i denne situation kan der vanskeligt efter konkurrencelovgivnin- gen blive tale om »urimelige forretningsbetingelser« fra leveran- dørens side.

H. Samarbejdsformer

Såfremt særlige samarbejdsformer skønnes påkravet, bør dette omtales i kontrakten.

Der kan fx være tale om fælles besøg hos den ene parts kun- der, annoncering, henvisninger af specialopgaver til den anden part og lign. En nøje beskrivelse vil være tilrådelig, idet man samtidig må tage stilling til fordelingen af eventuelle fælles om- kostninger.

I omfattende samarbejder kan gnidninger reduceres, hvis »papir- gangen« er aftalt på forhånd, herunder behovet for brug af særli- ge formularer, attester og bekræftelser, antal eksemplarer etc.

I. Fælles organer

Især i længerevarende kontraktforhold kan der være behov for at systematisere parternes samarbejde ved etablering af fælles orga- ner.

Fordele og ulemper

Betinget kobling

Arter Udgifter

Fremgangsmåder

Konsortium

Joint venture

Funktion

Dette vil typisk være tilfældet ved etablering af et konsortium til løsning af en enkeltstående større opgave eller et joint venture til opnåelse af fælles fremtidige fordele.

(Mens konsortium og joint venture tidligere oftest blev brugt som synonymer, medfører den sproglige udvikling formentlig, at man i dag må sondre mellem begreberne, således at et konsorti- um primært tilstræber at benytte de kræfter, der eksisterer i par- ternes virksomhed på tidspunktet for kontraktens indgåelse, mens et joint venture normalt vil have som formål at opbygge en helt ny og selvstændig virksomhed).

Også ved større byggerier, leverancer af tekniske anlæg og lign. vil det være sædvanligt at etablere en formel Samarbejds- gruppe til koordination af opgavens løsning.

Ved opførelsen af motorveje, broer, tunneller, metroer mv. har det gennem en årrække været sædvanligt at oprette et særligt DSB, dispute settlement body, som har kompetence til at påhøre

– og om fornødent bindende afgøre – uoverensstemmelser mel- lem kontraktens parter, jf. nærmere Xxxx Xxxxxxxx i UfR 2006 B

s. 146 ff. om »Voldgift og partsautonomi – parternes og vold- giftsrettens retlige muligheder for at effektivisere voldgiftspro- cessen«.

Der henvises til kapitel XII om tvister, herunder afsnit G om forligsmægling, mediation og voldgift. Herunder omtales også muligheden for en grand father clause i kontrakten. En sådan vil jævnligt i praksis tvinge de to stridende virksomheders medar- bejdere længere nede i hierarkiet til at indgå et forlig, idet truslen ellers i henhold til bedstefarklausulen er, at sagen bringes helt op til de to virksomheders bestyrelsesformænd med henblik på dis- ses indgåelse af et forlig (og med risiko for at påkalde sig disses irritation over, at de to selskabers medarbejdere ikke selv har kunnet løse konflikten).

For sådanne organers vedkommende må der fastsættes regler om afholdelse af møder, hvor mange der skal være til stede for at møder er beslutningsdygtige, mødeindkaldelser, frister, forhand- lingsform og -sprog på møderne, stemmeret, samt hvorvidt mø- dedeltagerne er berettiget til at betinge sig overvejelsestid for at kunne konferere med deres virksomheder før endelig stillingta- gen til de drøftede problemer.

Når der er tale om et samvirke mellem parterne, må spørgsmålet om eventuel etablering af bestyrelse, direktion (project manage- ment), revision og lign. overvejes med angivelse af arbejdsopga- ver, bemyndigelse etc.

Hvis en af parterne påtager sig project management på flere parters vegne, bør regler om denne parts ansvar fastsattes separat foruden de nødvendige regler om parternes indbyrdes ansvar og ansvarsfordelingen, såfremt tredjemand rejser berettigede krav mod fællesskabet.

J. Mellemmænd

Spørgsmålet om vederlag til mellemmænd mellem kontraktpar- terne er behandlet nedenfor under Omkostninger ved kontrakt- indgåelse, s. 306 f.

Ofte vil den ene part være repræsenteret af en mellemmand på den anden parts plads, typisk som agent, sponsor etc.

I det indbyrdes forhold mellem parterne kan der være grund til at fastlægge mellemmandens kompetence i de henseender, som er omtalt foran under Tegningsret, s.75 f.

K. Udgifter i begge parters interesse

Én af kontraktparterne kan være forpligtet til at foretage handlin- ger i begge parters interesse, som alene medfører udgifter for den pågældende part.

Typiske eksempler herpå kan være en forhandlers salgsom- kostninger, licensgiverens udgifter til forsvar for sit patent eller angreb på et tredjemand tilhørende patent, som synes at kunne krænke egne rettigheder.

En kontraktbestemmelse, som uden nærmere konkretisering pålægger en part at afholde sådanne udgifter, vil ofte være be- tænkelig, idet der næsten ikke vil være nogen overgrænse for de omkostninger, den anden part vil kræve afholdt.

Kontrakten bør derfor specificere, hvornår der er pligt til af- holdelse af udgifter, hvor store de pligtige udgifter skal være en- ten i absolutte tal eller fx i procent af en omsætning pr. periode, og hvad retsvirkningen er af, at den pågældende part ikke afhol- der dem.

I en licensaftale kunne retsvirkningen af at patentlicensgive- ren opgiver at forsvare sit patent fx være, at licenstageren heref- ter er berettiget til uden eller mod nedsat vederlag at benytte pa-

Permanente

organer

tentet eller selv overtage dette mod at afholde fremtidige om- kostninger ved dets opretholdelse og forsvar.

Om patentlicensaftaler og andre aftaler om licens til immate- rialrettigheder se nærmere Xxxx Xxxxxxxx: Immaterialretsaftaler

– fra kontrakt til status i kontraktsretten (2001).

Hvad overlades?

Registrerede rettigheder

Ikke-registrerede rettigheder

Materielle aktiver

L. Overdragelser til medkontrahenten

Typisk vil hovedindholdet i enhver kontrakt være, at den ene kontraktpart overlader eller overdrager bestemte formuegenstan- de – materielle eller immaterielle – til sin medkontrahent.

Det er derfor væsentligt at få fastslået – hvad der dog langtfra altid sker i praksis – hvorvidt en overladelse er til ejendom for medkontrahenten eller alene til dennes benyttelse, så længe kon- traktforholdet består.

Overladte rettigheder kan vedrøre forhold, som findes i et offent- ligt register, hvor medkontrahenten ifølge kontraktforholdet regi- streres som indehaver.

Hvis en ret kun er overladt til brug, fx brugsretten til et patent, er det normalt hensigtsmæssigt at sikre sig, at en eventuel regi- strering af rettigheden i medkontrahentens navn klart giver ud- tryk for ejerforholdet, helst således at registreringen ensidigt kan ændres, når medkontrahentens brugsret er ophørt.

Ofte vil medkontrahenten få tilladelse til at benytte ikke-registre- rede navnerettigheder etc.

I sådanne forhold må det i kontrakten fremhæves, såfremt brugsretten alene gælder specificerede varer, og at medkontra- henten skal være afskåret fra at benytte de pågældende navne el- ler mærker efter kontraktforholdets ophør.

Ligeledes bør det udtrykkeligt fastslås, om den oprindelige indehaver under kontraktens løbetid bevarer brugsret til sådanne navne og mærker.

Hvor knowhow overlades til medkontrahenten, må man erin- dre, at en egentlig tilbageførsel er udelukket. Selv om skriftligt dokumentationsmateriale returneres, har medkontrahenten opnå- et den viden, der er afgørende for en given proces.

I andre kontraktforhold er arten af det overladte mere jordbunden, fx måleværktøj, reklamemateriale, tekniske specifikationer etc.

Som omtalt nedenfor Kontraktophør, s. 261 ff., må genstande, der midlertidigt overlades den ene part af den anden part i et kon- traktforhold, specificeres i videst muligt omfang, ligesom en værdiansættelse bør ske for det tilfælde, at modtageren ikke er i stand til at levere det modtagne tilbage ved kontraktens ophør.

Det er dog en selvfølge, at fx reklamemateriale til uddeling kun skal tilbageleveres i det omfang, det er i behold på tidspunk- tet for kontraktforholdets ophør.

Forsikringspligt bør aftales, ligeledes omfanget af vedligehol- delse, særlige regler om opbevaring etc.

Det bør ligeledes fastslås, om overladte genstande må bruges frit i medkontrahentens virksomhed eller kun i forbindelse med opfyldelsen af parternes kontrakt.

Til tider overlades det til en licenstager eller eneforhandler at be- stemme, under hvilket navn eller mærke kontraktgenstanden skal markedsføres i hans område.

I disse situationer vil det ofte være hensigtsmæssigt for ho- vedmanden at betinge sig ejendomsretten eller en ubegrænset og eksklusiv brugsret til sådanne navne og varemærker efter licens- aftalens ophør.

Dette vil dog ikke være lovligt efter alle landes konkurrence- lovgivning.

M. Underleverancer

Medmindre andet er fastlagt i kontrakten, må man i de fleste rets- forhold gå ud fra, at en kontraktpart er berettiget til at benytte underleverandører til opfyldelse af sine forpligtelser.

Dette gælder, hvad enten der er tale om underleverandører af maskindele i en kontrakt vedrørende en maskinleverance, eller underagenter, når agenturet for et produkt overdrages en virk- somhed.

Retten til at betjene sig af underleverandører er også nedfæl- det i UNIDROIT Principles som et fravigeligt udgangspunkt, jf. pkt. 9.2.6: »(1) Without the obligee’s [kreditors] consent, the ob- ligor [debitor] may contract with another person that this person will perform the obligation in place of the obligor [debitor], un- less the obligation in the circumstances has an essentially perso- nal character. (2) The obligee [kreditor] retains its claim against the obligor [debitor].«

Medkontrahentens

rettigheder

Ret til brug

Særlige hensyn

Underretning

Brug af underleverandører vil kræve særlig aftale i kontraktfor- hold, hvor tilliden mellem parterne spiller en væsentlig rolle.

Typisk vil dette gælde i licenskontrakter om knowhow, hvor hensynet til hemmeligholdelse ofte vil gøre brug af underleve- randører ret problematisk, eller hvor kravene til produktets kvali- tet har været afgørende for valg af licenstager.

Forskriften i AB 18 § 7, stk. 3, hvorefter en part, fx entrepre- nøren, ikke uden den anden parts samtykke kan overføre sine forpligtelser til andre, er udtryk for en almindelig obligationsret- lig grundsætning.

Dette gælder også AB 18 § 8, stk. 1, hvorefter entreprenøren kan overlade arbejdets udførelse, og herunder nu også projekte- ring, til andre, i det omfang det er sædvanligt eller naturligt, at arbejdet udføres i underentreprise. Når baggrundsretten er som her angivet, indebærer dette, at der skal en særlig kontraktbe- stemmelse til at afskære en part fra at gøre brug af underleveran- dører. Denne mulighed erindrer AB 18 § 8, stk. 1, 2. pkt., om, idet det kan aftales, at hele eller bestemte dele af arbejdet skal udføres af entreprenøren selv eller af en bestemt underentrepre- nør.

Det følger ligeledes af almindelige obligationsretlige grund- sætninger, at entreprenøren, uanset antagelse af underentreprenø- rer som nævnt, hæfter over for bygherren.

Det vil i nogle kontrakttyper normalt være rimeligt, at hoved- manden betinger sig underretning om, hvem der optræder som underleverandører til den anden part, også hvor krav mod sådan- ne underleverandører ikke kan rejses direkte af hovedmanden.

Hovedreglen må selvsagt være, at agenten i forhold til ho- vedmanden er ansvarlig for sine underagenter på samme måde som en producent vil være ansvarlig for fejl, begået af hans un- derleverandører.

Hvis der fra en kontraktparts side kan være betænkelighed ved den anden parts brug af underleverandører, bør man som mini- mum i kontrakten kræve, at underleverandøren godkendes af den anden part (hvilken godkendelse ikke bør kunne nægtes uden ri- melig årsag), og at underleverandørerne påtager sig de forpligtel- ser, der påhviler hovedmanden såvel med hensyn til ydelsen, de skal præstere, som de undladelsespligter (hemmeligholdelse etc.), der måtte være pålagt deres opdragsgiver i kontrakten.

Såfremt en part i et kontraktforhold har betinget sig en særlig kontrolret over for den anden part, må kontrollen ikke væsentligt vanskeliggøres ved brug af underleverandører, og det vil være rimeligt at betinge, at disse underkaster sig samme kontrol som deres opdragsgiver.

Det vil kunne være hensigtsmæssigt for hovedmanden at forbe- holde sig adgang til direkte at sagsøge den anden parts underle- verandører i tilfælde af fejl ved deres leverancer.

Det enkelte lands lovgivning bestemmer, i hvilket omfang en sådan »springende regres« er mulig uden underleverandørens udtrykkelige accept.

Et sådant springende krav kan støttes enten på 1) et retsbruds- synspunkt, nemlig hvis sælgeren S’ retsbrud er tilstrækkelig kva- lificeret til at kunne påberåbes også af et efterfølgende led i han- delskæden, eller 2) et cessionssynspunkt, hvor køber nr. 2, K2, ved købet af fx en salgsgenstand også anses for at have overtaget køber nr. 1’s, K1’s, krav mod S, men hvor dette krav til gengæld helt og holdent afhænger af retsforholdet mellem S og K1, idet K2 da ikke får bedre ret mod S, end K1 havde, jf. princippet i gældsbrevslovens § 27. Se om springende regres ud fra et rets-

Godkendelse

Kontrolret

Springende regres

bruds- eller cessionssynspunkt Xxxx Xxxxxxxx: Obligationsretten

– en introduktion, 3. udg., 2017, 136 ff.

Springende regres kan følge af kontraktens bestemmelser. Når en underleverandør accepterer anvendelsen af AB 18, accepterer han dermed også, at ikke blot hans umiddelbare medkontrahent (leverandøren, underentreprenøren) kan rette et krav mod ham i anledning af hans leverance. Han accepterer samtidig også, at bygherren under visse omstændigheder kan rette et sådant direkte krav mod ham, jf. AB 18 § 8, stk. 4-6. Det er en betingelse for et sådant direkte mangelkrav, at bygherren ikke eller kun med stor vanskelighed kan gennemføre et krav mod entreprenøren selv, jf. AB 18 § 8, stk. 4. Et sådant direkte mangelkrav er, ligeledes i overensstemmelse med almindelige obligationsretlige grundsæt- ninger, undergivet et dobbelt sæt begrænsninger, jf. AB 18 § 8, stk. 5, nemlig både 1) begrænsninger, der følger af kontraktfor- holdet mellem bygherren og entreprenøren, og 2) begrænsninger, der følger af kontraktforholdet mellem entreprenøren og under- entreprenøren/leverandøren. Ligeledes følger AB 18’s tvistløs- ning i AB 18 kapitel J med, når der opstår et direkte mangelkrav som nævnt, jf. AB 18 § 8, stk. 5, 2. pkt. Lige netop dette kan ikke udledes af almindelige obligationsretlige grundsætninger og er derfor vigtigt at få aftalt.

Også en garanti, der efter sin ordlyd kan påberåbes af enhver,

må henregnes til sådanne egentlige tredjemandsløfter. Vogn- mandsgarantier er et eksempel på sådanne garantier. For at få koncession til vognmandsruter skal der stilles en sådan garanti, og den kan i tilfælde af vognmandens konkurs påberåbes (»kal- des«) af hans konkursbo, dvs. til fordel for alle hans kreditorer.

En ejeraftale kan, også selv om selskabet ikke er part i den, efter en konkret bedømmelse skabe ret for selskabet (hvorimod aftalen ikke kan skabe pligt for selskabet, jf. selskabslovens

§ 82). Hvis ejerne gennem aftalen påtager sig en konkurrence- klausul, må en sådan pligt hos ejerne, hhv. hos udtrædende ejere, antages at skabe ret for selskabet, således at aktionærernes løfte i overenskomsten må opfattes som et egentligt tredjemandsløfte, i hvert fald når alle selskabets ejere er part i overenskomsten og denne bliver selskabets ledelse (som ofte er helt eller delvis sammenfaldende med ejerne) bekendt. Om konkurrenceklausuler ved majoritetssalg, og hvordan holdbarheden af disse sikres gen-

nem kontrakten, se Xxxx Xxxxxxxx i Revision & Regnskabsvæsen 2017 nr. 12 s. 36 ff.

I en utrykt Vestre Landsrets kendelse af 6. oktober 1993 i sa- gerne VL B-1925, 1926 og 1927-93 er det lagt til grund, at en bestemmelse i aktionærernes indbyrdes overenskomst om kon- kurrenceforbud mv. måtte forstås således, at den kunne påberå- bes af selskabet som sådant, og at selskabet følgelig kunne begæ- re forbud nedlagt mod handlinger i strid med konkurrenceklausu- len, uanset at selskabet ikke udtrykkeligt var gjort til part i ejeraf- talen. Denne retsopfattelse kan tiltrædes – og må gælde også ef- ter tilkomsten af selskabslovens § 82 fra 1. marts 2010 og æn- drede regler om forbud og påbud fra 1. juli 2013.

»Cessionssynspunktet« er udtryk for, at tingen er bærer af kravet, og at en overdragelse af tingen dermed også er en over- dragelse af kravet. Dermed kommer tingens første sælger, S, gennem aftalen med sin køber K1 til at skabe ret for tingens næ- ste køber K2.

Nogle producentgarantier er udformet således, at de følger med i tilfælde af tingens videreoverdragelse. En garanti, der ud- formes på denne måde, indebærer en cessionsvirkning. Garantien udtaler jo netop selv, at kravet mod producenten er overførligt, og at det overføres sammen med tingen.

Udstedes der en varegaranti til en forbruger, er cessionsvirk- ningen også gældende, dvs. at kravet følger tingen. Modsat må det som udgangspunkt om civilkøb (= handel mellem private) antages, at der her ikke gælder et cessionssynspunkt, men ved handel med fast ejendom foreligger der dog efter omstændighe- derne en cessionsvirkning.

Et cessionskrav et et afledet krav, jf. princippet i gældsbrevs- lovens § 27. Det, der ikke var en mangel i retsforholdet A-B, fx fordi A gyldigt havde fraskrevet sig ansvaret herfor, kan derfor heller ikke være en mangel i retsforholdet A-C. Rettighedsafskæ- rende forhold som forældelse, undladt reklamation mv., som A kunne gøre gældende over for B, kan A derfor også gøre gæl- dende over for C. I det hele taget får C ikke bedre ret mod A, end B havde.

I visse tilfælde vil en produktionsvirksomhed direkte pålægge sin agent eller forhandler pligt til at antage underagenter eller under- forhandlere for at opnå en tilstrækkelig markedsdækning.

Pligt til brug

Tilsvarende er det inden for byggeri sædvanligt, at bygherrer kræver anvendt navngivne materialer, eller at de gennem kon- traktbestemmelser sikrer, at deres generelle rådgivere skaffer sig den fornødne specialbistand til løsning af særlige opgaver:

»Dele af rådgivningen kan og skal, såfremt det er hensigtsmæssigt, af rådgi- veren overlades andre rådgivende firmaer, som i så fald i forhold til xxxxxx- xxx arbejder på rådgiverens ansvar og under dennes overopsyn.«

Back to back- klausuler (B2B)

Anvendelsen af underleverandører aktualiserer spørgsmålet om back to back (B2B). Herved forstås sædvanligvis, at der ved konciperingen af en kontrakt tages hensyn til det, hvis kontrakten er et led i en kæde af kontrakter, fx hvor B kontraherer med C om B’s levering af et køleanlæg til C, og hvor B køber væsentli- ge bestanddele til køleanlægget fra sin underleverandør A, såle- des at der opstår en kæde: A-B-C, jf. eksemplet hos Xxxxxxx Xxxxxxxxx i ET 2017 s. 60 ff.

Hensyntagen til B2B bør da som minimum give sig udslag i en konciperingsstrategi (Schønbecks udtryk), dvs. at regresmu- ligheden medindtænkes, både når B kontraherer med A og med

C. Som ren konciperingsstrategi kan B2B i så fald give sig ud- slag i, at B nøje søger at begrænse sit ansvar over for C, således at det stemmer med det ansvar, som A i givet fald vil kunne ifal- de over for B.

Om muligt (hvilket det dog ikke altid er) bør back to back gi- ve sig udslag i en kontraktklausul, hvorved hensynet synliggøres:

1. At lade B’s ret mod A, hhv. B’s pligt over for C, afhænge af »den anden« kontrakt forekommer som anført af Xxxxxxxxx normalt ikke at være realistisk opnåeligt.

2. I stedet kan B i sin kontrakt med A søge at opnå en klausul om skadesløsholdelse, dvs. regres for B mod A. Dette vil nor- malt, hvis A skal acceptere det, samtidig indebære visse rammer, begrænsninger mv. for, hvad A skal skadesløsholde B for, og i hvilket omfang.

3. En tredje mulighed for en B2B-klausul er, at B i stedet får indbygget en transportklausul i kontrakten med C, hvorved C får tiltransporteret B’s ret mod A, normalt til fuld og endelig afgø- relse af det krav, som C ellers ville kunne rejse mod B.

N. Forpligtelser over for tredjemand

Det sker ikke sjældent, at en kontraktpart pålægger den anden part i kontraktforholdet en række forpligtelser over for tredje- mand, fx nuværende og fremtidige kunder.

I de fleste tilfælde vil kontrakten dog være udformet således, at forpligtelsen ikke kan påberåbes af tredjemand, men alene af kontraktpartneren.

1. Inden for entrepriseretten er det sædvanligt, at bygherren for- langer dokumentation for, at entreprenøren er i stand til at bilæg- ge faglige tvister – hvilket i praksis kræver, at entreprenøren en- ten er organiseret arbejdsgiver eller dog har afsluttet overens- komst med den pågældende fagforening.

Tilsvarende kan det være et krav, at en kontraktpart er og un- der kontraktforholdet forbliver medlem af en organisation, fx en arbejdsgiverforening, lokal industrisammenslutning el. lign. Uanset at kravet stilles af en privat over for en privat, bør man være opmærksom på, at krav om tvungent medlemskab af for- eninger er under pres ud fra den negative foreningsfrihed på grundlag af EMRK art. 11.

2. Når en eneret overlades til en kontraktpartner, vil det være sædvanligt at pålægge denne en forpligtelse til at være leverings- dygtig og forsyne hele »sit« marked, altså en kontraheringspligt.

Sådanne bestemmelser underbygges ofte med minimumskrav til lager, ekspeditionstider etc.

Hyppigt er »autoriserede forhandlere« forpligtet til at yde ser- vice over for andre forhandleres eller hovedmandens kunder.

Såfremt en licenstager ikke er i stand til at dække markedets behov, vil licensgiveren ofte forbeholde sig ret til at tilsidesætte en eventuel eneret og selv eller gennem andre licensgivere levere i et sådant omfang, at markedet kan dækkes.

Det må overvejes, om licensgiveren i denne situation skal væ- re bundet af licenstagerens prisfastsættelse og andre leveringsbe- tingelser.

3. En licenstager, forhandler eller agent vil ofte have pligt til at opretholde en serviceorganisation, som kan yde en service sva- rende til den, hovedmanden yder sine egne kunder.

Kollektive aftaler

Kontraherings- og forsyningspligt

Service, reservedele

I forbindelse hermed vil der normalt være pligt til at oprethol- de et reservedelslager, som skal kunne betjene erhververe af pro- duktet inden for et specificeret åremål.

Prisklausuler

Garantier

Påtaleret

Hvordan?

4. Prisbindinger på medkontrahenten er hyppigt forekommende, men ofte ulovlige efter den lokale konkurrencelovgivning, hvis der er tale om fastsættelse af minimumspriser.

Hvor videresalgspriserne derimod fastsættes som maksimal- priser, vil der sjældent være indvendinger fra offentligt hold.

Dog vil det normalt være muligt at betinge, at offentligt eller lovligt organisationsmæssigt fastsatte takster skal overholdes.

5. Ikke sjældent pålægges en licenstager eller eneforhandler en forpligtelse til at påtage sig garantier over for sine kunder for produktets brugbarhed. Omfanget – evt. ordlyden – af sådanne garantiforpligtelser bør specificeres i kontrakten eller et bilag.

Som omtalt vil det normalt være hovedmanden, der er påtalebe- rettiget, hvis hans medkontrahent forsømmer at leve op til de forpligtelser, kontrakten pålægger ham.

Kun i undtagelsestilfælde vil det være muligt for tredjemand, dvs. den kunde, der føler sig dårligt behandlet, alene på baggrund af kontraktforholdet at rejse krav direkte mod den forsømmelige part.

O. Serviceydelser

Det vil være sædvanligt, at den ene part i kontraktforholdet påta- ger sig en vis serviceforpligtelse over for den anden part, ikke blot hvor kontraktgenstanden er maskineri, bygninger og lign., men lige så ofte hvor der er tale om overladelse af immaterielle rettigheder, fx patenter, knowhow etc., som må følges op med løbende rådgivning fra licensgiverens side.

Omfanget af forpligtelserne omtales ofte meget kortfattet i kontrakten, hvilket kan give anledning til senere gnidninger mel- lem parterne.

Der kan bl.a. være grund til at tage stilling til, om service skal ydes gennem lokal repræsentant, om service ydes på kontrakt- partnerens virksomhed eller fx kræver salgsgenstandens returne- ring til reparation på et specialværksted, hvor lang tid der må gå,

forinden servicearbejder påbegyndes efter reklamation, hvorvidt servicearbejdet udføres mod eller uden vederlag, eller evt. såle- des at den ene part betaler reservedele og den anden arbejdsløn, og hvilken garanti der gælder for servicearbejder.

En række af de ovenfor under Garantier omhandlede spørgs- mål, s. 101 ff., kan tillige have relevans for serviceydelser.

Til tider er et væsentligt indhold af aftalen, at den ene kontrakt- part på den anden parts vegne skal yde service til denne parts kunder.

Om kravene i denne situation henvises til Forpligtelser over for tredjemand, s. 129 f.

P. Transport på rettigheder

Ikke sjældent vil en kontrakt overdrage den ene parts rettigheder over for tredjemand til den anden part. Der kan være tale om så- vel eksisterende som kommende rettigheder.

Den part, der overdrager en ret til sin medkontrahent, indestår under normale forhold for, at rettigheden eksisterer, jf. princippet i gældsbrevslovens § 9 (nomen esse verum, navnet er sandt), men ikke for tredjemands evne til at opfylde sine forpligtelser, jf. princippet i gældsbrevslovens § 10 (nomen esse bonum, navnet er godt).

Også endnu ikke-eksisterende rettigheder kan normalt transporte- res, fx hvor licenstageren i en licenskontrakt får ret til på egen hånd (og oftest på egen regning og risiko) at påtale krænkelser inden for sit område af det patent, som er genstand for kontrak- ten.

Også fx en tjenesteyder kan give transport på sit fremtidige honorar, jf. fx UfR 1994.7 V, Dansk Heatset Rotation I/S (rekla- mebureaus fremtidige krav), UfR 2001.380 H, Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx under konkurs (ad krav til denuntiation) og UfR 2003.1264 H, Xxxx Xxxxx og Xxxx Xxxxxx (leverede eller af- hentningsklare vindmølletårne).

Medkontrahenten kan dog helt eller delvis se bort fra (negli- gere) transporten, hvis dette er nødvendigt, for at et krav på leve- ring mv. kan opfyldes, jf. princippet bag retsplejelovens § 511, stk. 3.

Kundeservice

Fremtidige rettigheder

Særlig legitimation?

Arbejdets art

Der kan være grund til at understrege, at en nøje specifikation i mange tilfælde er hensigtsmæssig, såfremt selve kontraktdoku- mentet skal tjene som dokumentation for transporten.

Da parterne imidlertid normalt foretrækker, at deres indbyrdes kontraktforhold ikke åbenbares over for tredjemand, kan det væ- re praktisk i kontrakten at medtage en bestemmelse om, at trans- portgiveren skal udstyre sin medkontrahent med en særskilt er- klæring om den stedfundne transport.

Det vil hyppigt være formålstjenligt at lade sådanne erklærin- ger bekræfte af et vitterlighedsvidne, men ofte bedst af en notar. Hvor ordlyden af en transporterklæring er vigtig, bør det overve- jes at anføre den i et bilag til kontrakten.

Q. Oplæring

Såfremt den ene af kontraktens parter er berettiget eller forpligtet til at modtage oplæring (show-how), bør aftalen herom være klar. Arten af den pågældende oplæring må specificeres, oplærings- tidspunktet fikseres, og om muligt må der fastlægges en tids- grænse eller normer for, hvornår oplæringen kan betragtes som afsluttet.

Her kan enten være tale om en periode, hvori instruktører står til rådighed, eller konstatering af bestemte færdigheder hos det oplærte personale.

Se i øvrigt umiddelbart nedenfor under Udstationeret perso- nale.

R. Udstationeret personale

Det er i stigende omfang sædvanligt, også ved internationale kontrakter, at den ene part udsender medarbejdere eller stiller ar- bejdskraft til den anden parts rådighed.

Dette sker ikke blot ved entrepriseaftaler men også ved mon- tering af maskiner og anlæg, oplæring af personale, teknisk bi- stand, knowhow-instruktion (show-how) og i en række andre til- fælde.

Såfremt personale udstationeres, må der tages stilling til føl- gende spørgsmål:

1. Hvilket arbejde skal udføres?

Det er sædvanligt, at den part, der stiller arbejdskraften til rå- dighed, tager et forbehold mod arbejde i usunde omgivelser eller

under andre forhold, der kan udsætte arbejdsstyrken for særlig risiko.

2. Hvem sørger for arbejds- og opholdstilladelse i medkontra- hentens land, visa etc.?

Normalt vil den hensigtsmæssige løsning være, at den lokale part drager omsorg for opfyldelsen af sådanne formaliteter, mens den anden part skal sikre, at de nødvendige oplysninger til brug for ansøgninger til myndighederne produceres rettidigt.

3. Retten og pligten til at lede arbejdet bør fastlægges kontrakt- mæssigt.

Hvis den anden part skal have instruktionsret over for de ud- sendte medarbejdere, må der træffes aftale om, hvorvidt denne instruktionsret kan udøves over for den enkelte medarbejder eller kun igennem dennes chef på stedet.

Det kan være nødvendigt at tage stilling til, på hvilket sprog

og i hvilken form instruktioner må gives.

4. Hvem skal udbetale gager til medarbejderne? Hvorledes skal parterne afregne den ydede bistand?

Til tider honoreres medkontrahentens udsendelse af arbejds- kraft med en et aftalt rundt beløb (en lumpsum), til andre tider betales efter anvendt tid (begrebet mand-dag bør i så fald define- res), eller de afholdte udgifter dækkes med tillæg af et admini- strationsvederlag.

Når den udbetalte løn danner grundlag for afregningen mel- lem kontraktparterne, kan der være årsag til at tage stilling til lønnens størrelse, herunder diæter under opholdet etc.

Det må ligeledes afklares, hvem der betaler rejseudgifterne, hvordan rejsen skal foretages, og på hvilken fly- eller togklasse.

5. Såfremt udsendte medarbejdere bliver beskattet på arbejdsste- det af deres indkomster, vil parterne ofte aftale, at sådan skat ud- redes af den lokale part.

Uanset om lovgivning, der beskatter udsendte medarbejdere, ikke findes på tidspunktet for kontraktindgåelsen, bør det erin- dres, at finans- og skatteministres opfindsomhed er ubegrænset, hvorfor det kan være hensigtsmæssigt at tage forbehold i denne henseende.

Offentlige tilladelser

Arbejdsledelse

Sprog

Betaling

Skat

Arbejdsforhold

Opbevaring

Telefon og e-mail

Indkvartering og personlige forhold

6. Arbejdsforholdene og det materiel, der vil være til disposition for arbejdsstyrken, bør behandles i kontrakten.

Denne bør også indeholde regler om arbejdsperioden, den daglige og ugentlige arbejdstid, eventuel pligt til at påtage sig overarbejde, overtidsbetaling, regler om transport fra opholds- sted til arbejdssted og maksimal daglig transporttid.

Traditionelt medtages bestemmelser om nødvendig tilførsel af

drikkevand til arbejdspladsen i varme egne.

Der vil yderligere være en selvfølgelig pligt til at overholde arbejderbeskyttelseslovgivningen på stedet, men ofte vil den, der udsender medarbejdere, stille krav, der må specificeres, om overholdelse af sit eget lands arbejderbeskyttelseslov.

7. Det påhviler almindeligvis den part, til hvem personalet er ud- sendt, at sørge for forsvarlige (normalt aflåste og evt. bevogtede) opbevaringssteder for materiel og materialer, som benyttes af det udsendte mandskab.

Dette har normalt ligeledes krav på, at dets personlige ejende- le kan sikres forsvarligt.

8. Gennemførelse af større arbejder kræver ofte, at ledende ud- sendt personale selv over store distancer hurtigt kan komme i forbindelse med sit hovedkontor.

I sådanne tilfælde er det hensigtsmæssigt at aftale, at den part, til hvem personalet er udsendt, skal sikre det adgang til telefon og e-mail, normalt dog på egen bekostning.

9. Især hvor kontrakter indgås mellem parter i indbyrdes fjernt- liggende lande, kan der være årsag til i kontrakten at tage stilling til de indkvarteringsforhold, hvorunder udsendte medarbejdere skal leve, fx tilgængelighed af bad, toilet etc.

Det vil være sædvanligt at sikre, at der kan ydes medarbejder- ne kvalificeret lægehjælp, og at hjemtransport vil ske i tilfælde af dødsfald.

Forholdsregler under epidemier vil til tider blive behandlet i kontrakten, der også ofte vil kræve respekt af medarbejdernes hjemlige helligdage og religiøse skikke under tilsvarende respekt for samme problemer på arbejdsstedet.

Det er sædvanligt i kontrakter at fastsætte bestemmelser om tilladelighed af brugen af spiritus etc. på arbejdspladsen, undla-

delse af at medbringe våben og ammunition samt iagttagelse af foreskrevne sikkerhedsregler, der som oftest vil blive krævet fo- relagt for medarbejderne skriftligt i et sprog, de er i stand til at læse.

10. Det kan være nyttigt at aftale i kontrakten, hvordan forsik- ringspligten for medarbejdere fordeles, ikke blot med hensyn til eventuel lovpligtig ulykkesforsikring, men også for så vidt angår ansvarsforsikring, både over for medkontrahenten og tredje- mand, og eventuelle private forsikringer bl.a. dækkende sygdom, hjemtransport, ansvar over for tredjemand, tyveriforsikring af ejendele etc.

11. Det er sædvanligt at bestemme, at udsendt mandskab, der udviser en efter stedets forhold dårlig opførsel, kan kræves fjer- net fra arbejdet og hjemsendt for arbejdsgiverens regning.

Det er ikke usædvanligt, at medkontrahenten betinger sig ret til at godkende overordnet personale og – også uden for mislig- holdelsestilfælde – at tilbagekalde denne godkendelse, såfremt tungtvejende årsager gør sig gældende.

Dette kan fx være samarbejdsvanskeligheder, som ikke har karakter af misligholdelse, private overtrædelser af stedets lov- givning eller lignende.

12. Det kan ske, at arbejdet som følge af den ene parts ønske el- ler på grund af udefra kommende begivenheder såsom oprør eller naturkatastrofer må suspenderes.

Der må tages stilling til, hvem der i så fald betaler personalets hjemtransport, løn i suspensionsperioden og transporten tilbage til ansættelsesstedet, når de arbejdsforhindrende faktorer ikke længere er til stede.

Det må tillige aftales, med hvilket varsel parterne kan kræve, at arbejdskraften på ny er til disposition.

13. Det vil være sædvanligt at bestemme, at udsendt arbejdskraft kun må benyttes til det arbejde, der er omhandlet af kontrakten, og at den lokale kontraktparts brug af arbejdskraften til andre formål foruden at være kontraktstridig alene sker på den pågæl- dende parts eget ansvar.

Forsikring

Disciplin

Suspension

Andet arbejde Ansættelsesforbud

Der kan tillige være årsag til at overveje, om der i kontrakten bør indsættes et forbud imod, at den ene kontraktpart ansætter den anden parts medarbejdere, fx i kontraktens løbetid eller en tid herudover.

Under- entreprenørs personale

Variation af kravene

Hovedregel Grant-back

14. Såfremt arbejdskraft kan forventes udsendt af underleveran- dører eller -entreprenører, bør det i kontrakten for fuldstændig- heds skyld fastslås, at også sådant personale er omfattet af de af- talte retningslinjer, og at den pågældende underleverandør ud- trykkelig skal erklære sig indforstået hermed forud for udsendel- sen.

15. Såfremt forskellige personalekategorier kan forventes ud- sendt, må det overvejes, om der kan være grund til at variere kravene til de faciliteter, der stilles til rådighed.

S. Produkter af samarbejdet

Hvis der i et kontraktforhold kan være grund til at forvente, at der opstår frugter af samarbejdet, typisk i retning af nye opfin- delser, forbedrede processer, udvidet knowhow el. lign., bør der tages stilling til parternes rettigheder over disse forbedringer.

Uden særlige kontraktbestemmelser må der være en formod- ning for, at ejendomsretten til enhver opfindelse eller forbedring alene tilkommer opfinderen.

Licensgivere, der hyppigt yder en vidtrækkende rådgivning, som kan være den nødvendige baggrund for en opfindelse eller produktionsforbedring hos licenstageren, vil imidlertid sjældent lade sig nøje hermed.

Hvor den nationale lovgivning tillader det, vil de normalt kræve en såkaldt »grant-back«, dvs. en forpligtelse for licensta- geren til at delagtiggøre licensgiveren i alle forbedringer i licens- produktet, licenstageren måtte foretage, hvad enten de er paten- terbare eller ej.

Til tider sondres dog mellem løbende forbedringer og egentli- ge tekniske nyudviklinger.

En grant-backforpligtelse vil i mange retssystemer kun blive betragtet som bindende, såfremt modstykket til den er forpligtel- se for licensgiveren til løbende at videregive alle de nye opfin- delser eller konstateringer, han gør i kontraktens løbetid, til li- censtageren.

Et specielt problem er, om licensgiveren er berettiget til at overlade brugsretten til sine egne licenstagere, og om licenstage- ren kan kræve, at disses forbedringer af licensproduktet stilles til hans disposition.

Det må fastslås, hvem der har ejendomsretten til forbedringen og således kan høste frugterne af denne:

Skal den af parterne, der ikke har ejendomsretten, have en brugsret til forbedringen, og skal der i givet fald betales vederlag for denne brugsret?

Hvem skal have ret til at registrere forbedringen, såfremt den- ne udgør en opfindelse, et nyt mønster el. lign., og skal den på- gældende blot være berettiget eller i forhold til modparten tillige forpligtet til at foretage registrering?

I sidstnævnte tilfælde må der tages stilling til, hvorvidt regi- strering alene skal ske lokalt eller inden for et større marked, hvor længe registreringen skal opretholdes, og udgiftsfordelin- gen.

Det kan være hensigtsmæssigt at aftale, at der oprettes et fæl- les selskab (et special purpose vehicle, et SPV), hvori patenter og andre immaterialrettigheder, der udspringer af samarbejdet, ind- skydes, og som ejes 50/50 af parterne. I så fald bør det også afta- les, hvad der sker med SPV’et og dets rettigheder, hvis parternes samarbejde ophører. En løsning kan her være en auktionsmetode i form af en kuvertklausul (ligesom i andre former for ejerafta- ler), hvorefter hver part ved fælles fremmøde hos advokat eller notar afleverer en kuvert med bud på den andens halvpart af sel- skabet; højestbydende får dermed hele selskabet og dets rettighe- der.

Til tider bestemmes blot, at parterne skal have en option til for- bedringer, opfundet af den anden part.

Denne option, der kan have karakter af en forkøbsret, evt. ret til at indgå en licensaftale med opfinderen, må specificeres om- hyggeligt, se nedenfor om Optioner.

T. Mestbegunstigelsesklausul

Begrebet mestbegunstigelsesklausul stammer fra traktater mel- lem forskellige stater, hvor den ene giver den anden tilsagn om, at den i en eller anden henseende ikke ville blive behandlet ringe- re end den mestbegunstigede tredjestat.

Option

Brug

Tilsvarende klausuler kan være hensigtsmæssige i kontrakter, fx hvor en sælger af et produkt over for sin køber har erklæret, at der er indrømmet ham de gunstigste vilkår, nogen køber både nu og i fremtiden vil kunne opnå, hvis køberen er en smule skeptisk i så henseende vil han ofte forlange en mestbegunstigelsesklausul indsat i parternes kontrakt med den virkning, at køberen til en- hver tid skal betale samme priser og have samme leveringsvilkår, som den gunstigst stillede anden køber, sælgeren måtte træde i forbindelse med.

Selv om udtrykket ikke direkte benyttes, er der i realiteten tale om mestbegunstigelsesklausuler, såfremt en kontraktpart hos den anden part opnår tilsagn om, at han til enhver tid kan købe til fx

»laveste dagspris«.

Kontrol

Den største vanskelighed ved mestbegunstigelsesklausuler er normalt ikke at opnå dem i kontrakten, men at gennemtvinge dem i praksis.

Såfremt klausulen er af reel betydning for en part i en kon- trakt, bør denne tillige sikre sig en kontroladgang, fx en adgang til at rekvirere erklæring fra medkontrahentens revisor om, at de fakturerede priser er det bundniveau, hvortil der er faktureret på salgstidspunktet, og at der ikke er indrømmet andre forretnings- forbindelser rabatter, bonus eller andre særbegunstigelser, som ikke er tilflydt den pågældende kontraktpart.

U. Optioner

En del retsforhold begynder med, at den ene part indrømmer den anden en ret til forud for tredjemand med parten at indgå aftale om fx køb af materielle aktiver, brug af et patent etc.

Denne forret (option) vil ofte blive indrømmet ved en Foraf- tale eller et Letter of Intent, jf. foran s. 45 f. med det formål at gi- ve den anden part sikkerhed for, at han kan opnå en endelig afta- le på for ham acceptable vilkår, såfremt hans – ofte bekostelige – forundersøgelser viser, at en sådan aftale vil være attraktiv.

De fleste kontraktafslutninger er præget af en vis højstemt at- mosfære. Ikke mindst amerikanske forhandlere har forstået at benytte denne til som bipunkter i en kontrakt at skaffe sig aftaler om forret (optioner), fx til at erhverve medkontrahentens fremti- dige produkter, patenter etc.

Sådanne forrettigheder har den betydelige fordel for den beretti- gede, at man på det tidspunkt, hvor retten bliver aktuel, kan fore- tage sin bedømmelse af, hvorvidt en kontrahering er gunstig.

Til tider kan en fortrinsret kun gives på de vilkår, medkontra- henten kan opnå hos tredjemand, men da man selv i forvejen har et løbende retsforhold til sin medkontrahent, vil man ofte have en bedre mulighed end tredjemand for at vurdere værdien af det, der kan erhverves, og dermed en sikrere bedømmelse af hensigts- mæssigheden af at indgå i en ny aftale.

Selv om ordet »option« sjældent benyttes i ikke-engelskspro- gede kontrakter, kendes optionsrettigheder også i indenlandsk kontraktpraksis, især:

Forkøbsret, dvs. en ret til at indtræde i et retsforhold, medkon- trahenten ønsker at etablere, normalt på de vilkår, der er tilbudt medkontrahenten af tredjemand. Forkøbsret er således udtryk for, at der – såfremt salg påtænkes til anden side – skal rettes tilbud til den eller de berettigede med henblik på, at de kan udnytte en ret til i stedet at købe på de tilbudte vilkår. Der kan herved hentes inspiration i formuleringerne i lejelovgivningens regler om til- budspligt for visse ejendomme, jf. lejelovens §§ 100-105. En forkøbsret er udtryk for retten til at købe, såfremt tredjemand på dokumenteret måde er villig til at købe. Det blotte ønske hos eje- ren om at sælge udløser således ikke nogen forkøbsret, og det samme gælder ejerens forhandlinger med tredjemand om et salg. Selve disse forhandlinger udløser således ikke forkøbsretten og er ikke udtryk for en illoyal handlemåde, medmindre andet klart kan udledes af forkøbsrettens formulering, jf. UfR 2009.3022 H, Scotwork.

Køberet, dvs. en ret til – eventuelt under nærmere fikserede

betingelser – at erhverve et formuegode fra medkontrahenten på forud fastlagte vilkår. Køberet er således udtryk for, at den beret- tigede, også selv om intet tilbud foreligger fra anden side, har ret til under visse nærmere opregnede omstændigheder at købe de pågældende aktier eller anparter. En køberet indebærer ikke en købspligt, medmindre dette undtagelsesvis udtrykkeligt er be- stemt.

Medsalgsret, dvs. at en minoritetsaktionær eller -anpartshaver, interessent mv. i tilfælde af overdragelse af majoritetsposten i selskabet har ret, men ikke pligt til at sælge sine aktier på identi-

Fordele

Definitioner – forkøbsret, køberet, medsalgsret

ske vilkår. Indirekte indebærer minoritetens medsalgsret en om- sættelighedsbegrænsning for majoritetsaktionæren, idet denne ikke må sælge sine aktier til tredjemand, medmindre han sikrer sig identiske vilkår tilbudt minoritetsaktionærerne. Medsalgsret- ten kan udformes med inspiration fra kapitalmarkedslovens

§§ 44-49 og den hertil knyttede takeoverbekendtgørelse om ma- joritetsskift i børsnoterede selskaber og den heraf udløste med- salgsret for minoriteten.

Medsalgspligt vil ofte være et naturligt modstykke til en med- salgsret, således at hvis en majoritetspost er til salg til tredje- mand, har minoriteten både ret og pligt til at medsælge. Der kan erfaringsmæssigt opnås en højere pris for en (majoritets)post, hvis det er hele selskabet, der er til salg. Hvis aftalen både inde- holder en forkøbsret og en medsalgspligt, vil sidstnævnte normalt være lex specialis og dermed have forrang for førstnævnte, medmindre andet undtagelsesvis kan udledes af aftalen.

Typer

Køberet og salgsret

Typiske optionsaftaler i løbende kontrakter kan være:

1. Ved etablering af et længere varende retsforhold sker det, at den ene part over for den anden betinger sig en køberet eller en salgsret, typisk ved fast ejendom.

Køberetten adskiller sig fra forkøbsretten ved, at køberetten udløses under bestemt angivne forudsætninger, fx indtræden af et bestemt tidspunkt, en bestemt begivenhed mv., hvorimod for- købsretten kun udløses, hvis den, der har noget til salg, ønsker at sælge det.

Såfremt køberetten skal have juridisk betydning, vil det være nødvendigt at stipulere en række betingelser for, hvordan den kan udgives.

Fx må det ved en fast ejendom fastslås, hvorvidt servitutter, pålagt efter datoen for indrømmelsen af køberetten, skal respek- teres, fastsættelse af overtagelsestidspunktet, købesum eller vur- deringsprincipper, og hvordan købesummen skal berigtiges, her- under især ved overtagelse af pantegæld.

Det er vigtigt at bemærke, at en køberet ikke indebærer købe- pligt. Den, der har noget til salg, fx en post aktier, kan således ik- ke være sikker på blandt de forkøbs- eller købsberettigede at fin- de nogen, der faktisk vil købe det udbudte. Undtagelsesvis kan der også være en købspligt, men da denne er økonomisk bela-

stende for den købsforpligtede, er man ofte i praksis tilbagehol- dende med sådanne klausuler.

2. Det sker også, at en kontraktpart betinger sig en forkøbsret til medkontrahentens virksomhed eller den del af denne, som er af særlig interesse.

Dette kan fx til tider være tilfældet ved licensaftaler, hvor medkontrahenten som licenstager skal fremstille et højt speciali- seret produkt, og hvor licensgiveren i påkommende tilfælde kan være interesseret i gennem et køb af virksomheden at sikre sig fortløbende produktion i et fjernt marked, hvor der ellers kan væ- re risiko for, at konkurrerende produkter overtager markedsande- len.

3. Mere sædvanlig er en aftale om fortrinsret til at forhandle nye produkter, der fremstilles af medkontrahenten, eller til at overta- ge forhandlingsretten for allerede eksisterende produkter.

Sådanne rettigheder vil dog sjældent blive indrømmet, såfremt medkontrahenten i forvejen er vel indarbejdet på det pågældende marked.

4. Til tider indgås samarbejdsaftaler således, at kontrakten udlø- ber på et forud angivet tidspunkt, men at den ene af parterne en- sidigt er berettiget til at forlænge kontrakten.

Dette kan være tilfældet i licensaftaler, hvor det er vanskeligt for en licenstager at overskue, om licensrettighederne har nogen forretningsmæssig værdi i løbet af en årrække; licensgiveren vil på sin side oftest betinge en sådan ensidig ret til forlængelse af licensaftalen af, at licenstageren enten fra kontraktforholdets be- gyndelse eller senest fra dets ensidige forlængelse påtager sig en forpligtelse til at udrede en minimumslicens.

Tilsvarende forekommer der til tider i finansieringsaftaler en ret for debitor til ensidigt at forlænge lånet, normalt mod rentere- gulering efter markedsvilkårene ved forlængelsen.

5. Hvis en licensgiver ikke har pligt til at opretholde et patent etc. i tilknytning til licensen, betinger licenstageren sig hyppigt ret til at overtage patentet, såfremt licensgiveren ønsker at opgive dette.

Det vil være sædvanligt at begrænse en sådan ret til patenter for det territorium, licensaftalen vedrører.

Forkøbsret

Forret til nye produkter

Forlængelse

Indtræden i immaterielle rettigheder

Ret eller pligt ved kontraktophør

Omgåelse

6. Det vil ofte være nødvendigt eller hensigtsmæssigt, at en af parterne har køberet eller købepligt til den andens parts maskine- ri, varelager etc. ved afslutningen af et længerevarende kontrakt- forhold.

Se nærmere herom under afsnittet om Xxxxxxxxx, s.270 ff. Visse optionsaftaler er ifølge deres indhold relativt kortvarige.

Her vil typisk være tale om aftaler, hvor den ene part ønsker en betænkningstid for at undersøge, om endelig kontraktindgåelse vil give ham de fordele, den anden part stiller i udsigt.

Til tider betales et vederlag for at opnå en option af denne ty- pe; aftaler af denne art ligger i grænseområdet mellem betingede aftaler, jf. s. 97 ff. og forkontrakter, s. 43 ff.

Nogle gange søger en kontraktpart at komme uden om reglerne om den anden parts forkøbsret ved at fremskaffe et tilbud fra tredjemand, som den anden part vil være ude af stand til at op- fylde.

Teoretisk vil dette kunne ske fx ved et tilbud om at overtage bestemte formuegoder dels mod et kontant vederlag, dels mod levering af et tredjemanden tilhørende maleri.

Den medkontrahent, der har forkøbsret, vil selvfølgelig være afskåret fra at levere det samme maleri.

I tysk ret findes en bestemmelse, der forhindrer den slags for- søg, i Bürgerliches Gesetzbuch § 466: »Hat sich der Dritte in dem Vertrag zu einer Nebenleistung verpflichtet, die der Vor- kaufsberechtigte zu bewirken außer Stande ist, so hat der Vor- kaufsberechtigte statt der Nebenleistung ihren Wert zu entrich- ten. Lässt sich die Nebenleistung nicht in Geld schätzen, so ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen; die Vereinba- rung der Nebenleistung kommt jedoch nicht in Betracht, wenn der Vertrag mit dem Dritten auch ohne sie geschlossen sein wür- de.«

Se også lejelovens § 103, stk. 1, 3. pkt., som skal forhindre, at lejernes forkøbsret til udlejningsejendommen omgås, ved at der i aftalen med køberen indføjes vilkår, som lejerne ikke vil kunne opfylde. Dette hedder i lovbestemmelsen: »Vilkårene skal være af et sådant indhold, at de kan opfyldes af en andelsboligfor- ening.«

Denne lovbestemmelse kan i nogle tilfælde give inspiration til en kontraktbestemmelse, der forhindrer omgåelse af fx en for- købsret.

Tilbudsreglerne er ydermere helgarderet gennem en change of control-regel, hvorefter også et majoritetsskifte på stemmerne i det selskab, der ejer ejendommen, udløser tilbudspligten over for lejerne, jf. lejelovens § 102, 2. pkt., også selv om der blot er tale om, en aktieombytning, hvor den ultimative ejer er uforandret, jf. den centrale dom i T:BB 2011.35 Ø, Hauser Plads 28-32. Den omstændighed, at samme ultimative moderselskab havde den be- stemmende indflydelse både over det erhvervende selskab og over ejendomsselskabet, kunne ikke bringe forholdet uden for tilbudspligten; ellers kunne tilbudspligten undgås i det uendelige, ved at det var det nye moderselskab til ejendomsselskabet, der herefter skiftede ejer, idet et sådant majoritetsskifte ikke udløser tilbudspligten, jf. UfR 1993.868 H, XxxXxxxxxxx Investerings A/S, jf. i det hele Xxxx Xxxxxxxx i UfR 2012 B s. 203 ff.

Såfremt optioner indrømmes én eller begge parter i en kontrakt, vil det være af betydning at fastslå, hvilke omstændigheder der udløser en option, og hvornår optionsretten bortfalder.

Det er sædvanligt, at optionen bortfalder samtidig med det øv- rige kontraktforhold mellem parterne; det kan ikke gøres gæl- dende efter kontraktens opsigelse, eller såfremt den berettigede gør sig skyldig i en misligholdelse, som ville tillade medkontra- henten at kræve kontrakten ophævet.

Hvor en optionsret udløses af en parts ønske om at acceptere et tilbud fra tredjemand, må det fastslås, hvordan parterne skal for- holde sig.

Specielt må den berettigede sikre sig, at der er en rimelig frist til at overveje indtrædelse i tredjemands tilbud, mens den forplig- tede har interesse i, at fristen ikke er så lang, at det i realiteten bliver umuligt at opnå et seriøst tilbud fra udenforstående.

Til tider betales et særskilt vederlag for en optionsret.

Sådan er reglen om forbrugerens mulighed for at træde tilbage fra et køb af fast ejendom også opbygget. Her er der en lovmæs- sig fortrydelsesret, dvs. en option til at vælge mellem at fastholde og at fortryde handelen. Der skal betales et vederlag på 1 pct. af

Bortfald Ophør

Acceptfrist

Vederlag

købesummen, hvis der fortrydes, jf. § 11 i lov om forbrugerbe- skyttelse ved omsætning af fast ejendom.

V. Overvindelse af særlige hindringer

Ved indgåelse af en kontrakt må man til tider forudse særlige hindringer for gennemførelsen, som under normale omstændig- heder ville tillade en part at undlade at opfylde eller i det mindste suspendere sine forpligtelser.

Som et typisk eksempel kan nævnes vintervejr, der udelukker normal arbejdsgang inden for entrepriseforhold.

Hvis den anden parts interesse i kontraktens gennemførelse er tilstrækkelig stor, vil han oftest pålægge sin medkontrahent at overvinde sådanne hindringer, fx ved selv at deltage i de heraf flydende ekstra omkostninger. I dansk byggeri er det således sædvanligt at foreskrive, at entreprenøren for egen regning skal foretage »normale« vinterforanstaltninger, hvad der også inklu- derer, at den beskæftigede arbejdskraft skal påtage sig visse eks- tra opgaver uden særskilt vederlag, mens bygherren til gengæld skal betale for snerydning og andre særlige foranstaltninger, som nødvendiggøres af vejrliget.

Salg af forbehold (= opgivelse af forbehold mod vederlag)

Såfremt det i et kontraktforhold kan forudses, at der vil opstå hindringer, som begrænser eller suspenderer den ene parts for- pligtelser, må såvel denne som den anden part overveje, om der bør indgås aftale om, at hindringerne uanset de vanskeligheder, de bereder, skal overvindes, og i bekræftende fald, hvem der skal betale de hermed forbundne merudgifter.

Et typisk eksempel er, at entreprenører ikke sjældent »sælger« deres forbehold til bygherren, dvs. betinger sig xxxxxxxx for at opgive et forbehold i kontrakten, således at de frafalder et tidlige- re taget forbehold – til gengæld for, at vederlaget forhøjes.

Hvis de hændelser, der er taget forbehold mod, ikke bliver ak- tuelle, får entreprenøren hele gevinsten – mens omkostningerne til at overvinde vanskelighederne, hvis de faktisk dukker op, ofte vil overstige det beløb, for hvilket forbeholdet er ‘solgt’ til byg- herren.

VI Registrering og kontrol

Det vil ofte være hensigtsmæssigt at samle de forpligtelser, par- terne har til at indsamle og opbevare data, samt at give den anden part adgang til kontrol af disse, et enkelt sted i kontrakten i stedet for at behandle disse spørgsmål i forbindelse med de mere »ma- terielle« problemer.

A. Indsamling og opbevaring af oplysninger

1. Især hvor en part under den ene eller den anden form må op- fattes som repræsentant for den anden part, fx en agent, forhand- ler eller licenstager, vil den pågældende ofte have forpligtelser til at indsamle forskellige typer data.

Der kan være tale om de regnskabsmæssige oplysninger, som bør indgå i et bogholderi, evt. et specialregnskab for særlige pro- dukter, oprettelse og føring af et kundekartotek, etablering af et arkiv over forespørgsler, føring af maskinjournaler eller føring af dagbog, som indeholder oplysninger, der senere kan være af be- tydning for parterne.

Såfremt en part pålægges pligter i denne henseende, må det tilrådes – eventuelt i et bilag til kontrakten – at give nærmere reg- ler for, hvilke typer af oplysninger der skal indsamles. Gives så- danne regler ikke, viser det sig ofte, at fx et kundekartotek dårligt nok fortjener dette navn.

2. Det vil være sædvanligt at pålægge den part, som skal indsam- le oplysningerne, pligt til at opbevare disse på en forsvarlig må- de, og hvor der kan være tale om, at også ældre oplysninger er af betydning, fx for kontrol af en parts overholdelse af sine forplig- telser, bør der fastsættes en periode, inden for hvilken parten er ansvarlig for en forsvarlig opbevaring.

B. Rapporteringspligt

1. Hvis der findes en egentlig rapporteringspligt, er den part, der indsamler eller modtager oplysninger, normalt forpligtet til at vi- deregive disse på eget initiativ.

2. Rapporteringspligten kan vedrøre mange former for forhold som fx omfanget af produktion eller salg, oplysninger fra et kun- dearkiv, kreditoplysninger til brug for den anden parts vurdering

Indsamling

Opbevaring

Hvem tager initiativet?

Omfang

af kunder, mere generelle markedsoplysninger, fremsendelse af kopier af prislister og forretningsbetingelser, reklamemateriale vedrørende et produkt, for hvilket parten er forhandler eller li- censtager, de af parten udarbejdede brugsanvisninger til sådanne produkter, offentlige eller private prøvningsresultater eller for- bedringer ved produktet.

Den der ønsker, at den anden part skal afgive rapporter, gør klogt i at specificere arten og omfanget af disse grundigt i kon- trakten – og selv huske at rykke, hvis oplysningerne ikke frem- kommer til rette tid.

Hvornår?

Til hvem?

Bekræftelse

3. Hovedreglen er, at rapportering skal gives med bestemte mel- lemrum, men der kan også være tale om at give den anden part en ret til at rekvirere bestemte oplysninger, som blot skal frem- sendes ved påkrav.

Yderligere kan fremsendelsen være betinget af bestemte hæn- delsers indtræden, i en licenskontrakt fx at licenstageren bliver opmærksom på, at et konkurrerende produkt evt. krænker licens- giverens immaterielle rettigheder.

Det hører formentlig til god forretningsskik omgående at un- derrette den anden part, hvis der er risiko for, at kontrakten ikke kan opfyldes rettidigt, men en udtrykkelig bestemmelse i så hen- seende må under alle omstændigheder betragtes som nyttig.

4. Rapporteringen skal normalt ske til den anden kontraktpart, men det forekommer også, at underretning skal gives til tredje- mand.

Fx vil det i en licenskontrakt kunne være rimeligt at pålægge en underlicenstager at rapportere direkte til licensgiveren, som vil kunne se sin fordel i at pålægge sin licenstager forpligtelse til at give denne pligt videre som betingelse for retten til at meddele underlicenser.

I visse tilfælde vil der være tale om, at den ene part overtager en rapporteringspligt over for offentlige myndigheder, fx indsen- delse af statistiske oplysninger.

5. Ikke sjældent er det rimeligt at forlange, at rigtigheden af de fremsendte oplysninger er bekræftet af en udenforstående tred- jemand; typisk er licensgiverens krav om, at de af licenstageren oplyste omsætningstal bekræftes af en revisor.

Af praktiske grunde foreskrives det ofte, at omsætningsopgø- relser mv. skal bekræftes af licenstagerens revisor, mens licens- giveren blot forbeholder sig adgang til kontrol ved eftersyn af li- censtagerens bøger.

Det kan være hensigtsmæssigt at optage direkte kontakt med den person, som skal afgive attestationen, således at det sikres, at den pågældende er fuldstændig klar over, hvad der skal atteste- res, og hvad følgerne af en forkert oplysning kan blive.

Ved kontraktaffattelsen må der tages stilling til, om attestatio- nen skal betragtes som en rutine med regelmæssige rapporterin- ger, hvad der normalt vil være mest praktisk, eller om den kun skal gives efter påkrav.

I nogle aftaler ser man den ordning, at omsætningsopgørelser skal fremsendes månedligt eller kvartalsvis i ubekræftet stand, mens den årlige opgørelse skal være revisionsbekræftet. (Aftaler af denne art kan til tider give mere tankefulde licensgivere anled- ning til at overveje, hvorfor hovedparten af omsætningen tilsyne- ladende oftest ligger i regnskabsårets sidste opgørelsesperiode).

C. Kontrol

Mens økonomisk kontrol oftest udøves gennem de i de foranstå- ende afsnit gennemgåede indsamlings- og rapporteringsforplig- telser, rejser især teknisk kontrol en række specielle spørgsmål.

1. I kontrakter, der vedrører omfattende leverancer, er det sæd- vanligt, at køberen betinger sig ret til en kontrol med leverancen, også forud for leveringen.

Hyppigt er aftalt specificerede kontrolprocedurer, hvorunder leverandgren kan være pligtig til at stille personale til disposition og afgive eksemplarer af produktet til prøvning.

Hvor leverandøren er berettiget til at benytte underleverandø- rer, vil opdragsgiveren ofte betinge sig ret til også at kontrollere disses produktion.

2. Ofte overlades kontrollen til tredjemand, tidligere ofte en of- fentlig institution, i vore dage oftere et privat firma med særlig kompetence inden for certificering mv.

Inden en aftale herom indgås, må det ved kontakt til instituti- onen sikres, i hvilken form kontrolresultater vil fremkomme, og hvad kontrollen skal koste. Det vil ikke sjældent vise sig, at til-

Tilfælde

Ved hvem?

syneladende små ændringer i omfanget af prøvningsinstituttets kontrol kan have en væsentlig indflydelse på prisen for denne.

Hvor et prøvningsinstitut anvendes, bør formen for dets atte- station af varens kontraktmæssighed lægges fast ved en skriftlig aftale, idet man ellers risikerer, at en attest, der ifølge en leveran- dørs opfattelse er tilstrækkelig, afvises af hvervgiveren eller evt. af den bank, der har stillet remburs på betingelse af, at behørig prøvningsattest foreligger sammen med øvrige dokumenter.

Pligt til kontrol

3. I et kontraktforhold vil hvervgiveren have en vis kontrolpligt, i hver fald så snart kontraktens genstand leveres.

Den såkaldte caveat emptor-regel, der er gældende i de fleste landes købelovgivning, betyder ordret oversat, at »køberen må tage sig i agt«. Dette gælder både, når aftalen indgås, og når en vare eller vareprøve leveres.

Reglen gælder især, hvor salgsgenstanden allerede eksisterer og kan gøres til genstand for inspektion på tidspunktet for afta- lens indgåelse, men også den, der erhverver varer, som først bli- ver disponible på et senere tidspunkt, har en forpligtelse til at fo- retage en rimelig kontrol af disse ved modtagelsen.

Caveat emptor udtrykkes direkte i købelovens § 47 og mere indirekte i CISG art. 35(3). Mens købeloven opstiller en særskilt

»pligt« for køber, indfortolker CISG i stedet caveat emptor- forpligtelsen i selve mangelbegrebet.

CISG’s model er den mest logiske – køber har jo ikke en selv- stændig »pligt« til at foretage nogen undersøgelse; men hans ret kan blive afskåret af den manglende eller mangelfulde undersø- gelse.

Når aftalen først er indgået, og varen leveres, har køber en særskilt undersøgelsespligt efter CISG art. 38(1) hvorefter køber skal undersøge varen (eller foranledige den undersøgt), så hurtigt som det efter omstændighederne er muligt.

Denne pligt til undersøgelse »så hurtigt som det efter om- stændighederne er muligt« skal siden den 1. marts 2013 sam- menholdes med en særlig regel i renteloven, som styres af EU’s direktiv 2011/7 om bekæmpelse af forsinket betaling i handels- transaktioner. For at køberen af en vare eller tjenesteydelse ikke skal trække godkendelsen og dermed betalingen unødigt i lang- drag, er der opstillet en præceptiv yderfrist for varigheden af kø- berens godkendelses- eller kontrolprocedure:

Er der fastsat en godkendelses- eller kontrolprocedure, hvor varens eller tjenesteydelsens overensstemmelse med aftalen skal konstateres, må varigheden af denne procedure ikke overskride 30 dage efter varens eller tjenesteydelsens modtagelse, jf. rente- lovens § 3 d. De 30 dages maksimumfrist gælder dog ikke, hvis leverandøren udtrykkeligt har godkendt en længere godkendel- ses- eller kontrolprocedure, og en sådan procedure ikke er urime- lig over for leverandøren.

Se nedenfor om Reklamation, s. 228 f.

4. Det vil ofte give anledning til vanskelige formuleringsmæssige problemer, såfremt kontrolretten vedrører et specialprodukts kva- litet.

I denne situation vil det være sædvanligt at foreskrive, enten at produktet i enhver henseende skal leve op til fx licensgiverens egen produktion, eller at produktionen skal være i overensstem- melse med vareprøver, der er godkendt af den anden kontrakt- part.

Selv hvor sådanne vareprøver foreligger, vil det dog være hensigtsmæssigt, at hovedmanden etc. betinger sig en ret til at kræve ændringer, såfremt det senere skulle vise sig, at det pro- dukt, hvoraf prøver er afgivet, lider af skjulte mangler.

I forbindelse med forpligtelsen til at opretholde et bestemt kvalitetsniveau ser man ofte bestemmelser om, at den forpligtede skal deponere eksemplarer af produktet hos den anden kontrakt- part, således at det deponerede eksemplar til enhver tid udgør den minimumsnorm, producenten skal leve op til.

5. Det må altid anbefales i forbindelse med en kontraktafslutning at oplyse leverandgren om, hvilke kontrolprocedurer, der vil bli- ve indført, og såfremt særligt kontrolværktøj benyttes, vil det normalt være til begge parters fordel, at leverandøren får adgang til at låne et værktøjssæt svarende til det, opdragsgiveren benytter ved kontrollen. Man bør huske regelmæssigt at kontrollere, at de to sæt kontrolværktøj ved brug udviser ensartede resultater.

6. Det må ligeledes aftales, på hvilket sted eventuel kontrol skal ske. Hovedreglen vil være, at et produkt bliver kontrolleret på fremstillingsstedet, men kontrollen kan også finde sted på et prøvningsinstitut eller den anden parts laboratorier.

Normer

Procedurer og instrumenter

Sted for kontrol

I så fald bør det aftales, hvem der skal drage omsorg for frem- sendelse, om sådan skal ske løbende eller kun ved påkrav, og hvem der skal betale udgifterne til forsendelsen.

Kontrol på produktionsstedet

Hvordan?

Hvornår?

Sanktioner

7. I mange licenskontrakter foreskrives det, at licensgiveren til enhver tid skal have uhindret adgang til licenstagerens og dennes underleverandørers produktionslokaler.

En licensgiver vil sjældent bekoste udgifterne til en løbende kontrol, men i visse tilfælde vil det være fornuftigt af licenstage- ren at forlange, at der i kontrakten sættes ydergrænser for, hvor ofte produktionen må belastes med kontrolbesøg eller krav om afprøvninger og lign.

Tilsvarende vil en bygherre normalt kræve adgang til entre- prenørens værksted.

8. Det er sædvanligt at aftale, at kontrolbesøg skal ske i sædvan- lig arbejdstid og ikke må være til hinder for arbejdets udførelse.

Ved kontrol af økonomiske oplysninger kræves det til tider, at medkontrahenten ikke selv må foretage kontrollen, men skal overlade denne til en revisor, der kun må rapportere om rigtighe- den af de meddelte oplysninger, men har tavshedspligt om, hvad han i øvrigt erfarer om den virksomhed, han kontrollerer.

9. Normalt er det overladt til den ene part i kontrakten at be- stemme, hvornår kontrol skal finde sted.

Det kan dog ofte være praktisk at kræve underretning om sær- lige begivenheder som baggrund for adgangen til at udøve kon- trol.

Fx er der tradition for, at entreprenøren skal tilkalde den til- synsførende ved et byggearbejde, når der er foretaget udgravning for fundamenter, således at det kan konstateres, om der på byg- gegrunden er blød bund, som evt. kan nødvendiggøre ekstra fun- dering eller tilsvarende foranstaltninger.

I visse aftaler kan en kontrol forekomme, endnu før den egentlige produktion begynder, fx en kontrol af forme, special- værktøj, prøveproduktioner etc.

10. Såfremt der i kontrakten findes bestemmelser om tilkaldelse af kontrol, og disse bestemmelser ikke efterleves, bør der tillige være fastsat sanktioner i denne anledning.

I en entreprisekontrakt kan der typisk være pligt til at foretage ny opgravning ved siden af det allerede udstøbte fundament, og i andre situationer kan tænkes lignende byrdefulde foranstaltnin- ger, hvis primære formål må være at sikre, at kontrol bliver re- kvireret på de tidspunkter, kontrakten forlanger det.

11. Den kontrollerede part vil normalt gøre gældende, at en fore- tagen kontrol er ensbetydende med godkendelse af det allerede udførte arbejde og således er ansvarsfritagende for den pågæl- dende.

På den anden side vil den part, der har ret til at udøve kontrol- len, sjældent lade kontrol være ensbetydende med definitiv god- kendelse af det udførte arbejde.

For ikke at overlade spørgsmålet til det usikre udfald af en rets- eller voldgiftsafgørelse, bør parterne i kontrakten fastslå, hvilken retsvirkning kontrollen skal have.

12. Til tider vil produkter være undergivet en løbende offentlig kontrol, fx sundhedskontrol eller lignende, ligesom en typegod- kendelse i nogle lande vil betinge løbende kontrol fra et aner- kendt prøvningsinstituts side.

Hvor sådanne kontrolforanstaltninger kan blive relevante, må parterne aftale, hvem der skal bære udgifterne hertil, og hvad retsvirkningerne i det indbyrdes forhold skal være, såfremt de producerede produkter bliver kasseret.

I sådanne forhold vil typisk den part, i hvis land kontrollen finder sted, kontraktligt blive pålagt udgifterne ved kontrollen.

13. Omkostninger ved kontrol bæres normalt af den kontrolle- rende part.

En undtagelse kan gælde, hvor den kontrollerede part er beret- tiget til at rekvirere kontrol fra den anden part, idet kontrollen i sådanne situationer nærmest får karakter af teknisk bistand.

Også klausuler, som pålægger den anden part at betale for kontrollen, hvis det viser sig, at det kontrollerede lider af væsent- lige mangler, forekommer.

14. Endelig kan der være grund til at tage stilling til risikoen, som løbes ved kontrolbesøg.

Retsvirkning

Offentlig kontrol

Omkostninger

Kontrollantens

risiko

Document Metadata

Table of Contents

Kontraktens indhold, form mv.‌

Document Metadata