Carina Risvig Hamer, lektor, ph.d.
Grænseflader mellem kontraktret og udbudsret
– særligt om sanktionen uden virkning af offentlige kontrakter
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, lektor, ph.d.
Juridisk Institut, Syddansk Universitet
Aftaleret og kontraktret har (naturligvis) også betydning i offentlige kon- trakter, der er indgået efter afholdelse af et udbud.1 Forud for indgåelse af en offentlig kontrakt skal udbudsreglerne2 iagttages, og når kontrakten først er underskrevet, bliver aftaleretten og kontraktretten særlig relevant. Således vil der også i en offentlig kontrakt være behov for at foretage for- tolkning af kontrakten, fx ved potentiel misligholdelse af en kontrakt, el- ler når det skal vurderes, hvilke elementer der er omfattet af kontrakten. Kontraktretten får dermed betydning for den indgåede kontrakt.
Er en offentlig kontrakt indgået i strid med udbudsreglerne, kan en kontrakt i visse særlige tilfælde erklæres for uden virkning af Klagenæv-
1. Hvornår der er tale om en udbudspligtig offentlig kontrakt med den følge, at ud- budsreglerne skal iagttages, se fx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Hvornår er der tale om en udbudspligtig offentlig kontrakt?« i Xxxx Xxxxx Xxxxx (red.), Juridiske Emner, Djøf Forlag 2016, s. 287-302.
net for Udbud eller domstolene. Begrebet uden virkning i udbudsretten ligner begrebet ugyldighed, der anvendes i kontraktretten, men de to be- greber er langt fra identiske.3 Formålet med denne artikel er at analysere, hvad der i udbudsretlig kontekst skal forstås ved begrebet uden virkning. Artiklen er inddelt i to dele. I afsnit 2 redegøres indledningsvist for en række grænseflader mellem udbudsretten og kontraktretten. Afsnit 3 ser nærmere på den udbudsretlige sanktion uden virkning og vil redegøre for, hvorfor sanktionen ikke er identisk med begrebet ugyldighed, der
anvendes i den almindelige kontraktret.
Udbudsreglernes funktion og formål er at skabe konkurrence om offent- lige kontrakter for derved at sikre den fri bevægelighed i EU, herunder at alle virksomheder har lige adgang til offentlige kontrakter. Effektiv kon- kurrence er medvirkende til lavere priser, bedre produkter, innovation og effektivisering mv.4 Når en kontrakt er underskrevet, ophører udbudsreg- lernes funktion. Herefter er kontrakten underlagt den almindelige kon- traktret.
I kontraktretten er formålet med kontrakten at fastlægge det nærmere indhold af parternes forpligtigelser. I udbudsretten suppleres kontrakten imidlertid af de dokumenter, der var en del af udbudsgrundlaget, også kaldet for udbudsmaterialet.5 Kontrakten står således ikke alene. Hvor kontraktretten handler om forholdet mellem to parter, regulerer udbuds-
4. Om udbudsreglernes formål se fx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Om formålsfortolkning når formålet kan fortolkes ...« i Nis Jul Clausen mfl. (red.) »Festskrift til Xxxx Xxxxxxxxxx- Müller – ikke kun retsfilosofi«, Djøf Forlag 2016, s. 207-218.
d. foreslåede kontraktbetingelser, e. formater for ansøgernes og tilbudsgivernes fremlæggelse af dokumenter, f. oplysninger om almindeligt gældende forpligtelser og g. eventuelle supplerende dokumenter.«
retten, hvordan en kontrakt indgås og involverer flere parter, herunder også de virksomheder, der ikke fik tildelt en kontrakt.6
Offentlige kontrakter vil ofte indeholde en lang række kontraktbetin- gelser, der er knyttet til udførelsen af kontrakten. Sådanne kontraktbetin- gelser kan indeholde mange forskellige elementer, herunder fx krav til le- vering, muligheder for service, garantibestemmelser mv. Også ordregi- vers misligholdelsesbeføjelser, hvis leverandøren misligholder kontrak- ten, vil være angivet i kontrakten. Sådanne kan omfatte alt fra bestem- melser om afslag i pris og bod (evt. bonus) til mulighed for at hæve kon- trakten.
Ordregiveren kan efter indgåelse af kontrakten have behov for at sikre sig, at leverandørens arbejde også lever op til de forventninger, ordregi- ver måtte have, og særligt om arbejdet lever op til de krav, som ordregi- veren har stillet i udbudsmaterialet.7 Der kan også opstå behov for at fore- tage ændringer i en kontrakt. En ordregiver vil naturligvis altid forsøge at tage højde for så mange ting som muligt i sit udbud og dermed sin kon- trakt. Det kan være alt fra, hvad der skal levereres, hvor og hvornår det skal leveres til, hvordan en potentiel konflikt skal håndteres. Uanset, at der er forsøgt taget højde for mange ting, vil der opstå ting i et kontrakt- forhold, som parterne ikke havde mulighed for at forudse på tidspunktet for indgåelsen. Derfor skal der også være mulighed for at foretage visse ændringer i en kontrakt. Udbudsreglerne er ikke til hinder for sådanne almindelige ændringer i en kontrakt. I mange situationer vil kontrakten også allerede indeholde en option for ordregiveren til at foretage visse ændringer, fx forlænge kontrakten eller tilkøb af visse ydelser. Det er også muligt, at kontrakten indeholder en ændringsklausul om fx en prisregu- leringsmekanisme, hvor prisen reguleres på baggrund af et prisindeks el- ler lignende. Foretages der imidlertid ændringer af grundlæggende ele- menter i en kontrakt, vil sådanne ændringer kunne anses for en ny kon- trakt med deraf følgende pligt til, at ændringen/kontrakten forinden skulle have været udbudt i overensstemmelse med udbudsreglerne. De udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed rækker dermed ind i kontraktforholdet, og sætter grænser for, hvilke ændringer
6. Xxx Xxxxxxx »Contract law and public procurement«, UrT, 2015 nr. 3.
7. Opfølgning på ordregiverens stillede krav vil have særlig relevans i de tilfælde, hvor ordregiveren har stillet krav til sociale klausuler, underleverandører (social dumping), miljøvilkår mv. se herom Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Grundlæggende Udbuds- ret« Djøf Forlag 2016, kapitel 18.
ordregiver og leverandør kan foretage i kontrakten.8 En ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt kan føre til, at kontrakten skal erklæres for uden virkning efter reglerne i klagenævnslovens § 17.
For klage over overtrædelser af udbudsreglerne findes et særligt kla- georgan, Klagenævnet for Udbud. Når en kontrakt først er indgået, har Klagenævnet imidlertid ikke kompetence til at behandle det kontrakt- mæssige forhold mellem en ordregiver og en vindende tilbudsgiver. Så- danne spørgsmål er henlagt til de ordinære domstole. Klagenævnets kompetence er således begrænset til klager over udbudsreglerne samt de situationer, hvor Klagenævnet særskilt er blevet tillagt kompetence, jf. klagenævnslovens § 1, stk. 3.9 På trods af, at Klagenævnet ikke har kom- petence til at behandle klager, der angår kontraktforholdet mellem en or- dregiver og en leverandør, har Klagenævnet dog kompetence til at tage stilling til, om parterne i kontrakten har ændret så meget på aftaleforhol- dets karakter, at dette reelt er at betragte som indgåelse af en ny udbuds- pligtig aftale. Er dette tilfældet, vil væsentlige ændringer i et kontraktfor- hold kunne føre til, at den ændrede kontrakt er at betragte som en direkte tildelt kontrakt. En sådan kontrakt kan erklæres for uden virkning, jf. kla- genævnslovens § 17.10
8. For uddybning om ændringer af kontrakt se bl.a. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx »The possibil- ities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure under EU law«, Public Procurement Law Review, 2012, nr. 5, s. 167-187, Xxxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx »Changes to existing contracts under the EU public procure- ment rules and the drafting of review clauses to avoid the need for a new tender«, Public Procurement Law Review, 2013, nr. 2, s. 51-73, Xxxxx Xxxxxxx »Regulation of Con- tract Changes in the New Public Procurement Directive« i Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxxxx »Modernising Public Procurement: The New Directive«, Djøf Forlag, 2015. Se også Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om ændrin- ger af kontrakt fra ultimo 2013.
En af de sanktioner, som ordregivere kan blive mødt med i forbindelse med overtrædelser af udbudsretten, er sanktionen uden virkning, jf. kla- genævnslovens § 16 eller 17. En offentlig kontrakt kan derimod aldrig er- klæres for ugyldig med henvisning til, at udbudsreglerne ikke var over- holdt.11 Ligesom Klagenævnet for Udbud ikke kan annullere en allerede indgået kontrakt.12 Andre mulige sanktioner for overtrædelser af udbuds- reglerne er listet i klagenævnslovens §§ 13-14, og vedrører bl.a. annullati- on af tildelingsbeslutningen og erstatning, og det er mere normalt, at dis- se sanktioner anvendes, da sanktionen uden virkning kun vedrører be- stemte typer overtrædelser af særlig grov karakter. Sanktionen uden virkning har siden indførelsen i dansk ret i 2010 været anvendt i et for- holdsvist begrænset omfang.13 Endeligt er det værd at bemærke, at begre- bet uden virkning i øvrigt ikke skal sammenblandes med, om der forelig- ger en evt. ophævelsespligt ved grove overtrædelser af de EU-retlige ud- budsregler som følge af EU-Domstolens praksis, særligt C-503/04, Kom- missionen mod Tyskland14 eller som følge af den nye bestemmelse i udbuds-
12. Jf. fx Klagenævnets kendelse af 11. december 2009, Tabulex mod Tønder Kommune, og kendelse af 25. marts 2010, Visma Services Odense A/S mod Hillerød Kommune.
13. Se fx kendelse af 3. januar 2012, Danske Arkitektvirksomheder mod Thisted Gym- nasium, kendelse af 13. januar, Danske Arkitektvirksomheder mod Skanderborg Gymnasium, om forkert anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, kendelse af 6. marts 2012, Reno Norden mod Skive, ken- delse af 20. august 2012, Intego A/S mod NRGi NET A/S (forsyning) og kendelse af 10. januar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S (forkert anvendelse af in-house-reglerne). Sagerne er uddybet i Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Lov om håndhævelse af udbudsreglerne med kommentarer«, Djøf Forlag, 2015.
14. Se herom Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Lov om håndhævelse af udbudsregler med kommenta- rer«, Djøf Forlag, 2015. Se også Xxxxx Xxxxxxx »Towards and Obligation to Terminate Contracts Concluded in Breach of EC Public Procurement Rules: End of Status of Conclud-
lovens § 185, stk. 2, om ordregiverens ophævelse af kontrakter som følge af, at Klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen.15
Sanktionen uden virkning er en konsekvens af EU’s kontroldirekti- ver,16 der indebærer, at medlemsstaterne er forpligtet til at tillægge de na- tionale klageinstanser kompetence til at fastsætte, at en kontrakt kan er- klæres for uden virkning i en række situationer. Erklæres kontrakten ikke for uden virkning, skal der i stedet fastsættes en alternativ sanktion, jf. klagenævnslovens § 18, stk. 2.
Formålet med at tillægge klagenævnet og domstolene kompetence til at erklære en kontrakt for uden virkning var først og fremmest at mod- virke, at kontrakter indgås i strid med de EU-retlige udbudsregler. Sank- tionen er dermed først og fremmest af præventiv karakter på den måde, at hvis ordregivere er vidende om den risiko, der er, for at en indgået kontrakt senere vil blive erklæret for uden virkning, vil det tilskynde dem til at overholde udbudsreglerne. For det andet vil det forhold, at en kon- trakt erklæres for uden virkning, være den mest effektive måde til at få genskabt konkurrencen og skabe nye forretningsmuligheder, jf. præam- belbetragtning 14 til 2007-kontroldirektivet, der har følgende ordlyd:
»Retsvirkningen uden virkning er den mest effektive måde at genskabe konkurrencen og til at skabe nye forretningsmuligheder for de økonomi- ske aktører, der ulovligt er blevet frataget deres mulighed for at konkur- rere.« Dette skyldes, at såfremt en indgået kontrakt er blevet erklæret for uden virkning, og ordregiveren fortsat ønsker den pågældende ydelse le- veret, må der afholdes et nyt udbud.
ed Public Contracts as Sacred Cows«, Public Procurement Law Review, nr. 6, s. 371- 386, Xxxx Xxxxxxxx, m.fl. i U 2008B.372 »Ugyldighed og annullation af kontrakter indgået i strid med udbudsreglerne«, Xxxxx Xxxxxxxxxx »Ordregivers opsigelse af kon- trakt« i Xxxxx Xxxxxxx (red.) »Udbudsloven«, Ex Tuto Publishing, 2016.
15. Udbudslovens § 185, stk. 2, medfører, at i den situation, hvor Klagenævnet eller domstolene har annulleret ordregiverens tildelingsbeslutning, skal ordregiveren bringe kontrakten til ophør med et passende varsel, medmindre der er særlige for- hold. Det er ikke et krav, at klager nedlægger påstand om, at ordregiveren skal bringe kontrakten til ophør. Om bestemmelsen se Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Grundlæg- gende Udbudsret«, Djøf Forlag, 2016, kapitel 22.
3.1. Situationer der kan eller skal føre til uden virkning Klagenævnslovens §§ 16-17 fastlægger de situationer, hvor en kontrakt kan eller skal erklæres for uden virkning. Hvilke konsekvenser det har, at en kontrakt erklæres for uden virkning, følger af klagenævnslovens § 18, stk. 1, samt § 13, stk. 2, der indebærer, at når en kontrakt erklæres for uden virkning, skal Klagenævnet udstede et påbud til ordregiveren om at bringe kontrakten til ophør.17
Klagenævnslovens § 16 vedrører de situationer, hvor Klagenævnet kan, men ikke er forpligtet til at erklære kontrakten for uden virkning. Der er tale om mindre formelle overtrædelser af udbudsreglerne, som når or- dregiveren har indgået kontrakt i standstill-perioden,18 eller når en klage har opsættende virkning.
De situationer, hvor Klagenævnet skal erklære en kontrakt for uden virkning, findes i klagenævnslovens § 17.19 Den vigtigste af de situationer, der skal føre til, at kontrakten skal erklæres for uden virkning, er, når der er sket en tildeling af en kontrakt uden udbud. Denne type overtrædelse er af EU-Domstolen blevet betragtet som den mest alvorlige overtrædelse af udbudsreglerne.20 Tildeling af en kontrakt uden gennemsigtighed favo- riserer en enkelt virksomhed, og ofte er det svært for øvrige interesserede virksomheder at få kendskab til, at en anden virksomhed har indgået kontrakt med ordregiveren. Direkte tildeling af en kontrakt kan være alt fra den kontrakt, ordregiveren bevidst tildeler direkte til en virksomhed uden nogen form for konkurrenceudsættelse, til den situation, hvor en ordregiver fejlagtigt skønner en kontrakt til ikke at være omfattet af ud- budsdirektiverne og derfor ikke offentliggør en udbudsbekendtgørelse før indgåelse af kontrakten.
18. En standstill-periode er en obligatorisk pause i udbudsprocessen, som indskydes mellem beslutningen om at tildele en kontrakt og underskrivelsen af kontrakten. Formålet med en standstill-periode er at sikre, at det skal være muligt at indgive en klage inden kontrakten rent faktisk er blevet underskrevet. For uddybning se fx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx »Lov om håndhævelse af udbudsreglerne med kommentarer«, Djøf Forlag, 2015, Xxxxxxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx »Standstill og opsættende virkning i udbudsretten« U 2010B.303.
20. Se C-26/03, Stadt Halle, pr. 29.
3.2. Begrebet uden virkning
Sanktionen uden virkning blev indført ved en ændring af kontroldirekti- vet i 2007. Kontroldirektivet artikel 2 d, stk. 2, foreskriver alene, at »... føl- gerne af, at en kontrakt anses for at være uden virkning, fastlægges i nati- onal ret«.
Udgangspunktet er således, at det er op til den enkelte medlemsstat at fastsætte, hvilke følger det skal have, at en kontrakt skal anses for uden virkning. At det netop er op til de enkelte medlemsstater at fastlægge føl- gerne, er formentlig en naturlig konsekvens af, at medlemsstaterne har forskellige traditioner for, hvordan udbudsreglerne skal håndhæves, her- under sanktionerne. Samtidig er der forskellige kontraktretlige traditio- ner, der bevirker, at mulighederne for at få ophævet en kontrakt er for- skellige i medlemsstaterne. Det er derfor næppe så overraskende, at EU- lovgiver valgte at anvende et helt nyt begreb.21
Når medlemsstaterne fastlægger betydningen af, at en kontrakt anses for uden virkning, foreskriver præambelbetragtning 21 til 2007-kontrol- direktivet, at reglerne skal have til formål »... at kontraktparternes ret- tigheder og forpligtelser ikke længere bør håndhæves og opfyldes«. I kla- genævnsloven er det fastsat, at når en kontrakt erklæres for uden virk- ning, skal Klagenævnet udstede et påbud til ordregiveren om at bringe kontrakten til ophør, jf. lovens § 13, stk. 2. Dette medfører, at når en kon- trakt erklæres for uden virkning, er ordregiveren forpligtet til at ophæve den indgåede kontrakt fra et af Klagenævnet nærmere fastlagt tidspunkt. Kontrakten er uden virkning ex nunc.22 Når en kontrakt erklæres for uden
21. Se også Xxxxxxx-Xxxxx Xxxxxxx »Ineffectiveness – The New Deterrent: Will the New Remedies Directive Ensure Greater Compliance with the Substantive Procurement Rules in the Classical Sectors?« PPLR [2009], nr. 4, s. 168. »It is perhaps unsurprising that the Commission turned to a new term (...) after so many other formulations, which necessarily have long and specified histories in the jurisdiction of the Member States had been used in the waste case (Commission vs. Germany).«
»Konsekvensen af, at det ikke længere vil være muligt at erklære allerede opfyldte leverancer for uden virkning, vil være, at der i forbindelse med anvendelse af sank- tionen uden virkning for de fremtidige leverancer fastsættes en alternativ sanktion for den del af kontrakten, der allerede er gennemført, jf. § 18, stk. 2.« Se herom Ca- xxxx Xxxxxx Xxxxx »Lov om håndhævelse af udbudsreglerne med kommentarer«, Djøf Forlag, 2015, s. 545 ff.
virkning fremadrettet, forudsætter det, at der i stedet anvendes en alter- nativ sanktion, som enten kan være bøde eller afkortelse af kontrakten. Det er således alene den del af kontrakten, der opretholdes, der vil kunne udløse en økonomisk sanktion, jf. klagenævnslovens § 19 eller 20. En or- dregiver skal således bringe kontrakten til ophør, hvilket medfører, at kontraktparternes rettigheder ikke længere kan håndhæves og opfyldes. Dette indebærer, at ordregiveren ikke længere vil få den pågældende ydelse leveret, ligesom ordregiverens kontraktpart ikke vil modtage beta- ling.23
Det var et ønske fra flere af de hørte parter, herunder Klagenævnet, at der i lovgivningen skulle fastsættes præcise retningslinjer for, hvad der skulle forstås ved, at en kontrakt er uden virkning.24 I sit høringsnotat til Folketinget den 6. januar 2010 angiver Økonomi- og Erhvervsministeriet som svar hertil, at da klagenævnet er forpligtet til at udstede et påbud til ordregiveren om at bringe kontrakten til ophør, er det herefter alene et spørgsmål om tidspunktet for dette påbud, der skal tages stilling til af Klagenævnet. Økonomi- og Erhvervsministeriet var derfor af den opfat- telse, at lovforslaget havde den fornødne klarhed.
I udbudsretlig henseende må det antages, at konsekvensen af, at en kontrakt erklæres for uden virkning, er tilstrækkeligt klart fastlagt i kla- genævnsloven. Det skyldes, at når en ordregiver er forpligtet til at ophæ- ve en kontrakt, vil det have som konsekvens, at parternes rettigheder og pligter ophører. Hermed er loven i overensstemmelse med kontroldirek- tivet. Kontraktretligt efterlades der dog fortsat spørgsmålet om, hvilken konsekvens det har inter-partes mellem ordregiveren og dennes kon- traktpart, at en kontrakt bliver ophævet.25
25. Et emne, som kun sparsomt er blevet behandlet i litteraturen, se fx Xxxxx-Xxxxx Xxxxxxx »The liability of a contracting authority for an infringement of public procure- ment rules leading to contractual ineffectiveness – a Finnish approach«, UrT, 2015, nr. 3.
Uden virkning er et forholdsvis nyt begreb i langt de fleste medlems- stater. I enkelte af de forskellige sproglige versioner af direktivet anven- des der begreber, som svarer til den danske term ugyldighed, fx anven- der den svenske version »Ogiltighet«. Langt de fleste udgaver anvender dog, hvad der svarer til den danske version uden virkning.26
I dansk ret er betegnelsen uvirksomhed blevet anvendt i den obligati- onsretlige litteratur, men uden at der er helt enighed om begrebets forstå- else.27 Det er fx blevet anført, at uvirksomhed først kommer i spil pga. ef- terfølgende omstændigheder.28 Denne antagelse kan formentlig ikke læg- ges til grund i udbudsretlig henseende, da det ville betyde, at aftalen var lovlig på det tidspunkt, den blev indgået, hvilket ikke er tilfældet, når en kontrakt kan erklæres for uden virkning. Gomard angiver, at uvirksomhed foreligger i den situation, hvor »de forhold som parterne har kendt eller troet at kende, og lagt til grund for deres beslutning om at indgå kontrakt, viser sig i virkeligheden at være anderledes (...) kontrakter i så fald ikke bindende«.29 Denne definition vil formentlig indebære, at parterne var i god tro om reglernes overholdelse, hvilket naturligt ikke altid vil være til- fældet – og navnlig ikke ved en direkte tildeling af en kontrakt, omfattet af § 17, stk. 1, nr. 1. Er en kontrakt derimod fx indgået i standstill- perioden i den tro, at reglerne var overholdt, og det senere kommer frem, at ordregiveren havde beregnet perioden forkert, og reglerne derfor ikke var fulgt, kan begge parter dog sagtens være i god tro om, at reglerne var overholdt. I et sådan tilfælde bør Klagenævnet i øvrigt anvende sin skønsbeføjelse og undlade at erklære kontrakten for uden virkning, jf. lo- vens § 16. Xxxxx Xx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx definerede i de-
26. I Tyskland anvendes: »Unwirksamkeit«, I Storbritannien anvendes »ineffective- ness«. Frankrig anvender »L’absence d’effets«. I Frankrig har det også før 2007- kontroldirektivet været muligt at få en kontrakt erklæret for en form for uden virk- ning. For uddybning se evt. Xxxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxxxx (red.) »Enforcement of the EU Public Procurement Rules«, Djøf Forlag, 2011.
27. En gennemgang af betydningen af uvirksomhed hos flere forfattere kan ses i Xxxxx Xx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx »Aftaler og mellemmænd«, Xxxxxxx, 5. ud- gave, 2006, s. 113. Også i Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx & An- ders Xxxxxxx »Almindelig kontraktsret«, Djøf Forlag, 5. udgave, 2015 anvendes begrebet uvirksomhed. Begrebet er dog ikke nærmere defineret, se fx s. 120, 129, 142 og 165.
28. Se Xxxxx Xx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx »Aftaler og mellemmænd«, Thom- son, 5. udgave, 2006, s. 113.
29. Se Xxxxx Xx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx »Aftaler og mellemmænd«, Thom- son, 5. udgave, 2006, s. 113.
res 5. udgave af »Aftaler og mellemmænd« uvirksomhed således: »uvirk- somhed i stedet for ugyldighed, hvis situationen er den, at aftalen som sådan ikke falder bort, men blot i den givne situation ikke kan påberåbes, således som navnlig aftalelovens § 36 åbner mulighed for«.30 Denne defi- nition kommer tættere på den udbudsretlige kontekst, idet den siger no- get om virkningen af kontrakten, når den er blevet erklæret for uden virkning. Såfremt denne antagelse lægges til grund, er der formodning for, at eksempelvis spørgsmålet, om ordregiverens kontraktpart kan få tilkendt erstatning for en ophævet kontrakt, er anderledes, når der er tale om uden virkning i stedet for ugyldighed, idet aftalen som sådan stadig eksisterer. Dette kunne indikere, at tilbudsgiveren i kontrakten vil have mulighed for at få den positive opfyldelsesinteresse dækket, idet aftalen som sådan stadig eksisterer. I den seneste udgave af »Aftaler og mellem- mænd« konkluderes, at »Det tjener næppe noget formål i aftaleretlig hen- seende at operere med begrebet uvirksomhed i en særlig betydning for- skellig fra ugyldighed. Derimod tales i udbudsretten om, at kontrakt, som er indgået i strid med udbudsreglerne, kan erklæres for uden virkning, hvilket her betyder noget andet.«31
Det må lægges til grund, at den almindelige (divergerende) opfattelse af, hvad der skal forstås ved uvirksomhed i kontraktretten, ikke kan an- vendes ved fortolkningen af uden virkning i udbudsretlig henseende. Så- ledes vil uden virkning i udbudsretlig henseende være et begreb, hvis retsvirkning består i ophævelse af kontrakten.
Begrebet uden virkning minder til forveksling om begrebet ugyldig- hed, men de to begreber skal dog ikke sammenblandes.32 Anvendelse af ugyldighed i udbudsretlig kontekst ville have medført en række kompli- kationer, der kort skal omtales her.
Danske Lov 5-1-2 fastlægger princippet om, at kontrakter, som ikke er imod lov eller ærbarhed, skal holdes. Det er dette grundlæggende princip
– om, at aftaler skal holdes – pacta sunt servanda, aftaleloven bygger på.
30. Xxxxx Xx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx »Aftaler og mellemmænd«, Thomson, 5. Udgave, 2006, s. 113.
31. Xxxxx Xx Xxxxxx og Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx »Aftaler og mellemmænd«, Karnov Group, 6. udgave, 2012, s. 259.
32. Xxxx Xxxxxxx anfører i U 2007 B.120 »Standstill og ugyldighed/uvirksomhed af offentlige kontrakter«, at uden virkning »minder om retsvirkningen ugyldighed, der normalt er, at der, når en aftale er ugyldig, og ugyldigheden gøres gældende, ikke består noget krav på opfyldelse, og ydelser, som allerede er erlagt, kan kræves tilbage«.
Aftaleloven indeholder en række undtagelser til denne hovedregel: de forskellige ugyldighedsgrunde. En række af disse ugyldighedsgrunde omhandler omstændigheder ved indgåelse af aftalen, fx svig § 30, mens andre selve indholdet af en aftale, særligt aftalelovens § 36. En kontrakts ugyldighed har derfor ofte til formål at beskytte den mindre stærke part i kontraktforholdet.
I udbudsretlig henseende må parterne formentlig betragtes som lige stærke, således at også tilbudsgiveren bærer en risiko for, om ordregive- ren har overholdt reglerne ved indgåelsen af kontrakten. Allerede her findes den første forskel til begrebet uden virkning. Når uden virkning skal konstateres (erklæres), vil der alene blive set på omstændigheder, der relaterer sig til indgåelsen af aftalen. Det er endvidere særligt, at det kun er den ene part, nemlig ordregiveren, der kan overtræde regler, der kan føre til, at en kontrakt skal erklæres for uden virkning. Ved ugyldighed kan begge parter være skyld i, at en kontrakt er ugyldig. Ugyldighed for- udsætter således en bestemt ugyldighedsgrund, og er en sådan grund ik- ke til stede, og løftet »Viser sig at være virkningsløst eller dog ikke få fuld virkning i overensstemmelse med sit indhold, kaldes [det] uvirksomt«.33
Anvendelsen af ugyldighed kunne have skabt komplikationer i rela- tion til, hvem der kan påberåbe sig, at en aftale er ugyldig. Udgangspunk- tet ved en ugyldig kontrakt er, at det kun er parterne i aftalen, der kan påberåbe sig, at kontrakten er ugyldig. Ofte vil ordregiveren og dennes kontraktpart have en fælles interesse i ikke at påberåbe sig, at en kontrakt er ugyldig. På det konkurrenceretlige område antages det dog, at tredje- mand kan påberåbe sig ugyldigheden af visse konkurrencebegrænsende aftaler.
Den traditionelle forståelse af en ugyldig aftale er, at aftalen er ugyldig per se og ikke, som det er kravet i 2007-kontroldirektivet, at kontrakten skal »erklæres for uden virkning«. Det præciseres i præambelbetragtning 13, der angiver, at »Retsvirkningen »uden virkning« bør ikke indtræde automatisk, men bør fastslås af eller være resultatet af en afgørelse truffet af en uafhængig klageinstans«. Uden virkning kommer således kun på tale, når Klagenævnet eller domstolene har fundet, at en kontrakt skal an- ses for uden virkning. Et vigtigt element ved anvendelsen af uden virk- ning er derfor, at en kontrakt skal erklæres for uden virkning og derfor ikke automatisk er uden virkning, blot fordi der er sket en overtrædelse af
enten lovens § 16 eller § 17. Det betyder også, at såfremt der ikke indgives klage over et forhold, der kan føre til uden virkning, kan klageretten mi- stes. Der findes en lang række klagefrister i klagenævnsloven, som skal iagttages, ligesom der findes undtagelser til, at en kontrakt kan/skal er- klæres for uden virkning. Muligheden for at få en kontrakt erklæret for uden virkning afhænger således også af, at en klager har oplysninger om den pågældende kontrakt, og at den muligvis er indgået ulovligt.34 I kon- traktretten vil en ugyldig aftale ikke på samme måde være underlagt kor- te klagefrister samt undtagelser.35
Uden virkning skal således ses som et EU-retligt begreb, hvis formål alene er, at kontraktparternes rettigheder og forpligtelser ikke længere kan håndhæves og opfyldes, jf. ændringsdirektivet præambelbetragtning 21.
34. Se også Xxxx Xxx Xxxxxxxx »Old remedies for new violations? The deficit of remedies for enforcing public contract modification rules«, UrT, 2015, nr 1.
»Nya rättsmedel på upphandlingsområdet«. Det anføres heri (s. 136), at: »Enligt ar- tikeln får det i nationell lagstiftning föreskrivas ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter eller en begränsning av upp-hörandet till att omfatta de skyl- digheter som ännu inte har fullgjorts. Det är alltså fråga om en civilrättslig ogiltig- het.« Samt »Lösningen får även antas överensstämma med vad som i hög grad gäl- ler i andra förmögenhetsrättsliga sammanhang.« Kontrakten vil derfor altid skulle betragtes som ugyldig ex tunc, hvilket endvidere betyder, at man i Sverige ikke har indført alternative sanktioner (dvs. bøde eller afkortning af kontraktens løbetid), dog er det stadig muligt at opretholde en kontrakt af hensyn til almenhedens inte- resse.
36. I Norge nedsatte man et udvalg, der skulle se på, hvordan ændringsdirektivet mest hensigtsmæssigt kunne implementeres. I udvalgets rapport (Rapporten kan findes på: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xx/xxx/xxx/xxx/xxxxx/0000/XXX-0000-0/00. html?id=600479) angives bl.a. om uden virkning, at: »»Uten virkning« må forstås som et nøytralt begrep, på den måte at det ikke knytter seg opp mot bestemte etab- lerte konsepter i de nasjonale rettssystemer. Antar likevel at formuleringen »uten
mål alene er, at kontraktparternes rettigheder og forpligtelser ikke længe- re kan håndhæves og opfyldes, jf. præambelbetragtning 21. Begrebet skal således også tolkes i lyset af EU-retten.37
Det ville teoretisk have været muligt at anvende termen ugyldighed i stedet for uden virkning i klagenævnsloven. Dette skyldes, at 2007- kontroldirektivet åbner mulighed for, at der i national ret kan indføres strengere krav, og derfor var det også en overvejelse at anvende termen ugyldighed i stedet for uden virkning. Det fremgår af præambelbetragt- ning 20 til 2007-kontroldirektivet, at direktivet »bør ikke udelukke an- vendelse af strengere sanktioner i henhold til national ret.«
Det er hensigtsmæssigt, at lovgiver har holdt sig til 2007-direktivets ordlyd for derved at undgå, at der opstår fortolkningstvivl mellem den danske fortolkning af begrebet, og den fortolkning EU-Domstolen på sigt vil have af, hvad der skal forstås ved, at en kontrakt erklæres for uden virkning. Det må forventes, at sådanne spørgsmål vil opstå i fremtiden.
virkning« kan sette en skranke for å fastsette innholdet i rettsvirkningen på en slik måte at den konkrete rettsvirkning står i motstrid med kriteriet, slik det er naturlig å forstå det ut fra ordlyden.« I Norge betragtes begrebet tilsyneladende som et helt nyt (neutralt) begreb, som medlemsstaterne herefter skal fastlægge konsekven- sen af.
37. Se også Xxxx Xxxxxxx »Offentlige kontrakter«, Djøf Forlag, 2009, s. 386 anfører:
»Uvirksomhedsbegrebet i relation til overholdelse af standstill forpligtelsen må an- ses for et EU-retligt begreb knyttet til effektivitetsprincippet, mens det generelle ugyldighedsbegreb er et nationalt begreb forankret i den nationale retsudvikling.«