KAPITEL 3
KAPITEL 3
Ordregivere og økonomiske aktører
I dette kapitel behandles udbudsreglernes anvendelsesområde ratione per- sonae – altså hvilke personer/enheder der er omfattet eller forpligtet af reg- lerne. Hovedspørgsmålet er, hvem der har udbudspligt efter udbudsdirekti- verne fra 2014, eller med andre ord hvem der er »ordregivere«. Endvidere behandles begrebet »økonomisk aktør«. Enheder omfattet af dette begreb kan deltage i udbudsprocedurer som ansøgere, tilbudsgivere, støtteenheder og un- derleverandører1 og kan opnå rettigheder i medfør af udbudsdirektiverne. Man kan derved sige, at hvor ordregivere udgør det klassiske pligtsubjekt, udgør økonomiske aktører rettighedssubjektet. Dertil er økonomiske aktører som deltager i udbud (ansøgere/tilbudsgivere) underlagt ordregiverens an- vendelse af reglerne.
De spilleregler, der gælder for ordregivere, påvirker de økonomiske aktører i medfør af de valg og forpligtelser, som ordregivere foretager henholdsvis er underlagt. Med andre ord er økonomiske aktører påvirket af ordregivers anvendelse af udbudsreglerne, eksempelvis i medfør af ordregivers pligt til at overholde ligebehandlingsprincippet. Se mere om ligebe- handlingsprincippet i kapitel 2, afsnit 3.
Udbudsdirektivet fra 2014 viderefører reglerne om, hvilke ordregivere der har udbudspligt, men indfører også visse præciseringer i form af en vis kodifice- ring af EU-Domstolens praksis. Det betyder, at EU-Domstolens og Klage- nævnet for Udbuds ganske omfattende praksis om de »gamle« direktiver fort-
sat er relevant. Således siges det i betragtning 10 i præamblen til udbudsdi- rektivet fra 2014, at:2
»Begrebet ‘ordregivende myndigheder’ og navnlig begrebet ‘offentligretlige organer’ er blevet behandlet gentagne gange i Den Europæiske Unions Domstols retspraksis. For at præcisere at dette direktivs personelle anvendelsesområde bør forblive uændret, er det hen- sigtsmæssigt at bibeholde den definition, som Domstolen har baseret sig på, og indarbejde et vist antal præciseringer ud fra denne retspraksis som en nøgle til at forstå selve definiti- onerne, uden at det er hensigten at ændre den forståelse af begreberne, der er fastlagt i rets- praksis.«
Udbudsdirektivet fra 2014 gælder for ordregivende myndigheder, der define- res i direktivet. Forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014 gælder for ordre- givere, der som hovedregel enten er ordregivende myndigheder (der defineres ligesom i udbudsdirektivet fra 2014) eller offentlige virksomheder. I begge tilfælde kræves, at de udøver virksomhed inden for vand- og energiforsyning, transport eller posttjenester. Visse private virksomheder, der opererer inden for disse sektorer, er også omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014. I koncessionsdirektivet er ordregiverbegrebet ikke defineret ved direkte henvisning til de andre direktiver fra 2014 (det generelle og forsyningsdirek- tivet), men det følger ordregiverbegreberne fra disse direktiver og omfatter derfor ordregiverne fra begge direktiverne, hvilket giver god mening, da en koncessionskontrakt er en kontrakttype, som alle ordregivere kan benytte sig af. I forsvars- og sikkerhedsdirektivet henvises der vedrørende ordregiverbe- grebet direkte til udbudsdirektivet fra 2004 og forsyningsvirksomhedsdirekti- vet fra 2004, og da der ikke har været en hensigt om at ændre ordregiverbe- grebet med de nye udbudsdirektiver fra 2014, må det antages, at ordregiver- begrebet i forsvars- og sikkerhedsdirektivet skal være i overensstemmelse med ordregiverbegrebet i de nye direktiver fra 2014. Se om de øvrige direkti- ver i kapitel 10.
Hvis en kontrakt eller en ordregiver falder uden for udbudsdirektiverne,
følger det ikke nødvendigvis, at den pågældende kontrakttildeling slet ikke er omfattet af EU-reglerne om udbud. EUF-Traktaten og de almindelige prin- cipper om ligebehandling, gennemsigtighed mv. gælder også uden for det di- rektivregulerede område. Hvem der er pligtsubjekter for disse EU-regler, er ikke helt klart – dette spørgsmål er behandlet nærmere i kapitel 2, afsnit 2.1.
De forskellige regler om ordregivere behandles nedenfor i afsnit 2 og
3. Udbudsdirektivet fra 2014 giver mulighed for, at flere ordregivende myndigheder på forskellig vis kan købe ind sammen, enten lejlighedsvis, hvilket omtales i afsnit 4, eller via en indkøbscentral, hvilket behandles i afsnit 5. I afsnit 6 og 7 behandles tilfælde, hvor andre end ordregivende myndigheder kan være omfattet af udbudsdirektivet fra 2014, herunder om ordregivende myndigheder kan overdrage deres udbudspligt til andre i forbindelse med gennemførelsen af konkrete projekter. Derefter undersø- ges, i afsnit 8, hvem der er pligtsubjekter i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren. Begrebet »økonomisk aktør« defineres ens i alle direktiverne. Ordregivende myndigheder kan også være økonomiske aktører i udbudsdirektivernes forstand. Reglerne om økonomiske aktører, herunder konsortier, koncernforbundne tilbudsgivere og offentlige til- budsgivere, behandles i afsnit 9.
Udbudsreglerne fastsætter procedureregler for ordregivende myndigheders procedurer forud for indgåelse af offentlige kontrakter, jf. art. 1, stk. 1, i ud- budsdirektivet fra 2014. Ordregivende myndigheder er pligtsubjekter og skal følge procedurereglerne i udbudsreglerne.3 Definitionen af begrebet er derfor vigtigt.4
Begrebet ordregivende myndigheder omfatter følgende, jf. art. 2, stk. 1, nr. 1, i udbudsdirektivet fra 2014, som er implementeret ved § 24, nr. 28, i ud- budsloven:
– Staten,
– regionale eller lokale myndigheder,
– offentligretlige organer, og
– sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer.
3. Procedurereglerne gennemgås nærmere i kapitel 4.
4. Se også Xxxxxxxxxx, Xxx: The Law of Public and Utilities Procurement, vol. 1, 3rd ed., Sweet & Maxwell, London 2014, 340.
Hvis en offentlig enhed ikke er omfattet af disse kategorier, er der ikke ta- le om en ordregivende myndighed, og enheden er derfor ikke forpligtet af udbudsdirektiverne.5 Begrebet »ordregivende myndighed«, herunder begre- bet »offentligretligt organ«, er et EU-retligt begreb, der skal fortolkes ens for hele EU.6 Begrebet er således uafhængigt af den betegnelse, et organ har i na- tional ret. I henhold til EU-Domstolens faste retspraksis skal begrebet »ordre- givende myndighed« fortolkes i henhold til udbudsdirektivernes formål, og det skal afgrænses funktionelt.7 Endvidere vil EU-Domstolen i sin vurdering8 af, om en enhed falder ind under begrebet, lægge vægt på, om enheden er i stand til at yde en fortrinsstilling9 til den nationale industri, når den indkøber. Det bemærkes, at ethvert offentligt organ selvstændigt skal opfylde betingel- serne, dvs. in-house-enheder er ikke nødvendigvis ordregivende myndighe- der, blot fordi de er oprettet af en ordregivende myndighed.10
5. Dette gælder tilsyneladende, uanset om medlemsstaten opfatter organet som en or- dregivende myndighed, der er forpligtet af udbudsreglerne – se hertil C-46/15, Ambi- sig, EU:C:2016:530, præmis 23, hvor den endelige vurdering dog overlades til den nationale domstol. Klagenævnet for Udbud har i denne kontekst udtalt, at »en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt skal udbydes efter di- rektivet, som udgangspunkt skal medføre, at der foretages EU-udbud«, se kendelse af 07.06.2010, PlayTech Limited mod Danske Spil A/S.
6. C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU:C:2003:110, præmis 40. Dommen er beskrevet nedenfor i afsnit 2.2.1.1.
8. Jf. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. mod Strohal Rotationsdruck, EU:C:1998:4, præmis 33. Se også, Xxxxxxxxxx, Xxx: The Law of Public and Utilities Procurement, vol. 1, 3rd ed., Sweet & Maxwell, London 2014, 340.
9. I den engelske version anvendes ordet »preference«.
Direktiver, herunder udbudsdirektiverne, har på visse betingelser direkte vertikal virkning, således at der kan støttes ret på direktiverne over for med- lemsstaterne. Til medlemsstaten regnes alle ordregivende myndigheder, jf. kapitel 2.
I det følgende behandles de forskellige kategorier af ordregivende myn- digheder samt de særlige forhold, som gælder for hver af disse kategorier. Det kan indledningsvis bemærkes, at der gennem tiden er sket variation i præciseringen af definitionen af de forskellige ordregivende myndigheder. I det oprindelige bygge- og anlægsdirektiv fra 1971 var kun enkelte offentlig- retlige organer oplistet i bilag I til dette direktiv, hvilket fortsatte i udbudsdi- rektiverne fra 1993. Udbudsdirektivet fra 2004 havde et bilag, som med flere detaljer oplistede forskellige kategorier af ordregivende myndigheder – stats- lige ordregivere og offentligretlige organer. I udbudsdirektivet fra 2014 er bi- laget med listen af offentligretlige organer udfaset – måske pga. den omfat- tende retspraksis vedrørende definitionen.
2.1. Staten, regionale, lokale myndigheder og sammenslutninger heraf De ordregivere, som behandles i dette afsnit, er alle en del af dét, der traditio- nelt opfattes som medlemsstatens enheder eller organer.
Statslige myndigheder er ordregivere og dermed omfattet af udbudsreglerne. Der gælder lavere tærskelværdier for statslige ordregivere end for andre or- dregivere.11 Der er i udbudsdirektivet fra 2014, som i tidligere udbudsdirekti- ver, i bilag I en liste med de »statslige myndigheder«, der i hver medlemsstat betragtes som statslige ordregivere i udbudsdirektivets forstand. I udbudsdi- rektivet fra 2014 defineres »statslige myndigheder« som »de i Bilag I anførte ordregivende myndigheder og i det omfang, der på nationalt plan er foretaget berigtigelser eller ændringer, de enheder, der måtte være trådt i stedet herfor«, jf. art. 2, stk. 1, nr. 2, i udbudsdirektivet fra 2014. Således skal listen betegnes som udtømmende, omend der tages forbehold for ændringer. Det må antages, at statsbegrebet omfatter samtlige organer, der udøver lovgivende, udøvende og dømmende magt.12
For Danmark er alle ministerier, med unavngivne departementer, styrel- ser og institutioner, samt Folketinget, Rigsrevisionen, Rigspolitichefen og
11. Se cirkulæret om danske statslige ordregiveres udbudspligt i kapitel 6, afsnit 5.1.1.
12. Jf. C-323/96, Kommissionen mod Belgien, EU:C:1998:411, præmis 27.
anklagemyndigheden nævnt som statslige ordregivende myndigheder i bi- lag I. I udbudsloven defineres statslige ordregivende myndigheder som
»[o]rdregivere, der er en del af den statslige forvaltning«, jf. § 24, nr. 33. Der henvises i den forbindelse ikke til bilag I i udbudsdirektivet fra 2014. I bemærkningerne til lovforslaget til udbudsloven henvises derimod til direk- tivets bilag I, idet det bemærkes, at »[s]tatslige myndigheder er i henhold til direktivets artikel 2, nr. 2, de ordregivere, der er listet i direktivets bilag I«. Det bemærkes i øvrigt at »[b]ilag I til udbudslovens bilag 2 indeholder en liste over Danmarks statslige myndigheder. På listen findes bl.a. Folketinget og samtlige ministerier med antallet af tilhørende styrelser. Listen er ikke udtømmende og skal derfor kun læses vejledende«. Formuleringen i be- mærkningerne til udbudsloven er uheldig, idet den kan læses således, at li- sterne ikke er udtømmende – måske er denne formulering valgt, fordi stats- lige, regionale og kommunale myndigheder løbende oprettes og nedlægges, hvilket direktivets definition dog tager hensyn til, jf. lige ovenfor. Det må dog antages, at bilag I er den udtømmende liste over statslige ordregivere, så der ikke opstår tvivl om, hvilke ordregivere der er underlagt den lavere tærskelværdi.
Selvom kongehuset måske umiddelbart forekommer som en del af den
danske stat, er det tvivlsomt, om kongehuset er omfattet af begrebet »stat« i udbudsdirektivet fra 2014, da kongehuset ikke eksplicit er nævnt i listen i bi- lag I.13
Kommissionen kan vedtage delegerede retsakter med henblik på at ændre bilag I for at ajourføre fortegnelsen over statslige ordregivende myndighe- der.14 Dette kan ske efter meddelelse fra medlemsstaterne, hvis sådanne æn- dringer viser sig at være nødvendige for at kunne identificere de statslige or- dregivende myndigheder korrekt.
Tværstatslige ordregivere, fx to stater, der går sammen om at bygge en bro,15 er omfattet af udtrykket »sammenslutninger af disse myndigheder«.
2.1.2. Regionale og lokale myndigheder
Det forekommer, at der i forbindelse med ændringerne i definitionen af or- dregiverbegrebet i art. 2 i udbudsdirektivet fra 2014 er indført en unødvendig kompleksitet. I art. 2, stk. 1, nr. 3, i udbudsdirektivet fra 2014 angives det, at
14. Art. 6, stk. 7, jf. art. 87, i udbudsdirektivet fra 2014.
15. Fx blev Øresundsbroen bygget af et interessentskab dannet af Sverige og Danmark.
»ikkestatslige ordregivende myndigheder« er »alle ordregivende myndighe- der, som ikke er statslige myndigheder«. I forhold til definitionen af ordregi- vende myndigheder, jf. listen ovenfor i afsnit 2, er der således regionale, loka- le myndigheder og offentligretlige organer »tilbage«.16 Definitionen af of- fentligretlige organer følger i art. 2, stk. 1, nr. 4, mens definitionen af regiona- le og lokale myndigheder først fremgår af art. 2, stk. 2. I udbudsloven er defi- nitionerne listet alfabetisk, og i øvrigt defineres regionale og lokale myndig- heder ikke. Derimod er det ved udbudslovens definition af ikkestatslige or- dregivere i § 24, nr. 14, præciseret, at ikkestatslige ordregivende myndighe- der kan være regioner, kommuner samt offentligretlige organer.
I henhold til art. 2, stk. 2, i udbudsdirektivet fra 2014 om regionale og lo- kale myndigheder skal »regionale myndigheder« forstås som myndigheder, der er opført – dog ikke udtømmende – i NUTS 1 og 2, der er en fælles euro- pæisk nomenklatur, der opdeler medlemsstaterne i regionale områder med en specifik kode og et navn til hver regional enhed. »Lokale myndigheder« om- fatter alle myndigheder i de administrative enheder, der falder ind under NUTS 3, samt mindre administrative enheder. Der henvises i denne sammen- hæng til forordning 1059/2003/EF,17 som kategoriserer offentlige myndighe- der i EU med henblik på indsamling og offentliggørelse af en harmoniseret regionalstatistik for hele EU.
Også regionale og lokale myndigheder kan gå sammen i sammenslutnin- ger, jf. definitionen i art. 2, stk.1, nr. 1. I Danmark har regionerne etableret en sammenslutning i form af Regionernes Fælles Indkøb (RFI), og en række kommuner deltager i mere eller mindre faste indkøbsfællesskaber – se herom nedenfor i afsnit 4. Endvidere findes også sammenslutninger på tværs af stat og kommuner via Statens og Kommunernes Indkøbsservice (SKI), som er etableret som en indkøbscentral – se mere herom i afsnit 5.
2.2. Offentligretlige organer
I bilag III til udbudsdirektivet fra 2004, som opdateret ved Kommissionens afgørelse fra 2008,18 fandtes en liste af offentligretlige organer for hver med-
lemsstat, der dog ikke var udtømmende. Denne liste er ikke medtaget i direk- tivet fra 2014. Det har altid været definitionen af offentligretlige organer, jf. nedenfor, og ikke listens indhold, der i tvivlstilfælde har været afgørende for spørgsmålet om, hvorvidt et konkret organ eller lignende skulle anses for at være et offentligretligt organ.19 Når udbudsdirektivet fra 2014 ikke indehol- der en liste, er det selvfølgelig kun definitionen, der tæller – den tidligere liste kan dog tjene som fortolkningsbidrag.
For at give et indtryk af, hvilke organer der er tale om, kan det nævnes, at følgende enheder var angivet på listen for Danmarks vedkommende: Danmarks Radio, Det landsdækkende TV2, Danmarks Nationalbank, Sund og Bælt Holding A/S, A/S Storebælt, A/S Øresund, Øresundskonsortiet, Ørestadsselskabet I/S, Byfornyelsesselskabet København, Hoved- stadsområdets Sygehusfællesskab, Statens og Kommunernes Indkøbsservice, Post Dan- mark, Arbejdsmarkedets Tillægspension (ATP), Arbejdsmarkedets Feriefond, Lønmodta- gernes Dyrtidsfond og Naviair.
EU-Domstolen har fastslået, at formålet med udbudsreglerne er at åbne for konkurrence og skabe gennemsigtighed.20 Hensigten er at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske tilbudsgivere eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter, samt muligheden for, at et organ, der er finansieret af staten, lokale myndigheder eller andre of- fentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske.21 På denne baggrund har EU-Domstolen fastslået, at en formålsfortolkning af be-
ligretlige organer) og IV (statslige myndigheder omfattet af den lave tærskelværdi) i udbudsdirektivet fra 2004 og tilsvarende bilag i forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2004 som følge af de nye medlemsstaters tiltræden til EU. Afgørelsen ophæves af de nye direktiver fra 2014.
19. Se hertil C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU:C:2003:110, præmis 44, C-300/07, Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, EU:C:2009:358, præmis 45 og C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., EU:C:2007:786, hvor der i alle de nævnte sager var tale om et of- fentligretligt organ, samt C-526/11, EU:C:2013:543, præmis 18, hvor »sammenslut- ninger af læger« var nævnt som en kategori af offentligretlige organer i Tyskland i bilag III i udbudsdirektivet fra 2004, men EU-Domstolen fandt, at den konkrete sammenslutning af læger ikke var et offentligretligt organ, jf. præmis 30. Se også C- 380/98, University of Cambridge, EU:C:2000:529, hvor Cambridge Universitet an- lagde sag mod Storbritannien for at blive taget af listen med offentligretlige organer i bilagene til udbudsdirektiverne – denne dom er nærmere behandlet nedenfor i afsnit 2.2.3.1.
grebet »offentligretligt organ« leder til, at begrebet skal forstås vidt.22 Ved
»offentligretligt organ« forstås, jf. art. 2, stk. 1, nr. 4, i udbudsdirektivet fra 2014 ethvert organ:
»a) der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter,
b) som er en juridisk person og
c) hvis drift enten for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt dis- ses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentlig- retlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledel- ses- eller tilsynsorganet«.
Definitionen findes i § 24, nr. 27, i udbudsloven. De tre kumulative23 kriterier i definitionen gennemgås i de følgende afsnit.
2.2.1. Første kriterium: Almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter
Dette første kriterium har givet anledning til en omfattende retspraksis. Analysen deles derfor op i flere led.24 Indledningsvist behandles i afsnit
2.2.1.1 begrebet »almenhedens behov«. Herefter ses der i afsnit 2.2.1.2 på behov, der har eller ikke har industriel eller kommerciel karakter. Afslut- ningsvis behandles situationer, hvor organer opfylder forskelligartede be- hov i afsnit 2.2.1.3.
Vurderingen af, om det første kriterium er opfyldt, kan samlet set skitseres således:
UBD finder ikke anvendelse
UBD finder anvendelse
ja
Nej
Behov af kommerciel eller industriel karakter?
Ikke tale om et offentligretligt
organ
Figur 3.1: Almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter
Ja
Nej
Almenhedens behov?
UBD finder ikke anvendelse
Note: UBD = Udbudsdirektivet fra 2014, men da samme definition findes i de øvrige ud- budsdirektiver, kan figuren anvendes mere generelt.
Indledningsvist skal det undersøges, hvorvidt et organ er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov. Der er ikke nogen definition af begrebet hverken i udbudsdirektivet fra 2014 eller i udbudsloven. EU- Domstolen har udtalt sig om fortolkningen af begrebet i sin retspraksis og fastslået, at begrebet »almenhedens behov« er et EU-retligt begreb, som bør fortolkes i lyset af formålet med udbudsreglerne.25 Det betyder, at det er uaf- hængigt af, hvordan det defineres i medlemsstaterne. Endvidere har Domsto- len påpeget, at EU-lovgiver med anvendelsen af udtrykket »specielt« har haft en hensigt om, at alene enheder, der er oprettet med det specifikke formål at
25. Jf. C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU:C:2003:110, præmis 40.
imødekomme almenhedens behov (dog ikke behov af industriel eller kom- merciel karakter), og hvis drift imødekommer disse behov, skal være under- lagt bindende regler for offentlige indkøb.26
I Mannesman-dommen27 var en påstået ordregivende myndighed enean- svarlig for fremstilling af officielle administrative dokumenter, hvoraf visse var undergivet krav om fortrolighed eller sikkerhed, såsom pas, kørekort og identitetskort, mens andre skulle offentliggøre statens love og administrative forskrifter. EU-Domstolen konstaterede, at dette udgjorde en aktivitet til op- fyldelsen af almenhedens behov (der ikke var af industriel eller kommerciel karakter). EU-Domstolen anførte som begrundelse, at de dokumenter, der var tale om, var snævert forbundet med den offentlige orden og statsinstitu- tionernes virke, at der var krav om forsyningssikkerhed, og at produktionen foregik under vilkår, der kunne sikre, at reglerne om fortrolighed og sikker- hed blev overholdt.28
I Arnhem-dommen,29 som angik affaldsindsamling og -behandling, udtal-
»52 I det foreliggende tilfælde kan det ikke bestrides, at fjernelse og behandling af hus- holdningsaffald kan anses for at høre til almenhedens behov. Da det er muligt, at den grad af imødekommelse af dette behov, der anses for nødvendig af hensyn til den offentlige sundhed og miljøbeskyttelsen, ikke kan opnås ved de tjenesteydelser i form af hel eller delvis fjernelse, som tilbydes borgerne af private erhvervsdrivende, hører denne aktivitet til dem, hvorom en stat kan beslutte, at de skal udøves af offentlige myndigheder, eller med hensyn til hvilke den ønsker at bevare en afgørende indflydelse.«
Denne argumentation indeholder en indirekte reference til det velfærdsøko- nomiske begreb »markedsfejl«, som betyder, at markedet ikke leverer opti- malt.31 Hermed kan det ud fra økonomisk teori begrundes, at staten griber ind
26. C-567/15, LitSpecMet, EU:C:2017:736, præmis 35.
27. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. mod Strohal Rotationsdruck, EU:C:1998:4.
28. Se også C-187/16, Kommissionen mod Østrig, EU:C:2018:194, hvor EU-Domstolen fandt, at direkte tildeling af en kontrakt vedrørende fremstilling af identitetsdokumen- ter og andre officielle dokumenter til et østrigsk selskab uden afholdelse af en ud- budsprocedure var i strid med udbudsreglerne. Dommen behandles nærmere i kapitel 5, afsnit 8.6.
29. C-360/96, Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden mod BFI Holding BV, EU:C:1998:525.
i markedet på den ene eller anden måde (for – med udbudsterminologi – at imødekomme almenhedens behov). Der kan være mange årsager til markeds- fejl, og de kan have dynamisk karakter, således at fx teknologisk udvikling afhjælper dem.
Truley-dommen32 omhandlede begravelses- og bedemandsvirksomhed, som pga. en omstrukturering var blevet udskilt til et selvstændigt selskab, der var ejet af byen Wien, men agerede uafhængigt af byen Wien. Herefter mente selskabet, der varetog begravelses- og bedemandsvirksomhed, ikke længere, at det var forpligtet til at overholde udbudsdirektiverne ved indkøb hos under- leverandører. Truley var en sådan underleverandør, der – mens begravelses- og bedemandsvirksomheden var varetaget af et forvaltningsorgan integreret i byen Wiens administration – havde vundet et antal udbud. Truley klagede over den indkøbsprocedure, der var iværksat af det selvstændige selskab, da virksomheden herefter ikke fik tildelt kontrakter. EU-Domstolen fandt, at be- gravelses- og bedemandsvirksomhed kan anses for aktiviteter, der faktisk op- fylder almenhedens behov, da sådanne aktiviteter er forbundet med hensynet til den offentlige orden.33 Om de konkrete behovs eventuelle industrielle eller kommercielle karakter, se nedenfor, afsnit 2.2.1.2.
I Korhonen-dommen34 var det pågældende selskabs formål at købe, sælge
og udleje ejendomme samt at organisere og levere tjenesteydelser med hen- syn til vedligeholdelse af ejendomme og andre tjenesteydelser i sammenhæng dermed, som er nødvendige for administrationen af sådanne ejendomme. EU- Domstolen fandt, at disse formål ikke kun varetog de direkte berørte virk- somheders særlige interesser, men også interesser for byen Varkaus, der ejede selskabet. EU-Domstolen udtalte, at aktiviteterne, der udførtes af det om- handlede selskab, kunne anses for at imødekomme almenhedens behov, da de var egnede til at stimulere omsætningen og den økonomiske og sociale udvik- ling i det pågældende lokalområde. Domstolen tilføjede, at etablering af virk- somheder i en kommune som regel har gunstige følgevirkninger for kommu- nen i form af arbejdspladser, højere skatteindtægter og forbedring af udbud og efterspørgsel af varer og tjenesteydelser. Om de konkrete behovs eventuel- le industrielle eller kommercielle karakter, se nedenfor, afsnit 2.2.1.2.
fx Xxxxxx Xxx-Xxxxxx, Xxxxxxx X. Xxxxxxxx og Xxxxx X. Xxxxx: Microeconomic Theory, Oxford University Press, Oxford 1995, 350, og om fuldkommen konkurren- ce, se samme, kapitel 10.
32. C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU: C:2003:110.
34. C-18/01, Korhonen m.fl., EU:C:2003:300.
I LitSpecMet-dommen35 omhandlede spørgsmålet om en in-house-enhed, VLRD, der var oprettet som led i omstruktureringen af det litauiske jernbane- selskab med det formål at fremstille og vedligeholde lokomotiver og vogne samt elmotorvogne og motordrevne redskaber, var et offentligretligt organ. Det var et spørgsmål, som var blevet besvaret forskelligt af flere nationale in- stanser. EU-Domstolen henviste til forelæggelsesafgørelsen fra den nationale domstol, hvoraf fremgik, at VLRD’s aktivitet bestod i at levere gods og tjene- steydelser med henblik på at »sikre [sit moderselskabs] person- og godstrans- portvirksomhed«, samt at »såvel oprettelsen af [VLRD] som driften heraf stedse skulle tage sigte på at imødekomme stifterens behov, dvs. almenhe- dens behov«. Herefter påpegede EU-Domstolen, at VLRD’s levering af de ovenfor nævnte produkter og tjenesteydelser til det litauiske jernbaneselskab syntes at være nødvendig for, at det litauiske jernbaneselskab kunne varetage sin drift, som tilsigtede at imødekomme almenhedens behov. Heraf udledte Domstolen, at det så ud til, at VLRD var blevet oprettet specielt med henblik på at imødekomme sit moderselskabs behov, og at de behov, VLRD havde fået til opgave at imødekomme, udgjorde en nødvendig betingelse for, at mo- derselskabet kunne varetage driften i almenhedens interesse. EU-Domstolen overlod dog den endelig vurdering til den nationale domstol.
I FIGC -dommen var den omhandlede enhed en privatretlig forening,36 et
idrætsforbund, der udtrykkeligt ved lov var pålagt visse offentlige opgaver, såsom afvikling af konkurrencer og mesterskaber, forebyggelse og sanktione- ring af doping eller forberedelser på olympisk og højt niveau. EU-Domstolen fandt, at disse opgaver opfyldte almenhedens behov (der ikke var af industriel eller kommerciel karakter). I denne sammenhæng understregede Domstolen, at begrebet »offentligretligt organ« skal fortolkes funktionsbestemt, og at det derfor konkret var uden betydning, at der var tale om en privatretlig forening (og ikke et organ oprettet af den offentlige forvaltning). Se også om denne dom nedenfor i afsnit 2.2.3.2.
Samlet set foretager EU-Domstolen således en ret konkret vurdering af de faktuelle omstændigheder og lægger vægt på, at organets formål og op- gaver er relateret til opgaver, som i den pågældende medlemsstat udføres af den offentlige sektor, eller som den offentlige sektor har en interesse i (bredt forstået).
I bemærkningerne til udbudslovens § 24, nr. 27, der definerer et offentlig- retligt organ, eksemplificeres almenhedens behov på følgende vis:
35. C-567/15, LitSpecMet, EU:C:2017:736.
36. C-155-156/19, FIGC og Consorzio Ge.Se.Av., EU:C:2021:88.
»Det vil almindeligvis være opgaver som generelt og traditionelt anses for at være opga- ver, som det offentlige varetager. Eksempelvis opgaver indenfor inden for dag- eller døgn- tilbud til børn og voksne, miljø, sundhed, uddannelse, beskæftigelsesindsats eller opgaver på socialområdet.«
Denne eksemplificering må – vel i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis – siges at have et vist nationalt præg, idet udførelsen af de nævnte op- gaver i andre medlemsstater kan udføres af private virksomheder.
2.2.1.2. Behovenes karakter – (ikke) industrielt eller kommercielt
Når det er konstateret, at et organ opfylder almenhedens behov, må det over- vejes, hvorvidt de behov, dette organ har til formål at opfylde og faktisk op- fylder, er af kommerciel eller industriel karakter eller ej. I Arnhem-dommen37 udledte EU-Domstolen, at der i definitionen af offentligretlige organer son- dres mellem to kategorier af behov: Almenhedens behov, der ikke er af indu- striel eller kommerciel karakter, og almenhedens behov, der er af industriel eller kommerciel karakter.38 Organer, der er en del af den offentlige sektor, opfylder således altid almenhedens behov, hvilket giver god mening, da den offentlige sektor må antages altid at have almenhedens behov for øje.39 Dette synspunkt støttes også af den retspraksis, der er nævnt ovenfor i afsnit 2.2.1.1 om almenhedens behov, som EU-Domstolen fortolker bredt til at omfatte og- så de afledte interesser, som offentlige myndigheder kan have ved forskellige aktiviteter. Hvis et organ derimod har til formål at opfylde og faktisk opfylder behov, der er af kommerciel eller industriel karakter, vil dette organ ikke fal- de under betegnelsen offentligretligt organ og vil dermed ikke falde under udbudsdirektivets anvendelsesområde.
Ved fastlæggelsen af om behov i almenhedens interesse er af industriel el- ler kommerciel karakter eller ej, skal alle relevante konkrete forhold inddra- ges. Der er altså tale om en konkret vurdering fra sag til sag.
Det har været fremført, at private virksomheders evne til at levere de på- gældende ydelser skulle være et argument for, at behovene var af industriel eller kommerciel karakter. Dette argument er blevet afvist af EU-Domstolen i Arnhem-dommen.40 I denne sag kom EU-Domstolen vedrørende behovene
37. C-360/96, Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden mod BFI Holding BV, EU:C:1998:525.
40. C-360/96, Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden mod BFI Holding BV, EU:C:1998:525.
ind på betydningen af, dels at private virksomheder kan levere de pågældende tjenesteydelser, dels at der eksisterer konkurrence på et marked. Det givne til- fælde vedrørte som nævnt affaldsindsamling og -behandling, en aktivitet, som i andre dele af Holland blev udført af private virksomheder. EU-Dom- stolens udgangspunkt var, at der i definitionen af offentligretlige organer kun henvises til de formål, organerne skal opfylde, og ikke til, om private virk- somheder ville kunne opfylde disse behov. EU-Domstolen fastslog endvide- re, at den omstændighed, at der er konkurrence, ikke er tilstrækkelig til at udelukke, at et organ, der finansieres eller kontrolleres af staten, lokale myn- digheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske hensyn. Argumentet var, at et sådant organ fx kan blive for- anlediget til at lide økonomiske tab af hensyn til gennemførelsen af en be- stemt indkøbspolitik hos den enhed, som det står i et snævert afhængigheds- forhold til.41 Sagt med andre ord, argumenterer EU-Domstolen for, at offent- ligretlige organer ikke alene agerer profitmaksimerende, men også vil agere velfærdsmaksimerende.42 At offentligretlige organer kan »foranlediges« til denne adfærd, er et udtryk for det faktum, at der eksisterer et kontrolforhold (et snævert afhængighedsforhold) mellem staten og det offentligretlige organ. Herefter konstaterede EU-Domstolen, at der næppe kan forekomme akti- viteter, som under ingen omstændigheder kan udøves af private virksomhe- der. Derfor er der en risiko for, at begrebet »offentligretligt organ« bliver ind- holdsløst, hvis det er afgørende, om private virksomheder udøver de samme aktiviteter. EU-Domstolen fremførte endvidere det argument, at den ikke i sin tidligere praksis havde undersøgt, om private virksomheder kunne udføre de omhandlede aktiviteter, hvilket skal ses som et yderligere argument fra EU- Domstolen for, at det ikke er afgørende, om private virksomheder udfører el- ler tidligere har udført aktiviteter, der har til formål at opfylde almenhedens behov.43 Afslutningsvis erkendte EU-Domstolen dog, at den omstændighed, at der består en udviklet konkurrence, og navnlig den omstændighed, at det pågældende organ handler i en konkurrencesituation på markedet, kan være et indicium for, at der er tale om et behov hos almenheden, som faktisk har industriel eller kommerciel karakter.44 Herefter udtalte EU-Domstolen sig
»Towards a Theory of Nonprofit Institutions: An Economic Model of a Hospital«, American Economic Review 1970, 60(1), 64-74.
mere generelt om »almenhedens behov, dog ikke af industriel eller kommer- ciel karakter«. For det første er disse normalt behov, der opfyldes på en anden måde end ved at udbyde varer eller tjenesteydelser på markedet. Herved refe- rerede EU-Domstolen indirekte til det konkurrenceretlige virksomhedsbe- greb, der indebærer udøvelsen af økonomisk aktivitet, som består i at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked.45 Modsætningen hertil er ikkeøko- nomiske aktiviteter,46 som almenhedens behov af ikke industriel eller kom- merciel karakter således kan vedrøre. For det andet er det behov, som staten af hensyn til almenvellet vælger selv at imødekomme, eller med hensyn til hvilke den ønsker at bevare en bestemmende indflydelse.47 Denne definition refereres der til i flere senere domme.48
I Agorà-dommen49 fastslog EU-Domstolen, at et organ, som har til formål at udøve aktiviteter i form af organisering af messer, udstillinger og andre lignende aktiviteter, falder i kategorien »organ der opfylder almenhedens be- hov af industriel eller kommerciel karakter«. Det var ikke afgørende, at orga- net ikke havde fortjeneste for øje, da driften var baseret på kriterierne over- skud, effektivitet og rentabilitet.50 Derimod var det afgørende, at organet konkret handlede inden for et konkurrencepræget område.
I Truley-dommen,51 hvor der, jf. ovenfor i afsnit 2.2.1.1, var tale om al- menhedens behov, blev testen fra Arnhem-dommens præmisser om markeds- forholdene anvendt. Den nationale domstol havde oplyst, at der i medlemssta- ten fandtes mere end 500 bedemandsforretninger, der altså opererede på samme marked som det selskab, hvis status som ordregiver var omtvistet. Den nationale domstol havde spurgt, om en udviklet konkurrence i sig selv gør det muligt at fastslå, at de af almenhedens behov, som dette offentlige or- gan opfylder, er af industriel eller kommerciel karakter. EU-Domstolen hen- viste til Arnhem-dommens præmisser om betydningen af konkurrence på markedet og understregede, at det heraf fremgår, at det forhold, at der består en udviklet konkurrence, ikke i sig selv gør det muligt at konkludere, at der er tale om et behov hos almenheden, der har industriel eller kommerciel karak-
45. Se om det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb i kapitel 12, afsnit 2.1.
46. Se også om dette begreb i kapitel 12, afsnit 4.3.
47. Arnhem-dommen, præmis 50-51.
49. C-223 og 260/99, Agorà og Excelsior, EU:C:2001:259.
51. C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU: C:2003:110.
ter.52 Dog konstaterede EU-Domstolen, at forholdet ikke var helt uden betyd- ning. EU-Domstolen påpegede, at bedemands- og begravelsesvirksomhed i den pågældende medlemsstat var underlagt et krav om tilladelse, og tilladel- ser blev udstedt, hvis der var et konkret behov for flere udbydere. Endvidere påtog de offentlige myndigheder sig at betale for begravelser, hvor ingen an- dre var forpligtet til at afholde omkostningerne. EU-Domstolen udtalte af- slutningsvis, at den konkrete bedømmelse af, om der er tale om behov af den ene eller anden slags, skal foretages under hensyn til samtlige relevante retli- ge og faktiske omstændigheder, herunder de omstændigheder, der var afgø- rende i forbindelse med oprettelsen af det pågældende organ, og de betingel- ser, der regulerer dets virksomhed.53 Den endelige afgørelse blev på bag- grund af den vejledning, EU-Domstolen havde givet, overladt til den nationa- le domstol. I modsætning til i Agorá-dommen var det i Arnhem- og Truley- dommene ikke åbenlyst, at de omhandlede organer faktisk mødte konkurren- ce på de markeder, hvor de var aktive.
I Korhonen-dommen54 skulle EU-Domstolen besvare spørgsmålet om,
hvorvidt et aktieselskab, der er oprettet, ejet og drevet af en lokal myndighed, kan anses for at have til opgave at imødekomme almenhedens behov, dog ik- ke af industriel eller kommerciel karakter,55 når selskabets aktiviteter bestod i at erhverve tjenesteydelser med henblik på opførelse af bygninger bestemt til brug alene for private virksomheder (konkret var der tale om opførelse af kontorlokaler til private). Endvidere ønskede den nationale domstol at vide, om vurderingen ville være anderledes, hvis det omhandlede byggeprojekt til- sigtede at skabe fordelagtige betingelser i det pågældende lokalområde for udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed. EU-Domstolen fandt, som nævnt ovenfor i afsnit 2.2.1.1, at der var tale om almenhedens behov, men udtalte eksplicit, at det var vanskeligt at vurdere, om behovene var eller ikke var af industriel eller kommerciel karakter.56 EU-Domstolen gentog den test, den havde formuleret i Truely-dommen.57 Med udgangspunkt heri påpegede Domstolen, at det forhold, at der var konkurrence på det pågældende marked,
54. C-18/01, Korhonen m.fl., EU:C:2003:300.
56. Korhonen-dommen, præmis 46.
57. Korhonen-dommen, præmis 48.
og at det pågældende organ søgte at imødekomme erhvervslivets behov, ikke kunne tillægges afgørende betydning. Derfor var det afgørende særligt, under hvilke betingelser det pågældende organ udøvede sin virksomhed.58 EU- Domstolen lagde vægt på, at det pågældende selskab ifølge den nationale lovgivning altid primært skulle søge at fremme de almene interesser for ind- byggerne i det pågældende lokalområde. Derudover havde selskabet modta- get offentlig støtte til gennemførelsen af det i hovedsagen omhandlede ejen- domsprojekt. På denne baggrund fandt EU-Domstolen det sandsynligt, at ak- tiviteten, som havde givet anledning til tvisten for den national domstol, skul- le imødekomme et behov hos almenheden, der faldt uden for det industrielle eller kommercielle område.59
EU-Domstolen lagde sig således i Korhonen-dommen indirekte op ad praksis om organer, der opfylder forskellige behov, hvor de aktiviteter, der faktisk udføres, tillægges betydning, jf. nedenfor i afsnit 2.2.1.3. I Korhonen- dommen samlede EU-domstolen op på betydningen af konkurrence. Domsto- len pegede således på tre faktorer, der har betydning for, om de opgaver, der løses, er af industriel eller kommerciel karakter. Således udtalte domstolen, at et organ der 1) udøver sin virksomhed på normale markedsvilkår, 2) har til formål at skabe indtjening og 3) selv bærer de tab, der er forbundet med virk- somhedsudøvelsen, med al sandsynlighed vil falde under kategorien »behov af industriel eller kommerciel karakter«.60 Dette er kodificeret i betragtning 10 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014. Udbudsdirektiverne finder i så- danne situationer ikke anvendelse, idet et sådant organ normalt vil foretage transaktioner på betingelser, som udelukkende er begrundet i økonomiske overvejelser.61 I Korhonen-dommen antydede EU-Domstolen, at der konkret ikke var tale om sådanne omstændigheder. Denne vurdering bundede i, at medlemsstaten i sagen havde udtalt, at de ordregivende myndigheder, der ejede den omhandlede type selskab, ofte ikke ville lade sådanne selskaber gå konkurs, samt at formålet med den omhandle type selskab ikke måtte være fortjeneste i sig selv, men derimod var at imødekomme almenhedens behov.
På baggrund af EU-Domstolens praksis, som er gennemgået i dette afsnit, kan det opsummeres således, at der i vurderingen af, om der er tale om udfø- relsen af behov, der er eller ikke er af industriel eller kommerciel karakter, skal foretages en konkret vurdering fra sag til sag, hvor alle relevante forhold og faktiske omstændigheder skal inddrages. Relevante forhold kan, ifølge
58. Korhonen-dommen, præmis 50.
59. Korhonen-dommen, præmis 54-55.
60. Korhonen-dommen, præmis 51.
61. Korhonen-dommen, præmis 51.
EU-Domstolen, være de omstændigheder, der var afgørende i forbindelse med oprettelsen af det pågældende organ, og de betingelser, som regulerer dets aktiviteter, der har til formål at imødekomme almenhedens behov, her- under om der er konkurrence på markedet, om selskabet har vinding for øje, om det bærer de risici, der er forbundet med udøvelsen af aktiviteterne, samt om det eventuelt finansieres af det offentlige.62 Derudover skal der ses på, hvilket slags marked det offentligretlige organ opererer på, herunder om der er konkurrence på det pågældende marked (hvilket dog ikke i sig selv er af- gørende).
2.2.1.3. Organer, der opfylder forskelligartede behov
Der kan også være situationer, hvor organer opfylder forskelligartede behov. EU-Domstolen har fastlagt en praksis, hvorefter offentligretlige organer godt kan opfylde begge kategorier af almenhedens behov – både dem, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, og dem der er. Et offentligretligt or- gan, der udøver begge typer af aktiviteter, kan ikke undlade at anvende ud- budsdirektivet fra 2014, heller ikke for så vidt angår indkøb til de aktiviteter, der er af industriel og kommerciel karakter.63 Uanset sammensætningen af organets aktiviteter vil det således være en ordregivende myndighed med hensyn til alle indkøbsaktiviteter, hvis én aktivitet går ud på at opfylde al- menhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter. Dette betegnes også »smitteteorien«:64 Kategoriseringen som ordregivende myn- dighed smitter altså af, således at alle organets indkøb er omfattet af udbuds- pligt, når betingelserne for, at en udbudspligt består i henhold til udbudsreg- lerne, er opfyldt. Dette skyldes ifølge EU-Domstolen to forhold. For det før- ste at der ikke i definitionen af offentlige kontrakter sondres mellem kontrak- ter, der indgås for at opfylde de to kategorier af almenhedens behov. Og for det andet at en sådan sondring ville stride imod retssikkerhedsprincippet, der kræver, at EU-retlige regler skal fremstå klare, og deres anvendelse skal kun- ne forudses af de berørte parter.65
62. C-567/15, LitSpecMet, EU:C:2017:736, præmis 43.
63. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. mod Strohal Rotationsdruck, EU:C:1998:4, præmis 31-35. For en kritik af denne fremgangsmåde, se Xxxxxxxxxx, Xxx: The Law of Public and Utilities Procurement, vol. 1, 3rd ed., Xxxxx & Maxwell, London 2014, 366.
64. For denne betegnelse, se C-393/06, Ing. Aigner, EU:C:2008:213, præmis 30.
65. Mannesmann-dommen, præmis 32-34.
En af de første relevante domme i denne sammenhæng er Mannesmann- dommen,66 som også er behandlet ovenfor i afsnit 2.2.1.1, hvor EU- Domstolen antog, at det østrigske statstrykkeri skulle anses for et offentligret- ligt organ og dermed en ordregivende myndighed med pligt til at efterleve udbudsreglerne. EU-Domstolen udtalte i den forbindelse, at det relevante or- gan var oprettet specielt med henblik på at imødekomme identificerede behov hos almenheden, og at det var uden betydning, at et offentligretligt organ ud over denne opgave frit kan udøve andre former for virksomhed – i den kon- krete sag fremstilling af andre tryksager samt udgivelse og forhandling af bø- ger.67 Endvidere fandt EU-Domstolen det irrelevant, at imødekommelse af almenhedens behov kun udgjorde en relativ ubetydelig andel af den virksom- hed, statstrykkeriet faktisk udøvede, så længe organet fortsat konkret opfyldte de almene behov, som det specielt var forpligtet til at imødekomme.68 Dette er bekræftet i FIGC-dommen, hvor EU-Domstolen tilføjede, at det er uden betydning for vurderingen, om de andre aktiviteter, det pågældende organ – konkret en privatretlig idrætsforening – udøver, ikke har offentlig interesse og er selvfinansierende.69
I den efterfølgende Universale-Bau-dom70 gik spørgsmålene bl.a. på for- tolkning af ordlyden »oprettet specielt med henblik på«, som nu fremgår af art. 2, stk. 1, nr. 4, litra a, i udbudsdirektivet fra 2014 og § 24, nr. 27, litra a, i udbudsloven. Det pågældende organ var oprettet for – på kommercielt grund- lag – at drive anlæg til bortskaffelse af affald, der indeholdt forurenende stof- fer. Denne aktivitet var ikke forbeholdt det offentlige eller henlagt til det of- fentlige som opgave. Den nationale domstols udgangspunkt var derfor, at or- ganet ikke var oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter. Dette kan der må- ske sættes spørgsmålstegn ved, da selskabet var kontrolleret af Wien by, der således må have haft en interesse i oprettelsen af selskabet. Der var i henhold til sagens faktum enighed om, at det omhandlede organ på et senere tidspunkt faktisk havde påtaget sig at udføre opgaver, der skulle imødekomme almen-
66. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. mod Strohal Rotationsdruck, EU:C:1998:4.
68. Mannesman-dommen, præmis 25.
69. C-155-156/19, FIGC og Consorzio Ge.Se.Av., EU:C:2021:88, præmis 42-44. 70. C-470/99, Universale-Bau m.fl., EU:C:2002:746.
hedens behov, der ikke var af industriel eller kommerciel karakter. Spørgsmå- let var således, om denne ændring kunne gøre organet til et offentligretligt organ. Kommissionen antog, at dette ikke var tilfældet, da overdragelsen af denne opgave med at opfylde almenhedens behov, der ikke havde industriel eller kommerciel karakter, ikke havde ledt til ændringer af selskabets formål i henhold til vedtægterne. Dette formalistiske synspunkt tillagde EU- Domstolen ikke vægt.71 EU-Domstolen henviste til sin praksis i Mannesman- dommen, hvor den, jf. lige ovenfor, havde tillagt det afgørende vægt, at det relevante organ fortsat udøvede aktiviteter med henblik på at opfylde almen- hedens behov, der ikke var af industriel eller kommerciel karakter. På denne baggrund sluttede EU-Domstolen, at det er de faktisk udførte aktiviteter, der er afgørende for, om en enhed opfylder betingelserne for at udgøre et offent- ligretligt organ i udbudsdirektivets forstand72 – og således ikke baggrunden for oprettelsen af organet. I LitSpecMet-dommen har EU-Domstolen yderli- gere præciseret, at det er aktiviteterne på tidspunktet for tildelingen af den of- fentlige kontrakt, der er relevante for at afgøre, om organet er omfattet af ud- budsdirektivets procedureregler, og ikke eventuelt fremtidige aktiviteter.73
I Truley-dommen74 afviste EU-Domstolen at sondre mellem bedemands- ydelser »i snæver forstand« (begravelser og ligbrænding, drift af kirkegårde, mv.) og bedemandsydelser »i vid forstand« (indrykning af dødsannoncer, transport af afdøde mv.), da opdelingen forekom kunstig. EU-Domstolen ud- talte dog, at selv hvis man accepterede denne sondring og så på bedemands- ydelser »i snæver forstand« og tilmed godtog påstanden om, at sådanne ydel- ser udgjorde en relativt ubetydelig del af de aktiviteter, der ydes af bede- mands- og begravelsesvirksomheder, var der fortsat tale om imødekommelse af almenhedens behov.75
Smitteteorien gælder ikke på samme måde for ordregivende myndighe- der, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014, når de kø- ber ind i forbindelse med aktiviteter uden for de omfattede sektorer. For at der opstår udbudspligt i sådanne tilfælde, kræves, at ordregiveren også ud- gør en ordregivende myndighed under det udbudsdirektiv, som kontrakttil- delingen er omfattet af. Begrundelsen herfor er, at forsyningsvirksomheds- direktivet fra 2014 har et begrænset anvendelsesområde, se nærmere herom i kapitel 10, afsnit 3.1.
71. Universal-Bau-dommen, præmis 60.
72. Universale-Bau-dommen, præmis 55-56.
73. C-567/15, LitSpecMet, EU:C:2017:736, præmis 47.
74. C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU: C:2003:110.
75. Truley-dommen, præmis 54 og 56.
2.2.2. Andet kriterium: Juridisk person
Det andet kriterium, der definerer et offentligretligt organ, er, at organet er en juridisk person. Begrebet »juridisk person« og svaret på, hvilke virksomheds- former der falder inden for henholdsvis uden for begrebet, er ikke helt klart.
I Arnhem-dommen76 fastslog EU-Domstolen, at det er uden betydning, hvilken juridisk form det offentligretlige organ har, herunder om det er kon- cernforbundet med andre offentligretlige organer. I Arnhem-dommen var der tale om et fælleskommunalt aktieselskab. Det vil altså sige, at begrebet »juri- disk person« potentielt er meget bredt, idet der ikke stilles særlige krav til sel- skabsformen eller -strukturen. I Korhonen-dommen77 anførte en intervene- rende medlemsstat, at det var unødvendigt at afgøre, hvorvidt et selskab ejet af byen Varkaus var en ordregivende myndighed. Dette blev begrundet med, at udbuddet faktisk var gennemført af byen Varkaus og ikke af selskabet, der på tidspunktet for iværksættelsen af udbudsproceduren ikke var en juridisk person. Dette affejede EU-Domstolen med henvisning til, at udbudsprocedu- ren var foretaget af byen Varkaus på vegne af det ejendomsselskab, som skul- le oprettes. Desuden påpegede EU-Domstolen, at i henhold til national ret kunne stifterne af et selskab handle på selskabets vegne før dets indførelse i handelsregisteret, under forudsætning af at selskabet på datoen for dets indfø- relse i handelsregisteret påtager sig samtlige forpligtelser, som forudgående er blevet indgået i selskabets navn. Således kunne spørgsmålet om, hvorvidt det pågældende selskab var et offentligretligt organ, være af betydning for af- gørelsen af den nationale sag – kriteriet om, at organet skal være en juridisk person, var ikke genstand for yderligere behandling i dommen.
I bemærkningerne til § 24, nr. 27, litra b, i forslag til udbudslov angives
det, at kravet om, at organet skal være en juridisk person, betyder, at det på- gældende subjekt skal være i stand til at bære rettigheder og forpligtelser. Det understreges, at selskaber med et CVR-nummer vil være at betragte som en juridisk person, og at interessentskaber også vil være omfattet.78
76. C-360/96, Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden mod BFI Holding BV, EU:C:1998:525.
77. C-18/01, Korhonen m.fl., EU:C:2003:300.
»Hvorvidt interessentskabet er en ‘juridisk person’«, U.1984B.160. Det kan bemær- kes, at Øresundsbroen blev bygget af et interessentskab dannet af Sverige og Dan- mark. Endvidere var Ørestadsselskabet I/S nævnt på listen i bilag III til udbudsdirek- tivet fra 2004, der rummede en liste over offentligretlige organer i Danmark.
For at et organ er et offentligretligt organ i udbudsreglernes forstand, skal or- ganet være nært knyttet til staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, hvilket kan forekomme på tre forskellige må- der:
– Det finansieres for størstedelens vedkommende af staten, regionale eller lokale myndigheder eller af andre offentligretlige organer.
– det er underlagt ledelsesmæssig kontrol af disse myndigheder eller orga- ner.
– det har et administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, hvor mere end halvdelen af medlemmerne udpeges af staten, regionale eller lokale myn- digheder eller andre offentligretlige organer.
Der er således ikke tale om kumulative betingelser, hvilket vil sige, at blot én af de tre ovenstående former for tilknytning skal være relevant i en konkret sag.79 EU-Domstolen har forklaret, at de tre måder, hvorpå der kan være en nær tilknytning til staten, skal fortolkes som værende sammenlignelige i for- hold til tilknytningen,80 jf. nedenfor i afsnit 2.2.3.2. Hver form for tilknytning gennemgås nedenfor.
2.2.3.1. Offentlig finansiering
University of Cambridge-dommen81 er en præjudiciel afgørelse, som ud- sprang af en tvist mellem nationale universiteter og Storbritannien.82 Tvisten opstod, fordi universiteterne ikke mente, at de generelt udgjorde offentligret- lige organer og derfor ikke som kategori skulle nævnes i bilagene med lister over offentligretlige organer, som historisk set har været knyttet til de forskel-
80. C-273/99, Kommissionen mod Frankrig, EU:C:2001:70.
81. C-380/98, University of Cambridge, EU:C:2000:529.
lige udbudsdirektiver.83 Konkret fokuserede den nationale domstols spørgs- mål på flere elementer i udtrykket »finansieres for størstedelens vedkommen- de af staten, regionale eller lokale myndigheder eller af andre offentligretlige organer«. For det første vedrørte spørgsmålene, hvornår et organ finansieres af en eller flere ordregivende myndigheder. EU-Domstolen sondrede her mel- lem forskellige former for indtægter, som University of Cambridge helt kon- kret oppebar fra forskellige kilder. »Finansieres« skulle fortolkes således, at det omfattede stipendier eller tilskud, der betales af en eller flere ordregiven- de myndigheder for generelt forskningsarbejde, såvel som støtte til studeren- de, som de regionale uddannelsesmyndigheder betaler til universiteterne, og som svarer til undervisningsgebyr for navngivne studerende.84 Derimod ud- gjorde de betalinger, der foretages af en eller flere ordregivende myndigheder enten i forbindelse med en tjenesteydelsesaftale om forskningsarbejde (fx konsulentydelser) eller som modydelse for andre tjenesteydelser, såsom råd- givning eller tilrettelæggelse af konferencer, ikke offentlig finansiering i ud- budsdirektivernes forstand.85 For det andet vedrørte spørgsmålene udtrykket
»for mere end halvdelens vedkommende«, der i den engelske sprogversion af det relevante direktiv hed »for the most part«, og som nu i den danske sprog- version af udbudsdirektivet fra 2014 hedder »for størstedelens vedkommen- de«. University of Cambridge argumenterede for, at der skulle ske en kvalita- tiv fortolkning, baseret på om ordregivende myndigheder kunne have en ind- flydelse på universiteternes indkøbspolitikker. Dette afviste EU-Domstolen, der fastslog, at »for mere end halvdelens vedkommende« skal forstås kvanti- tativt som mere end halvdelen.86
Spørgsmålet om, hvilke midler der skal indgå i vurderingen af, om et or- gan finansieres af en eller flere ordregivende myndigheder, var også centralt i Bayerischer Rundfunk-dommen,87 der vedrørte licensmidler, og Oymanns- dommen,88 der vedrørte obligatoriske sundhedsbidrag. Bayerischer Rund- funk-dommen omhandlede en situation, hvor de offentlige radio- og tv-sel- skaber i Tyskland ved en forvaltningsaftale havde oprettet en licensopkræv- ningscentral, »GEZ«. Det var dette organs tildeling af en tjenesteydelseskon-
83. Som nævnt ovenfor i afsnit 2.2 er dette bilag udgået med udbudsdirektiverne fra 2014.
84. University of Cambridge-dommen, præmis 22-23.
85. University of Cambridge-dommen, præmis 24.
87. C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., EU:C:2007:786.
88. C-300/07, Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, EU:C:2009:358.
trakt om rengøring, som var omtvistet, idet kontraktens værdi var over det re- levante udbudsdirektivs tærskelværdi, uden at procedurerne i direktivet var fulgt. De offentlige radio- og tv-selskaber var af den opfattelse, at de ikke var ordregivende myndigheder, fordi finansieringen af offentlig radio- og tv- virksomhed skete via licensmidler, som blev betalt af tv-seerne, og fordi der således hverken var nogen offentlig finansiering eller kontrol (spørgsmålet om kontrol behandles nedenfor i afsnit 2.2.3.2). EU-Domstolen fastslog ind- ledningsvis, at der var tale om offentlig finansiering, og påpegede, at ordly- den i definitionen af offentligretlige organer ikke indeholder en præcisering af, hvordan finansieringen skal ske, herunder kræves det ikke, at finansierin- gen sker direkte fra staten eller andre ordregivende myndigheder.89 Herefter påpegede EU-Domstolen, at idet begrebet »offentligretligt organ« i henhold til fast retspraksis skal fortolkes i lyset af udbudsdirektivernes formål, må det- te også være tilfældet for begrebet »finansieres af staten«.90 I denne fortolk- ning tog EU-Domstolen udgangspunkt i, at licensen havde hjemmel i lovgiv- ningen og således ikke var resultatet af en kontrakt mellem tv-selskaberne og forbrugerne. Endvidere var det et fast beløb fastsat af statslige myndigheder, der udløstes af det faktum, at en forbruger ejede et tv-apparat. Således ud- gjorde licensen ikke vederlag for ydelser leveret af radio- og tv-selskaberne. Herved henviste EU-Domstolen til sondringen mellem forskellige former for finansiering, som den havde foretaget i University of Cambridge-dommen, jf. ovenfor.91 Der var såedes tale om, at de offentlige radio- og tv-selskaber blev finansieret af staten. I Bayerischer Rundfunk-dommen udtalte EU-Domstolen også, at der ikke kan være en forskellig vurdering alt efter, om de økonomi- ske midler føres over det offentlige budget eller ej. Det gør således ingen for- skel, om staten først opkræver licensen og derefter stiller de indtægter, der hidrører herfra, til rådighed for de offentlige radio- og tv-selskaber, eller om staten giver disse organer ret til selv at foretage denne opkrævning.92 Derved anlagde EU-Domstolen en effektbaseret vurdering, som man kan argumente- re for, står i modsætning til PreussenElektra-dommen,93 der vedrører stats- støtte. I PreussenElektra-dommen lagde EU-Domstolen afgørende vægt på, at der ikke var nogen statslige midler, jf. art. 107, stk. 1, TEUF, involveret i kompensationen for ekstraomkostningerne ved produktionen af grøn elektri-
89. C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., EU:C:2007:786, præmis 34.
91. Bayerischer Rundfunk-dommen, præmis 45.
92. Bayerischer Rundfunk-dommen, præmis 47.
93. C-379/98, PreussenElektra, EU:C:2001:160.
citet. De ekstra omkostninger blev dækket ved, at afregningsprisen mellem producent og distributør var fastsat på et bestemt niveau ved lov. Argumentet fra EU-Domstolen var, at de pågældende midler aldrig kom i berøring med statskassen, men foregik ved betaling fra forbrugerne samt ved fordeling af omkostningerne mellem elproducenterne og eldistributørerne. PreussenElek- tra-dommen nævnes ikke eksplicit af EU-Domstolen i Bayerischer Rund- funk-dommen og diskuteres heller ikke af generaladvokaten.94 Den forskelli- ge tilgang kan måske forklares med, at statsstøttereglerne ikke skal kunne an- vendes over for alle former for offentlig regulering, således at medlemssta- terne beholder et vist råderum.95 Det er således muligt i henhold til EU- Domstolens praksis rent juridisk at konstruere sig ud af statsstøttereglerne. Derimod kan udbudsreglerne pga. deres formål ikke tillade juridiske kon- struktioner, som undtager visse organer fra udbudspligt. Denne opfattelse støttes også af EU-Domstolens vide fortolkning af ordregiverbegrebet, som er nævnt i afsnit 2.2.
Oymanns-dommen96 vedrørte spørgsmålet, om tyske sygekasser udgjorde offentligretlige organer. Sygekasserne var for langt størstedelens vedkom- mende finansieret af arbejdstager- og arbejdsgiverbidrag. EU-Domstolen på- pegede, at bidragene ikke udgjorde betaling for en konkret ydelse, samt at bi- dragenes størrelse var fastsat efter de forsikredes betalingsevne. Således kun- ne sygekasserne selv fastsætte bidragenes størrelse, hvilket i henhold til den nationale domstol udgjorde en forskel i forhold til Bayerische Rundfunk- dommen. Imidlertid understregede EU-Domstolen, at bidragssatserne skulle godkendes af offentlige myndigheder, og EU-Domstolen kom til den konklu- sion, at sygesikringsordninger, som de i sagen omhandlede, opfylder betin- gelsen om »finansiering for størstedelens vedkommende af staten«.97 Be- grundelse var, at de var stiftet ved en statslig retsakt, at de offentlige myndig- heder stillede garantier for dem, og at inddrivelsen af bidragene sikredes gen- nem en inddrivelsesform, som henhørte under udøvelsen af offentlig myn- dighed.
96. C-300/07, Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, EU:C:2009:358.
97. Oymanns-dommen, præmis 57.
Således vil der i et antal sager, hvor statslige og andre ordregiveres finan- siering er indirekte, alligevel være tale om, at et organ er finansieret af sta- ten/andre ordregivere. Dét, man kan udlede af den ovenfor behandlede prak- sis, er, at der for finansiering, der kommer fra private, skal være en form for kontrol med eller regulering af finansieringen, før den »konverteres« til indi- rekte statslig/andre ordregiveres finansiering.
I IVD-dommen98 opsummerede EU-Domstolen sin praksis om indirekte finansiering sådan, at indirekte finansiering kan gennemføres i form af en af- gift, der – for så vidt angår dens princip og størrelse – er fastlagt og pålagt ved lov. Imidlertid kan indirekte finansiering ikke udgøres af vederlag fra de betalingspligtige personer for den faktiske benyttelse af ydelser, der leveres af det pågældende organ. Endelig skal opkrævningsmetoden for den indirekte finansiering henhøre under udøvelsen af offentlig myndighed.99 IVD-dom- men vedrørte en sammenslutning af læger, Ärztekammer, som opkrævede bi- drag fra medlemmerne. Spørgsmålet var, om Ärztekammer var et offentlig- retligt organ i udbudsdirektivernes forstand. Det nye i denne sag var det for- hold, at selvom hjemlen til at opkræve bidraget var fastsat ved lov, så havde staten eller andre ordregivende myndigheder ikke indflydelse på Ärztekam- mers aktiviteter. National lovgivning fastsatte organets opgaver og måden, hvorpå størstedelen af finansieringen skulle fremskaffes. Derudover foreskrev national lovgivning, at størrelsen af de bidrag, som dets medlemmer skulle betale, skulle godkendes af en tilsynsmyndighed. På trods af denne regulering fandt EU-Domstolen, at Ärztekammer konkret havde en organisatorisk og budgetmæssig uafhængighed, som var til hinder for, at sammenslutningen kunne anses for at stå i et nært afhængighedsforhold til de offentlige myndig- heder. Følgelig indebar et sådant organs finansieringsordning ikke, at det for størstedelens vedkommende var finansieret af de offentlige myndigheder – finansieringsordningen indebar også, at der ikke var mulighed for, at organets drift blev kontrolleret af offentlige myndigheder.100
Retstilstanden vedr. finansiering kan sammenfattes således, at EU-Dom-
stolen skelner mellem direkte og indirekte finansiering. Direkte offentlig fi- nansiering er midler, der tilføres organet uden konkrete modydelser. Indirekte offentlig finansiering kan have form af fx en afgift eller et bidrag, som fast- sættes, opkræves og inddrives under offentlige myndigheders kontrol, og som ikke udgør vederlag for en konkret modtaget ydelse. Begge former for finan-
98. C-526/11, IVD, EU:C:2013:543.
siering betyder, at der er tale om, at et organ finansieres af en eller flere or- dregivende myndigheder.
Kriteriet om offentlig kontrol medfører, at der er tale om et offentligretligt organ,101 når staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentlig- retlige organer i det mindste indirekte kan udøve kontrol med dets indkøb.102 I Connemara-dommen103 antog EU-Domstolen, at et skovkontor var en or- dregivende myndighed i den forstand, hvori udtrykket anvendes i udbudsdi- rektiverne. EU-Domstolen hæftede sig ved, at det var staten, der havde opret- tet skovkontoret og overladt det visse opgaver. Opgaverne bestod primært i at opretholde statsskovene og en skovbrugsindustri, men også at indrette for- skellige installationer i almenhedens interesse. Det var også staten, der havde retten til at udnævne skovkontorets øverste ledelse. Ministeren havde adgang til at give skovkontoret instrukser, navnlig at forpligte det til at respektere ho- vedlinjerne i statens politik vedrørende skovdrift eller til at indrette nærmere bestemte tjenesteydelser eller installationer. De beføjelser, der var tillagt mi- nisteren på området, gav endvidere staten mulighed for at kontrollere skov- kontorets økonomiske aktivitet. Det fremgik heraf, at selvom ingen bestem- melser udtrykkeligt fastsatte, at den statslige kontrol specifikt omfattede skovkontorets offentlige indkøb, kunne staten i det mindste indirekte udøve en sådan kontrol.
I en traktatbrudssag mod Frankrig104 påpegede EU-Domstolen, at kontrol- len med driften er en af tre alternative betingelser i bestemmelsen om offent- ligretlige organers tilknytning til det offentlige. Derfor skal kriteriet fortolkes således, at der skal være en tilknytning til det offentlige, der er sammenligne- lig med den, der består, når et af de to andre alternative kriterier er opfyldt, dvs. når finansieringen i det væsentligste hidrører fra offentlige myndigheder, eller når det offentlige udpeger mere end halvdelen af medlemmerne til det pågældende organs styrende organer. I det konkrete tilfælde var de franske almennyttige boligselskaber så stramt reguleret i henhold til lovgivningen og
103. C-306/97, Connemara Machine Turf, EU: C:1998:623.
104. C-273/99, Kommissionen mod Frankrig, EU:C:2001:70, præmis 49.
ved det tilsyn, som var pålagt, at EU-Domstolen konkluderede, at kriteriet om kontrol var opfyldt.
Det er dermed, som præciseret i Truley-dommen,105 ikke nok, at der for en anden ordregivende myndighed er pligt til at udføre almindelig efterfølgende kontrol (tilsyn), idet en sådan kontrol per definition ikke gør det muligt for de offentlige myndigheder at påvirke det omhandlede organs afgørelser på om- rådet for offentlige kontrakter.106 Dette blev gentaget i IVD-dommen, hvor EU-Domstolen præciserede, at en efterfølgende kontrol, der er begrænset til at kontrollere, at organets budget vil balancere, er utilstrækkelig til (alene) at udgøre kontrol i henhold til definitionen af et offentligretligt organ.107
Derimod er kriteriet om kontrol opfyldt i tilfælde, hvor de offentlige myn- digheder ikke kun kontrollerer det omhandlede organs årsregnskaber, men også organets drift på grundlag af talmæssig rigtighed, forskriftsmæssighed, sparsommelighed, rentabilitet og formålstjenlighed. Det er ligeledes et udtryk for aktiv kontrol, hvis de offentlige myndigheder har kompetence til at aflæg- ge besøg i selskabets driftslokaler og anlæg samt til at videregive resultaterne af disse kontrolbesøg til en regional eller lokal myndighed, der gennem et an- det selskab ejer kapitalen i det omhandlede selskab.108 EU-Domstolen fandt på denne baggrund, at der i Truley-dommen under de konkrete omstændig- heder formentlig var tale om udøvelsen af en aktiv kontrol med det pågæl- dende selskab.
Betingelsen om kontrol blev undersøgt i detaljer af EU-Domstolen i FIGC-dommen,109 som omhandlede spørgsmålet om kontrol i forhold til en privatretlig idrætsforening, der var pålagt opgaver i den offentlige interesse, såsom afholdelse af konkurrencer mv., og således opfyldte almenhedens be- hov, der ikke havde industriel eller kommerciel karakter. Udøveren af den angivelige kontrol var den nationale italienske olympiske komité (CONI), som var en offentligretlig juridisk person underlagt det italienske kulturmini- sterium. CONI havde i det væsentligste til opgave at fastsætte regler på sportsområdet, at kontrollere deres korrekte anvendelse og kunne udelukken- de gribe ind i tilrettelæggelsen af konkurrencer og forberedelsen til De Olympiske Lege. CONI regulerede ikke den daglige organisering og praksis for de forskellige idrætsforbund. EU-Domstolen fandt derfor umiddelbart ik- ke, at CONI kunne anses for et hierarkisk organ, der var i stand til at kontrol-
105. C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU: C:2003:110.
106. Truley-dommen, præmis 70.
107. C-526/11, IVD, EU:C:2013:543, præmis 29.
108. C-373/00, Xxxxx Xxxxxx, EU:C:2003:110, præmis 74.
109. C-155-156/19, FIGC og Consorzio Ge.Se.Av., EU:C:2021:88.
lere og styre driften af de nationale idrætsforbund, der eksplicit nød forvalt- ningsmæssig autonomi, hvilket i henhold til Domstolen talte imod, at CONI ville være i stand til at påvirke ledelsen af et nationalt idrætsforbund som FIGC, bl.a. på området for indgåelse af offentlige kontrakter. Således var der formentlig ikke tale om aktiv kontrol som i Truley-dommen. Imidlertid un- derstregede EU-Domstolen, at det tilkom den forelæggende ret at undersøge, om de forskellige beføjelser, som CONI var tillagt i forhold til FIGC, samlet set betød, at der forelå en nær tilknytning/kontrol, der gav mulighed for en sådan indflydelse. Med henblik på denne undersøgelse gav Domstolen den nationale ret meget detaljerede anvisninger om, hvilke forhold denne skulle inddrage – derfor er dommen interessant som et eksempel på, hvad EU- Domstolen synes at tillægge vægt i en konkret sag.110
2.2.3.3. Det offentlige udpeger mindst halvdelen af ledelsen
Hvis et konkret organ har et administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, hvor mere end halvdelen af medlemmerne udpeges af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, er der tilstrækkelig nær tilknytning til det offentlige til, at denne betingelse er opfyldt.
Betingelsen om udpegelse af repræsentanter til administrations-, ledelses- eller tilsynsorganer blev indirekte undersøgt i Wall-dommen.111 Sagen ved- rørte en halvoffentlig virksomhed, som havde vundet en koncessionskontrakt ved et udbud. I forbindelse med en underleverance besluttede den halvoffent- lige virksomhed at skabe konkurrence frem for at benytte den i tilbuddet op- lyste underleverandør, Wall. Da Wall ikke blev tildelt underleverandørkon- trakten, klagede denne over, at udbudsdirektiverne ikke var blevet overholdt i forbindelse med konkurrencen om underleverandørkontrakten. Den nationale domstol var i tvivl om, hvorvidt den halvoffentlige koncessionshaver var en ordregivende myndighed, som var forpligtet af de udbudsretlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og ikkeforskelsbehandling. Da underle- verandørkontrakterne også var koncessionskontrakter, spurgte den nationale domstol primært til traktaternes bestemmelser (da koncessionsdirektivet end- nu ikke var vedtaget). EU-Domstolen tog dog udgangspunkt i definitionen af en ordregivende myndighed i tjenesteydelsesdirektivet fra 1992. Den begrun- dede dette med, at reglerne om fri bevægelighed og udbudsdirektiverne for- følger de samme formål. EU-Domstolen gik dog ikke systematisk frem efter definitionen af et offentligretligt organ, men slog kriterierne, der definerer et
110. FIGC-dommen, præmis 58 ff. 111. C-91/08, Wall, EU:C:2010:182.
3. Ordregivere i andre direktiver
sådant, sammen. Den undersøgte først, om den halvoffentlige virksomhed var
»under effektiv kontrol af staten«. 51 procent af den halvoffentlige virksom- heds kapital var ejet af byen Frankfurt – de resterende 49 procent var ejet af en privat virksomhed. Da der ikke kunne træffes beslutninger på generalfor- samlingen uden 75 procent af stemmerne, og idet Frankfurt by kun kunne ud- pege 25 procent af medlemmerne af bestyrelsen, fandt EU-Domstolen, at Frankfurt by ikke udøvede en effektiv kontrol med den halvoffentlige virk- somhed.112 Dette var til dels også baseret på EU-Domstolens holdning til pri- vat kapital i in-house-situationer, se herom i kapitel 6, afsnit 5.3.3. For det andet undersøgte EU-Domstolen, om den halvoffentlige virksomhed operere- de på et marked med konkurrence, jf. ovenfor i afsnit 2.2.1.2. Det var oplyst i sagen, at over halvdelen af den halvoffentlige virksomheds omsætning kom fra byen Frankfurt. EU-Domstolen påpegede, at der var tale om modydelser i form af tjenesteydelser, således at der ikke var tale om, at Frankfurt by »fi- nansierede« den halvoffentlige virksomhed,113 se ovenfor afsnit 2.2.3.1, om University of Cambridge-dommen.114 Endvidere lagde EU-Domstolen vægt på, at den halvoffentlige virksomhed hentede en stor del af sin omsætning fra andre offentlige myndigheder og private kunder. Derudover var den i hoved- sagen omhandlede koncession blevet tildelt efter afholdelse af en konkurren- ce. Dermed var det godtgjort, at den halvoffentlige virksomhed opererede på et marked med konkurrence.115 Terminologien i dommen er lidt uklar, fordi EU-Domstolen ender med at konkludere, at den halvoffentlige virksomhed ikke kan sidestilles med en offentlig myndighed,116 frem for at den ikke var et offentligretligt organ.
3. Ordregivere i andre direktiver
Ud over ordregiverbegrebet i udbudsdirektivet fra 2014 findes også et ordre- giverbegreb i forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014, koncessionsdirekti- vet og forsvars- og sikkerhedsdirektivet. Ordregiverbegreberne for hvert af disse direktiver gennemgås i kapitel 10 og er derfor ikke genstand for yderli- gere behandling i dette kapitel, se om ordregiverbegrebet i koncessionsdirek-
112. Wall-dommen, præmis 50-52.
114. C-380/98, University of Cambridge, EU:C:2000:529. 115. C-91/08, Wall, EU:C:2010:182, præmis 56-57.
tivet i kapitel 10, afsnit 2.1.1, i forsyningsvirksomhedsdirektivet i kapitel 10, afsnit 3.1.1, i forsvars- og sikkerhedsdirektivet i kapitel 10, afsnit 4.1.
I forhold til de diskussioner der foretages i resten af bogen, skal det kort nævnes, at art. 3 og 4 i forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014 sondrer mellem »ordregivende myndigheder« og »ordregivende enheder«. Ordregi- vende myndigheder defineres på samme vis som i udbudsdirektivet fra 2014, jf. afsnit 2 ovenfor.117 Ordregivende enheder defineres som ordregivende myndigheder, offentlige virksomheder eller private virksomheder, der har få- et tildelt særlige eller eksklusive rettigheder, og som udøver en af de aktivite- ter, som forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014 gælder for.118 Således er kun kontrakter, der tildeles vedrørende udøvelsen af en af de følgende aktivi- teter omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014: gas og varme, elektricitet, vand, transporttjenester og posttjenester.119 Både ordregivende myndigheder og ordregivende enheder som defineret henholdsvis i udbudsdi- rektivet fra 2014 og forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014 kan være or- dregivere under både koncessionsdirektivet og forsvars- og sikkerhedsdirek- tivet.
4. Lejlighedsvise fælles udbud (fx indkøbsfællesskaber)
I henhold til art. 38, stk. 1, i udbudsdirektivet fra 2014, som er implementeret ved § 123 i udbudsloven, kan ordregivere aftale at gennemføre udbud i fæl- lesskab. Dette var også muligt under de tidligere direktiver.120 Af præamblen til udbudsdirektivet fra 2014 fremgår imidlertid, at givet den vigtige rolle, fælles udbud kan spille, fx i forbindelse med innovation, så bør reglerne her- for præciseres.121 Lejlighedsvis fælles udbud dækker over mere eller mindre faste udbudsfællesskaber, og det præciseres i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014, såvel som i forarbejderne til udbudsloven, at der eksempelvis kan være tale om samordnede udbud eller udbud i fællesskab.
Det fremgår af bemærkningerne til § 123, stk. 1, i forslaget til udbudslov at: »Der er tale om et samordnet udbud, hvis ordregivere eksempelvis foretager udbud, hvor flere ordregi-
117. Jf. art. 3 i forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014.
118. Jf. art. 4 i forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014.
119. Se hertil art. 8-14 i forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 2014.
120. Se hertil kendelse af 24.02.2014, Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S.
121. Betragtning 71 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014.
vere i fællesskab udarbejder en tekniske specifikation angående et indkøb af bygge- og an- lægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, men hvor ordregiverne hver især gennemfører en separat udbudsprocedure«, mens der vil »være tale om et udbud i fællesskab, hvor flere ordregivere enten foretager indkøb sammen eller overdrager forvaltningen af udbuddet til en ordregiver, der indkøber på vegne af alle de deltagende ordregivere«.
Lejlighedsvise fælles udbud beskrives i betragtning 71 i præamblen til ud- budsdirektivet fra 2014 som:
»mindre institutionaliserede og systematiske fælles udbud eller fast praksis med anvendel- se af tjenesteydere, der forbereder og håndterer udbudsprocedurerne på en ordregivende myndigheds vegne og for dennes regning og efter dennes anvisninger«.
At den sidstnævnte faste praksis med at anvende en tjenesteyder, der forbere- der og håndterer udbudsprocedurerne for ordregivende myndigheder – en så- kaldt indkøbsrådgiver122 – skulle udgøre fælles udbud, er ikke åbenlyst. Men det må forstås som en mulighed for, at ordregivende myndigheder også kan få gennemført fælles udbud af en indkøbsrådgiver. Sondringen mellem lejlig- hedsvise fælles udbud ved brug af en indkøbsrådgiver og køb via indkøbscen- tral er her særlig relevant. Hvis fælles udbud gennemføres af en indkøbsråd- giver, skal indgåelsen af aftalen med denne rådgiver ske i overensstemmelse med udbudsdirektivets almindelige bestemmelser, mens ordregiver(e) på vis- se betingelser kan benytte de ydelser, der leveres af en indkøbscentral, uden først at følge udbudsprocedurerne.
Det præciseres endvidere i betragtning 71, at fælles udbud kan antage mange forskellige former. Disse spænder fra samordnede udbud og udarbej- delse af fælles tekniske specifikationer for kontraktobjekter, der vil blive ind- købt af en række ordregivende myndigheder, som hver især gennemfører en separat udbudsprocedure, til situationer, hvor de pågældende ordregivende myndigheder gennemfører en udbudsprocedure i fællesskab. Sidstnævnte kan ske, enten ved at de ordregivende myndigheder handler sammen, eller ved at overdrage forvaltningen af udbudsproceduren til én ordregivende myndighed på vegne af alle de ordregivende myndigheder.
Fordelingen af ansvaret for overholdelsen af udbudsdirektiverne mellem de ordregivere, der gennemfører et udbud i fællesskab, fastlægges i ud- budsdirektivet fra 2014.123 Hovedreglen er, at uanset hvordan gennemførel-
sen af udbuddet konkret organiseres, så er alle de omfattede ordregivere in- dividuelt ansvarlige for overholdelsen af udbudsreglerne. Hvis det imidler- tid kun er dele af udbuddet, der udføres i fællesskab, så er ordregiverne fuldt ansvarlige for de fælles dele, mens de kun er ansvarlige for deres egen gennemførelse af de resterede dele af udbuddet. Dele af et udbud, som den enkelte ordregiver kan have ansvaret for, er fx tildelingen af en kontrakt, indgåelsen af en rammeaftale, anvendelsen af et dynamisk indkøbssystem, fornyet konkurrence i henhold til en rammeaftale eller fastlæggelsen af, hvem af de økonomiske aktører, der skal være parter i en rammeaftale, der skal udføre en given opgave.124
I udbudsloven er direktivets regler om fælles udbud suppleret med følgen- de bestemmelse:125
»Stk. 5. Udbudsbekendtgørelsen skal indeholde oplysninger, der gør det muligt at iden- tificere samtlige deltagende ordregivere i det fælles udbud. Det skal desuden fremgå af ud- budsmaterialet, hvilke dele af udbudsprocessen den enkelte ordregiver er ansvarlig for.«
Sådan information kræves også i henhold til udbudsdirektivets bilag V, del C, nr. 4, så bestemmelsen tjener blot til at fremhæve forpligtelser, der følger af udbudsdirektivet fra 2014.
Med den begrundelse, at grænseoverskridende fælles udbud ofte giver an- ledning til juridiske vanskeligheder,126 er der ved art. 39 i udbudsdirektivet fra 2014 sket en regulering heraf. Art. 39 er implementeret ved §§ 124-126 i udbudsloven. Fælles udbud over grænserne angives at være en mulighed for, at ordregivende myndigheder drager størst mulig fordel af det indre markeds muligheder med hensyn til stordriftsfordele og risiko-resultat-deling. Ikke mindst ved innovative projekter, der indebærer større risiko, end det med ri- melighed kan accepteres af en enkelt ordregivende myndighed.127
Reglerne om fælles udbud med ordregivere fra andre medlemsstater må ikke anvendes med det formål at omgå anvendelsen af obligatoriske offentlig- retlige bestemmelser, som er i overensstemmelse med EU-retten, og som or-
124. Eksemplificeringen gives i betragtning 71 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014.
125. § 123, stk. 5, i udbudsloven.
127. Også jf. betragtning 73 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014.
dregivende myndigheder er underlagt i deres medlemsstat.128 Dette forbud har ikke fundet udtryk i udbudsloven eller bemærkningerne til lovforslaget. Det præciseres i betragtning 73 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014, at obligatoriske offentligretlige bestemmelser fx kunne omfatte bestemmelser om gennemsigtighed og adgang til dokumenter eller særlige krav om spor- barhed af følsomme leverancer. EU-Domstolens praksis har normalt været fokuseret på omgåelse af EU-retten.129 Det må derfor på basis af fordelingen af kompetencer mellem EU-Domstolen og de nationale domstole forventes, at EU-Domstolen vil overlade den endelige vurdering af, om national ret for- søges omgået, til de nationale domstole. Imidlertid skal EU-Domstolen ud- stikke rammer for vurderingen. Med tanke på eksisterende praksis, hvor EU- Domstolen klart har prioriteret, at ordregivende myndigheder skal have mu- lighed for at organisere sig, som de ser det bedst,130 må det forventes, at art. 39, stk. 1, skal fortolkes meget snævert. Bevisbyrden for en klager må således formodes at være svær at løfte, medmindre en ordregiver eksplicit giver ud- tryk for at have omgåelsen af nationale regler som formål, når der indgås i samarbejde med ordregivende myndigheder i andre medlemsstater.
Grunden til, at det er nødvendigt at præcisere forbuddet mod denne form
for omgåelse, er, at fælles indkøb på tværs af grænserne giver udfordringer i forhold til lovvalg, som reguleringen af fælles udbud forsøger at levere løs- ninger på.131 Det foreskrives således, at medmindre de nødvendige elemen- ter er reguleret af en international aftale mellem de pågældende medlems- stater, så skal de deltagende ordregivende myndigheder indgå en aftale, der fastlægger:132
»a) parternes ansvar og de relevante nationale bestemmelser der finder anvendelse
128. Jf. art. 39, stk. 1, i udbudsdirektivet fra 2014.
131. Se afsnit 5.4 nedenfor, for en diskussion af art. 39, stk. 1, i udbudsdirektivet fra 2014.
132. Art. 39, stk. 4, i udbudsdirektivet fra 2014. Bestemmelsen er implementeret ved
§ 125, stk. 1, i udbudsloven.
b) den interne organisering af udbudsproceduren, herunder forvaltningen af proceduren, fordelingen af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal indkøbes, og indgåelsen af kontrakter«.
Det anføres endvidere, at ved fastlæggelse af ansvarsområder og den nationa- le lovgivning, der finder anvendelse, jf. litra a, kan de deltagende ordregiven- de myndigheder fordele specifikke ansvarsområder mellem sig og fastlægge de bestemmelser i de nationale lovgivninger, der finder anvendelse, i hver af deres respektive medlemsstater. Fordelingen af ansvarsområder og den natio- nale lovgivning, der finder anvendelse, skal nævnes i udbudsdokumenterne for kontrakter, der skal tildeles i fællesskab. Derudover præciseres det, at en ordregivende myndighed har opfyldt sin udbudspligt, når der indkøbes fra en anden ordregivende myndighed (fra en anden medlemsstat), som er ansvarlig for den fælles udbudsprocedure.133
I Danmark eksisterer en række relativt fasttømrede indkøbsfællesska- ber,134 men der gennemføres også udbud på tværs af disse i både større og mindre kredse af ordregivere.135 Et eksempel på et fælles udbud er den dan- ske og svenske stats indkøb af passagertransport med jernbane over Øresund. Her blev tildelt separate kontrakter af hver ordregivende myndighed.
Udbudsdirektivet fra 2004 indførte nye regler om indkøbscentraler. Disse regler er med udbudsdirektivet fra 2014 blevet præciseret og udvidet. Det er sket med den begrundelse, at pga. de store mængder, der indkøbes, kan og bør centraliserede indkøbsteknikker bidrage til at øge konkurrencen og pro- fessionalisere de offentlige indkøb.136 Imidlertid tages der også i præamblen et vist forbehold for denne koncentration af ordregivende myndigheders ef- terspørgsel. Det anføres, at aggregeringen og centraliseringen af indkøb bør overvåges nøje for at undgå uforholdsmæssig stor koncentration af købekraft
133. Denne del af bestemmelsen er implementeret ved § 125, stk. 2, i udbudsloven.
134. Se xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx lesskaber/ og xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxx (begge besøgt maj 2022).
og ulovlig samordning, for at opretholde gennemsigtighed og konkurrence samt SMV’ers muligheder for adgang til markedet.137 Centraliseringen af indkøb bidrager således på den ene side til en mere professionel indkøbsside, mens centraliseringen samtidig på den anden side skaber et indkøbsbehov, som kun kan opfyldes af meget store leverandører.
Det er i henhold til ordlyden af art. 37, stk. 1, i udbudsdirektivet fra 2014 klart, at indkøbscentraler er en indkøbsform, som medlemsstaterne kan vælge at lade ordregivende myndigheder benytte – det er altså et eksempel på, at der ikke er tale om et totalharmoniseringsdirektiv. Dette var i øvrigt også tilfæl- det i udbudsdirektivet fra 2004. Medlemsstaterne kan dog ikke forbyde or- dregivende myndigheder at foretage deres indkøb gennem en indkøbscentral beliggende i en anden medlemsstat.138 Indkøbscentraler har været lovlige i Danmark også under det tidligere direktiv, og de reguleres nu af § 119-122 i udbudsloven. I Danmark er Statens og Kommunernes Indkøbsservice (SKI) og Amgros, der indkøber lægemidler til de danske hospitaler, eksempler på indkøbscentraler.
Endvidere kan medlemsstaterne vælge, at indkøbscentraler kan tildele kontrakter via dynamiske indkøbssystemer og rammeaftaler, og at ordregi- vende myndigheder skal benytte en (en/flere bestemte) indkøbscentral(er) til visse indkøb.139 Disse regler giver mulighed for medlemsstaterne til at regu- lere graden af centralisering af indkøbsaktiviteterne. Hvor indkøbscentraler anvender dynamiske indkøbssystemer og rammeaftaler, skal det fremgå af udbudsbekendtgørelsen, hvilke ordregivende myndigheder der kan anvende disse.140
Som en vigtig nyskabelse kræver udbudsdirektivet fra 2014, at indkøbs- centraler foretager elektroniske udbud, som omhandlet i art. 22 i udbudsdi- rektivet fra 2014, fra implementeringsfristens udløb, altså fra 18.04.2016, jf. art. 90, stk. 2, i udbudsdirektivet fra 2014.141 Pligten til at anvende elektroni- ske kommunikationsmidler indtræder i øvrigt for alle indkøb fra implemente- ringsfristens udløb. Se om kommunikationsmidler i kapitel 4, afsnit 7.2.
Nedenfor i afsnit 5.1 defineres de forskellige relevante begreber, der ved- rører indkøbscentraler. I afsnit 5.2 behandles reglerne om ansvarsfordeling, og afsnit 5.3 og 5.4 omhandler den nye bestemmelser om grænseoverskri- dende indkøb hos indkøbecentraler og grænseoverskridende samarbejder.
5.1. Definitioner
Ved begrebet »centraliserede indkøbsaktiviteter« forstås aktiviteter, der udfø- res på permanent basis på en af følgende måder:142
»a) anskaffelse af varer og/eller tjenesteydelser til brug for ordregivende myndigheder
b) tildeling af offentlige kontrakter eller indgåelse af rammeaftaler om bygge- og anlægs- arbejder, varer eller tjenesteydelser til brug for ordregivende myndigheder«.
Centraliserede indkøbsaktiviteter udføres af »indkøbscentraler«, der defineres som:143
»en ordregivende myndighed, der foretager centraliserede indkøb og eventuelt accessori- ske indkøbsaktiviteter«.
I lovforarbejderne til udbudsloven præciseres det, at en indkøbscentral er »en ordregiver, der på vedvarende basis fungerer som grossist for andre ordregi- vere eller indgår kontrakter eller rammeaftaler, der kan anvendes af andre or- dregivere«. Om indkøbscentraler forklares det yderligere i betragtning 69 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014, at disse kan fungere på to måder: enten som grossister, der indkøber, oplagrer og videresælger, eller som for- midlere af dynamiske indkøbssystemer eller rammeaftaler, som deres kunder
kan trække på.144 Vedrørende sidstnævnte præciseres det, at der kan være en større eller mindre styring fra kundernes (de tilsluttede ordregivende myndig- heders) side. Det vil sige, at indkøbscentralen selv kan beslutte, hvilke aftaler den vil stille til rådighed for sine kunder, eller alternativt kan kunderne give anvisninger om, hvilke dynamiske indkøbssystemer eller rammeaftaler der skal udbydes. Det må her bemærkes, at indkøbscentraler automatisk falder ind under ordregiverbegrebet.145 Dermed kan private virksomheder ikke umiddelbart påtage sig denne form for aktivitet,146 hvilket forekommer at væ- re i modstrid med definitionen af »fælles udbud«, jf. afsnit 4 ovenfor, der in- deholder en afart, som indebærer følgende:
»[en] fast praksis med anvendelse af tjenesteydere, der forbereder og håndterer udbudspro- cedurerne på en ordregivende myndigheds vegne og for dennes regning og efter dennes anvisninger«.
Anvendelse af tjenesteydelser i dette tilfælde skal have været udbudt forinden
– under forudsætning af at ydelsen er omfattet udbudsreglerne. I modsætning hertil kan ordregivende myndigheder tildele kontrakter om centraliserede indkøbsaktiviteter direkte til en indkøbscentral, jf. art. 37, stk. 4, i udbudsdi- rektivet fra 2014, som er implementeret ved § 122 i udbudsloven.
»Accessoriske indkøbsaktiviteter« er et nyt begreb, der, jf. art. 2, stk. 1, nr. 15, i udbudsdirektivet fra 2014, der er implementeret ved § 24, nr. 1, i ud- budsloven, betyder ydelser til støtte af indkøbsaktiviteter, navnlig på følgende måder:
»a) teknisk infrastruktur, der gør det muligt for de ordregivende myndigheder at tildele of- fentlige kontrakter eller indgå rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser
b) rådgivning om udførelsen eller udformningen af offentlige udbudsprocedurer
c) udarbejdelse og forvaltning af udbudsprocedurer på den pågældende ordregivende myndigheds vegne og for dennes regning«.
Accessoriske indkøbsaktiviteter kan tildeles direkte til indkøbscentraler.147 Hvis ikke accessoriske indkøbsaktiviteter tildeles til en indkøbscentral, skal de i udbud, hvis der er tale om en offentlig kontrakt i udbudsdirektivets for- stand, jf. art. 37, stk. 4.148 EU-lovgiver har endvidere fundet det nødvendigt at præcisere, at en »indkøbsleverandør« er et offentligt eller privat organ, der leverer accessoriske indkøbsaktiviteter på markedet, jf. art. 2, stk. 1, nr. 17, i udbudsdirektivet fra 2014.149 I udbudsloven hedder en sådan leverandør en
»indkøbsrådgiver«, jf. § 24, nr. 16, i udbudsloven.
5.2. Fordeling af ansvar for overholdelsen af udbudsdirektiverne
Når en ordregivende myndighed foretager sine indkøb igennem en indkøbs- central, har den, som allerede nævnt, overholdt forpligtelserne i udbudsdirek- tivet fra 2014. Dette gælder som hovedregel også, når den foretager indkøb gennem et dynamisk indkøbssystem eller en rammeaftale, der er indgået af en indkøbscentral. Imidlertid præciseres det, at en ordregivende myndighed er ansvarlig for overholdelsen af forpligtelserne i henhold til udbudsdirektivet fra 2014 med hensyn til de dele, den selv gennemfører – fx tildeling af kon- trakt gennem et dynamisk indkøbssystem eller en rammeaftale, herunder for afholdelsen af fornyet konkurrence (miniudbud).150
Klagenævnet for Udbud har taget stilling til ansvarsfordelingen ved ordre- givende myndigheders brug af rammeaftaler i henhold til udbudsdirektivet fra 2004.
I Konica Minolta-kendelsen var rammeaftalen tildelt af SKI. Kriterierne for tildelingen af kontrakter på rammeaftalen var ikke i overensstemmelse med udbudsreglerne (udbudsdirektivet fra 2004), og dermed var den konkrete tildeling af en kontrakt ved brug af rammeaftalen også i strid med udbudsdi- rektivet fra 2004.151 Imidlertid blev kontrakttildelingen ikke annulleret, fordi
147. Som eksempel på en accessorisk indkøbsaktivitet foretaget af en indkøbscentral kan nævnes indkøbsanalyser foretaget af SKI, se mere på SKI’s hjemmeside: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/ (besøgt maj 2022).
148. Se også betragtning 70 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014.
149. Jf. art. 2, stk. 1, nr. 17, i udbudsdirektivet fra 2014.
150. Jf. art. 37, stk. 2, og betragtning 69 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014. Reglen er implementeret ved § 121, stk. 2, i udbudsloven. Om indkøbscentralers kon- traktansvar, se Xxxxxx, Xxxxxx: »CPBs and their users: shared liability, contract man- agement and remedies« in Xxxxxx, Xxxxxx og Xxxxx, Xxxxx (eds.): Centralising Pub- lic Procurement – The Approach of EU Member States, Xxxxxx Xxxxx Publishing, Cheltenham 2021, 87-99, 90.
den ordregivende myndighed havde sikret sig ved at offentliggøre en såkaldt
»profylaksebekendtgørelse« og overholdt standstill-perioden. Klagenævnet for Udbud fandt herefter ikke, at der var hjemmel til at prøve, om den ordre- givende myndighed med rette kunne foretage tildelingen. Denne retsopfattel- se er tvivlsom efter Fastweb II-dommen,152 se nærmere herom i kapitel 11, afsnit 6.4.2.
Der er ikke ved udbudsdirektivet fra 2014 taget stilling til spørgsmålet om virkningen, for en kontrakt indgået på rammeaftalen, af en annullation af til- delingen af rammeaftalen i tilfælde, hvor den indgåede rammeaftale er blevet anvendt, før tildelingsbeslutningen annulleres.
5.3. Brug af indkøbscentraler i andre medlemsstater
Som allerede nævnt i indledningen til dette afsnit må medlemsstaterne ikke forbyde deres ordregivende myndigheder at foretage indkøb gennem ind- købscentraler i andre medlemsstater. Dette gælder, uanset at den pågældende medlemsstat ikke selv har tilladt brugen af indkøbscentraler. Imidlertid kan medlemsstaten indføre begrænsninger på brugen af centraliserede indkøbsak- tiviteter over grænserne, idet det sidste led i art. 39, stk. 2, i udbudsdirektivet fra 2014 lyder:
»Hvad angår centraliserede indkøbsaktiviteter tilbudt af en indkøbscentral beliggende i en anden medlemsstat end den ordregivende myndighed, kan medlemsstaterne imidlertid vælge at præcisere, at deres ordregivende myndigheder kun må gennemføre centraliserede indkøbsaktiviteter som defineret i artikel 2, stk. 1, nr. 14), litra a) eller b).«
I artikel 2, stk. 1, nr. 14, litra a og b, præciseres det som nævnt i afsnit 5.1, at der findes to typer af centraliserede indkøbsaktiviteter, der stemmer overens med de to måder, som indkøbscentraler kan organiseres på – nemlig som grossister eller som formidlere af aftaler. Brugen af ordet »eller« indikerer, at medlemsstaterne kan beslutte, at deres ordregivende myndigheder kun kan foretage grænseoverskridende indkøb hos indkøbscentraler i andre medlems- stater, hvis den pågældende indkøbscentral er grossist eller er formidler af af- taler.153 I udbudsloven lægges der ikke begrænsninger på danske ordregiven-
152. C-19/13, Fastweb, EU:C:2014:2194.
153. At bestemmelsen skal læses på denne måde, støttes af den engelskprogede version, der bruger følgende formulering: »Member States may, however, choose to specify that their contracting authorities may only use the centralised purchasing activities as defined in either point (a) or in point (b) of point (14) of Article 2(1).« Forfatternes fremhævelser.
de myndigheder i forhold til, hvilken type indkøbscentral de benytter i andre medlemsstater.
De nationale regler, der gælder i det land, hvor indkøbscentralen er belig- gende, finder anvendelse på de grænseoverskridende centraliserede indkøbs- aktiviteter.154 Når man læser bestemmelsen i art. 39, stk. 3, sammenholdt med præamblens betragtning 73, må »nationale regler« forstås således, at der er tale om udbudsreglerne og håndhævelsesreglerne. Disse nationale regler finder endvidere anvendelse på tildelingen af kontrakter på grundlag af et dy- namisk indkøbssystem, fornyet konkurrence under rammeaftaler (miniudbud) og tildelingen af kontrakter på grundlag af en rammeaftale. Således er ordre- givende myndigheder, der benytter centraliserede indkøbsaktiviteter på tværs af grænserne, underlagt udbudslovgivningen i den medlemsstat, hvor ind- købscentralen er beliggende.
Der er i denne kontekst grund til at fremhæve reglen, der forbyder ordre- givende myndigheder at benytte sig af muligheden for at anvende grænse- overskridende centraliserede indkøbsaktiviteter med det formål at omgå an- vendelsen af obligatoriske offentligretlige bestemmelser, som de er underlagt i deres medlemsstat, se også om denne bestemmelse ovenfor i afsnit 4 og ne- denfor i næste afsnit.
5.4. Enheder etableret af ordregivere fra forskellige medlemsstater
Ud over muligheden for lejlighedsvis fælles udbud og grænseoverskridende centraliserede indkøbsaktiviteter foretages yderligere den sondring i art. 39 i udbudsdirektivet fra 2014, at ordregivere fra forskellige medlemsstater kan ønske at oprette fælles enheder. Man kan forestille sig, at der kunne være tale om permanente centraliserede indkøbsaktiviteter i form af en indkøbscentral eller samarbejde om levering af public service-opgaver (in-house eller ved en horisontal samarbejdsaftale, se herom i kapitel 6).155
Ved oprettelsen af sådanne fælles enheder skal de involverede ordregi- vende myndigheder beslutte, hvilke indkøbsregler der gælder.156 De kan her vælge mellem enten reglerne i den medlemsstat, hvor den fælles enhed er beliggende, eller den medlemsstat, hvor den fælles enhed udøver sine akti- viteter. Aftalen om, hvilke regler der skal gælde, kan gælde i en ubestemt periode, hvis det er fastsat i stiftelsesakten for den fælles enhed.157 Alterna- tivt kan aftalen begrænses til en bestemt periode, til visse typer af kontrak- ter eller til en eller flere individuelle kontrakttildelinger. Der gives således en vis mulighed for at shoppe mellem nationale lovgivninger. Man kan fo- restille sig, at intentionen bag den relativt detaljerede regulering af forskel- lige slags samarbejde mellem ordregivere fra forskellige medlemsstater, jf. også afsnit 4 ovenfor, har været at give incitamenter til, at medlemsstaterne regulerer mere lempeligt for at få sådanne samarbejder og indkøbsfælles- skaber til at anvende deres nationale regler – en slags Delaware-effekt.158 Dog er der forbud imod, at en ordregivende myndighed har til formål at omgå obligatoriske offentligretlige regler i sin egen medlemsstat, således at
»omgåelse« af nationale regler forbydes.
Ud over de private virksomheder, som i henhold til forsyningsvirksomhedsdi- rektivet er udbudspligtige, jf. ovenfor i afsnit 3 samt kapitel 10, kan private virksomheder også blive udbudspligtige, hvis de modtager offentligt tilskud til deres projekter. I Mannesman-dommen159 udtalte EU-Domstolen godt nok, at modtagelsen af EU-støtte, fra fx strukturfonden160, ikke i sig selv for-
157. Jf. art. 39, stk. 5, i udbudsdirektivet fra 2014.
X. XxXxxxxx og Xxxx X. X. Vermeulen: »Does the European Company Prevent the ‘Delaware Effect’?«, European Law Journal 2005, 11(6), 785-801, men den kan vel overføres på etableringen af offentlige enheder og indkøbsfællesskaber.
159. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. mod Strohal Rotationsdruck, EU:C:1998:4.
pligtede modtagerne til at overholde udbudsdirektiverne,161 hvis ikke modta- geren var en ordregiver i henhold til bygge- og anlægsdirektivet fra 1993.162 EU-Domstolen tog dog ikke konkret stilling til den bestemmelse, der nu fin- des i art. 13 i udbudsdirektivet fra 2014 og som implementeret ved § 6, stk. 3- 4, i udbudsloven. Bestemmelsen, hvorefter private kan være udbudspligtige, har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder anvendelse på tildeling af følgende kontrakter:
a) kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, hvortil de ordregivende myndigheder yder et direkte tilskud på mere end 50 %, og hvis anslåede værdi eksklusive moms er lig med eller overstiger 5 186 000 EUR, når disse kontrakter vedrører en af følgende aktiviteter:
i) anlægsarbejder som omhandlet i bilag II
ii) opførelse af hospitaler, sportsanlæg, rekreative anlæg, anlæg til fritidsformål, skole- og universitetsbygninger og bygninger til administrative formål
b) tjenesteydelseskontrakter, hvortil de ordregivende myndigheder yder et direkte tilskud på mere end 50 %, og hvis anslåede værdi eksklusive moms er lig med eller overstiger 207 000 EUR, såfremt disse kontrakter har forbindelse til en bygge- og anlægskontrakt som omhandlet i litra a).
xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxx/xxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxx/ overview-funding-programmes/european-structural-and-investment-funds da (besøgt maj 2022).
De ordregivende myndigheder, som bevilger de tilskud, der er nævnt i stk. 1, litra a) og b), sørger for, at bestemmelserne i dette direktiv overholdes, når de ikke selv tildeler den kon- trakt, hvortil der ydes tilskud, eller når de selv tildeler kontrakten i andre enheders navn og for deres regning.«
Bestemmelsen betyder, at private ordregivere, der indkøber enten bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, skal overholde udbudsreglerne, når tre betingelser er opfyldt: 1) En ordregivende myndighed giver et tilskud på me- re end 50 procent til projektet, 2) projektet vedrører de nævnte aktiviteter (dvs. anlægsaktiviteter nævnt i bilag II eller opførelse af hospitaler, sportsan- læg, rekreative anlæg, anlæg til fritidsformål, skole- og universitetsbygninger og bygninger til administrative formål samt tjenesteydelseskontrakter relate- ret til disse to kategorier) og, 3) kontrakternes værdi overstiger de relevante tærskelværdier for tildelingen af den pågældende type kontrakt.
EU-Domstolen fortolkede reglen i Les Boucaniers-dommen,163 der ved- rørte regionalstøtte – herunder fra Den Europæiske Fond for Regionaludvik- ling. Støtten gik til et projekt om renovering og udvidelse af ferieanlægget Les Boucaniers, som blev forestået af en privat virksomhed. Spørgsmålet var, om modtageren af støtten var forpligtet til at afholde EU-udbud, jf. den oven- for citerede bestemmelse.164 Ved sin fortolkning udtalte EU-Domstolen, at ordet »tilskud« er et bredt begreb, der ikke kun dækker direkte tilskud, men også andre former for økonomiske fordele, fx skattelettelser – endvidere er EU-støtte også omfattet.165 Herved lagde EU-Domstolen sig op ad begrebet
»begunstigelse«/fordel i statsstøtteretten.166 Begrebet »sportsanlæg, rekreati- ve anlæg, anlæg til fritidsformål« var også omtvistet, idet Frankrig advokere- de for en snæver fortolkning. For det første påstod den franske stat, at det omhandlede ferieanlæg ikke var omfattet af denne kategori, fordi ferieanlæg- get ikke var åbent for offentligheden (ikke opfyldte »kollektive behov hos brugerne«, som i henhold til den franske stat ville udgøre et »sædvanligt for-
163. C-115/12 P, Frankrig mod Kommissionen, EU:C:2013:596.
mål for ordregivende myndigheder«). For det andet påstod den franske stat, at idet der ikke var en offentlig økonomisk interesse i ferieanlægget, var der ik- ke tale om bygge- og anlægsarbejder i det relevante udbudsdirektivs for- stand.167 EU-Domstolen forkastede begge disse anbringende med den be- grundelse, at EU-lovgiver ved dét, der nu er art. 13 i udbudsdirektivet fra 2014, udtrykkeligt lod visse nærmere bestemte kontrakter, som ikke er »of- fentlige kontrakter«, være omfattet af dette direktivs anvendelsesområde.168
Således kan private være omfattet af udbudsdirektivets regler, hvis de modtager tilskud – i bred forstand – fra medlemsstaten eller fra EU, og hvis de øvrige betingelser er opfyldt.
7. Overdragelse af udbudspligten
Som allerede nævnt i afsnit 4 og 5 ovenfor kan ordregivende myndigheder på forskellig vis overdrage udbudspligten til andre – enten til en tredjemand, der er valgt ved udbud, til en anden ordregivende myndighed i forbindelse med lejlighedsvise fælles udbud eller til en indkøbscentral.169 I flere sager har or- dregivende myndigheder forsøgt at argumentere for, at deres udbudspligt kunne overdrages/var overdraget til et/en bestemt offentlig eller privat or- gan/person, som herefter skulle udføre EU-udbud i forbindelsen med imple- menteringen af det pågældende projekt.
7.1. Overdragelse af udbudspligten til private
Ordregiver kan, i visse tilfælde, overdrage udbudspligten til private. I Ordine- dommen170 tog EU-domstolen stilling til en særlig situation, hvor national lovgivning krævede, at grundejer som indehaver af en byggetilladelse eller en godkendt udstykningsplan, der var betinget af pligten til at udføre et infra- og servicestrukturarbejde, selv udførte dette arbejde direkte. Betalingen for udfø- relsen af arbejdet bestod i et helt eller delvist fradrag i det bidrag, der skulle
167. Se herom i kapitel 5, afsnit 2.1.2.
168. Les Boucaniers-dommen, præmis 76-83.
169. Se hertil C-220/05, Auroux m.fl., EU:C:2007:31, præmis 61, hvor EU-Domstolen bemærker, at art. 11 i udbudsdirektivet fra 2004 om indkøbscentraler, nu art. 13 i ud- budsdirektivet fra 2014, ikke fandt tidsmæssig anvendelse på den konkrete sag og så- ledes ikke blev gjort til genstand for fortolkning. Se også C-306/97, Connemara Ma- chine Turf, EU:C:1998:623, hvor EU-Domstolen fandt, at en offentligt ejet enhed ik- ke købte ind på andre ordregivende myndigheders vegne.
7. Overdragelse af udbudspligten
betales for tilladelsens udstedelse. Det særlige var således, at den nationale lovgivning krævede, at det var grundejeren, der skulle udføre de pågældende arbejder, der under de konkrete omstændigheder udgjorde bygge- og anlægs- arbejder i henhold til bygge- og anlægsdirektivet fra 1993, hvis definition stort set har overlevet frem til udbudsdirektivet fra 2014. Sagt med andre ord foreskrev den nationale lovgivning altså tvunget valg af en kontraktpart. Iføl- ge EU-Domstolen var dette i strid med bygge- og anlægsdirektivet fra 1993. Under de helt konkrete omstændigheder i sagen undlod EU-Domstolen dog at kræve, at den nationale lovgivning skulle tilsidesættes, fordi udbudsdirekti- vernes effektive virkning kunne tilgodeses lige så godt, hvis den nationale lovgivning gjorde det muligt for kommunalforvaltningen at forpligte grund- ejeren til at udføre de aftalte arbejder under anvendelse af de i udbudsdirekti- verne fastsatte fremgangsmåder.171 På denne måde opfyldtes de forpligtelser, der påhviler kommunalforvaltningen i henhold til udbudsdirektivet. I dette tilfælde kunne traktatbruddet forhindres, hvis grundejeren altid var forpligtet til at udføre et udbud.172
Den helt særlige karakter af omstændighederne i Ordine-dommen blev understreget af EU-Domstolen i en traktatbrudssag mod Frankrig.173 Her fremhævede EU-Domstolen den helt særlige situation i Ordine-dommen, hvor der pga. den gensidigt bebyrdende transaktion var tale om en offentlig kontrakt, men hvor kommunen ikke selv kunne vælge, hvem der skulle udfø- re bygge- og anlægsarbejdet, fordi det var fastsat ved lov, at det kun var inde- haveren af byggetilladelsen, der kunne det. Disse omstændigheder var ikke til stede i Kommissionen mod Frankrig. I denne sag havde den ordregivende myndighed valgfrihed mellem flere potentielle fuldmægtige til at gennemføre udbud på vegne af den ordregivende myndighed. EU-Domstolen understre- gede herved, at Ordine-dommen skal fortolkes indskrænkende.
7.2. Overdragelse af udbudspligten til en anden ordregivende myndighed
Problemet ved at overdrage en udbudspligt til en anden ordregivende myn- dighed (der ikke er en indkøbscentral mv.) vedrørende et bestemt projekt be- står i, at selve dét at forestå gennemførelsen af et projekt, herunder forbere- delse og afholdelse af udbuddet, er en offentlig tjenesteydelseskontrakt (som
172. Ordine-dommen, præmis 100.
173. C-264/03, Kommissionen mod Frankrig, EU:C:2005:620, præmis 56-57.
jo principielt kan udføres af private økonomiske aktører).174 En aftale om overdragelse af udbudspligten kan således i sig selv være en udbudspligtig kontrakt. Problematikken kan siges at opstå, fordi ordregivende myndigheder kan være økonomiske aktører, dvs. tilbudsgivere i udbudsdirektivernes for- stand – se herom nedenfor i afsnit 9.5. Det vil sige, at der ved tildelingen af en kontrakt om gennemførelsen af et projekt tildeles en offentlig kontrakt, og dette forhold ændres ikke af, at der pålægges en udbudspligt i forbindelse med kontrakter, der skal indgås, for at projektet kan realiseres.
I en traktatbrudssag mod Frankrig175 havde Kommissionen anfægtet en ordning i henhold til fransk lovgivning, hvorefter planlægningen og gennem- førelsen af forskellige projekter kunne overdrages uden udbud til en bestemt type juridisk person, der selv var ordregiver i udbudsdirektivernes forstand. EU-Domstolen afviste alle medlemsstatens argumenter og fastslog, at den pågældende type aftaler havde karakter af fuldmagtsaftaler, da den ordregi- ver, som aftalen var overdraget til, repræsenterede den tildelende ordregiven- de myndighed i alle forhold vedrørende projektet, fx indhentelse af tilladelser og betaling af leverandører. Kontrakten udgjorde i henhold til EU-Domstolen derfor en udbudspligtig offentlig tjenesteydelseskontrakt.
Auroux-dommen176 vedrørte igen fransk lovgivning, som tillod direkte tildeling af tjenesteydelseskontrakter om gennemførelsen af offentlige by- planlægningsprojekter til bl.a. forskellige former for offentlige enheder, der var ordregivende myndigheder, uden afholdelsen af et udbud. Frankrig argu- menterede for, at planlægningskontrakterne kun kunne tildeles til »visse juri- diske personer«, der selv var ordregivende myndigheder og derfor var for- pligtede til at anvende bygge- og anlægsdirektivet fra 1993 ved indgåelse af eventuelle efterfølgende bygge- og anlægskontrakter. EU-Domstolen afviste argumentet og konstaterede, at der ikke var givet en eksklusiv rettighed, jf. det, der nu er art. 11 i udbudsdirektivet fra 2014, se nærmere i kapitel 6, afsnit
4. Endvidere var der ikke tale om en indkøbscentral, og betingelserne for in- house, se herom i kapitel 6, afsnit 5, var ikke opfyldt. Derfor var der også i Auroux-dommen tale om en udbudspligtig offentlig kontrakt.177
175. C-264/03, Kommissionen mod Frankrig, EU:C:2005:620. 176. C-220/05, Auroux m.fl., EU:C:2007:31.
177. Auroux-dommen, præmis 59 ff.
8. Ordregivere under lov om indhentning af tilbud …
7.3. Overdragelse af en kontrakt, der er indgået af en ordregiver, til en privat aktør
Det kan overvejes, om der er udbudspligt, hvis kontrakten efter sin indgåel- se overdrages til en enhed, der ikke er en ordregivende myndighed. I Man- nesmann-dommen178 antog EU-Domstolen, at tildelingen af en bygge- og anlægskontrakt, der var omfattet af bygge- og anlægsdirektivet, fortsat var omfattet af dette direktiv, selvom den ordregivende myndighed efterfølgen- de overdrog sine rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakten til en virksomhed, der ikke var en ordregivende myndighed. EU-Domstolen hen- viste herved til en formålsfortolkning af det relevante udbudsdirektiv.179 Hvis ordregiver blot kunne overføre kontrakter til enheder, der ikke er or- dregivere i udbudsdirektivernes forstand, og indgåelsen af kontrakterne dermed ville være uden for direktivernes anvendelsesområde, ville udbuds- direktiverne miste deres effektive virkning.180 EU-Domstolen konstaterede, at det kun ville kunne forholde sig anderledes, hvis det omhandlede projekt faldt inden for den pågældende virksomheds (kommercielle) formål, og at der blot var tale om, at kontrakter vedrørende dette projekt var indgået af den ordregivende myndighed på virksomhedens vegne (for herefter at blive overført til virksomheden).181
8. Ordregivere under lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren
Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren gælder for indhent- ning af tilbud på udførelse eller projektering og udførelse af bygge- og an- lægsarbejder182 og for tildeling af ordren. Som nævnt i kapitel 1, afsnit 5.1.1, gælder lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren kun for byg-
178. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. mod Strohal Rotationsdruck, EU:C:1998:4.
179. Mannesman-dommen, præmis 42 og 43.
181. Mannesman-dommen, præmis 44.
ge- og anlægskontrakter under tærskelværdierne i udbudsdirektivet fra 2014. For kontrakter under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende inte- resse gælder de EU-retlige principper i tillæg til reglerne i lov om indhent- ning af tilbud i bygge- og anlægssektoren.
I loven kaldes ordregivere for »udbydere«, og der følger af § 1, stk. 2, at:
»Stk. 2. Lovens afsnit I gælder for følgende udbydere:
1) Statslige, regionale og lokale myndigheder og offentligretlige organer,
2) andre udbydere, når de udbyder bygge- og anlægsarbejder, som modtager offentlig støtte, herunder garantier, og
3) tilbudsgivere, når de indhenter tilbud hos underentreprenører til brug for udførelse af en bygge- og anlægsopgave omfattet af loven for en bygherre omfattet af nr. 1 eller 2.«
Som det fremgår af bestemmelsen, gælder loven for tre kategorier af ordregi- vere. For det første statslige, regionale og lokale myndigheder og offentlig- retlige organer.183 For det andet gælder loven for andre udbydere af bygge- og anlægsarbejder, som modtager offentlig støtte. Ifølge bemærkningerne til loven gælder loven for andre bygherrer, når de udbyder opgaver, hvortil de modtager offentlig støtte. Det præciseres endvidere i bemærkningerne, at be- stemmelsen alene gælder den konkrete opgave, hvortil der ydes støtte.184 Det fremgår af bestemmelsen, at offentlig støtte også omfatter garantier. Endelig gælder loven for det tredje for tilbudsgivere,185 der indhenter tilbud hos un- derentreprenører, se nærmere om dette begreb i kapitel 4, afsnit 5.11.1. Det præciseres i bemærkningerne til loven, at bestemmelsen alene gælder de til- budsgivere, som er direkte ansvarlige over for de i nr. 1 og 2 nævnte udbyde- re – og altså ikke for disse tilbudsgiveres eventuelle underentreprenører eller håndværkere.
På nær enkelte bestemmelser (vedrørende vedståelsesperiode og forment- lig også reglen i § 7 a om åbning af tilbud)186 gælder lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren ikke, hvis udbudsloven eller forsynings- virksomhedsdirektivet fra 2014 finder anvendelse, jf. § 1, stk. 3. Det angives
eksplicit i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren, at den ikke finder anvendelse på kontrakter, der tildeles efter delydelsesreglen.187
9. Økonomiske aktører (ansøgere og tilbudsgivere)
Begrebet »økonomisk aktør« dækker enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder,188 herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksom- heder (fx konsortier), som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet. Begre- bet skal i henhold til betragtning 14 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014 forstås bredt:
»Det bør præciseres, at begrebet »økonomiske aktører« bør fortolkes i bred forstand, så det omfatter alle personer og/eller enheder, som tilbyder udførelse af arbejder samt levering af varer eller tjenesteydelser på markedet, uanset hvilken retlig form de har valgt at arbejde under. Således bør selskaber, filialer, datterselskaber, interessentskaber, kooperative sel- skaber, selskaber med begrænset ansvar, universiteter, offentlige eller private, og andre former for enheder end fysiske personer falde ind under begrebet økonomisk aktør, uanset om de er »juridiske personer« i enhver forbindelse.«
Enhver, der har anmodet om at deltage i et begrænset udbud, udbud med for- handling, i et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, en konkurrencepræget dialog eller i et innovationspartnerskab, betegnes »ansø- ger«, jf. art. 2, stk. 1, nr. 12, i udbudsdirektivet fra 2014, der er implementeret ved § 24, nr. 4, i udbudsloven. En økonomisk aktør, som har afgivet et tilbud, betegnes »tilbudsgiver«, jf. art. 2, stk. 1, nr. 11, i udbudsdirektivet fra 2014, der er implementeret ved § 24, nr. 34, i udbudsloven.
En økonomisk aktør kan ikke afvises som ansøger eller tilbudsgiver med henvisning til, at det er krævet, at aktøren skal være enten en fysisk eller en juridisk person i lovgivningen i den medlemsstat, hvor kontrakten tildeles, jf. art. 19, stk. 1, i udbudsdirektivet fra 2014, som er implementeret ved § 139, stk. 1, i udbudsloven. Denne bestemmelse blev fortolket i Frigerio Xxxxx- xxxxxx,189 hvor der i den nationale lovgivning var et krav om, at kontrakter
189. C-357/06, Xxxxxxxx Xxxxx & C., EU:C:2007:818.
om levering af visse tjenesteydelser skulle tildeles til kapitalselskaber af for- skellig slags. Den tidligere leverandør af driften af renovation i Triuggio Kommune i Italien, Frigerio Luigi, klagede over, at der for den nye kontrakt- periode var foretaget en direkte tildeling af kontrakten. Den ordregivende myndigheds påstand var, at lovgivningen var ændret, siden Frigerio Xxxxx op- rindeligt var tildelt kontrakten. Da Xxxxxxxx Xxxxx var et interessentskab, ikke et kapitalselskab, og dermed ikke kunne blive tildelt kontrakten, så besad sel- skabet ifølge ordregiveren ingen retlig interesse i sagens afgørelse, se i øvrigt om reglerne for håndhævelse i kapitel 11. EU-Domstolen henviste til reglen om, at tildelingen af offentlige kontrakter ikke må betinges af, om den øko- nomiske aktør er en fysisk eller juridisk person. Domstolen påpegede, at den- ne bestemmelse også medfører, at de ordregivende myndigheder ikke kan af- vise ansøgere eller bydende, som i henhold til lovgivningen i medlemsstaten har ret til at udføre den pågældende tjenesteydelse, som er omfattet af et ud- bud, alene med den begrundelse, at deres retlige form ikke svarer til en særlig kategori af juridiske personer (i sagen visse kapitalselskaber).190
I en anden sag vedrørende fortolkningen af art. 19, stk. 1, i udbudsdirekti-
vet fra 2014, skulle EU-Domstolen tage stilling til lovligheden af en national regel, der begrænsede, hvilke erhvervsdrivende personer der kunne optages i det nationale register for erhvervsdrivende personer, der var beføjet til at le- vere arkitekt- og ingeniørydelser.191 Sagen blev anlagt af en privatretlig stif- telse, Parsec, der bl.a. samarbejdede med universiteter og forskningsinstituti- oner om levering af målinger af seismisk aktivitet. Parsec havde ansøgt om optagelse i det nationale register over personer, der var beføjet til at levere ar- kitekt- og ingeniørydelser. Registret blev anvendt af ordregivende myndighe- der til at efterprøve den erhvervsmæssige egnethed hos økonomiske aktører, som har til hensigt at afgive tilbud, og optagelse i registret var derfor afgø- rende for Parsecs muligheder for at deltage i fremtidige udbud. Parsec var blevet nægtet optagelse i registret med den begrundelse, at Parsec blev drevet uden profit for øje, hvilket ifølge national ret udelukkede Parsec for optagelse i det nationale register over arkitekter og ingeniører. EU-Domstolen startede med at konstatere, at begrebet »økonomisk aktør« skal forstås bredt, og at be- grebet omfatter alle personer og/eller enheder, som er aktive på markedet, uanset hvilken retlig form de har valgt at arbejde under. Herefter udtalte Domstolen, at »såfremt og for så vidt som disse enheder er berettiget til at til- byde visse tjenesteydelser på markedet, kan national ret dog ikke forbyde
190. Frigerio Luigi-dommen, præmis 21.
191. C-219/19 Parsec Fondazione, EU:C:2020:470.
dem at deltage i procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter om leverin- gen af de samme tjenesteydelser«.192 Således kan formelle krav ikke anven- des til at afskærme nationale udbudsmarkeder. Se også om EU-Domstolens praksis om offentlige økonomiske aktører nedenfor i afsnit 9.5.
Imidlertid kan ordregivende myndigheder, for tjenesteydelseskontrakter og bygge- og anlægskontrakter, anmode økonomiske aktører, der er juridiske personer, om, at de i tilbuddet eller ansøgningen om deltagelse opgiver navn og faglige kvalifikationer for det personale, der skal have ansvaret for at op- fylde kontrakten.193 Denne forskel mellem fysiske og juridiske personer skal formentlig findes i, at prækvalifikationen af en fysisk person vil kunne vedrø- re vedkommendes kvalifikationer, og dette bør således også være muligt for de personer, der er relevante for opfyldelsen af kontrakten, for så vidt angår juridiske personer.
Ordregivende myndigheder kan både i forbindelse med vurdering af egnethed og udvæl- gelse samt tildeling lægge vægt på faglige kvalifikationer hos det personale, som skal have ansvaret for at opfylde kontrakten. Således kan ordregivere altså anmode om oplysninger, som kun kan leveres af fysiske personer. Fx kan ordregiver i forbindelse med den kvalita- tive vurdering af en økonomisk aktør (som led i den såkaldte prækvalifikation) lægge vægt på bl.a. teknisk og faglig formåen. Når ansøgeren i denne situation er en fysisk person, af- spejler den tekniske og faglige formåen de kompetencer, denne person besidder og har op- arbejdet i perioden. Når ansøgeren er en juridisk person, afspejler teknisk og faglig for- måen kompetencer, som måske ikke fuldt ud matches med kompetencer, der besiddes af eksisterende personale. En juridisk person kan således referere til projekter, der er løst af personale hos personen, selvom dele af personalet ikke længere er ansat. Tilsvarende er ikke muligt for fysiske personer. I denne forbindelse er det usikkert, i hvilken grad en juri- disk person kan benytte kompetencer i forhold til egnethed og udvælgelse hos en anden juridisk person, fx fordi førstnævnte juridiske person efter en fusion har overtaget sidst- nævnte. Se mere om egnethed og udvælgelse i kapitel 7.
Nedenfor behandles forskellige særlige regler om tilbudsgivere og konstella- tioner af tilbudsgivere. I afsnit 9.1 gennemgås reglerne om konsortier. I afsnit
9.2 omtales muligheden for, at en tilbudsgiver deltager med flere enheder i et udbud, dvs. fænomenet »koncernforbundne tilbudsgivere«. Afsnit 9.3 om- handler særlige former for økonomiske aktører, der som tilbudsgivere i hen-
192. Parsec-dommen, præmis 22.
193. Jf. art. 19, stk. 1, andet led, i udbudsdirektivet fra 2014, der er implementeret ved
§ 139, stk. 6, i udbudsloven. Reglen viderefører art. 4, stk. 2, i udbudsdirektivet fra 2004, men har oprindelse i tjenesteydelsesdirektivet fra 1992, hvoraf en sådan mulig- hed fremgik, mens en tilsvarende bestemmelse ikke fandtes i vareindkøbsdirektivet fra 1993 eller bygge- og anlægsdirektivet fra 1993.
hold til udbudsdirektivet fra 2014 kan begunstiges i specifikke tilfælde. I af- snit 9.4 omtales de problemstillinger, som kan opstå, når den hidtidige leve- randør er en (potentiel) tilbudsgiver ved genudbud af en offentlig kontrakt. I afsnit 9.5 behandles særlige forhold omkring offentlige tilbudsgivere.
9.1. Sammenslutninger af virksomheder (konsortier mv.)
I definitionen af »tilbudsgiver«, jf. ovenfor afsnit 9, anvendes betegnelsen
»sammenslutninger af virksomheder«. Den mest almindelige form for sam- menslutning af virksomheder i udbudssammenhæng er konsortier, og derfor anvendes denne terminologi i bogen. Konsortier er en af flere måder, hvorpå økonomiske aktører kan samarbejde om at afgive ansøgninger/tilbud på. De øvrige samarbejdsformer, som eksplicit anerkendes i udbudsdirektivet, er brug af underleverandører samt muligheden for at basere sig på andre økono- miske aktørers formåen (brug af støtteenheder).
Man kan sondre mellem underleverandører og støtteenheder, ved at sam- arbejdet med sidstnævnte er afgørende for, at den økonomiske aktør kan kva- lificere sig til at deltage i et udbud (er egnet). Når der anvendes underleveran- dører, er der alene tale om, at underleverandøren bidrager til selve tilbud- det/kontraktopfyldelsen, mens der anvendes støtteenheder, når ansøger/til- budsgiver ikke alene kan kvalificere sig til at deltage i et udbud. Støtteenhe- der bidrager således til, (potentielt) at opfylde tilbudsgivers egnethed og/eller udvælgelse. Et alternativ hertil er, at den økonomiske aktør indgår i et kon- sortium med andre virksomheder, der har de nødvendige kvalifikationer. Samarbejdsformerne er til en vis grad substitutter fra den økonomiske aktørs perspektiv. Der er i udbudsretlig kontekst stor frihed for økonomiske aktører til at samarbejde via disse forskellige måder dels om ansøgning/tilbuds- givning, dels om opfyldelsen af offentlige kontrakter. Der findes specifikke regler om hver samarbejdsform, og i dette afsnit behandles regler, der særligt gælder for konsortier, da konsortier nævnes i definitionen af »økonomisk ak- tør« i udbudsdirektivet fra 2014. Regler om de to andre samarbejdsformer er behandlet i kapitel 4, afsnit 5.11, da reglerne i udbudsdirektivet fra 2014 ved- rørende disse samarbejdsformer vedrører de krav og rammer, som ordregi- vende myndigheder kan opstille for deres anvendelse. Den konkurrenceretli- ge vurdering af samarbejde mellem økonomiske aktører om tilbudsafgivelse behandles i kapitel 12, afsnit 3.1-3.3.
Konsortier er sammenslutninger af økonomiske aktører, der samarbejder om at ansøge om deltagelse i/afgive tilbud på offentlige udbud:194
»Sammenslutninger af økonomiske aktører, herunder midlertidige sammenslutninger, kan deltage i udbudsprocedurer. De ordregivende myndigheder må ikke kræve, at de skal have en bestemt retlig form, for at de kan afgive et tilbud eller ansøge om deltagelse.«
Dette er udelukkende en bekræftelse af, at sammenslutninger af økonomiske aktører (fx konsortier) kan være ansøgere/tilbudsgivere.195 Derudover er det en præcisering af reglen, der er omtalt ovenfor i afsnit 9, således at det klar- gøres, at der heller ikke af konsortier kan kræves en særlig retlig form. Or- dregivende myndigheder kan, jf. art. 19, stk. 3, i udbudsdirektivet fra 2014, kræve, at konsortier har en særlig retlig form, når de udfører kontrakten, i det omfang det er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af kon- trakten.196 Af betragtning 15 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014 frem- går det, at en bestemt retlig form fx kan være nødvendig pga. krav om solida- risk hæftelse.
Vurderingen af konsortiers egnethed kan i visse tilfælde ikke sammenlig- nes med vurderingen af enkelte juridiske personer. Dette skyldes, at konsorti- er vel oftest sammensættes af enkelte juridiske personer med forskellig for- måen. Således kan nogle konsortiedeltagere fx have en høj grad af teknisk formåen og andre en høj grad af økonomisk formåen. En aktør med en høj grad af teknisk formåen har måske en lav grad af økonomisk formåen, hvilket potentielt kan påvirke konsortiets samlede egnethed. Hvordan konsortiers eg- nethed skal vurderes, kan reguleres på to niveauer: Medlemsstaten kan vælge at fastsætte nærmere standardbetingelser herfor, eller den kan overlade det til de ordregivende myndigheder. Det er præciseret, at betingelserne knyttet til konsortiers egnethed skal være objektivt begrundet og forholdsmæssige (dvs. proportionale), jf. art. 19, stk. 2, andet led, i udbudsdirektivet fra 2014. I ud- budsloven er det overladt til de ordregivende myndigheder at opstille betin- gelser, jf. § 139, stk. 3.
Udbudsdirektivet fra 2014 åbner i art. 19, stk. 2, tredje led, som noget nyt i forhold til tidligere op for, at ordregivende myndigheder kan opstille øvrige
196. Bestemmelsen er implementeret ved § 139, stk. 5, i udbudsloven
særlige betingelser for konsortiers deltagelse i udbudsprocedurer. Også disse skal i givet fald være objektivt begrundede og være forholdsmæssige (propor- tionale).197 I betragtning 15 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014 gives det eksempel, at det kan være nødvendigt at fastsætte krav om, at der skal ud- peges en fælles repræsentation eller en ledende partner i relation til udbuds- proceduren, eller om indgivelse af oplysninger om, hvordan sådanne repræ- sentanter vil blive dannet/valgt.
Der findes ikke på EU-plan nogle detaljerede regler for behandlingen af konsortier – det er jf. Makedoniko Metro-dommen overladt til medlemssta- terne.198 Makedoniko Metro-dommen omhandlede et udbud, hvor et konsor- tium, som ellers ville have vundet udbuddet, undervejs i proceduren skiftede sammensætning et antal gange, herunder efter at have afgivet et tilbud. Imid- lertid havde den ordregivende myndighed fastsat en regel om, at deltagende konsortier ikke kunne ændre sammensætning efter tilbudsafgivelsen, hvilket betød, at det omhandlede konsortium ikke kunne tildeles kontrakten. De præ- judicielle spørgsmål fra den forelæggende ret gik bl.a. på, om der var pligt til at acceptere ændringer i konsortiets sammensætning, selv efter tilbudsafgi- velsen. EU-Domstolen svarede blot, at da dette spørgsmål ikke var reguleret på EU-niveau, var det inden for medlemsstaternes kompetence.199 Selvom dommen er lidt kortfattet på dette område, er det klart, at reguleringen af kon- sortiers deltagelse i udbudsprocedurer skal foregå under hensyntagen til de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. I Velox- dommen antydede EU-Domstolen, at ændringer i et konsortiums sammen- sætning potentielt kan udgøre en ændring af et grundlæggende element, hvis konsortiets sammensætning havde været afgørende for tildelingsbeslutnin- gen.200 Om ændringer i tilbudsgiveren før/efter indgåelse af en offentlig kon- trakt, se nærmere i kapitel 7, afsnit 10, henholdsvis kapitel 5, afsnit 5.1.4.
9.2. Koncernforbundne ansøgere og tilbudsgivere
I de senere år er der kommet en del praksis om det fænomen, at tilbudsgivere, der er tilknyttede gennem ejerskab, deltager som konkurrenter i udbud, både fra EU-Domstolen og fra Klagenævnet for Udbud. Helt kort kan retsstillingen
197. Reglen er implementeret ved § 139, stk. 4, i udbudsloven.
200. C-161/13, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl., EU:C:2014:307, præmis 39.
opsummeres således, at der generelt er adgang for koncernforbundne tilbuds- givere til at konkurrere mod hinanden i udbudsprocedurer. Baggrunden her- for er EU-Domstolens princip om, at flest mulige tilbudsgivere skal have mu- lighed for at deltage i udbud.201
Der er hverken ifølge udbudsdirektivet fra 2014 eller de EU-retlige prin- cipper pligt for økonomiske aktører til at oplyse, at de er koncernforbundne med en anden ansøger/tilbudsgiver. Medlemsstaterne kan dog fastlægge reg- ler herom, eller ordregivere kan afkræve alle ansøgere/tilbudsgivere informa- tion om deres ejerskabsforhold.202 Dette er ikke gjort i den danske udbudslov. Uanset udgangspunktet om, at koncernforbundne tilbudsgivere skal kunne deltage i det samme udbud, kan der være saglige grunde til at fastsætte i ud- budsmaterialet, at hver økonomisk aktør (juridisk gruppe, koncern eller lig- nende) kun kan deltage med ét tilbud, fx for at sikre ordregiveren valgmulig-
hed mellem forskellige tekniske løsninger eller varesortimenter.
I forbindelse med et udbud om kortvarig ekspertbistand i forbindelse med tekniske løsnin- ger til tredjelande, der modtog EU-støtte,203 havde Kommissionen i udbudsbetingelserne fastsat, at: »Hvis en fysisk eller juridisk person (herunder de juridiske personer, som tilhø- rer den samme juridiske gruppe) indgiver mere end et bud, vil alle ansøgninger, som denne person (og de juridiske personer, som tilhører den samme juridiske gruppe) har deltaget i, blive udelukket«. I den ansøgningsformular, som ansøgerne og de bydende skulle udfylde, var navnlig angivet en pligt til at oplyse, om man tilhørte en gruppe eller et netværk. Da- nish Institute for Human Rights (herefter »DIHR«), var medlem af TEA-CEGOS Konsor- tium, mens Danish Institute for International Studies (herefter »DIIS«) var medlem af GHK Konsortium. DIHR og DIIS var begge partnere i Danish Centre for International Studies and Human Rights (herefter »Centeret«), og alle tre organisationer var oprettet ved samme lov. XXXX oplyste over for Kommissionen, at det tilhørte Centeret, hvor XXXX også var partner, mens DIIS oplyste, at den ikke tilhørte en gruppe eller et netværk. Begge kon- sortier indgav bud på den samme delaftale. Kommissionen anmodede konsortierne om nærmere oplysninger angående DIHR og DIIS, og efter modtagelsen og vurderingen af oplysningerne udelukkede den begge konsortier fra udbuddet. I sagen for Retten begrun- dende Kommissionen kravet om, at hver juridisk gruppe kun måtte indgive et tilbud, og udelukkelsen af de to konsortier, med, at DIHR’s og DIIS’ tilhørsforhold til Centeret be- sværliggjorde den effektive konkurrence mellem institutterne, da de havde beslægtede eks- pertiseområder, og da deres kompetenceområder kunne krydse hinanden. Det var i sagen for Retten ikke gjort gældende, at det var i strid med udbudsreglerne eller EU-retlige prin- cipper, at Kommissionen havde stillet kravet om kun ét tilbud per juridiske grup- pe/netværk. Retten bemærkede, at formålet med at stille dette krav var at undgå risikoen
201. Se herom i kapitel 1, afsnit 3.2.1, og kapitel 12, afsnit 3.
202. C-531/16, Specializuotas transportas, EU:C:2018:324, præmis 23 og 26, modsæt- ningsvis.
203. T-376 og 383/05, TEA-CEGOS, EU:T:2006:47.
for interessekonflikter eller en fordrejning af konkurrencen mellem de bydende. Sagen an- gik bl.a. den konkrete vurdering af, om DIHR og DIIS var i samme juridiske gruppe, hvil- ket Retten fandt var tilfældet, og Kommissionen havde således været berettiget til at ude- lukke de to konsortier.
Hvis der stilles et krav om, at hver økonomisk aktør kun kan indgive ét til- bud, må det forudsættes, at ordregiveren skal stille krav om, at ansøge- re/tilbudsgivere afgiver oplysninger om deres ejerforhold.
Hvis der ikke er stillet et krav om, at hver økonomisk aktør kun afgiver ét tilbud, følger det af fast praksis fra EU-Domstolen, at tilbud fra koncern- forbundne tilbudsgivere ikke automatisk kan afvises, jf. nedenfor om pro- portionalitet.204 Imidlertid har EU-Domstolen fastslået, at tilbud fra kon- cernforbundne tilbudsgivere skal være selvstændige og uafhængige. Hvis der er indikationer på, at tilknytningen mellem tilbudsgiverne har påvirket indholdet af tilbuddene, er ligebehandlingsprincippet til hinder for, at til- buddene antages.205
Grunden til, at EU-Domstolen i sin vurdering anvender ligebehandlings- princippet, er, at rent konkurrenceretligt vil aftaler indbyrdes mellem enheder i en koncern som udgangspunkt ikke være underlagt forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF/konkurrencelovens § 6, fordi der ikke indgås en aftale mellem virksomheder, men inden for en virksomhed.
EU-Domstolens udgangspunkt i udbudskontekst er, at koncernforbundne tilbudsgivere handler selvstændigt og uafhængigt – det er kun, hvis der viser sig tegn på, at tilbuddene ikke er selvstændige og uafhængige, at der opstår en pligt for ordregiver til at undersøge tilbuddene nærmere.206 Det er nærmest det modsatte af udgangspunktet i konkurrenceretten, hvor der er en formod- ning om, at moderselskaber har ansvar for datterselskabers markedsadfærd –
virksomhederne kan dog konkret tilbagevise denne formodning, hvis det kan dokumenteres, at datterselskabet handler uafhængigt på markedet.207
Den nationale lovgivning, som har givet anledning til tvister i de sager EU-Domstolen har afsagt dom i, har foreskrevet automatisk afvisning af tilbud fra koncernforbundne tilbuds- giver af hensyn til at hindre hemmelige aftaler mellem deltagerne i samme udbudsprocedu- re, og for at garantere ligebehandling af ansøgerne og gennemsigtighed i proceduren, eller tilsvarende. EU-Domstolen har anerkendt, at dette er beskyttelsesværdige formål.208
I Transportas-dommen udtalte EU-Domstolen, at:209
»28 Hvad angår artikel 101 TEUF skal det bemærkes, at denne artikel ikke finder anven- delse, når de aftaler eller den samordnede praksis, som den forbyder, gennemføres af virk- somheder, der udgør en økonomisk enhed …. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at vurdere, om tilbudsgiver A og B udgør en økonomisk enhed.
29 Såfremt de pågældende selskaber ikke udgør en økonomisk enhed, da moderselskabet ikke udøver en afgørende indflydelse på sine datterselskaber, skal det bemærkes, at det princip om ligebehandling, som er fastsat i artikel 2 i [udbudsdirektivet fra 2004], under alle omstændigheder ville være tilsidesat, hvis det tillades [relaterede]210 tilbudsgivere at afgive koordinerede eller samordnede bud, dvs. bud, der hverken er selvstændige eller uafhængige, som således kan give dem uberettigede fordele i forhold til andre tilbudsgive- re, uden at det er fornødent at undersøge, om afgivelsen af sådanne bud ligeledes udgør en adfærd, der er i strid med artikel 101 TEUF.
30 Med henblik på besvarelsen af det tredje til det femte spørgsmål er det således ikke nødvendigt at anvende og fortolke artikel 101 TEUF i nærværende sag.«211
Med andre ord sagde EU-Domstolen, at uanset om konkurrencereglerne i princippet kan anvendes på en adfærd fra koncernforbundne tilbudsgivere, så vil det følge allerede af ligebehandlingsprincippet, at en ordregiver ikke kan
209. C-531/16, Specializuotas transportas, EU:C:2018:324, præmis 28-30.
211. Forfatternes fremhævelser.
antage koordinerede eller samordnede tilbud – uanset om adfærden kan være omfattet af konkurrencereglerne eller ej.212 Bruddet på ligebehandlingsprin- cippet følger, jf. det citerede, af, at koncernforbundne tilbudsgivere, der har samordnet deres tilbud, får »uberettigede fordele i forhold til andre tilbudsgi- vere«.213 Disse fordele kan bestå i, at koncernforbundne tilbudsgivere, som har samordnet deres tilbud, har haft kendskab til i hvert tilfælde ét af de andre tilbud og dermed har haft information om konkurrencefeltet, som de andre tilbudsgivere ikke har været i besiddelse af. I Telecom Italia-dommen påpe- gede EU-Domstolen, at udveksling af følsomme oplysninger om en udbuds- procedure som led i en fusion mellem to tilbudsgivere (hvor de fusionerende tilbudsgivere afgav hvert deres tilbud), kan give uberettigede fordele i forhold til de andre tilbudsgivere, som nødvendigvis medfører en forringelse af disse sidstnævntes konkurrencemæssige stilling.214 Det kan overvejes, om den ube- rettigede fordel kan opstå allerede i forbindelse med prækvalifikation i ud- budsprocedurer, hvor det er relevant, fx hvis der centralt i koncernen træffes og kommunikeres en beslutning om strategien for hvert tilbud, eller hvilke underleverandører hver koncernforbunden enhed skal anvende. Dette er indtil videre ikke afklaret i praksis, men kan være en praktisk relevant problemstil- ling, hvis der er flere egnede ansøgere end det antal, ordregiveren har angivet at ville prækvalificere. Hvis ordregiver ikke allerede på dette tidspunkt kan udelukke ansøgninger, der forekommer samordnede eller koordinerede, kan ordregiver ende med færre tilbud at vælge imellem, end hensigten var, hvis tilbuddene fra de koncernforbundne tilbudsgivere ender med at skulle ude- lukkes.
EU-Domstolen forklarede i Assitur-dommen,215 at der kan forekomme forskellige typer af virksomheder, som kan have forskellige formål, hvilket ikke nødvendigvis udelukker, at de kontrollerede virksomheder har en vis selvstændighed ved fastlæggelsen af deres forretningspolitik og udøvelsen af deres økonomiske aktiviteter, bl.a. hvad angår deltagelsen i offentlige ud- budsprocedurer. Derudover påpegede Domstolen, at der kan være fastsat sær- lige bestemmelser, som regulerer forholdene mellem virksomhederne i sam- me koncern, fx af kontraktlig art, for at sikre såvel uafhængigheden som for- troligheden ved udarbejdelsen af bud, som de pågældende virksomheder af- giver samtidig under samme udbudsprocedure. Derfor følger det af proporti- onalitetsprincippet, at tilbudsgiverne skal have lejlighed til at redegøre for, at tilbuddene er selvstændige og uafhængige, før de udelukkes fra udbuddet.216 I og med at der er en meget klar pligt, jf. det ovenfor citerede fra Transportas- dommen, til at udelukke koncernforbundne tilbudsgivere, hvis tilbud er koor- dinerede, opstår undersøgelsespligten, når ordregiver får kendskab til objekti- ve forhold, der rejser tvivl om, hvorvidt tilbuddene (og evt. ansøgningerne, jf. diskussionen ovenfor) er selvstændige og uafhængige,217 og som således ud- gør en indikation på, at koncernforholdet har haft betydning for tilbuddenes (ansøgningers) indhold.218
I forhold til det bevisniveau, der forlanges for at dokumentere, at tilbud fra koncernforbundne tilbudsgivere er samordnede, har EU-Domstolen udtalt, at effektivitetsprincippet kæver, at beviset for en overtrædelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter kan føres ikke blot ved direkte beviser, men ligeledes ved indicier, forudsat at de er objektive og samstemmende, og at de indbyrdes tilknyttede tilbudsgivere gives mulighed for at fremlægge modbeviser.219
Lloyds of London-dommen angik en kontrakt om forsikringsydelser.220 Her fandt EU- Domstolen på grundlag af de helt specielle konkrete omstændigheder, at det ikke udgjorde tilstrækkeligt bevis for samordning, at tilbuddene fra to syndikater, der var medlemmer af Xxxxx’x, begge var underskrevet af den særligt befuldmægtigede for Xxxxx’x generalagent for Italien. Den ordregivende myndighed havde udelukket de to tilbud, da de objektivt
217. Transportas-dommen, præmis 33.
218. C-538/07, Assitur, EU:C:2009:317, præmis 32, Transportas-dommen, præmis 38.
219. Transportas-dommen, præmis 37.
220. C-144/17, Xxxxx’x of London, EU:C:2018:78.
kunne tilregnes et enkelt beslutningscenter, idet de tekniske og økonomiske bud var afgi- vet, affattet og underskrevet af én person, nemlig den særligt befuldmægtigede for Xxxxx’x generalagent for Italien. EU-Domstolen lagde ved sin vurdering bl.a. til grund, at Lloyd’s udgjorde en anerkendt sammenslutning af medlemmer, som er juridiske og fysiske perso- ner, og der var enighed mellem sagens parter om, at disse medlemmer, der handler gennem grupperinger – syndikater – handler selvstændigt og konkurrerer med hinanden. Eftersom hvert internt led ikke udgjorde en selvstændig juridisk person, kunne syndikaterne kun handle gennem generalagenten, som der kun var én af for hvert land. Dette er i øvrigt en ordning, der er fastlagt ved et direktiv.221 EU-Domstolen fastslog, at under disse konkrete omstændigheder, kunne den omstændighed alene, at tilbuddene var underskrevet af den samme person, nemlig Xxxxx’x generalagent for Italien, ikke begrunde en automatisk ude- lukkelse fra det pågældende udbud. EU-Domstolen påpegede, at det forhold, at general- agenten for Xxxxx’x havde fået kendskab til tilbuddenes indhold, ikke i sig selv godtgjorde, at syndikaterne havde samordnet indholdet af deres respektive bud, eller at den særligt be- fuldmægtigede for Xxxxx’x generalagents kendskab til tilbuddenes indhold havde en kon- kret påvirkning på indholdet.
Det følger af det ovenstående, at økonomiske aktører, der overvejer at del- tage med flere koncernforbundne tilbudsgivere i samme udbudsproces, skal planlægge denne deltagelse nøje rent organisatorisk, fx kan uafhængighed og fortrolighed mellem selskaberne i en koncern være eksplicit reguleret. Selvom selve beslutningen om at deltage træffes på koncernniveau, kan der argumenteres for, at de datterselskaber, der skal deltage i en udbudsproce- dure, ikke bør have kendskab til, at et andet selskab fra samme koncern del- tager. Som minimum bør der tilrettelægges interne procedurer, som sikrer fuld uafhængighed af tilbuddene, således at det sikres, at der er reel konkur- rence.222 Disse procedurer skal kunne dokumenteres, hvis ordregiveren an- moder herom.
Klagenævnet for Udbud har som nævnt indledningsvist også haft flere sager om koncern- forbundne tilbudsgivere. I kendelse af 23.01.2012, Proffice A/S mod Statens og Kommu- nernes Indkøbs Service A/S, var der tilsyneladende tale om samordnede tilbud fra koncern-
forbundne tilbudsgivere. Af nyere sager kan nævnes kendelse af 05.12.2019, Kailow Gra- phic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, og kendelse af 07.04.2021, Urbaser A/S mod Sil- keborg Genbrug og Affald A/S. I sidstnævnte kendelse lagde Klagenævnet for Udbud bl.a. vægt på at ordregiveren ikke burde have været bekendt med at to tilbudsgivere havde de samme ultimative ejere. Endvidere var der ikke tegn på samordning, som burde have fået ordregiveren til at undersøge tilbuddene nærmere. Xxxxx ville ordregiveren – hvis denne havde haft kendskab til tilknytningen mellem de to relevante tilbudsgivere – have fundet anledning til at undersøge tilbuddene på grundlag af den markant afvigende pris – i opad- gående retning – på det ene.
9.3. Økonomiske aktører, der i visse tilfælde kan begunstiges
Selvom hovedreglen, jf. afsnit 9, er, at der ikke kan stilles særlige krav til økonomiske aktørers juridiske form mv., er der i udbudsdirektivet fra 2014 to regler om, at visse kontrakter kan reserveres til en speciel type økonomisk ak- tør. Disse gennemgås hver især nedenfor.
Reglen om, at visse kontrakter kan reserveres til beskyttede værksteder, ved- rørte oprindeligt kun beskyttede værksteder for handicappede og blev indsat i udbudsdirektivet fra 2004 på forslag fra Parlamentet.223 I art. 20 i udbudsdi- rektivet fra 2014, som er implementeret ved § 54 i udbudsloven, er omfanget udvidet, og bestemmelsen lyder:
»Medlemsstaterne kan lade retten til at deltage i offentlige udbudsprocedurer være forbe- holdt beskyttede værksteder og økonomiske aktører, hvis vigtigste mål er social og faglig integration af handicappede eller dårligt stillede personer, eller kan beslutte, at sådanne kontrakter skal udføres i forbindelse med programmer for beskyttet beskæftigelse, forudsat at mindst 30 % af arbejdstagerne i de pågældende beskyttede værksteder, hos de pågæl- dende økonomiske aktører eller i de pågældende programmer er handicappede eller dårligt stillede arbejdstagere.«
Art. 20 består altså af to kumulative betingelser:
– At deltagerne i proceduren er beskyttede værksteder eller økonomiske ak- tører, hvis vigtigste mål er social og faglig integration af handicappede el- ler dårligt stillede personer, og
– at mindst 30 procent af arbejdstagerne i de pågældende værksteder og økonomiske aktører udgøres af sådanne personer.
I betragtning 36 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014 angives, at beskæf- tigelse og erhverv bidrager til integration i samfundet og er nøgleelementer for sikringen af lige muligheder for alle, hvilket det angives, at de omhandle- de enheder med sociale formål kan sikre for udsatte grupper af arbejdstagere. Tanken er, at beskyttede værksteder og sociale virksomheder, hvis hoved- formål er at støtte den sociale og faglige integration af handicappede og dår- ligt stillede personer, måske ikke er i stand til at få kontrakter på normale konkurrencevilkår. Det er derfor hensigtsmæssigt at give medlemsstaterne mulighed for at reservere retten til at deltage i en udbudsprocedure til sådanne aktører.224
At medlemsstaterne kan lade retten til at deltage i udbudsprocedurer være forbeholdt de nævnte enheder, betyder, at der skal ske en implementering af denne mulighed. Det er uklart, om denne implementering skal foreskrive, at det er bestemte udbudsprocedurer – fx vedrørende bestemte CPV-koder – som er reserveret, eller om ordregivende myndigheder fra gang til gang kan vælge at lade en konkret udbudsprocedure være reserveret. Den danske im- plementering overlader det til ordregivende myndigheder at beslutte, om del- tagelsen i en konkret udbudsprocedure skal være reserveret til beskyttede værksteder mv.
I en præjudiciel afgørelse fra 2021 skulle EU-Domstolen tage stilling til, om Spaniens implementering af art. 20 i national ret gik videre, end hvad be- stemmelsen kunne rumme, ved at fastsætte yderligere krav i national ret end dem, der var fastsat i udbudsdirektivet fra 2014, og dermed begrænse be- stemmelsens anvendelsesmuligheder.225 Sagen blev anlagt for en national domstol af den spanske sammenslutning af beskæftigelsescentre, som gjorde gældende, at Spanien ikke levede op til sine forpligtelser i henhold til ud- budsdirektivet fra 2014, idet spansk ret afgrænsede det personelle anvendel- sesområde for art. 20 til kun at gælde »særlige beskæftigelsescentre af social karakter«. Den nationale domstol forlagde dette spørgsmål for EU-Dom- stolen, der både anvendte ordlydsfortolkning og formålsfortolkning til at be- svare spørgsmålet. I forhold til formålet udtalte EU-Domstolen, at art. 20 skal bidrage til at sikre lige muligheder for alle ved at fremme integration af han- dicappede eller dårligt stillede personer i samfundet. Domstolen fastslog, at
225. C-598/19, Conacee, EU:C:2021:810.
medlemsstaterne har en vis skønsmargen, når de skal implementere bestem- melsen i national lovgivning, og at art. 20 i udbudsdirektivet fra 2014 ikke indeholder udtømmende opregnede betingelser, men overlader det til med- lemsstaterne at fastsætte yderligere krav, så længe medlemsstaterne sikrer at de mål, der forfølges med bestemmelsen, kan opnås. Domstolen overlod det til den nationale domstol at undersøge, om den spanske lovgivning i den kon- krete sag var forenelig med principperne bag art. 20 i udbudsdirektivet fra 2014.
I udbud, hvor bestemmelsen finder anvendelse, skal der i udbudsbekendt- gørelsen henvises til denne, jf. art. 20, stk. 2, i udbudsdirektivet fra 2014, som er implementeret ved § 54, stk. 3, i udbudsloven.
De omhandlede beskyttede værksteders og økonomiske aktørers »vigtigste mål« skal være social og faglig integration af handicappede eller dårligt stil- lede personer. I bemærkningerne til § 54, stk. 1, i forslag til udbudslov frem- går det, at der kan være tale om socialøkonomiske virksomheder, og at det nævnte formål fx skal fremgå af den økonomiske aktørs vedtægter.226 I be- tragtning 36 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2014 præciseres det nærme- re, at »dårligt stillede personer« kan være ledige og/eller personer, der tilhø- rer dårligt stillede mindretal eller grupper, der på anden vis er socialt margi- naliseret. Endvidere kræves det kun, at 30 procent af arbejdstagerne er handi- cappede eller dårligt stillede personer, mens kravet i udbudsdirektivet fra 2004 var »flertallet af de berørte arbejdstagere«. Disse to ændringer må siges at give en noget bredere anvendelsesmulighed, end bestemmelsen om reser- verede kontrakter til beskyttede værksteder tidligere har haft. Det fremgår i denne forbindelse af bemærkningerne til § 54, stk. 1, til udbudsloven, at:
»Ordregiveren skal ved anvendelsen af bestemmelsen iagttage de almindelige forvaltnings- retlige principper, hvis de er bundet heraf.
Ordregiveren skal være opmærksom på, at det er en alment gældende betingelse i dansk ret, at forvaltningens virksomhed skal være legitimeret i lov eller anden relevant retskilde og være saglig. Er det således ordregiverens hensigt gennem det påtænkte indkøb at fremme integrationen af handicappede, ledige eller dårligt stillede personer, skal ord- ningen være legitimeret i lov eller anden relevant retskilde. Desuden skal det ønskede hen- syn kunne rummes inden for kommunalfuldmagten, hvis der er tale om kommunale ordre- givere.
Vedrørende offentligretlige organer kan disse være forpligtet i henhold til anden lov- givning.«227
226. Se lov nr. 711 af 25.06.2014 om registrerede socialøkonomiske virksomheder.
227. Forfatternes fremhævelse.
Disse bemærkninger er formuleret noget uklart,228 men lader til at begrænse ordregivende myndigheders adgang til at bruge muligheden for at reservere kontrakter til beskyttede værksteder mv. til tilfælde, hvor de beskyttede værk- steder, beskæftigelsesordninger mv. er hjemlet ved lov eller lignende retskil- de. Alternativt kan bemærkningerne læses sådan, at formålet om at fremme sådanne beskyttede værksteder mv. skal fremgå af anden hjemmel.
9.3.2. Nonprofitorganisationer med medarbejderejerskab
Der er indført et særligt »light-regime« for visse tjenesteydelseskontrakter på sundhedsområdet, det sociale område og kulturområdet. Regimet er nærmere behandlet i kapitel 4, afsnit 9. Jf. art. 77 i udbudsdirektivet fra 2014 kan visse kontrakter reserveres til nonprofitorganisationer med medarbejderejerskab. Art. 77 er implementeret ved § 190 i udbudsloven. De kontrakter, der kan re- serveres, udgør et udsnit af de kontrakter, som falder ind under »light- regimet«.229
Den type organisation, som visse kontrakter omfattet af »light-regimet« kan reserveres til, har følgende karakteristika:230
»a) dens formål er at varetage offentlige tjenesteydelsesopgaver med tilknytning til leve- ring af de tjenesteydelser, der er omhandlet i stk. 1231
b) udbyttet geninvesteres for at opfylde organisationens målsætninger. Udloddes eller om- fordeles udbyttet, bør dette ske ud fra deltagelsesorienterede hensyn
c) ledelses- eller ejerskabsstrukturerne i den organisation, der gennemfører kontrakten, er baseret på principper om medarbejderejerskab eller deltagelse eller skal kræve aktiv deltagelse af medarbejdere, brugere eller interessenter
d) organisationen har ikke fået tildelt en kontrakt for de pågældende tjenesteydelser af den pågældende ordregivende myndighed i henhold til denne artikel de seneste tre år«.
Der er tale om en helt særlig organisationsform, som formentlig findes i visse medlemsstater – så vidt forfatterne er orienteret, blev bestemmelsen indført efter krav fra bl.a. Frankrig, Tyskland og Storbritannien. I modsætning til de
§ 190 i forslag til udbudslov.
reserverede værksteder mv., jf. afsnit 9.3.1, er der her tale om en særlig virk- somhedsmæssig konstruktion.232 Det er uklart, hvad begrundelsen for reglen er, men angiveligt må det være at give særlige vilkår til en bestemt type orga- nisationer, der ikke kan konkurrere på almindelige vilkår.233 I bemærkninger- ne til § 190 i forslaget til udbudslov siges, at der fx kan være tale om social- økonomiske virksomheder, hvis de ellers opfylder de oplistede krav.
EU-Domstolen har i Spezzino-dommen234 anerkendt, at hensynet til sam- menhængen i en medlemsstats sundhedssystem kan retfærdiggøre, at bestem- te tjenesteydelseskontrakter reserveres til frivillige organisationer, der opere- rer under et princip om nonprofit. Sagen vedrørte en italiensk ordning, hvor- efter regionernes udførelse af akut sygetransport primært skulle ske in-house og ellers tildeles til frivillige organisationer, såsom italiensk Røde Kors. Hvis ingen af disse muligheder var tilgængelige, skulle de almindelige udbudsreg- ler anvendes. Tvisten vedrørte direkte tildeling af kontrakter til frivillige or- ganisationer, hvilket blev anfægtet af en række økonomiske aktører, der ud- førte ambulancekørsel uden at være frivillige organisationer. Således var dis- se »nederst på listen« over enheder, der kunne tildeles kontrakter om akut sy- getransport. EU-Domstolen fastslog, at der var tale om offentlige kontrakter i udbudsdirektivets forstand, uanset at de blev indgået med en enhed, der ikke havde profit for øje.235 Domstolen konstaterede, at hvis der var tale om bilag II A-ydelser over tærskelværdien – se om sondringen mellem A- og B- ydelser i kapitel 4, afsnit 9 og 9.1 – ville den nationale lovgivning stride mod udbudsdirektivet.236 EU-Domstolen udtalte:237
235. C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» m.fl., EU:C:2014:2440, præmis 36 og 38.
236. Spezzino- dommen, præmis 44.
237. Spezzino-dommen, præmis 51-52.
»51 EU-retten på området for offentlige kontrakter tilsigter imidlertid, navnlig for så vidt som den vedrører offentlige tjenesteydelseskontrakter, at sikre fri bevægelighed for tjene- steydelser og størst mulig adgang til en ufordrejet konkurrence i medlemsstaterne […]
52 Det skal derfor fastslås, at [den nationale ordning] fører til et resultat, der er i strid med disse formål. Ved at foreskrive, at de kompetente offentlige myndigheder ved en direkte tildeling fortrinsvis skal anvende frivillige organisationer, der har indgået aftale med det offentlige, til opfyldelse af det pågældende områdes behov, udelukker en sådan lovgivning enheder med et ikke-frivilligt formål fra en væsentlig del af det omhandlede marked. I henhold til retspraksis udgør tildelingen af en kontrakt til en virksomhed beliggende i kon- traktens ordregivende myndigheds medlemsstat tillige en forskelsbehandling af virksom- heder, som kan være interesseret i denne kontrakt, og som er beliggende i en anden med- lemsstat, hvis der ikke er gennemsigtighed. Medmindre den er begrundet ud fra objektive omstændigheder, er en sådan forskelsbehandling, som ved at udelukke alle virksomheder, der ligger i en anden medlemsstat, hovedsagelig er til skade for disse virksomheder, udtryk for indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, hvilket er forbudt i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF […]«
EU-Domstolen konstaterede dog herefter, at den måde, hvorpå sygetranspor- ten var tilrettelagt, var begrundet i principperne om universalitet, solidaritet, prismæssig overkommelighed og formålstjenlighed, idet den fortrinsvise an- vendelse af frivillige organisationer, der havde indgået aftale med det offent- lige, specifikt tilsigtede at sikre, at denne tjenesteydelse af almen interesse blev varetaget under forhold, der var budgetmæssigt forsvarlige.238 Disse formål fandt EU-Domstolen legitime i henhold til EU-retten og henviste til de i retspraksis tidligere anerkendte legitime formål om sociale sikringsordnin- gers økonomiske ligevægt samt til, at det er begrundet i hensynet til den of- fentlige sundhed at opretholde en stabil læge- og hospitalstjeneste, som alle har adgang til. Endvidere understregede EU-Domstolen ved henvisning til en række domme det skøn, som medlemsstaterne har til at organisere deres sundhedssystem, og fandt, at en anvendelse af frivillige organisationer er i overensstemmelse med det sociale formål om akutte sygetransporter og er af en karakter, der kan bidrage til styring af omkostninger, der er knyttet til den- ne ydelse. Dog påpegede EU-Domstolen, at der er forskellige betingelser, som skal være opfyldt, herunder, at de frivillige organisationer under udøvel- sen af denne virksomhed ikke må forfølge andre formål end dem, Domstolen, jf. ovenfor havde anerkendt. Dertil måtte de frivillige organisationer hverken
opnå nogen vinding ved deres ydelser eller skaffe deres medlemmer nogen vinding.239
Det må understreges, at dommen er noget ambivalent i sin argumentation, men at resultatet, der vedrører en medlemsstats konkrete organisering af sundhedssystemet, formentlig er »rigtigt« henset til reglerne om fri bevæge- lighed og den omfattende praksis, der foreligger om medlemsstaternes kom- petence på sundhedsområdet.240
Dommen har formentlig givet anledning til undtagelsen fra udbudspligten for akutambulancetjenester der ydes af nonprofitorganisationer, se nærmere i kapitel 5, afsnit 8.3.7.
ASADE-dommen følger op på Spezzino-dommen.241 ASADE-dommen angik en spansk ordning, hvorefter kontrakter om personlige sociale ydel- ser/bistand uanset deres værdi, der i et vist omfang var omfattet af »light-regi- met«, var forbeholdt nonprofitorganisationer – og ikke kun frivillige organi- sationer som i Spezzino-dommen. Nonprofitorganisationerne var ikke for- pligtet til at leve op til betingelserne i art. 77 i udbudsdirektivet fra 2014. De præjudicielle spørgsmål angik bl.a. foreneligheden af denne ordning med ud- budsdirektivet fra 2014. EU-Domstolen påpegede, at de strenge betingelser for at medlemsstaterne kan reservere specifikt afgrænsede kontraktobjekter til de særlige organisationer nævnt i art. 77 i udbudsdirektivet fra 2014, ikke ud- tømmende regulerer situationer, hvor medlemsstaterne kan indføre særlige ordninger for kontraktobjekter omfattet af »light-regimet«.242 Herefter un- dersøgte Domstolen om ordningen var i overensstemmelse med den særlige udbudsordning i art. 76, som kræver overholdelse af principperne om ligebe- handling og gennemsigtighed. Domstolen fandt, under henvisning til med- lemsstaternes vide skøn til at organisere deres sociale sikringsordninger og til sin praksis, herunder Spezzino-dommen, at ligebehandlingsprincippet var overholdt, hvis ordningen rent faktisk fremmede det sociale formål samt for- fulgte de formål vedrørende solidaritet og budgetmæssig effektivitet, som ordningen hvilede på.243 EU-Domstolen udtrykte tvivl om, hvorvidt gennem-
240. Se xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx and Xxxxxxx Xxxxx: European Union Law, 3rd ed., Cambridge University Press, Cambridge 2014, 833 ff.
241. C-436/20, ASADE, :EU:C:2022:559.
242. ASADE-dommen, præmis 81-82.
243. ASADE-dommen, præmis 90-95.
sigtighedsprincippet var overholdt, idet der kun var krav om lokal annonce- ring af kontrakterne.
Således giver EU-Domstolen vide rammer for medlemsstaterne til at or- ganisere leveringen af tjenesteydelser, der falder ind under »light-regimet«, herunder ved at stille krav til hvilke virksomheder, der kan levere ydelserne, så længe principperne overholdes. Derudover skal betingelserne for tildeling af kontrakter under »light-regimet« selvfølgelig også overholdes – se herom i kapitel 4, afsnit 9.
Der er imidlertid et stykke vej fra de ovenfor nævnte nationale ordninger til en generel ordning, hvorunder en særlig type virksomhed, som den der de- fineres i art. 77 i udbudsdirektivet fra 2014, begunstiges i forbindelse med til- delingen af visse offentlige kontrakter i hele EU.244 Endvidere forekommer begunstigelsen af virksomheder med en særlig konstruktion problematisk i lyset af EU-Domstolens omfattende praksis om det konkurrenceretlige virk- somhedsbegreb, der defineres funktionelt uden hensyn til juridisk form.245
9.4. Økonomiske aktører der er tidligere (eksisterende) kontraktpart Udbudsdirektivet fra 2014 regulerer ikke eksplicit den problemstilling, som opstår, hvis kontrakten tidligere har været udbudt – hvilket ikke er en sjæl- dent forekommende situation – og den tidligere eller eksisterende kontrakt- part også er en potentiel ansøger/tilbudsgiver. Problematikken har forskellige delelementer, herunder at den eksisterende leverandør har en relation til or- dregiveren og har erfaringer med ordregiverens behov og indkøbsmønster samt -volumen. Samtidig indebærer et leverandørskift oftest skifteomkostnin- ger for ordregiveren (switching cost),246 der også giver den tidligere (eksiste- rende) leverandør en fordel.
Det er tiltænkt, at udbudsreglerne skal modvirke, at en eksisterende leve- randørs relation til ordregiveren får indflydelse på ordregiverens tildeling af den næste kontrakt, selvom det er naivt at tro, at det relationelle dermed ikke har betydning i praksis. Det er ret klart, at økonomiske aktører kan have en
forventning om, at ordregiveren, ud fra sit kendskab til en tidligere leveran- dør, ikke inddrager sine erfaringer med denne leverandør i vurderingen af le- verandørens tilbud – dette ville i øvrigt stride imod ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet.247 Tilsvarende gælder, hvis de erfaringer og relationer, som er opbygget igennem et kontraktforhold, er af en sådan karak- ter, at de potentielt kan påvirke ordregiverens indstilling til den tidligere kon- traktpart negativt.248 Imidlertid er der med udbudsdirektivet fra 2014 indført en fakultativ udelukkelsesgrund, som tillader udelukkelse, hvis kontrakter med den pågældende økonomiske aktør er blevet ophævet før tid, eller hvis andre sanktioner er blevet pålagt den økonomiske aktør.249 Dette giver ordre- giver mulighed for at lade en tidligere leverandør blive straffet for sin tidlige- re ageren.
For så vidt angår skifteomkostninger, så kan de både være positive og ne- gative. Det er de besparelser eller omkostninger, som er relateret til selve dét at få en ny leverandør. Fx besparelser i form af et mere effektivt system eller omkostningerne ved, at ordregiverens medarbejdere skal oplæres, eller ved at ordregiverens øvrige eksisterende systemer, apparater mv. ikke er er fuldt ud kompatible med det nye, der anskaffes. Ordregiverne kan lade skifteomkost- ningerne indgå som en del af tildelingskriterierne. Dette kan dog påvirke konkurrencen på forskellige måder, så ordregiver bør overveje nøje, om det er hensigtsmæssigt: Fx kan potentielle tilbudsgivere vurdere, at det ikke er værd at afholde omkostningerne ved at afgive tilbud, hvis deres pris tillægges skifteomkostninger, og den eksisterende leverandør kan med viden om skif- teomkostningerne hæve sin pris.
Endvidere vil den eksisterende leverandør have oparbejdet en vis erfaring og dermed have information, som kan give fordele i det næste udbud.250 Imidlertid foreskriver ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprin- cippet, at ordregivende myndigheder skal sørge for at gøre al relevant infor- mation tilgængelig for de øvrige (potentielle) ansøgere og tilbudsgivere, i det
249. Se nærmere i kapitel 7, afsnit 4.1.2.7.
omfang det er muligt.251 Således kan den fordel, en tidligere leverandør har i et nyt udbud, udelukkende udgøres af erfaringer, som ikke kan nedfæl- des/gøres tilgængelige til brug for andre tilbudsgivere.
I kendelse af 08.02.2017, I.M. Frellsen K/S mod Fællesindkøb Fyn, fandt Klagenævnet for Udbud, at den hidtidige leverandørs kendskab til den prisreguleringsmekanisme, som gjaldt for den tidligere kontrakt, ikke gav denne en konkurrencefordel, fordi det ikke kun var den hidtidige leverandør, der var informeret om, hvordan prisreguleringsmekanismen i den udbudte kontrakt ville fungere. Klagenævnet lagde vægt på, at ordregiveren havde be- svaret alle spørgsmål vedrørende prisreguleringsmekanismen. Se også kendelse af 02.03.2016 af Xxxx. Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx A/S mod Emineral A/S, hvor Klagenævnet for Udbud udtalte, at ordregiveren har en pligt til, i videst muligt omfang, at søge at mindske betydningen af sådanne fordele ved tilrettelæggelsen af et udbud. I kendelse af 06.05.2020, Dansk PersonTransport mod Næstved Kommune, havde den eksisterende leverandør op- lysninger om adresserne på de borgere, der skulle befordres i henhold til kontrakten, men denne information var ikke delt i udbudsmaterialet. Klagenævnet for udbud udtalte, at:
»Det er ubestridt, at det vil være i strid med reglerne om databeskyttelse i udbudsmaterialet at oplyse adresserne på de børn, der hidtil har haft behov for specialkørsel. Det findes imidlertid på det foreløbigt foreliggende grundlag sandsynliggjort, at Næstved Kommune i overensstemmelse med persondatabeskyttelsesreglerne på en enkel og rimelig måde, og uden at oplyse de præcise adresser, i væsentligt omfang kunne have mindsket denne kon- kurrencefordel. Det er herefter klagenævnets vurdering, at Næstved Kommune ikke har godtgjort, at den hidtidige leverandørs konkurrencefordel er mindsket i videst muligt om- fang.« Kendelse af 31.05.2022, Atea A/S mod Region Sjælland, angik en rammeaftale om indkøb og anskaffelse af et system til indendørs mobildækning, inkl. support, overvågning og vedligeholdelse til sygehusene i Holbæk, Roskilde, Slagelse, Næstved og Nykøbing Falster. Klagenævnet for Udbud gav bl.a. klageren medhold i, at ordregiverens beslutning om at afholde udbuddet på grundlag af tegninger over de omfattede bygninger, som ikke var opdaterede, havde givet den eksisterende leverandør en afgørende konkurrencefordel. Ordregiverne havde under sagen oplyst, at det var muligt at sikre et 100 procent retvisende, definitivt tegningsmateriale. Klagenævnet udtalte på baggrund af bl.a. denne oplysning, at der ikke var grundlag for at antage, at en udligning af den eksisterende leverandørs konkur- rencefordel i økonomisk henseende ville være uforholdsmæssigt byrdefuld, og derfor hav- de ordregiveren overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
I visse tilfælde er det nødvendigt, at den eksisterende leverandør medvirker til udformningen af udbudsdokumenterne, fx ved at tilvejebringe data om den historiske levering af kontraktens objekt eller ved på anden vis at deltage i udformningen af de tekniske specifikationer. Hvis den eksisterende leveran-
dør har medvirket til udformningen af udbudsdokumenterne, forekommer det oplagt, at reglerne om rådgiverinhabilitet finder anvendelse.252 Reglerne om rådgiverinhabilitet behandles i kapitel 7, afsnit 4.1.2.6, og foreskriver i store træk, at der skal søges andre løsninger på ligebehandlingsprincippet, end at den økonomiske aktør udelukkes fra deltagelse i udbuddet – således er ude- lukkelse en sidste udvej.
9.5. Offentlige økonomiske aktører
Et organ, der i køberrollen er ordregiver, kan i andre sammenhænge være en økonomisk aktør.253 Dette forhold har givet anledning til en del retspraksis, som behandles i afsnittene nedenfor.
9.5.1. Kontrakter mellem to ordregivende myndigheder
Spørgsmålet om, hvilke kontrakter mellem to ordregivere der er udbudsplig- tige, har givet anledning til et antal domme. Hovedreglen er, at der er ud- budspligt. FN: Se diskussionen om staten som én samlet ordregiver i kapitel 6, afsnit 7.1.
Kommissionen har ført en traktatbrudssag mod Spanien, hvor det blev fastslået, at den generelle undtagelse fra udbudspligten, som Spanien havde indført i sin udbudslovgivning for alle aftaler mellem enheder i den offentlige sektor, var i strid med det pågældende udbudsdirektivs regler.254
CoNISMa-dommen vedrørte en situation, hvor en ordregivende myndig- hed havde udelukket et konsortium af universiteter fra at deltage i en udbuds- procedure på baggrund af den nationale implementering af begrebet »økono- misk aktør«, der indeholdt en udtømmende liste af omfattede enheder.255 I det konkrete tilfælde lagde den nationale domstol vægt på, at konsortiet af uni- versiteter ikke havde gevinst for øje, ikke organisatorisk var opbygget som en virksomhed og ikke var fast til stede på markedet. EU-Domstolen afviste dis- se forholds relevans og henledte opmærksomheden på begrebet »økonomisk aktør«, som i henhold til det relevante udbudsdirektiv inkluderede »offentlige
253. Om offentlige tilbudsgivere, se Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx: Abnormally Low Tenders
– With an Emphasis on Public Tenderers, Djøf Publishing, København 2010 og af samme forfatter: »Public Undertakings and Imputability – the Case of DSBFirst«, European State Aid Law Quarterly, 2/2013, 341-361.
254. C-84/03, Kommissionen mod Spanien, EU:C:2005:14, præmis 39-40. 255. C-305/08, CoNISMa, EU:C:2009:807.
enheder«, hvilket udbudsdirektivet fra 2014 som nævnt også gør.256 EU- Domstolen fastslog, at udbudsdirektivet ikke skelner mellem forskellige ka- rakteristika ved økonomiske aktører, såsom hvorvidt de har privatretlig eller offentligretlig karakter.257 Således afviste EU-Domstolen, at offentlige ansø- gere/tilbudsgivere som kategori kan afvises fra deltagelse i udbud.258 EU- Domstolen forklarede også, at det står medlemsstaterne frit for at begrænse de mulige aktiviteter for visse virksomheder, således at det fx kan bestem- mes, at universiteter eller andre offentlige enheder ikke kan deltage i mar- kedsaktiviteter, såsom udbudsprocedurer, hvilket dog ikke var tilfældet i den konkrete sag.259 Man kan forklare denne retsstilling med, at der i sådanne til- fælde vil være tale om begrænsningen af en bestemt form for national enheds markedsaktiviteter, uden at lignende enheder fra andre medlemsstater be- grænses, som det var tilfælde under den relevante nationale lovgivning. På denne baggrund er det klart, at kontrakter mellem offentlige enheder princi- pielt er udbudspligtige, og at offentlige enheder som kategori principielt skal have adgang til at deltage som ansøgere /tilbudsgivere i udbudsprocedurer.
Der er undtagelser fra udbudspligten, når kontrakter indgås mellem ordre- givere. Undtagelserne følger af de regler og den praksis, som omhandler overførsel af myndighedskompetencer, in-house-situationer og horisontale aftaler om samarbejde, se hertil kapitel 6.
9.5.2. Offentlige ansøgeres/tilbudsgiveres eventuelle privilegier
Xxxxxxx har også drejet sig om den eventuelle gunstige situation, offentlige tilbudsgivere kunne have i konkurrencen med andre tilbudsgivere, fx pga. de- res offentlige finansiering. Den første skelsættende dom var ARGE-dommen, der vedrørte tildelingen af en kontrakt om prøveudtagninger og analyser af vand fra en række østrigske søer og floder.260 Her klagede ARGE – en sam- menslutning af virksomheder og ingeniører – over, at den ordregivende myn- dighed havde tilladt offentlige tilbudsgivere, der var forsknings- og forsøgs-
257. CoNISMa-dommen, præmis 30-31.
258. Se fx også C-568/13, Data Medical Service, EU:C:2014:2466, præmis 38.
260. C-94/99, ARGE, EU:C:2000:677.
centre, at deltage i proceduren. ARGE gjorde gældende, at disse offentlige tilbudsgivere modtog betydelige beløb i offentlig støtte, som ikke var øre- mærket til bestemte projekter og derfor kunne udnyttes til at byde ind med lave priser i konkurrence med private tilbudsgivere. Dette var således princi- pielt et spørgsmål om samspillet mellem udbudsreglerne og reglerne om statsstøtte, jf. art. 107-108 TEUF. EU-Domstolen fastslog, at offentligt støtte- de enheders adgang til at deltage i udbudsprocedurer som udgangspunkt ikke er i uoverensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. Dette skyldes, at of- fentligt støttede enheder er økonomiske aktører som andre tilbudsgivere, og at disse økonomiske aktører skal behandles lige under en udbudsproces.261 EU-Domstolen påpegede i den forbindelse, at EU-lovgiver udtrykkeligt ville have udelukket statsstøttemodtagende tilbudsgivere, hvis dette var hensig- ten.262 Dog understregede EU-Domstolen, at der er mulighed for at udelukke statsstøttemodtagende enheder fra en udbudsprocedure, hvis enhedens øko- nomiske og finansielle formåen kan betvivles pga. modtagelsen af ulovlig statsstøtte, og det deraf muligt følgende krav om tilbagebetaling af støtten.263 ARGE-dommen vedrørte tjenesteydelsesdirektivet fra 1992, hvor der ikke – som det var tilfældet med forsyningsvirksomhedsdirektivet fra 1993 – var indsat en bestemmelse om muligheden for at udelukke tilbud, der er afgivet af en tilbudsgiver, som har modtaget ulovlig statsstøtte.264 En sådan bestem- melse blev dog indsat i udbudsdirektivet fra 2004 og er fastholdt i udbudsdi- rektivet fra 2014 – dog med præcisering af, at det afgørende er, om der er modtaget uforenelig støtte.265 I udbudsdirektivet fra 2004 blev der også – di- rekte motiveret af ARGE-dommen266 – indsat en betragtning 4 i præamblen, som havde følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne bør sørge for, at det forhold, at et offentligretligt organ afgiver tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure, ikke forårsager konkurrenceforvridning i forhold til private tilbudsgivere.«
263. ARGE-dommen, præmis 29-30.
265. Denne bestemmelse behandles nærmere i kapitel 8, afsnit 5.3.4.1.2.
Disse to ændringer i forhold til direktiverne fra 1992-1993 viser, at der var stort fokus på risikoen for konkurrencefordrejning som (potentiel) følge af, at offentligt finansierede enheder deltager i udbud. Betragtning 4 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2004 blev fortolket i CoNISMa-dommen,267 der også er behandlet ovenfor i afsnit 9.5.1. I denne sag havde den ordregivende myn- dighed udelukket et konsortium af universiteter fra deltagelse i et udbud. Den nationale domstol havde i sin forelæggelse udtrykt bekymring for den for- drejning af konkurrencen, som deltagelsen af det offentlige konsortium kunne forårsage. EU-Domstolen afviste denne bekymring med henvisning til med- lemsstaters pligt til at undgå konkurrencefordrejning, som eksplicit angivet i betragtning 4 i præamblen til udbudsdirektivet fra 2004. EU-Domstolen præ- ciserede, at der, jf. bestemmelsen om unormalt lave tilbud, er mulighed for at udelukke tilbudsgivere, som kunne fordreje konkurrencen ved brugen af ulovlig/uforenelig statsstøtte. I udbudsdirektivet fra 2014 er betragtning 4 fra udbudsdirektivet fra 2004 ikke videreført. Man kan måske sige, at fokus er drejet væk fra konkurrencefordrejning forårsaget af offentlige enheder i kon- kurrencen med private økonomiske aktører over mod forvridning af konkur- rencen mellem private økonomiske aktører i forbindelse med in-house og ho- risontale aftaler om samarbejde, som er behandlet i kapitel 6. Selvom sidst- nævnte former for konkurrencefordrejninger er en risiko, man må forholde sig seriøst til, betyder det dog ikke, at eventuel konkurrencefordrejning fra of- fentlige økonomiske aktører er uaktuel.
I Data Medical Service-dommen,268 hvor det offentlige universitetshospi-
tal, der havde afgivet et tilbud, havde tilbudt en pris, der lå 59 procent under den nærmeste konkurrents, udtalte EU-Domstolen klart, at der ikke kan stilles yderligere krav til offentlige tilbudsgivere, der modtager statsstøtte, i forhold til andre tilbudsgivere, fx krav om adskillelse af regnskaber eller lignende.269 Dette forhindrer dog ikke medlemsstaterne i at stille sådanne krav til deres offentlige økonomiske aktører som led i kontrol af disse virksomheders brug af offentlige midler, men betyder udelukkende, at en sådan regulering ligger uden for udbudsreglerne.
Retsstillingen efter ARGE-dommen, der blev fulgt op og bekræftet af CoNISMa-dommen, og siden af Data Medical Service-dommen, er således, at (offentlige) ansøgere/tilbudsgivere, der har modtaget forenelig statsstøtte, kan deltage på lige vilkår med andre ansøgere/tilbudsgivere – dette er en di- rekte konsekvens af, at vise former for statsstøtte kan være forenelig, og der-
267. C-305/08, CoNISMa, EU:C:2009:807.
268. C-568/13, Data Medical Service, EU:C:2014:2466.
269. Data Medical Service-dommen, præmis 41 og 45.
for skal modtagelse af en sådan støtte ikke komme modtageren til skade.270 Det redskab, ordregivende myndigheder har til at sikre, at offentlige ansøge- re/tilbudsgivere ikke fordrejer konkurrencen, er bestemmelsen om unormalt lave tilbud, især muligheden for at afvise tilbud, der er påvirket af uforenelig statsstøtte.
9.5.3. Offentlige tilbudsgiveres udbudspligt ved valg af underleverandører Når offentlige enheder deltager som ansøgere/tilbudsgivere i et udbud, kan de have brug for at indkøbe delydelser fra underleverandører. Det kan betragtes som en form for offentligt-privat samarbejde, se herom i kapitel 5, afsnit 7. Selvom man kunne argumentere for, at offentlige tilbudsgivere er underlagt konkurrence i sådanne tilfælde, da de konkurrerer for at blive tildelt den of- fentlige kontrakt og derfor ikke vil lægge andre end økonomiske kriterier til grund for deres valg af underleverandør, så har EU-Domstolen i en traktat- brudssag mod Tyskland fastslået, at der er udbudspligt ved valg af underleve- randører i sådanne situationer.271 Argumentet er, at der tildeles en selvstæn- dig offentlig kontrakt i forbindelse med indgåelsen af kontrakten om underle- verance. Endvidere er det ikke udelukket, at den offentlige tilbudsgiver vil lægge vægt på andre kriterier end økonomiske, fx for at fremme lokal be- skæftigelse. Tyskland havde i sagen gjort gældende, at den lokale myndig- hed, der var den vindende tilbudsgiver, for så vidt angik den omtvistede di- rekte tildelte kontrakt, ikke var en ordregivende myndighed. Endvidere ar- gumenterede Tyskland for, at kontrakten ikke var en offentlig kontrakt i ud- budsdirektivets forstand, fordi den ikke var et led i lokale myndigheds al- mennyttige virksomhed, men i en selvstændig økonomisk virksomhed, der var klart adskilt og underlagt konkurrence. EU-Domstolen afviste synspunk- terne og fastslog, at lokale myndigheder pr. definition er ordregivende myn- digheder i relation til udbudsdirektiverne. Der sondres ikke mellem aftaler, som en ordregivende myndighed indgår for at imødekomme almenhedens behov, og aftaler, der ikke vedrører denne opgave.272 Dette følger i øvrigt af den retspraksis, der er omtalt ovenfor i afsnit 2.2.1.3. Vedrørende de mere praktiske forhold omkring timingen af et udbud for at finde underleverandø- rer påpegede EU-Domstolen, at en procedure med forkortede tidsfrister kun- ne have været anvendt. Således kunne et udbud for at finde underleveran- dør(er) afholdes i perioden mellem offentliggørelsen af udbudsbekendtgørel-
271. C-126/03, Kommissionen mod Tyskland, EU:C:2004:728.
272. Kommissionen mod Tyskland-dommen, præmis 18.
sen for det udbud, den ordregivende enhed ville byde på, og tilbudsfristen for dette udbud.