Udskrift af dombogen DOM

Retten i Glostrup

Udskrift af dombogen DOM

Afsagt den 11. juli 2017 i sag nr. BS 10N-118/2013:

v/ 3F Fagligt Fælles Forbund som mandatar

mod

Topdanmark Forsikring A/S Borupvang 4

2750 Ballerup

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgers krav på erstatning for tab af erhvervsevne i anledning af en trafikulykke den 5. september 2011 er forældet.

Der er mellem parterne enighed om, at kravet er undergivet en 3-årig forældelsesfrist.

Sagsøgte har gjort gældende, at forældelsesfristen må regnes fra den 19. december 2011, og at forældelse derfor indtrådte den 19. december 2014.

Såfremt kravet ikke var forældet senest den 22. januar 2015, er sagsøgte enig i, at sagsøgers krav ikke er forældet, idet sagsøgte har anerkendt, at der fra

22. januar 2015 var forhandlinger mellem parterne. Hvis forældelsen tidligst kan regnes fra den 22. januar 2012 er sagsøgte således enig i, at kravet ikke er forældet. Det samme gør sig gældende, hvis forældelsen må anses for afbrudt eller suspenderet inden den 19. december 2014.

Sagsøgte har ikke andre indsigelser mod sagsøgers krav end forældelses- indsigelsen.

Xxxxxxxx har gjort gældende, at forældelsesfristen ikke kan regnes fra den

19. december 2011, og har i øvrigt gjort gældende, at forældelsesfristen må anses for afbrudt forud for 19. december 2014.

Sagsøgeren, , har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at be-

tale til sagsøger yderligere kr. 1.938.479,00 med tillæg af procesrente fra den

23. december 2015.

Sagsøgte, Topdanmark Forsikring A/S, har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retspleje- lovens § 218 a, stk. 2.

Sagens forløb i hovedtræk:

Trafikulykken skete den 5. september 2011.

Ved brev af 24. oktober 2011 (bilag A) gjorde sagsøgte sagsøger opmærk- som på, at hun kunne have ret til erstatning for personskade, og anførte bl.a., at sagsøgte ville betale erstatning for eventuelt tab af erhvervsevne.

Den 19. december 2011 (bilag 10) traf Arbejdsskadestyrelsen afgørelse om, at ulykken kunne anerkendes som en arbejdsskade, men at sagsøger ikke havde ret til erstatning for tab af erhvervsevne efter reglerne i arbejdsskade- sikringsloven. Begrundelsen var, at der efter de lægelige oplysninger i sagen ikke forventedes at ville blive varige følger af skaden.

Xxxxxxxx udtog stævning den 10. januar 2013, hvor der bl.a. var opgjort krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til 22. juli 2012. Xxxxxxxx tog forbehold for at rejse yderligere krav for tiden efter den 22. juli 2012, ligesom hun tog forbehold for at komme med nye påstande og anbringender.

I svarskrift af 14. februar 2013 påstod sagsøgte frifindelse under anbringende af, at der ikke var den fornødne årsagssammenhæng.

Xxxxxxxx blev undersøgt af en speciallæge i neurologi den 28. februar 2013 (bilag 38), der bl.a. stillede diagnosen: ”følger efter forstuvning af nakken”.

Xxxxxxxx blev – på foranledning af sagsøgte – undersøgt af en anden special- læge i neurologi den 29. juli 2013 (bilag C), der stilledes samme diagnose.

På baggrund af indholdet af erklæringerne anerkendte sagsøgte årsagssam- menhængen og betalte erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.

Den 19. november 2013 (bilag 45) traf Arbejdsskadestyrelsen afgørelse om, at sagsøger var berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne efter arbejds- skadesikringsloven svarende til et midlertidigt (aktuelt) tab af erhvervsevne på 15 % og med virkning fra 21. oktober 2013.

Begrundelsen var, at sagsøgers situation var uafklaret, og at der stadig var muligheder for, at sagsøger kunne påtage sig et arbejde, hvor hendes skåne- behov blev opfyldt.

Den 12. december 2014 (bilag 52) blev sagens parter enige om, at sagen skulle forelægges for Arbejdsskadestyrelsen i henhold til erstatningsansvars- lovens § 10, og der blev rettet henvendelse til Arbejdsskadestyrelsen den 22. januar 2015, der den 23. november 2015 vurderede erhvervsevnetabet til 75% (bilag 51).

Parterne er enige om, at sagsøger havde ret til erstatning for tabt arbejdsfor- tjeneste frem til 23. november 2015, og sagsøgte har – efter fremkomsten af speciallægeerklæringerne (bilag 38 og bilag C), der dokumenterede årsags- sammenhængen – løbende udbetalt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.

Påstanden om erstatning for tab af erhvervsevne fra den 23.november 2015 blev nedlagt i processkrift af 16. februar 2017.

Parternes synspunkter

har i påstandsdokument af 15. maj 2017 overordnet gjort gæl- dende, at sagsøgers krav på erstatning for tab af erhvervsevne ikke er foræl- det.

Det gøres i første række gældende, at der ikke forud for 22. januar 2012 var grundlag for at rejse krav på erstatning for tab af erhvervsevne efter erstat- ningsansvarsloven.

På dette tidspunkt forventedes der ikke varige følger efter trafikulykken, jf. bl.a. bilag 10.

Det må være sagsøgte, der har bevisbyrden for, at det forud for 22. januar 2012 var muligt at vurdere erhvervsevnetabet efter erstatningsansvarsloven, og denne bevisbyrde er ikke løftet.

Hertil kommer, at sagsøgte havde accepteret løbende at betale erstatning for

tabt arbejdsfortjeneste.

Der henvises bl.a. til U.2015.2445H og U2006.2535H.

Det gøres i anden række gældende, at forældelsesfristen må anses for suspen- deret allerede fra den 12. december 2014, hvor parterne var enige om, at der skulle ske forelæggelse for Arbejdsskadestyrelsen, jf. bilag 52, og ikke først fra den 22. januar 2015, hvor forelæggelse formelt skete.

Det afgørende er ikke, hvornår forelæggelsen sker, men fra hvornår skadelid- te har føje til at antage, at parterne, når Arbejdsskadestyrelsens udtalelse foreligger, kan nå frem til en forligsmæssig løsning uden anlæg af retssag, jf. U.2015.2445H.

Det gøres i tredje række gældende, at sagsøgte ved sin adfærd (herunder be- talingerne af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste) i øvrigt har udvist en så- dan imødekommenhed og anerkendelse af sine forpligtelser overfor sagsøger, at forældelsen må anses for afbrudt efter forældelseslovens § 15, subsidiært efter forældelseslovens § 21 stk. 5.

Det gøres i fjerde række gældende, at sagsanlægget den 9. januar 2013 har afbrudt forældelsesfristen ikke kun i forhold til de krav, der var opgjort i stævningen, men tillige – i hvert fald under de foreliggende omstændigheder

– for kravet på erstatning for tab af erhvervsevne, jf. bl.a. von Eyben ”Forældelse efter forældelsesloven af 2007” s. 808ff.

Ved udmåling af sagsomkostninger skal der dels tages højde for, at sagsøger har vundet sagen for så vidt angår de beløb som sagsøger tidligere har ned- lagt påstand om, og som sagsøgte har accepteret at skulle betale, og dels, at sagen har verseret mere end 4 år, og bl.a. har omfattet indhentelse af sagkyn- dige vurderinger (bilag C) samt en vejledende udtalelse fra Arbejdsskadesty- relsen.

Sagsøger bør derfor tillægges sagsomkostninger i den absolut øverste ende af intervallet for sager med en sagsgenstand på mellem 2 og 5 mio. kr.

Xxxxxxxx og sagsøgers mandatar er ikke momsregistreret.

Topdanmark Forsikring A/S har i påstandsdokument af 4. maj 2017 overord- net gjort gældende, at sagsøgers krav på erstatning for tab af erhvervsevne er forældet.

Sagsøgers krav på erhvervsevnetabserstatning forfaldt den 19. december 2011, da der blev truffet endelig afgørelse i arbejdsskadesagen (bilag 10). Dette følger af blandt andet U.1995.843H, U.2012.3181H og FED2015.16. Som det følger af dommene, er det uden betydning, at arbejdsskadesagen ef- terfølgende er genoptaget, hvilket parterne tillige er enige om.

Sagsøgers erstatningskrav udspringer af en forsikringsaftale. Kravet er om- fattet af forældelsesloven, jf. også forsikringsaftaleloven § 29, stk. 1. Der gælder for kravet en 3-årig forældelsesfrist, forældelsesloven § 3, stk. 1, hvil- ket betyder, at forældelse indtrådte den 19. december 2014.

Forældelse er dog kun indtrådt, hvis forældelsesfristen ikke er afbrudt eller suspenderet inden den 19. december 2014.

Forældelsesfristen er ikke afbrudt ved indlevering af stævning den 9. januar 2013. Søgsmålet angik alene erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og godtgø- relse for svie og smerte, hvilket ikke afbryder forældelsesfristen for er- hvervsevnetabserstatning. Der er således tale om krav, der kan udstykkes, og også de facto er blevet udstykket. Xxxxxxxx kunne således allerede den 19. december 2011 indtale sit krav om erstatning på erhvervsevnetabserstatning overfor Topdanmark Forsikring A/S. At sagsøger – og dennes advokat – har undladt at gøre det, er sagsøgers – og advokatens – risiko alene.

Det bemærkes, at sagsøger – og dennes advokat – udenretligt har rejst er- hvervsevnetabserstatningskrav overfor Topdanmark Forsikring A/S – også mens retssagen har verseret. Topdanmark Forsikring A/S har stedse afvist at betale kravet. Kravet burde derfor være indtalt under retssagen med henblik på at afbryde forældelsesfristen.

Idet sagsøger udtog stævning i relation til de midlertidige erstatningsposter, har Topdanmark Forsikring A/S ikke kunne påberåbe sig forældelse for så vidt angår de krav.

Forældelsesfristen for så vidt angår erhvervsevnetabserstatning er imidlertid først afbrudt ved processkriftet af 16. februar 2017, hvor der blev nedlagt på- stand om erhvervsevnetabserstatning. Da forældelsesfristen først er afbrudt efter den 19. december 2014 er forældelse indtrådt.

Spørgsmålet er herefter, om der er sket suspension af forældelsesfristen. Der er ubestridt ikke indgået eksplicitte suspensionsaftaler mellem parterne i rela- tion til krav på erhvervsevnetabserstatning. Spørgsmålet er herefter, om sus- pension er opstået på anden vis.

Den eneste relevante suspensionsmulighed følger i sagen efter forældelseslo- ven § 21, stk. 5 om realitetsforhandlinger om indgåelse af forlig. Når reali- tetsforhandlinger er indgået, indtræder forældelse herefter først 1 år efter rea- litetsforhandlingerne er afsluttet.

Det følger af forsikringsselskabernes – herunder Topdanmark Forsikring A/ S’ – mangeårige praksis, at forelæggelse for Arbejdsmarkedets Erhvervssik- ring er en forhandlingssituation omfattet af forældelsesloven § 21, stk. 5.

Højesteret har i dom af 10. april 2015 stadfæstet branchens synspunkt. Det er

således udtalt af Højesteret, at forelæggelsen for Arbejdsmarkedets Er- hvervssikring suspenderer forældelsesfristen.

Dommen er i overensstemmelse med Forsikring og Pensions responsumud- valgs opfattelse, jf. udtalelse af 29. august 2014.

Det ligger herefter fast, at alene forelæggelsen for Arbejdsmarkedets Er- hvervssikring suspenderer forældelsesfristen. Forelæggelsen for Arbejdsmar- kedets Erhvervssikring skete i denne sag ved brev af 22. januar 2015 – altså efter forældelsesfristens udløb.

Det forhold, at der har været drøftelser om en forelæggelse for Arbejdsmar- kedets Erhvervssikring inden forældelsesfristens udløb, medfører ikke sus- pension af fristen. Det gør alene forelæggelsen.

Xxxxx realitetsforhandlinger suspenderer forældelsesfristen. Forhandlinger om forelæggelse for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring udgør reelt en for- handling om forældelsesfristens udskydelse. Dette er ikke en realitetsforhand- ling, jf. Von Eyben Forældelse, side 945. En realitetsforhandling angår det materielle forhold – kravet – og ikke et formalitetsspørgsmål som forældelse og suspension af fristen herfor.

Der er således indtrådt forældelse den 19. december 2014, idet forelæggelsen for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring først skete efter dette tidspunkt.

Det kan anerkendes, at der inden for 1 år efter fremkomsten af Arbejdsmar- kedets Erhvervssikrings vejledende udtalelse (bilag D) blev indgået realitets- forhandlinger om kravet – en forhandling, der har stået på op til kort tid før Topdanmark Forsikring A/S’ afvisning af kravet på erhvervsevnetabserstat- ning.

Således er der også enighed om, at forældelse ikke er indtrådt, hvis retten måtte finde, at forældelsesfristen er suspenderet inden den 22. januar 2015.

Topdanmark Forsikring A/S har ikke ved at forhandle om kravet om er- hvervsevnetabserstatning efter kravets forældelse givet afkald på forældelses- indsigelsen. Dette forudsætter et udtrykkeligt afkald på indsigelsen eller i øv- rigt en anerkendelse af gælden, jf. Von Eyben Forældelse, side 136. En så- dan anerkendelse er først givet den 26. januar 2017 (bilag E), og i den forbin- delse blev forældelse udtrykkeligt påberåbt.

Et afkald på forældelse kan også ske implicit, men det forudsætter, at Top- danmark Forsikring A/S var opmærksom på, at forældelse var indtrådt, jf. Von Eyben Forældelse, side 137. Dette var ikke tilfældet på tidspunktet, hvor forhandlingerne blev indledt af advokat Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx og fortsat af advokat Xxxxx Xxxxxxxxx Friend.

Det bestrides, at Topdanmark Forsikring A/S har udvist imødekommenhed i

relation til kravet om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Sagens bilag 53 dokumenterer en imødekommenhed efter modtagelsen af udtalelsen fra Ar- bejdsskadestyrelsen og i øvrigt kun i relation til kravet på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, idet dette var det eneste krav, retssagen angik.

Imødekommenheden ville i øvrigt ikke i sig selv være tilstrækkelig til at sus- pendere en forældelsesfrist endsige føre til, at Topdanmark Forsikring A/S skulle være afskåret fra nu at gøre forældelse gældende.

Herefter må Topdanmark Forsikring A/S frifindes som følge af indtrådt for- ældelse.

For det tilfælde, at retten måtte finde, at sagsøgers krav er forældet, har Top- danmark Forsikring A/S vundet sagen og påstår sig tilkendt sagsomkostnin- ger i henhold til RPL § 312.

Omkostningerne kan efter Topdanmark Forsikring A/S’ opfattelse fastsættes efter RPL § 316 med udgangspunkt i sagsgenstanden på kr. 1.938.479 og i øvrigt i henhold til de vejledende takster for proceduresalær.

Henset til at sagen har verseret i en årrække, at der er sket indenretlig fore- læggelse for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, og at sagsøger dels uberet- tiget har anlagt sagen for så vidt angår krav om erstatning for tabt arbejds- fortjeneste og godtgørelse for svie og smerte, findes sagens omkostninger – i relation til udmålingen af sagsomkostninger til Topdanmark Forsikring A/S – at skulle fastsættes svarende til maksimalt takstmæssigt proceduresalær.

Såfremt Topdanmark Forsikring A/S måtte blive betragtet som den tabende part, gøres det gældende, at sagsgenstanden til brug for fastsættelse af sagens omkostninger ligeledes udgør kr. 1.938.479 uanset, at der også har været rejst krav om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og godtgørelse for svie og smerte. Topdanmark Forsikring A/S har således udenretligt betalt rimeligt advokatsalær ud fra en genstand, hvor udbetalingerne under retssagen er medregnet.

Under henvisning til det ovenstående anførte om, at sagen er anlagt unødigt, må dette komme sagsøger til ugunst i forbindelse med fastsættelsen af om- kostninger til sagsøger.

Sagsøger udtog stævning med krav om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og godtgørelse for svie og smerte på et tidspunkt, hvor Topdanmark Forsik- ring A/S ikke havde bestridt retten hertil, og hvor der var anmodet om oplys- ninger til brug for opgørelse af sagsøgers krav.

Retssagen har således frem til den 16. februar 2017 været fuldstændig over- flødig, idet Topdanmark Forsikring A/S undervejs i sagen har betalt erstat- ning og godtgørelse efter påkrav og i flere tilfælde af egen drift, idet sagsø- ger ikke selv rejste krav.

Retssagen har i lange perioder haft en reel påstand på kr. 0, idet der ikke har været udeståender i sagen. Dette til trods og uanset Topdanmark Forsikring A/S’ opfordring til at hæve retssagen, har sagsøger undladt dette.

Topdanmark Forsikring A/S har under sagen afholdt udgift til forelæggelse for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring med kr. 9.100, der endeligt påstås afholdt af sagsøger, såfremt Topdanmark Forsikring A/S vinder sagen.

Rettens begrundelse og afgørelse

Xxxxxx indtraf den 5. september 2011, og sagsøgeren var sygemeldt fra den

19. oktober 2011 og frem.

Parterne er enige om, at det tidligste tidspunkt, hvorfra forældelse kan regnes er den 19. december 2011, hvor Arbejdsskadestyrelsen traf sin første afgørel- se om, at sagsøger ikke kunne få erstatning for tab af erhvervsevne efter lov om arbejdsskadesikring, da hendes erhvervsevne var nedsat med mindre end 15 %. Begundelsen var, at Arbejdsskadestyrelsen havde lagt vægt på de læ- gelige oplysninger om, at der ikke forventedes at blive varige følger af ska- den eller blivende skånebehov, som kunne begrunde en eventuel ændring i hendes erhvervsmæssige sitution. Det fremgår af sagens oplysninger i Ar- bejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. december 2011, at sagsøgers læge hav- de stillet diagnosen forstuvning af nakken (distorsio columna cervicalis).

Endvidere at det fremgår af lægeerklæring I, at sagsøger aktuelt klager over stivhed og smerte i nakken strålende ud i højre skulder og arm samt en smule smerter i venstre skulder. Det fremgår endvidere, at hendes læge ikke forven- ter varige følger efter skaden.

Arbejdsskadestyrelsen traf en ny midlertidig afgørelse den 19. oktober 2013, hvor sagsøgers aktuelle tab af erhvervsevne blev fastsat til 15 %. Erstatnin- gen blev tilkendt fra den 21. oktober 2013, hvor sagsøger startede afklarings- forløb, idet hun ikke tidligere havde været tilstrækkelig afklaret til at modta-

ge erstatning for erhvervsevnetab forud herfor.

Sagsøgeren kunne have forfulgt sit krav fra den 19. december 2011, hvor Ar- bejdsskadestyrelsen traf sin første afgørelse. Imidlertid er det afgørende for forældelsesfristens begyndelsestidspunkt, hvornår sagsøger vidste eller burde vide, at skaden ville få varige følger. Som det fremgår af Arbejdsskadestyrel- sens afgørelse, forventede hendes egen læge på dette tidspunkt ikke varige følger efter skaden. Sagsøgeren havde derfor ikke anledning til fra den 19. december 2011 at gøre krav på erstatning for tab af erhvervsevne. Da der endvidere heller ikke er noget i sagen, der indikerer, at sagsøgeren havde an- ledning hertil forud for den 22. januar 2012, der er den afgørende dato for, hvorvidt der er indtrådt forældelse i sagen, tages sagsøgerens påstand til føl- ge.

Med hensyn til sagsomkostninger skal disse for så vidt angår den nuværende påstand fastsættes i overensstemmelse med landsretspræsidenternes vejleden- de salærtakster.

For så vidt angår tidligere påstandsbeløb, der er betalt til sagsøger af sagsøg- te under sagen, må retten henholde sig til det af sagsøgte anførte.

Sagsomkostninger fastsættes herefter som ovenfor anført under hensyn til sa- gens værdi på 1.938.479 kr .og det med sagen forbundne arbejde, til inclusi- ve moms 140.000 kr. til dækning af advokatsalær og 46.840 kr. til dækning af retsafgift, ialt 186.840 kr.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Topdanmark Forsikring A/S, skal til sagsøger, , inden

14 dage betale kr. 1.938.479,00 med tillæg af procesrente fra den 23. decem- ber 2015.

Inden samme frist skal sagsøgte, Topdanmark Forsikring A/S, betale sags- omkostninger til 3F Fagligt Fælles Forbund med 186.840 kr.

Xxxxx Xxxxxxx retsassessor

Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Glostrup, den 11. juli 2017.

Xxxx X. Xxxxxx, kontorfuldmægtig