KAPITEL 6
KAPITEL 6
Konkurrencerettens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. konkur- rencelovens § 6, stk. 1, og TFEU artikel 101, stk. 1, og mod misbrug af domi- nerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TFEU artikel 102, er præceptiv ret og gælder derfor også på ophavsretsområdet.294
Forbuddenes materielle rækkevidde afhænger af, hvilken del af ophavsret- ten der påstås at medføre konkurrencebegrænsninger eller misbrug.
Den individuelle rettighedshavers licensering af sine ophavsrettigheder vil som altovervejende udgangspunkt ikke være i strid med konkurrenceretten. Ophavsret medfører eneret (monopol) i en meget lang tidsperiode for den in- dividuelle rettighedshaver, og der ligger i ophavsretslovens tidsmæssige og geografiske udstrækning samt undtagelsesbestemmelser en afvejning af den samfundsmæssige interesse i at monopolisere individuelle frembringelser over for hensynet til fri udnyttelse.
Forvaltningsorganisationers multirepertoirer af ophavsrettigheder etableres via omfattende licenseringssamarbejder mellem individuelle rettighedshavere (organisationernes medlemmer) og udenlandske rettighedshavere og forvalt- ningsorganisationer (deres medlemmer).
Samarbejde om fælles licensering af et multirepertoire er som udgangs- punkt ulovligt efter konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TFEU artikel 101, stk. 1, og er efter implementeringen af Direktiv 2019/1 udtrykkeligt nævnt i konkur- rencelovens § 5b, nr. 6 (»immaterielle rettigheder«) som et eksempel på en samordning (et »kartel«).
Individuelle rettighedshavere, der ønsker at kommercialisere deres rettighe- der via kollektiv forvaltning, ønsker selvsagt ikke, at konkurrenceretten skal stille sig i vejen for den kollektive forvaltning og licensering af ophavsrettighe- der. Det ønsker de brugere, som har behov for at cleare rettigheder til masse- udnyttelse af et multirepertoire, heller ikke. Endvidere forudsætter ophavsrets- lovens aftale- og tvangslicensordninger, at konkurrenceloven ikke forbyder kollektiv forvaltning, der hviler på aftale- og tvangslicenser, da aftale- og tvangslicensordningerne ellers ville være ulovlige i sig selv. Selve kollektivi- seringen af rettighedsforvaltning via kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder er da heller ikke i strid med konkurrenceretlige regler, se i overensstemmelse hermed fx OSA, C-351/12.
I afsnit 6.2-6.3 nedenfor redegøres for, hvilke typer af multirepertoiresam- arbejder der kan undtages fra konkurrenceretlig regulering efter konkurrence- lovens § 2, stk. 2, eller TFEU artikel 106, stk. 2, idet samordningen anses for at være »en nødvendig følge af offentlig regulering« eller en »tjenesteydelse […] af almindelige økonomisk interesse«.
I afsnit 6.4 belyses det, hvad der skal til for at give et rettighedssamarbejde individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1, eller artikel 101, stk. 3, hvis § 2, stk. 2, og artikel 106, stk. 2, ikke måtte finde anvendelse.295
Når det drejer sig om tarifkontrol, er der væsentlige modstridende interesser mellem forvaltningsorganisationer og brugere, da forvaltningsorganisationerne vil anse det for en normal udnyttelse (forvaltning) af ophavsrettighederne at søge at opnå de bedst tænkelige vilkår og de højeste vederlag, mens brugernes interesse naturligt trækker i modsat retning.
I afsnit 6.6 redegøres for, under hvilke omstændigheder en bruger i praksis kan opnå et konkurrenceretligt tilsyn med forvaltningsorganisationers priser og vilkår.
En særlig konkurrenceretlig problemstilling opstår, hvis forvaltningsorga- nisationer på aftalelicensområder under en verserende forhandling eller sag om tariffens indhold nægter at give brugeren licens til at udnytte organisationens (multi-) repertoire og søger forbud nedlagt, se herom afsnit 6.7.
Det er vigtigt at holde sig for øje, at retshåndhævelse af konkurrencereglerne via Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) og Konkurrencerådet adskil- ler sig væsentligt fra den konfliktløsning, der er adgang til via Ophavsretsli- censnævnet eller ophavsretslovens mæglingssystem.
Konkurrencerådet har en række undersøgelses- og magtbeføjelser i henhold til konkurrencelovens §§ 17, 17 a-17 c, 18 og 18a, herunder til at kræve doku- menter og oplysninger udleveret, til at gennemføre dawn raids, til at afhøre medarbejdere fra forvaltningsorganisationen og til at indhente oplysninger via udenlandske konkurrencemyndigheder, fx hvis der skal indhentes oplysninger til brug for en international tarifundersøgelse, jf. §§ 18b, stk. 2, og § 18d, stk.
2. Det er i konkurrencesager konkurrencemyndigheden, der efterforsker sagen, indhenter bevismateriale og træffer afgørelse.
Konkurrencerådet kan udstede påbud i medfør af konkurrencelovens § 16, herunder fx om at forvaltningsorganisationen skal ophøre med at bruge be- stemte aftalevilkår, eller påbud om, at forvaltningsorganisationen skal ud- stede tilladelse (leveringspåbud), og påbuddene er retligt bindende. De kan og skal ankes til Konkurrenceankenævnet, jf. konkurrencelovens § 19, hvis forvaltningsorganisationen er uenig i dem, og hvis ikke ankenævnet ophæver påbuddene, kan og skal ankenævnets afgørelse indbringes for domstolene in- den for 8 uger, jf. konkurrencelovens § 20, da påbuddene ellers bliver ende- lige, jf. § 20, stk. 3, 2. pkt. Konkurrencerådet kan også udstede bøder, jf. konkurrencelovens §§ 22-23, både hvis forvaltningsorganisationen undlader at efterkomme anmodninger fra KFST, og for overtrædelse af de materielle konkurrenceregler.
Konkurrencerådet kan selv beslutte at indlede en sag mod en forvaltnings- organisation, men er ikke forpligtet til at indlede bestemte sager, heller ikke hvis der klages over en bestemt forvaltningsorganisation.296
Ved Ophavsretslicensnævnet behandles derimod alle indkomne klager, der falder inden for nævnets kompetenceområde, og sagerne kører som tvistsager i en proces, der er nogenlunde sammenlignelig med en civil sag for domstolene og helt usammenlignelig med processen i en sag, der kører for Konkurrence- myndighederne.
6.2. Konkurrencelovens § 2, stk. 2, jf. stk. 4
6.2.1. Området for specifikke aftalelicenser
Efter konkurrencelovens § 2, stk. 2, gælder konkurrencelovens forbud i § 6 og
§ 11 ikke, »hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig
følge af offentlig regulering«. Det er efter § 2, stk. 4, det pågældende ressort- ministerium, som efter anmodning fra KFST træffer en bindende afgørelse om, hvorvidt stk. 2 finder anvendelse, og i bekræftende fald i hvilken udstrækning. Som der er redegjort for tidligere, følger det af ophavsretsloven, at der kun kan godkendes én forvaltningsorganisation (eller én sammenslutning af flere forvaltningsorganisationer) til at indgå aftaler med aftalelicensvirkning, hen- holdsvis administrere tvangslicensordninger, inden for en bestemt kategori af rettigheder, hvilket ikke er i strid med konkurrenceloven og Traktaten, jf. også
OSA, C-351/12.
Når godkendelsen er udstedt, kan der på de specifikke aftalelicensområder kun opnås aftalelicensvirkning ved at indgå aftale med den godkendte forvalt- ningsorganisation.
Det medfører konkurrencebegrænsninger: Rettighedshavere (eller gruppe- ringer af rettighedshavere) går sammen om at tilbyde multirepertoirelicenser, der eliminerer den potentielle konkurrence mellem rettighedshaverne, og sam- arbejdet fører til fælles prissætning af licenser til multirepertoirer.
Efter praksis fra Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet er der afgø- rende forskel på retsstillingen for de forvaltningsorganisationer, der er god- kendt til at indgå aftaler på området for de specifikke aftalelicenser, og andre samarbejder om licensering, hvilket kan illustreres med følgende afgørelser, der er offentliggjort på KFTS’s hjemmeside.
Vedrørende den specifikke aftalelicens i ophavsretslovens § 13 startede KFST med at meddele individuelle fritagelser efter konkurrencelovens § 8, stk. 1, i afgørelser af 23. februar og 21. juni 2000.297 Begge afgørelser forudsatte, at etableringen af et multirepertoire via samarbejde mellem rettighedshavere udgjorde en konkurrencebegrænsning efter konkurrencelovens § 6, stk. 1, men styrelsen fandt, at der som følge af effektivitetsfordele var grundlag for indivi- duel fritagelse. Konkurrencelovens § 2, stk. 2, var ikke gjort gældende.
Det blev den efterfølgende.298 Konkurrencestyrelsen rettede henvendelse til Kulturministeriet i medfør af konkurrencelovens § 2, stk. 4, og forespurgte,
298. Afgørelse af 17. december 2003, sag nr. 3/1120-0301-0262/PR/FI – Copydan Under- visningskopier.
»om de konkurrencebegrænsninger, der er indeholdt i standardaftalen, er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. Det drejer sig om de konkurrerende rettighedshave- res ens priser over for de enkelte undervisningsinstitutioner samt et opsigelsesvarsel på 6-18 måneder.«
Kulturministeriet traf afgørelse efter § 2, stk. 4, om
»at standardaftalens bestemmelser om ens priser i forhold til de enkelte undervisningsinsti- tutioner er en nødvendig følge af ophavsretslovens § 50. […] Med hensyn til opsigelsesvars- lerne udtaler Kulturministeriet, at det følger af ordningen, at der må gælde et vist opsigelses- varsel. Kulturministeriet tager ikke stilling til, hvor langt dette opsigelsesvarsel skal være, men det er styrelsens vurdering, at den del af det gældende opsigelsesvarsel på 6-18 måne- der, som ikke kan anses for en direkte eller nødvendig følge af ophavsretsloven, ikke kan anses for en konkurrencebegrænsning, der mærkbart påvirker konkurrencen på det berørte marked.«
Konkurrencestyrelsen meddelte herefter ikke-indgrebserklæring efter konkur- rencelovens § 9.
Efter Kulturministeriets § 2, stk. 4-afgørelse var det »en nødvendig følge af ophavsretslovens § 50«, at Copydan Undervisningskopier administrerede den specifikke aftalelicens i ophavsretslovens § 13 på en måde, hvorefter Copydan anvendte »ens priser« i forhold til de enkelte undervisningsinstitutioner, dvs. på en ikke-diskriminerende måde. Det er i overensstemmelse med forarbej- derne til ophavsretslovens § 75 a, stk. 3, og § 47 vedrørende Ophavsretslicens- nævnets kompetence, hvorefter Ophavsretslicensnævnet skal fastsætte priser og vilkår under hensyn til princippet om »ikke-diskriminering«.299
Vedrørende Copydan Erhvervskopiers (nu: Tekst & Nodes) aftaler i hen- hold til aftalelicensen i ophavsretslovens § 14 foreligger der afgørelser om in- dividuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1, fra henholdsvis den 31. maj 2000300 og 21. juni 2000,301 hvor spørgsmålet om undtagelse efter § 2, stk.
0, xx. xxx. 0, xxxx xxxxxx.
Det gjorde det heller ikke, da de første overenskomster og samarbejdsaftaler på retransmissionsområdet i henhold til aftalelicensen i ophavsretslovens § 35
300. Sag nr. 2:8032-553/llh/fødevarer, finans.
301. Sag nr. 2:8032-1039, 1040/llh/fødevarer, finans.
blev xxxxxxx,302 men da aftalerne blev anmeldt på ny, blev der den 30. januar 2002 truffet afgørelser med samme resultat som på § 13-området i henhold til konkurrencelovens § 2, stk. 2, jf. stk. 4.303
Konkurrencerådets og Kulturministeriets praksis vedrørende undtagelse ef- ter konkurrencelovens § 2, stk. 2, jf. stk. 4, kan sammenfattes således:
– Godkendelse af en forvaltningsorganisation inden for hvert af de specifikke aftalelicensers område etablerer monopoler på relevante danske produkt- markeder.
– Etableringen og godkendelsen af organisationen samt tilvejebringelse af det multirepertoire, der er en betingelse for at blive godkendt i henhold til op- havsretslovens § 50, og en betingelse for at kunne indgå aftaler med aftale- licensvirkning, er en direkte og nødvendig følge af offentlig regulering , der berettiger at forvaltningsorganisationen undtages fra konkurrencelovens
§ 6, stk. 1, jf. § 2, stk. 2, jf. stk. 4,304 og det gælder formentlig både, når forvaltningsorganisationen indgår licensaftaler med og uden aftalelicens- virkning.305
– Ophavsretsloven forpligter forvaltningsorganisationerne til at etablere pri- ser, der anvendes »ens«, dvs. på ikke-diskriminerende vis, over for bru- gerne. Det horisontale prissamarbejde, der følger af en sådan fælles prisfast- sættelse, er også en direkte og nødvendig følge af ophavsretslovens regule- ring og undtaget fra konkurrenceretlig regulering.
– Derimod gælder forbuddet i konkurrencelovens § 11 og TFEU artikel 102 mod misbrug af dominerende stilling, idet det ikke er en direkte og nødven- dig følge af at være godkendt som forvaltningsorganisation, at organisatio- nen anvender sit monopol til at udøve misbrug.306 Det må afgøres fra sag til
303. Afgørelse af 17. december 2003 i sag nr. 3/0000-0000-000/pr/FI.
304. Samme resultat må antages under TFEU artikel 106, stk. 2.
sag, hvad der udgør misbrug.307 Den ophavsretlige vurdering af, om der fo- religger ikke-diskriminerende prissætning, er i øvrigt ikke sammenfaldende med den konkurrenceretlige misbrugsvurdering.
6.2.2. Området for § 50, stk. 2-aftalelicenser
Aftalelicensvirkning i henhold til ophavsretslovens § 50, stk. 2, forudsætter, at en konkret, allerede indgået aftale mellem forvaltningsorganisation og en bru- ger forelægges til godkendelse hos Kulturministeriet, at ministeriet efterprøver forvaltningsorganisationens repræsentivitet, og at ministeriet, hvis repræsenti- vitetskravet er opfyldt, træffer afgørelse om, at aftalen tillægges aftalelicens- virkning. Det må antages, at Kulturministeriet også i sådanne tilfælde vil påse, at aftalerne er indgået på ikke-diskriminerede vilkår.
Når licensaftaler, der tilsigtes at opnå aftalelicensgodkendelse efter § 50, stk. 2, forhandles med en forvaltningsorganisation, der i forvejen er godkendt i henhold til en af de specifikke aftalelicensordninger,308 er forvaltningsorga- nisationen dækket af undtagelsen i konkurrencelovens § 2, stk. 2, også under forhandlingerne.
Forhandles sådanne aftaler med en forvaltningsorganisation, der ikke er godkendt i forvejen, er det et spørgsmål, om organisationens fælles forhandling af priser og vilkår allerede på forhandlingstidspunktet opfylder betingelserne for at være undtaget efter § 2, stk. 2, og hvilken betydning det kan få, hvis der ikke indgås en licensaftale, eller hvis licensaftalen ikke efterfølgende tillægges aftalelicensvirkning.
Samordningen af rettigheder via forvaltningsorganisationen er en nødven- dig følge af offentlig regulering fra forhandlingsstart til aftalegodkendelse, og systemet ville ikke fungere, hvis forvaltningsorganisationen var stillet anderle- des konkurrenceretligt under forhandlingerne, ved aftaleindgåelse og efter mi- nisteriets godkendelsesproces.
Undtagelsen i § 2, stk. 2, må derfor klart finde anvendelse under forhand- lingsforløbet, hvis forhandlingen ender med, at der indgås en licensaftale, som tildeles aftalelicensvirkning.
Forvaltningsorganisationer, der én gang har fået godkendt licensaftaler efter
§ 50, stk. 2, må endvidere kunne forvente at være undtaget efter § 2, stk. 2, når de forhandler aftaler inden for det samme område, som tidligere har ført til indgåelse af § 50, stk. 2-aftalelicensaftaler.
Det har næppe heller betydning efter § 2, stk. 2, om forhandlingerne fører til aftaleindgåelse (parterne kunne beslutte at gå hver til sit).
Omvendt forekommer det tvivlsomt, om § 2, stk. 2, kan fritage en forvalt- ningsorganisation, hvis aftale på grund af manglende repræsentivitet ikke op- når aftalelicensvirkning, eller hvis en tildelt aftalelicensvirkning mistes, fordi forvaltningsorganisationen mister sin repræsentivitet. I disse situationer må forvaltningsorganisationen argumentere for, at samordningen opfylder betin- gelserne for fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.
Problemstillingen kan illustreres med det i praksis vigtige område for li- censering af rettigheder til udøvende kunstnere og fremstillere af lydoptagel- sers rettigheder efter ophavsretslovens §§ 65-66, hvor organisationen IFPI Danmark i en årrække har indgået aftaler med fx radio- og tv-stationer om clea- ring af rettigheder til eksemplarfremstilling og tilrådighedsstillelse af lydopta- gelser via tv-stationernes on demand-platforme; rettigheder, som ikke er tvangslicenseret, jf. ophavsretslovens § 68, stk. 1, 2. pkt., og heller ikke omfat- tet af en specifik aftalelicensordning.309
I fraværet af en specifik aftalelicens, og da IFPI Danmark ikke er en forvalt- ningsorganisation i henhold til Forvaltningsselskabsloven,310 har licensaftaler med IFPI Danmark ikke kunnet opnå aftalelicensvirkning. Brugerne har imid- lertid samme behov for at kunne cleare rettigheder til tilrådighedsstillelse af lydoptagelser efter §§65-66 som til musikværker efter § 1, og samordningen af
§§65-66 rettighederne via IFPI har så vidt ses heller ikke været problematiseret i en dansk konkurrenceretlig kontekst.
I 2015 stiftedes »Musikproducenternes Forvaltningsorganisation« (MPO)311 blandt andet med det formål, at brugere med MPO kan indgå licensaftaler ved- rørende tilrådighedsstillelse af lydoptagelser, jf. ophavsretslovens §§ 65-66, og opnå aftalelicensvirkning efter § 50, stk. 2, hvilket også er sket i praksis.312 Sam- ordningen via MPO vil dermed kunne undtages efter konkurrencelovens § 2, stk. 2, så længe MPO bevarer sin repræsentivitet.
309. Se ovenfor i afsnit 2.6 og 5.6 om 2024-lovforslaget.
310. Forvaltningslovkommentaren s. 55.
312. Fx MPO’s aftaler med DR omtalt i afsnit 2.5 ovenfor.
Det forekommer i praksis, at ministeriet godkender en forvaltningsorgani- sation til at kunne indgå aftaler med § 50, stk. 2-aftalelicensvirkning for en længere periode end den godkendte licensaftales aftaleperiode. Det er velbe- grundet, når licensaftalen må forventes at skulle forlænges, og ministeriet på betryggende vis kan vurdere forvaltningsorganisationens repræsentivitet for hele den pågældende periode. I sådanne situationer gælder undtagelsen i kon- kurrencelovens § 2, stk. 2, også.313
6.2.3. Tvangslicensområderne
På tvangslicensområderne opstår der ikke noget konkurrenceretligt problem vedrørende selve etableringen af det multirepertoire, tvangslicensen gælder for. Retten til at udnytte det pågældende multirepertoire følger ikke af, at rettig- hedshavere og organisationer har samordnet praksis og lagt deres repertoirer sammen. Udnyttelsesretten følger direkte af hjemmelsbestemmelsen i ophavs-
retsloven og er dermed etableret ved lov.
Det er næppe helt afklaret i retspraksis, om en organisation, der er godkendt til at forvalte opkrævning og fordeling af tvangslicensvederlag, er omfattet af konkurrencerettens forbud mod misbrug af dominerende stilling, således at fx krav om urimeligt høje eller diskriminerende priser kan sanktioneres både efter ophavsrets- og konkurrenceloven.
Der kan argumenteres for, at en godkendt tvangslicensforvaltningsorgani- sation udøver »virksomhed« i konkurrenceretlig forstand, idet brugerne i prak- sis befinder sig i en købs- og salgssituation, når de forhandler med forvaltnings- organisationen.
Virksomhedsbegrebet er bredt og i EU-Domstolens praksis defineret som
»[…] enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde […]«.314
Forvaltningsorganisationer vil også inden for tvangslicensområderne (søge at) diktere pris og vilkår, og deres ageren er i praksis afgørende for, om der kan opnås en aftaleløsning, herunder hvilke vilkår vedrørende pris og andre forhold der skal gælde, og hvilke brugere der skal tilbydes identiske vilkår (ligebehand-
314. C-41/90, Xxxxxx & Xxxxx, præmis 21.
les). Brugernes stilling over for tvangslicensorganisationer og aftalelicensorga- nisationer er i praksis ret ens, og der er set fra brugersiden samme behov for tarifkontrol på tvangs- og aftalelicensområderne.315
I overensstemmelse hermed antog EU-Domstolen i sagen vedrørende Gramex’ tyske søsterselskab GVL, at GVL’s forvaltningsvirksomhed vedrø- rende sekundær udnyttelse af lydoptagelser var »virksomhed« i EU konkurren- ceretlig forstand, idet Domstolen ikke fandt, at GVL var undtaget i medfør af TFEU artikel 106, stk. 2 (dengang artikel 90, stk. 2). Det forudsættes i afgørel- sen, at GVL udøvede »virksomhed« omfattet af misbrugsforbuddet i TFEU artikel 102 (dengang artikel 86).316
»82. Gramex har i sit høringssvar anført, at de er uenige i afgrænsningen af det relevante marked. Da Xxxxxx repræsenterer en tvangslicensordning, mener Xxxxxx ikke der kan være tale om en køb og salg situation, da Gramex ikke kan tilbageholde sin ydelse, men alene gøre et vederlagskrav gældende.
83. Styrelsen bemærker i den forbindelse, at selvom Gramex er underkastet en tvangslicens, kan der godt være tale om en køb og salgs situation, hvilket understreges af, at Gramex som led i sin virksomhed indgår aftaler med radio- og tv-stationer om betaling for anvendelse af beskyttet musik.«
»110. KODA og Gramex’ respektive de facto monopol på hver deres områder betyder, at de to forvaltningsorganisationer besidder en meget stærk forhandlingsposition, når der skal ind- gås aftaler om fastsættelse af tariffer.
111. Xxxxxx har argumenteret for, at de administrerer en tvangslicens og derfor ikke kan tilbageholde den ydelse, som de opkræver tariffer for. Xxxxxx mener derfor ikke, at organi- sationen besidder en lige så stærk forhandlingsposition som KODA.
316. C-7/82. Se også Schovsbo, »Grænsefladespørgsmål«, s. 37 f.
6.3. TFEU artikel 106, stk. 2
112. Styrelsen bemærker i den forbindelse, at selvom Gramex ikke kan tilbageholde deres ydelse, så kan radio- og tv-stationerne ikke gå andre steder hen for at købe rettigheder til at spille beskyttet musik offentligt. Selvom Gramex administrerer en tvangslicens, betyder det derfor ikke, at de ikke har en stærk forhandlingsposition.«
På den anden side har Ophavsretslicensnævnet udtalt i sag nr. 117 vedrørende Radio24syv, at konkurrenceloven ikke finder anvendelse på Gramex.
Kendelsen blev efterfølgende indbragt for domstolene, og Østre Landsret gav Radio24syv medhold i, at Gramex’ vederlagskrav – som nævnet havde været enig i og havde afsat kendelse om – var urimeligt højt, idet Radio24syv
»skulle betale […] et vederlag, som væsentligt ville overstige det vederlag, som andre radiokanaler betaler til Gramex«, hvorefter landsretten reducerede ve- derlaget.318 Konkurrenceloven og TFEU var påberåbt. I præmisserne henviste Landsretten vedrørende retsgrundlaget kun til ophavsretslovens § 68, stk. 2, 1. pkt., jf. stk. 1, 1. pkt.
Forvaltningsorganisationers virksomhed er ikke undtaget fra Traktatens kon- kurrenceregler efter TFEU artikel 106, stk. 2, medmindre forvaltningsorgani- sationerne – hvis de måtte være omfattet af forbuddet mod konkurrencebe- grænsende aftaler og/eller misbrug – dermed retligt eller faktisk ville blive ude af stand til at udøve deres licenseringsvirksomhed, jf. fx Deutsche Telekom, C-280/08 P præmis 67:
»Ifølge Domstolens retspraksis er det kun, såfremt virksomhederne pånødes en konkurren- cestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retsmæssigt, at ar- tikel 81 EF og 82 EF ikke finder anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen således ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.«
For forvaltningsselskaber på ophavsrettens område er der i praksis intet rum for undtagelse efter artikel 106, stk. 2, jf. fx OSA præmis 81.
Der er således intet i ophavsretslovens regulering af aftale- og tvangsli- censer eller i reguleringen af de organisationer, der godkendes til at admini- strere dem, der sætter dem ude af stand til at fastsætte priser og vilkår over for brugerne, som er i overensstemmelse med »traktatens bestemmelser på kon- kurrenceområdet«.
318. Sag B-173-13, Østre Landsrets dom af 31. marts 2015.
Det må derfor antages, at både konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102 gælder for alle de forvaltningsorganisationer, der efter ophavs- retsloven er godkendt til at administrere specifikke aftalelicensordninger, tvangslicensordninger og/eller er godkendt til at indgå § 50, stk. 2-aftaleli- censaftaler.319
6.4. Rettighedsforvaltning uden for tvangs- og aftalelicensområderne
Uden for aftalelicens- og tvangslicensområderne gælder konkurrenceloven fuldt ud for samordning mellem konkurrenter af licensering af ophavsrettighe- der, hvilket kan illustreres med Konkurrenceankenævnets kendelse af 13. au- gust 2002 i en sag vedrørende 4 vejledende prislister, som blev anvendt af Dansk Musikforlæggerforening.320
Medlemmerne af Dansk Musikforlæggerforening er en række individuelle musikforlag, herunder datterselskaber af multinationale musikselskaber som Warner og EMI. Forlagene repræsenterer et vist repertoire af ophavsrettigheder til musikværker, som de erhverver fra deres medlemmer,321 og forlagene sam- arbejdede via Dansk Musikforlæggerforening om at kommercialisere rettighe- derne. De vejledende, dvs. ikke bindende, tariffer, vedrørte, jf. pkt. 17 i råds- notatet:
»Gengivelse af musikværker og dertil knyttet tekst i trykte publikationer og i multimedia, brug af lejematerialer og brug af tekster i forbindelse med fonogramudgivelser«.
Tarifferne var alene vejledende, idet hvert enkelt forlag fastlagde sine egne pri- ser på baggrund af sit eget repertoire (ultimativt for hvert enkelt musikværk).
»Vejledende takster for brug af tekster i forbindelse med fonogramudgivelser« og
»Vejledende takster for brug af tekster i forbindelse med karaoke-udgivelser.«
Musikforlæggerforeningen gjorde gældende, at én af de vejledende prisli- ster – »Vejledende takster for gengivelse af musikværker og dertil knyttet tekst i trykte publikationer og i multimedia« – burde falde uden for konkurrencelo- ven i medfør af § 2, stk. 2, idet en del af de vederlag, foreningens medlemmer oppebar for udnyttelser omfattet af denne prisliste, var vederlag fastsat af Op- havsretslicensnævnet i henhold til tvangslicensen i ophavsretslovens § 18 (an- tologier).
I Konkurrencerådets afgørelse, der blev stadfæstet i henhold til grundene af Konkurrenceankenævnet, bekræftes det ovenfor anførte om § 2, stk. 2-undta- gelsen af tvangslicenstariffer, jf. pkt. 53-55 i rådsnotatet:
»Som anført af anmelder, indeholder ophavsretslovens § 18 bestemmelser, som tillader en begrænset udnyttelse af blandt andet musikværker. For denne udnyttelse har der været tvister om betalingen, og Ophavsretslicensnævnet har ved kendelser fastsat vederlagsniveauet.
Ved disse kendelser, hvor nævnet har fastsat størrelsen af vederlaget for udnyttelsen af tekster i medfør af ophavsretslovens § 18, stk. 1, er der også indirekte sket en anerkendelse af, at medlemmerne af Musikforlæggerforeningen kan foretage en samlet, ens opkrævning for denne brug.
Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at denne samlede, ens opkrævning for § 18, stk. 1-brugen er en direkte og nødvendig følge af offentlig regulering, som i henhold til konkur- rencelovens § 2, stk. 2, ikke er omfattet af konkurrencelovens forbudsbestemmelser. En pris- liste, som gengiver de af Ophavsretslicensnævnet fastsatte og regulerede takster for § 18- brugen af musikværker, vil derfor være omfattet af konkurrencelovens § 2, stk. 2.«
Den vejledende prisliste var imidlertid ikke begrænset til at gengive »de af Op- havsretslicensnævnet fastsatte og regulerede takster for §18-brugen af musik- værker«, jf. pkt. 56-57 i rådsnotatet:
»De anmeldte prislister dækker imidlertid over en brug, der er langt brede end § 18-udnyt- telsen. En enkelt af de anmeldte prislister – ”Vejledende takster for gengivelse af musikvær- ker og dertil knyttet tekst i trykte publikationer og i multimedia” – nævner i pkt. 4a samle- værker til brug ved undervisning. Men også pkt. 4a i denne prisliste er bredere end § 18- udnyttelsen.
Pkt. 4a skal læses i sammenhæng med de øvrige bestemmelser. I henhold til ophavsrets- lovens § 18, stk. 1 er der kun adgang til at benytte uddrag af musikværker eller hvis der tale om værker af ringe omfang da hele værket. ”Vejledende takster for gengivelse af musikvær- ker og dertil knyttet tekst i trykte publikationer og i multimedia” dækker tilsyneladende også større orkesterværker med flere stemmer. Samtidig er der i pkt. 4b og 4c angivet takster for anden anvendelse af musikværker end gengivelse i samleværker til undervisningsbrug. Sam- menfattende kan det derfor konkluderes, at de 4 anmeldte vejledende takster ikke er omfattet af konkurrencelovens § 2, stk. 2.«
Den pågældende prisliste var således udtryk for en vidererækkende samord- ning end samordning vedrørende tvangslicenstariffer og var derfor ikke undta- get fra konkurrenceloven efter § 2, stk. 2.
Foreningen gjorde parallelt gældende for alle 4 prislister, at prislisterne i øvrigt ikke kunne anses for at indebære en samordning af praksis i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 1, og anførte til støtte herfor blandt andet, at for- eningens samordning overordnet set måtte kunne sammenlignes med den sam- ordning, forvaltningsorganisationer foretager:
– Foreningen burde »behandles som et ophavsretligt forvaltningsselskab« og af den grund undtages fra konkurrenceretlig regulering, idet foreningens samordning skulle anses for at have samme positive virkninger som forvalt- ningsorganisationers samordning.
– Alle 4 prislister havde i øvrigt blot til hensigt at »vejlede« medlemmerne om, hvilke takster de kunne – men ikke skulle – anvende, når der var tale om licens til udnyttelse uden for tvangslicensområdet i ophavsretslovens § 18, stk. 1.
– Taksterne uden for tvangslicensområdet var »inspireret af« tvangslicensta- rifferne (antagelig med hensyn til takststruktur og -niveauer).
– Foreningens medlemmer gav licens til forskellige musikværker og tekster, og medlemmerne var ikke reelt i priskonkurrence med hinanden, idet bru- gerne i højere grad ville vælge kontraktpart på baggrund af værkernes »mu- sikalske og tekstmæssige kvalitet« end på baggrund af pris (produkterne, værkerne, var heterogene, ikke homogene).
– Konkurrencerådet skulle godtgøre, at de vejledende takster konkret virkede konkurrencebegrænsende, hvilket rådet ikke havde gjort.
Konkurrencerådet afgrænsede det relevante marked som et dansk marked for licensering af »rettigheder til gengivelse af musikværker og tekster på tryk, herunder på multimedia«, fandt ikke grundlag for at opdele dette marked i del- markeder baseret på forskelle i musikgenrer, men fandt på den anden side grundlag for at underinddele produktmarkedet i to delmarkeder: »udlejning af musikværker og tilladelse til trykte og elektroniske gengivelser af musikvær- kerne«, jf. pkt. 48 i rådsnotatet.
På dette relevante marked fandt Konkurrencerådet, at Musikforlæggerfor- eningen indtog en dominerende stilling, jf. pkt. 52 i rådsnotatet, og der var ikke grundlag for at anvende bagatelreglen i konkurrencelovens § 7, allerede fordi flere af foreningens medlemmer indgik i internationale musikforlagskoncerner med betydelige omsætninger, jf. pkt. 47 i rådsnotatet.
Ved vurderingen af, om de vejledende prislister måtte anses for at være pris- uniformerende, anførte rådet, jf. pkt. 59, 61-62:
»Der er som anmelder har anført alene tale om vejledende priser. Konkurrencestyrelsen vur- derer dog, at uanset at der er tale om vejledende priser har disse priser til formål at virke normerende for prisdannelsen, og de vejledende takster udgør dermed en overtrædelse af konkurrenceloven, jf. § 6, stk. 2, nr. 1. Styrelsen vurderer, at de vejledende takster vil be- grænse konkurrence både for aftagerne af rettighederne, som i en forhandlingssituation vil kunne blive foreholdt prislisten og for foreningens medlemmer, som også i forhandlingssi- tuationen kunne blive mødt med prislisterne. […]
Selvom der muligvis er tale om produkter af uhomogen karakter, som ikke indbyrdes kan substitueres, så har de vejledende takster en ganske uniformerende karakter og konkur- rencebegrænsningen består i prisstyringen og ikke i at nogle produkter bliver afsat frem for andre pga. de vejledende takster. Det fremgår da også af bemærkningerne til konkurrence- lovens § 6, stk. 2, nr. 1 [notetekst: FTT 1996-97 tillæg A s. 3659], at ”prissamarbejde af vejledende karakter, herunder bl.a. horisontale listepriser, der ofte har været udsendt af bl.a. brancheorganisationer, er omfattet af forbuddet. Disse listepriser har ofte i praksis vist sig at være prisstyrende”.«
Konkurrencerådet betragtede således prislisterne som en »til formål« konkur- rencebegrænsning og dermed en begrænsning, der kan antages i praksis at ville medføre konkurrencebegrænsninger.322
Foreningen blev derfor påbudt at ophæve alle 4 vejledende prislister, idet alle 4 prislister måtte anses for at have »til formål« at være konkurrencebe- grænsende, og idet ingen af de 4 prislister i øvrigt opfyldte fritagelsesbetingel- serne i henhold til konkurrencelovens § 8, stk. 1, jf. nærmere herom i afsnit
Konkurrenceankenævnet stadfæstede afgørelsen i henhold til grundene og fremhævede, at Musikforlæggerforeningen »udtrykkeligt har anført, at de vej- ledende takster er foreningens tilkendegivelse af, hvilken pris medlemmerne bør opkræve« (min understregning).
Det kan bemærkes, at samordningen ikke var eksklusiv, idet de individuelle forlæggere frit kunne forhandle og indgå deres egne aftaler med brugerne. Det berettigede imidlertid ikke, at den fælles prisliste blev opretholdt, når eksisten- sen af den fælles prisliste i sig selv virkede prisuniformerende.
323. Foreningen gjorde også bagatelgrænsen i konkurrencelovens § 7 gældende, men uden held.
Et eksempel på, at aftaler om eksklusive samarbejder om fælles licensering af ophavsrettigheder mellem konkurrenter som klart udgangspunkt er i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, er Konkurrencerådets afgørelse af 29. au- gust 2001 i sagen vedrørende I/S Danske Filmproducenter.324
Interessentskabet var etableret af en række filmproducenter og etablerede et eksklusivt samarbejde om en fælles salgskanal med fælles priser over for dan- ske tv-selskaber, der ønskede at købe licens til at udsende filmværker i tv.
Konkurrencerådet udtalte, at de enkelte filmproducenter skulle have en reel mulighed for at prissætte licensrettigheder individuelt. Det var de forhindrede i på grund af eksklusiviteten. Prissamarbejdet var derfor i strid med konkurren- celovens § 6, stk. 1, og der var ikke grundlag for fritagelse efter § 8, stk. 1.
Sammenfattende illustrerer afgørelsen vedrørende Dansk Musikforlægger- forening, at der efter konkurrenceretten er afgørende forskel på at være eller ikke være en godkendt forvaltningsorganisation i henhold til ophavsretsloven. Det er et klart udgangspunkt, at samordning af licensering af ophavsret- tigheder mellem konkurrenter, der omfatter priser, også selvom de kun er vej- ledende, er i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1. Det betyder, at samord- ningen kun er lovlig, hvis bagatelreglen i konkurrencelovens § 7 finder anven- delse, eller hvis samordningen har tilstrækkelige effektivitetsgevinster til at kunne begrunde fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1, jf. herom afsnit
6.5 nedenfor.
Det er vigtigt at holde for øje, at forvaltningsorganisationerne kun forhand- ler med brugerne om licenser til at udnytte ophavsrettigheder til præ-eksiste- rende stof. De forhandler ikke løn- og arbejdsvilkår for de individuelle rettig- hedshavere, de repræsenterer, og indgår ikke aftaler med brugere om frembrin- gelse af nyt ophavsretligt beskyttet stof.
Vilkårene for den type licenser er ofte fastsat i medfør af kollektive over- enskomster eller standardvilkår, der er udarbejdet af rettighedshavernes re- spektive forbund (fx Dansk Journalistforbund, Dansk Skuespillerforbund og Dansk Musikerforbund). Sådanne overenskomster og vilkår er samordning af praksis mellem konkurrenter (de individuelle rettighedshavere, medlemmerne af forbundene), men er undtaget fra konkurrenceretlig regulering i medfør af konkurrencelovens § 3, 1. pkt., fordi vilkårene for overdragelse af rettigheder til brugeren (aftaleparten), eller for at give brugeren licens til at udnytte ret- tighederne, anses for at være en integreret del af rettighedshaverens løn- og arbejdsvilkår.
Anvendelsesområdet for konkurrencelovens § 3, 1. pkt., kan illustreres med Konkurrenceankenævnets kendelse af 10. september 2003 i sagerne x.xx. 02-
324. X.xx. 3:0000-0000-00/CHE/fødevarer & finans.
85.078, x.xx. 02-85.080 og x.xx. 02-85.081 mellem Dansk Journalistforbund og TV 2/Danmark A/S, Danske Dagblades Forenings forhandlingsorganisation og Dansk Magasinpresses Udgiverforening (Konkurrenceankenævnets 2003-af- gørelse).
Tilbage i 1999 havde Konkurrenceankenævnet afgjort, at Dansk Journalist- forbunds »Vejledende vilkår for freelancejournalistik« var undtaget efter § 3,
1. pkt., selvom der ikke var tale om en overenskomst men netop »vejledende vilkår«. Dette var uden betydning for, om § 3, 1. pkt., fandt anvendelse325 (Konkurrenceankenævnets 1999-afgørelse):
»Efter det oplyste må det lægges til grund, at et antal medlemmer af Dansk Journalistforbund præsterer journalistisk arbejde for medievirksomheder af samme karakter som disse virk- somheders fastansatte medarbejdere, men på løsarbejdsvilkår, at sådant løsarbejde hos nogle virksomheder er dækket af særlige freelanceoverenskomster indgået med Dansk Journalist- forbund, at forbundets ”Vejledende vilkår for freelance journalistik” indeholder en vejled- ning vedrørende tilsvarende løsarbejdsopdrag, som ikke er dækket af en kollektiv overens- komst, med hensyn til vilkårene i individuelle aftaler herom, herunder navnlig om timeløns- satser, og at vejledningen sigter mod løsarbejdsopdrag i ansættelseforhold.
Den journalist, som udfører arbejde for en medievirksomhed af samme karakter som virksomhedens fastansatte medarbejdere, kan ikke – blot fordi arbejdet er opgavebestemt – anses for at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed. Ligesom Dansk Journalistforbunds kol- lektive overenskomster vedrørende såkaldt freelance-journalistik må anses for at udgøre ”løn- og forhold”, jf. den dagældende konkurrencelovs § 3, må forbundets modsvarende vejledning for tilsvarende løsarbejdsopdrag i ansættelsesforhold på ikke-overenskomstdæk- kede områder anses for at angå løn- og arbejdsforhold.«
Det afgørende for § 3, 1. pkt., er, om forbundet forhandler vilkår om løn- og arbejdsforhold på vegne af lønmodtagere, dvs. ikke selvstændige erhvervsdri- vende.
I 2001 gik Dansk Journalistforbund videre og søgte at indgå overenskom- ster på freelanceområdet med en række medievirksomheder. Da medievirk- somhederne ikke ville indgå overenskomst, anmeldte forbundet til Konkurren- cerådet en »påtænkt […] varsling og eventuel […] iværksættelse af kollektive kampskridt« over for medievirksomhederne og gjorde gældende, at kamp- skridtene ikke var omfattet af konkurrenceloven, og at Konkurrencerådet skulle udstede en ikke-indgrebserklæring efter konkurrencelovens § 9.
Konkurrencerådet udtalte, at forholdet var undtaget fra konkurrenceloven i medfør af § 3 i overensstemmelser med Konkurrenceankenævnets 1999-ken- delse, hvorfor der ikke var anledning til at afgive ikke-indgrebserklæring.326
325. Kdl. Af 27/04 1999: Dansk Journalistforbund ctr. Konkurrencerådet.
326. Journal nr. 3:0000-0000-000/pr/Fødevarer og finans.
Under appellen til Konkurrenceankenævnet opstod der tvivl om, hvorvidt forbundet varslede kampskridt alene på vegne af medlemmer, der var lønmod- tagere, eller også på vegne af (visse af) forbundets medlemmer, der var selv- stændige erhvervsdrivende.
Da forbundets tilkendegivelser under sagen måtte forstås således, at forbun- det også tilsigtede at foretage kampskridt på vegne af (visse af) forbundsmed- lemmer, der var selvstændige erhvervsdrivende, ophævede Konkurrenceanke- nævnet i det hele kendelsen og hjemviste den til fornyet behandling i Konkur- rencerådet, jf. Konkurrenceankenævnets 2003-afgørelse, pkt. 6:
»En foreningsvedtagelse af en boykot i overensstemmelse med Konkurrencerådets afgørelse vil således omfatte selvstændige erhvervsdrivende. Ankenævnet finder ikke i ordlyden af, forarbejderne til eller praksis vedrørende konkurrencelovens § 3, 1. pkt., grundlag for at anse en sådan boykot for omfattet af denne bestemmelse.«
Som det heraf meget klart fremgår, kan selvstændige erhvervsdrivende ikke via medlemskab af en lønmodtagerorganisation opnå safe harbor for konkur- renceretlig regulering i medfør af konkurrencelovens § 3, 1. pkt.
Hvad gælder da for foreninger eller organisationer, som betegner sig selv som forvaltningsorganisationer og overholder Forvaltningsselskabslovens reg- ler uden at være godkendte forvaltningsorganisationer i henhold til ophavsrets- lovens § 50, og som samordner praksis med henblik på at kunne udbyde li- censer til et multirepertoire bestående af rettigheder inden for en lang række rettighedskategorier?
»Create Denmarks primære opgave er at indgå aftaler vedrørende on demand udnyttelse af danske dramaserier og andre audiovisuelle produktioner på vegne af mange tusinde kunst- nere. Create Denmark ønsker igennem et bredt samarbejde at skabe værdi for rettighedsha- verne og derved værne om rammerne for dansk kultur og kunstnerisk kreativitet i en digital verden, hvor udbredelsen af streamingtjenester ændrer vores forbrugsvaner og den måde, vi konsumerer film, serier og tv.«
Creates virksomhed omtales mere uddybende i organisationens gennemsigtig- hedsrapport for 2022:
327. Se xxxxxxxxxxxxx.xx og Forvaltningslovkommentaren på s. 33.
»Create Denmark er en non-profit, medlemsejet erhvervsdrivende forening, som blev stiftet den 22. november 2016. Create Denmark har til formål at varetage danske kunstneres øko- nomiske interesser ved på vegne af foreningens medlemsorganisationer (på ikke-eksklusivt grundlag) at forhandle og indgå aftaler om betaling for udnyttelse af de repræsenterede kunstneres ophavsretligt beskyttede værker og præstationer i dansk audiovisuelt indhold, herunder i særlig grad i relation til udnyttelse af rettigheder på streamingområdet. I praksis forhandler Create Denmark aftaler med Producentforeningen, danske producenter, tv-stati- oner og streamingtjenester. […] Create Denmark fordeler indkomne rettighedsvederlag til medlemsorganisationerne i overensstemmelse med fordelingsnøgler fastsat af disse. Med- lemsorganisationerne har ansvaret for at fordele deres respektive andele videre til de indivi- duelle kunstnere. Som medlem af Create Denmark kan optages organisationer, der repræ- senterer en stor gruppe ophavsmænd eller udøvende kunstnere, som har rettigheder til ret- tigheder til værker og præstationer af audiovisuel karakter, der i væsentligt omfang anvendes i Danmark og som er berettigede til at lade disse rettigheder forvalte af Create Denmark. Enkeltpersoner kan ikke optages som medlemmer i Create Denmark. Create Denmark har i dag følgende medlemmer (inkl. associerede medlemmer):
Dansk Skuespillerforbund Dansk Artistforbund
Dansk Filmfotograf Forbund Dansk Journalistforbund Dansk Musiker Forbund Danske Filminstruktører
Danske Dramatikere Film og tv-arbejderforeningen Danske Scenografer
Danske Sceneinstruktører Dansk Filmklipperselskab«
Efter Konkurrenceankenævnets kendelse i sagen om Dansk Musikforlægger- forening udgør det samarbejde, der beskrives i gennemsigtighedsrapporten, virksomhed i konkurrencelovens forstand. Der er endvidere klart tale om sam- ordning af vilkår og priser, både mellem konkurrenter (de individuelle rettig- hedshavere inden for hver deres rettighedskategori, fx mellem skuespillere, der er medlem af Dansk Skuespillerforbund) og mellem rettighedshavere på nært tilgrænsende områder, idet der forhandles priser direkte med brugerne på vegne af alle medlemsforbund.328
Samordningen mellem konkurrenter på ophavsretsområdet er, selvom ret- tighederne kan anses for at være »heterogene«, jf. herom argumentationen i musikforlæggersagen, i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, som en »til
formål« konkurrencebegrænsning,329 og bredden af samarbejdet via Create, som det er beskrevet i gennemsigtighedsrapporten, indikerer, at Create indtager en meget stærk position, måske endda en dominerende stilling, på et relevant marked for licensering af skabende og udøvende kunstneres rettigheder til dansk producerede audiovisuelle produktioner, når de udnyttes on demand, idet Create repræsenterer en række medlemsforeninger, der agerer i fællesskab via Create.330
Xxx Creates opgave på den anden side anses for at være en delvis overta- gelse af medlemsforbundenes forhandling om forbundsmedlemmernes løn- og arbejdsforhold relateret til on demand-udnyttelse af nye audiovisuelle pro- duktioner, er det muligt, at samordningen er undtaget i medfør af konkurren- celovens § 3, 1. pkt. Det kunne fx være tilfældet, hvis Create indgår aftale med en bruger, der ansætter de pågældende skabende og udøvende kunstnere til at medvirke til en audiovisuel produktion, og da aftaleregulerer rettigheder til on demand-udnyttelse (og andre udnyttelser) sammenhængende med øvrige løn- og arbejdsvilkår Derved opstår imidlertid spørgsmålet, om kommercialisering af ophavsrettigheder via en selvstændig juridisk person, der er løsrevet fra for- handlinger om traditionelle løn- og arbejdsvilkår, kan rummes inden for § 3, 1. pkt., eller om licensvirksomheden da skifter karakter til at udgøre selvstændig erhvervsvirksomhed.
6.5.1. Konkurrencelovens § 8, stk. 1
I sagen vedrørende Musikforlæggerforeningen var fritagelse efter § 8, stk. 1, også gjort gældende, jf. pkt. 3.3 i »Klagers argumentation«:
»Udsendelsen af de vejledende takster medvirker således til at lette såvel brugernes som medlemmernes muligheder for at indgå aftale om faktisk benyttelse af de værker, der er omfattet af taksterne. Taksterne er alene vejledende, og brugerne og medlemmerne skal således fastsætte en individuel pris. De vejledende takster fungerer imidlertid som et nyt- tigt og effektivitetsfremmende pejleinstrument i forbindelse med den individuelle for- handling. Da der således er tale om produkter af heterogen karakter, har brugerne endvi- dere en klar fordel ved de vejledende tariffer. Brugerne er således sikret en indikation af
330. Det forudsættes her, at bagatelgrænsen i konkurrencelovens § 7 ikke er i spil.
prisniveauet og har samtidig et instrument til budgettering. Den transparens om priser, der opnås ved de vejledende takster, vil ikke være sikret på bekostning af konkurrencen. Der er består ingen priskonkurrence mellem klagers medlemmer som følge af produkternes heterogene karakter, og den begrænsede prisuniformering, der kan være konsekvensen af de vejledende takster, vil således ikke kunne påvirke konkurrenceforholdene, og er derfor ikke konkurrenceretligt relevant.«
Konkurrencerådet afviste argumentationen, idet det ikke blev anset for »særlig ressourcekrævende at fastsætte en individuel pris« for de individuelle forlag, idet licenstagernes budgetteringsmuligheder måtte anses for at være den samme ved individuel prissætning (der budgetteres i forhold til en udmeldt pris, og det er det samme for licenstageren, om denne pris meldes ud individuelt eller via en vejledende prisliste), idet de vejledende priser kunne virke begræn- sende både set fra licenstagerens og fra forlagenes side (begge kunne opleve, at den vejledende prisliste begrænsede deres forhandlingsrum), og idet Musik- forlæggerforeningen ansås for at indtage en dominerende stilling, hvilket inde- bar en risiko for, at foreningens vejledende priser også ville virke prisunifor- merende ved forhandlinger om licens til udnyttelse af rettigheder fra forlag, der ikke var medlemmer af Musikforlæggerforeningen, jf. rådsnotatet pkt. 73, 75, 77 og 79.
Rådet tilføjede, jf. afsnit 4 »Konkurrencerådets argumentation«:
»Der er ingen grund til, at den vejledende pris på et værk skal være den samme som for alle øvrige værker, når værkerne er af så heterogen karakter, som klager anfører. Tarifferne er prisstyrende, hvilket ikke er til gavn for aftagerne af rettigheder, der risikerer at betale en for høj pris, og heller ikke til gavn for rettighedshaverne, der risikerer at få en for lav pris på grund af de vejledende tariffer. Tarifferne kommer derved ikke brugerne til gode.«
Konkurrenceankenævnet fandt ikke grundlag for at »tilsidesætte det af Kon- kurrencerådet udøvede skøn vedrørende fritagelse i medfør af konkurrencelo- vens § 8, stk. 1.
Et eksempel på fritagelse kan illustreres med en sag vedrørende lydprodu- centers (musikselskabers) samarbejde om clearing af §§ 65-66-rettigheder via IFPI Danmark, der er den danske afdeling af den internationale pladeselskabs- organisation IFPI.
331. Sag nr. 3:0000-0000-000/fødevarer & finans/PR.
»Udsendelse af musikvideoer i tv forudsætter, at der betales vederlag. IFPI Danmark har derfor valgt, at give tv-stationerne mulighed for at foretage en samlet klarering gennem IFPI Danmark svarende til Gramex’ ordning for lydoptagelser. Der er således tale om en aftale om priser, der er omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1.
Styrelsen har imidlertid fundet, at aftalen opfylder betingelserne i konkurrencelovens § 8, stk. 1, for at opnå fritagelse. Aftalen fremmer distributionen af aftaleprodukterne. Musik- videoer til tv er en omsætningsmæssig lille salgskanal, og producenterne afskæres ikke med aftalen fra at forhandle individuelt med tv-stationerne, idet aftalen ikke indeholder eksklusi- vitet.«
Konkurrencestyrelsen godkendte, at IFPI Danmark kunne organisere og sam- ordne en samlet clearing af et (internationalt) multirepertoire af §§ 65-66-ret- tigheder til udsendelse af musikvideoer i tv-kanaler.
Mens der i sagen vedrørende Musikforlæggerforeningens vejledende tak- ster blev lagt afgørende vægt på, at de vejledende takster var en »til formål«- konkurrencebegrænsning, der ville føre til prisuniformering, antog Konkurren- cestyrelsen det modsatte i IFPI-sagen, herunder at det var en reel mulighed, at tv-stationerne kunne forhandle individuelt med hvert enkelt pladeselskab om priser og vilkår for rettigheder til at udsende musikvideoer, og at priserne i musikvideoaftalen – som IFPI’s medlemmer havde eller måtte kunne få indsigt i – under sådanne forhandlinger ikke ville virke prisuniformerende.
Det blev tillagt vægt, at aftalen opfyldte et behov hos tv-stationerne for at kunne cleare rettigheder til et multirepertoire via én aftale, og at aftalen dermed medførte effektivitetsgevinster (»fremmer distributionen«), og at musikvide- oer udgjorde »en omsætningsmæssig lille salgskanal«, uden at det fremgår, om der heri ligger en bagatelgrænseafgørelse.
Resultatet af de to afgørelser forekommer uforeneligt, medmindre det afgø- rende i musikvideoaftalesagen var, at aftalen faldt under en bagatelgrænse.
6.5.2. TFEU artikel 101, stk. 3 – Kommissionspraksis
Fra kommissionspraksis kan grænsedragningen mellem lovlig og ulovlig sam- ordning illustreres med tre sager fra musikområdet.
Den første sag er Kommissionens beslutning af 8. oktober 2002 vedrørende
»IFPI Simulcasting Agreement«, hvor Kommissionen fritog en aftale mellem en række nationale forvaltningsorganisationer om »one-stop-shop«-licenser til udsendelse via internettet (simulcasting) af udøvende kunstnere og lydprodu- centers rettigheder indenfor EU/EØS.332
Fritagelsesanmodningen blev indgivet af IFPI på vegne af Gramex og Gramex’ søsterorganisationer i en række lande.333
Simulcastingaftalen vedrørte udøvende kunstnere og lydproducenters frem- førelsesrettigheder efter ophavsretslovens §§ 65-66 (og de tilsvarende rettighe- der efter de øvrige landes ophavsretslovgivning) og gav fx radio- og tv-statio- ner mulighed for at opnå multirepertoire- og multiterritoriallicenser til simul- casting ved at indgå aftale med én forvaltningsorganisation, fx Gramex i Dan- mark (»one-stop-shop«-aftale).
Kommissionen indledte med at konstatere, at aftalen var konkurrencebe- grænsende, da aftalen var en horisontal (pris-) samarbejdsaftale mellem kon- kurrerende pladeselskaber repræsenteret af deres respektive forvaltningsorga- nisationer (i Danmark: Gramex). Aftalens multirepertoire- og multiterritorial- licens blev prissat i henhold til en forud fastsat tarif, der udgjorde summen af hvert enkelt nationalt forvaltningsorganisations tarif for simulcasting indenfor det pågældende forvaltningsorganisations territorium (summen af vederlag og administrationsomkostninger), hvilket eliminerede enhver konkurrence om prissætning mellem forvaltningsorganisationerne.
Idet vederlaget var fastsat som én samlet tarif – administrationsomkostnin- gerne var ikke udskilt og identificeret – eliminerede aftalen både muligheden for konkurrence mellem forvaltningsorganisationerne vedrørende vederlag og administrationsudgifter: Licenstagerne ville ikke kunne se i aftalen eller få op- lyst, hvilke forvaltningsorganisationer der havde hvilke administrationsom- kostningsniveau, og licenstagerne havde kun én mulighed: At indgå aftale med et af de deltagende forvaltningsorganisationer til den pris, der var fælles for alle de deltagende forvaltningsorganisationer.
Simulcastingaftalen blev fritaget, da de kumulative betingelser i artikel 81, stk. 3334 (svarende til Konkurrencelovens § 8, stk. 1) ansås for opfyldt, men for en begrænset periode.
Aftalen blev anset for at »fremme […] den tekniske og økonomiske udvik- ling«, idet der blev tilvejebragt multiterritorial- og multirepertoirelicenser til simulcasting, som kunne erhverves af musikbrugerne via en one-stop-shop- løsning. Det skabte »et nyt produkt, der vil imødekomme en klar efterspørg- sel«.335
334. Nu artikel 101, stk. 3. 335. Pkt. I.1.(88).
Aftalen »forbedrede […] fordelingen af varer«, idet »flere forbrugere får adgang til flere lyd- og videooptagelser«, hvilket ville »fremme brugen af si- mulcasting«.336
Kommissionen antog også, at transaktionsomkostningerne ville blive
»mindske[t]. betydeligt og bidrage til skabelse af et marked, der omfatter næ- sten hele EØS«, og at blankolicenser til multirepertoire ville »forbedre […] fordelingen af den musik, der er indeholdt i lyd- og videooptagelser«,337 idet musikbrugerne via aftalen ville få adgang til i praksis næsten hele verdensre- pertoiret.
Aftalen indebar endvidere »fordele for forbrugerne«, dels på kort sigt, hvor forbrugerne via musikbrugernes (fx radio- og tv-selskaberne) anvendelse af si- mulcastingaftalen ville få en »lettere og bredere adgang til musik«, dels på langt sigt, idet aftalen bidrog til en lovliggørelse af brug af musik på internettet, hvilket ville fremme det lovlige udbud af musik via nettet.
Betingelsen om »nødvendighed« var også opfyldt, idet Kommissionen endte med at være overbevist om, at det, i hvert fald i en indledende fase, var velbegrundet at bevare en tarifstruktur, hvor de deltagende forvaltningsorgani- sationers individuelle administrationsomkostninger ikke blev udskilt og sær- skilt prissat.
Sammenblandingen mellem administrationsgebyr og royaltyafgift var »helt klart mere vidtgående, end hvad der er nødvendigt for at virkeliggøre parternes legitime mål om tilstrækkelig retsbeskyttelse, rimeligt vederlag til rettigheds- haverne og vederlagsordninger, der afspejler graden af udnyttelse af beskyttede værker«,338 men IFPI tilkendegav under sagsbehandlingen, at man på et senere tidspunkt ville indføre et princip om særskilt prissætning af vederlag (royalty- afgift) og administrationsomkostninger (individuelt fastsat af hvert enkelt for- valtningsorganisation) efter yderligere drøftelser og forhandling mellem de deltagende forvaltningsorganisationer.339
Hovedargumentet for at udskyde den særskilte prissætning var, at »forvalt- ningsorganisationerne ikke for øjeblikket råder over administrative og regn- skabsmæssige strukturer, der er nødvendige for at kunne gennemføre adskil- lelse mellem royaltyafgiften og administrationsgebyret«.340
Idet Kommissionen anså dette for godtgjort, endte sagen med, at Kommis- sionen accepterede at fritage aftalen for tidsrummet 22. maj 2002 til 31. de- cember 2004 uden ændringer i den foreslåede tarifstruktur.341
Kommissionen forudsatte imidlertid, at der efter udløbet af den første frita- gelsesperiode skulle implementeres en todelt tarifstruktur, hvor royaltyafgift og administrationsgebyr blev separeret for at åbne for konkurrence på admini- strationsomkostningerne.342
Intentionen var, at der på sigt skulle opstå en vis konkurrence mellem for- valtningsorganisationerne, men kun på administrationsomkostningerne, idet Kommissionen var enig med IFPI i, at de nationale forvaltningsorganisationer ikke kunne forventes at ville deltage i en multiterritorial- og multirepertoireli- censordning, hvis ikke de havde en rimelig kontrol med størrelsen af vederlaget for udnyttelse af deres andel af repertoiret. Kommissionen accepterede dermed, at det ikke var nødvendigt for at opnå (opretholde) fritagelsen, at tarifstrukturen åbnede for konkurrence på vederlaget for at erhverve multiterritorielicens til det aggregerede multirepertoire.343
Den anden sag er Kommissionens beslutning af 4. oktober 2006 om frita- gelse vedrørende »The Cannes Extension Agreement«, der vedrørte Koda-sel- skabers og musikforlags fælles forhandling af multirepertoire- og multiterrito- riallicenser til eksemplarfremstilling af musikværker for pladeselskaber inden for EØS-området.344
The Cannes Extension Agreement forudsatte, at pladeselskaberne kunne købe licens fra enhver af de forvaltningsorganisationer, der leverede rettighe- der til licensen, og at aftalen dermed muliggjorde konkurrence mellem forvalt- ningsorganisationerne på den del af prisen, som dækkede administrationsom- kostninger, dvs. netop den konkurrencemulighed, Kommissionen efterlyste i beslutningen vedrørende »IFPI Simulcasting Agreement«.345
Den tredje sag udspringer af Kommissionens beslutning af 16. juli 2008 i den såkaldte CISAC-sag.346
Formentlig med henblik på at brede Kommissionens fritagelsespraksis ved- rørende IFPI Simulcasting Agreement og The Cannes Extension Agreement yderligere ud, klagede Music Choice Europe Plc og RTL Group i den såkaldte CISAC-sag til Kommissionen i anledning af, at de ikke fra nogen europæisk
341. Pkt. (107) og beslutningens artikel 1, jf. pkt. (125). 342. Pkt. (119).
344. Case COMP/C2/38.681, beslutning af 4. oktober 2006.
346. Case COMP/C-2/38.698 – CISAC.
forvaltningsorganisation kunne købe en blankolicens til offentlig fremførelse af musikværker for hele EØS-området til brug for online- og satellittransmis- sioner af audio og audiovisuelt indhold, dvs. en multiterritorielicens (for EØS- området), og at de ikke kunne forhandle vilkår og priser for en sådan multiter- ritorielicens med flere forvaltningsorganisationer for at skabe konkurrence mellem forvaltningsorganisationerne.
Ifølge klagerne var dette en konsekvens af blandt andet, at forvaltningsor- ganisationerne i EØS ulovligt havde samordnet deres praksis med henblik på at bevare det eksisterende system, hvor fremførelsesrettigheder til musikvær- ker alene kan blankolicenseres nationalt af nationale forvaltningsorganisatio- ner på baggrund af en modelkontrakt for repræsentationsaftaler udarbejdet af forvaltningsorganisationernes internationale interesseorganisation, CISAC.
Den 16. juli 2008 traf Kommissionen beslutning om, at der forelå ulovlige konkurrencebegrænsninger i forvaltningsorganisationernes påståede repræsen- tationsaftaler eller -praksis i tre henseender:
Efter »medlemsklausulen« forpligtede et forvaltningsorganisation sig til ikke at overtage andre forvaltningsorganisationers medlemmer eller at accep- tere personer eller virksomheder bosiddende eller etableret på andre forvalt- ningsorganisationers territorium som medlemmer. Den konkurrencebegræn- sende effekt er, at en rettighedshaver forhindres i at melde sig ud af fx en dansk forvaltningsorganisation og ind i en udenlandsk forvaltningsorganisation, hvis den danske forvaltningsorganisation nedlægger veto. Det stavnsbinder rettig- hedshavere og fjerner muligheden for konkurrence mellem forvaltningsorga- nisationer om at tiltrække attraktive medlemmer.347
Efter »eksklusivitetsklausulen« gav forvaltningsorganisationer hinanden eksklusive rettigheder til at forvalte hinandens repertoirer på hver forvaltnings- organisations hjemlandsterritorium. Det afskar muligheden for direkte license- ring og konkurrence mellem forvaltningsorganisationerne om licensering af deres respektive repertoirer, fx det angloamerikanske repertoire til fremførelse på diskoteker i Frankrig348 eller Kodas danske repertoire til fremførelse i Spa- nien, jf. Kommissionens eksempel i pkt. 140:
»For example, if KODA grants the Danish repertoire to SGAE for licensing in Spain on an exclusive basis it thereby guarantees to SGAE not only that no other collecting society will be granted the Danish repertoire for exploitation in Spain, but also that KODA itself will not
348. Jf. Tournier, jf. C-395/87.
grant a licence over its own repertoire in Spain and therefore will not allow direct access to its repertoire.«
Efter »territorialitetsklausulen« var forvaltningsorganisationerne begrænset til at udstede blankolicens (multirepertoirelicens) for deres respektive territo- rier (hjemlande), hvilket fx udelukkede, at en dansk forvaltningsorganisation kunne give licens til udnyttelse af rettigheder i forbindelse med onlinetrans- missioner for et større territorium end det danske.
Kommissionens beslutning blev indbragt for Retten i Første Instans af CISAC og flere af de forvaltningsorganisationer, der var adressat for kommis- sionsbeslutningen.349 Sagerne endte med, at kommissionsbeslutningen blev opretholdt for så vidt angår medlemsklausulen og eksklusivitetsklausulen, men ophævet for så vidt angår territorialitetsklausulen.350
6.5.3. TFEU artikel 101, stk. 3 – Domstolspraksis
Hvilke »effektivitetsgevinster« der kan retfærdiggøre samordning via forvalt- ningsorganisationer, jf. TFEU artikel 101, stk. 3, har også været behandlet af EU-Domstolen, herunder på musikområdet i de velkendte og velbeskrevne franske diskotekssager fra midtfirserne.351
I Tournier havde den franske diskoteksejer uden held forsøgt at få en licens til offentlig fremførelse af et delrepertoire bestående af angloamerikanske mu- sikværker, dels ved aftale med det franske Koda-selskab SACEM, dels ved at indgå licensaftale direkte med SACEM’s engelske og/eller amerikanske søster- selskaber om licens til fremførelse på det franske territorium af deres anglo- amerikanske repertoire. Det lykkedes ikke. Fremføringsrettigheder til det ang- loamerikanske repertoire på fransk territorium kunne i praksis kun erhverves ved aftale med SACEM, og kun hvis brugeren købte en blankolicens, der om- fattede hele SACEM’s repertoire (ikke blot det angloamerikanske).
Domstolen udtalte, at det som udgangspunkt udgjorde en ulovlig konkur- rencebegrænsning, hvis SACEM’s repræsentationskontrakter med de anglo- amerikanske søsterselskaber gav SACEM en eksklusiv ret til at forvalte det angloamerikanske repertoire i Frankrig og dermed afskar de angloamerikanske forvaltningsorganisationer fra selv at licensere deres repertoire til udnyttelse på franske diskoteker i direkte aftaler med diskotekerne.352
SACEM’s praksis kunne dog retfærdiggøres, hvis direkte licensering ville forudsætte, at de angloamerikanske forvaltningsorganisationer måtte opbygge deres egne »forvaltnings- og kontrolordning på en anden medlemsstats om- råde« (i Frankrig), og dette ville medføre uforholdsmæssige omkostninger.353 Domstolen udtalte vedrørende spørgsmålet om licens til en del af multire- pertoiret, at kravet om at betale for en blankolicens til det fulde multirepertoire, når brugeren kun havde behov for licens til et delrepertoire, kunne udgøre en konkurrencebegrænsning efter artikel 101, »såfremt den omtvistede praksis overskred grænserne for, hvad der er nødvendigt«. Nødvendighedsbetingelsen ville være opfyldt, hvis formålet var at undgå en »forhøjelse af udgifterne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede
De principper og grænser for kollektiv forvaltning, Domstolen formulerede i de franske diskotekssager, indgik i CISAC-sagen, jf. afsnit 6.5.2 ovenfor, og har som nævnt dér for multiterritorielicensernes vedkommende fundet en form for balance. Hertil kommer, at der i dag via Forvaltningsselskabsloven er ind- ført en række bestemmelser, herunder om ret til at trække repertoire ud af en national forvaltningsorganisation, og om multiterritoriallicenser, der tilsigter at åbne for mere fleksible licenseringsformer.
Der gælder fortsat både efter Tournier- og CISAC-afgørelserne et forbud mod, at forvaltningsorganisationer samordner en praksis, der umuliggør di- rekte licensering som beskrevet i Tournier.
I Domstolens afgørelse af 27. februar 2014 i OSA vedrørende det tjekkiske Koda-selskab blev lovligheden af etableringen af nationale forvaltningssel- skabsmonopoler adresseret på ny, men denne gang som et præjudicielt spørgs- mål vedrørende TFEU artikel 102 og artikel 56.
Efter den tjekkiske ophavsretslovs § 98 krævede det tilladelse at udøve kol- lektiv forvaltning af ophavsrettigheder, og kun én forvaltningsorganisation kunne godkendes »i forbindelse med samme genstand for beskyttelsen og – såfremt der er tale om et værk – til at udøve samme ret i forbindelse den samme type værk«, jf. præmis 10.
Sagen vedrørte OSAs tariffer for offentlig fremførelse, der blandt andet gjaldt på kurbadeanstalter. Den tjekkiske domstol spurgte, om det var i strid med TFEU artikel 56 eller artikel 102, at OSA ifølge tjekkisk ret var tildelt eneret til at forvalte rettigheder til offentlig fremførelse af musikværker på tjek- kisk territorium, jf. præmis 14:
»Skal artikel 56 [TFEU] ff. og artikel 102 [TFEU] […] fortolkes således, at de er til hinder for anvendelsen af regler i national ret, som forbeholder udøvelsen af kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder på [medlemsstatens] område for en enkelt (monopol) rettighedshaver- organisation og dermed ikke tillader modtagere af tjenesteydelser frit at vælge en rettigheds- haverorganisation fra en anden [medlemsstat]?«
Domstolen udtalte, at det i sig selv ikke er i strid med TFEU artikel 102 eller 56, at en forvaltningsorganisation i en medlemsstat tildeles et monopol til at forvalte ophavsrettigheder på medlemsstatens territorium, idet selve kollekti- viseringen er undtaget fra konkurrenceretlig regulering i medfør af artikel 106, stk. 1, jf. præmis 82. Er monopolstillingen således konstrueret i national ret, at den pågældende virksomhed nødvendigvis kommer til at agere i strid med ar- tikel 102, finder artikel 106, stk. 1, ikke anvendelse, jf. præmis 83.
OSA vedrørte ikke TFEU artikel 101, stk. 1 og 3.
6.5.4. Sammenfatning
Der er både efter dansk og EU-konkurrenceret et rum for fritagelse af samar- bejde mellem rettighedshavere om fælles licensering af ophavsrettigheder.
Hvis samarbejdet ikke resulterer i, at der kan udbydes et nyt licensprodukt på markedet, er det klare udgangspunkt, at samarbejdet ikke må omfatte pri- ser, medmindre samarbejdet falder ind under bagatelgrænsen i konkurrence- lovens § 7, eller en anden undtagelse i konkurrenceloven, fx § 3, 1. pkt.
Medfører samarbejdet, at der kan udbydes et nyt licensprodukt, viser EU- praksis fra musikområdet, at der i en indledende fase vil kunne opnås fritagelse for et samarbejde, der også omfatter priser, men det vil være i strid med kon- kurrenceretten at etablere et fast, længevarende samarbejde om fælles priser.
Det er i en vis grad paradoksalt, at de mest omfattende prissamarbejder mel- lem de mest omfattende sammenslutninger af rettighedshavere via forvalt- ningsorganisationer godkendt i henhold til ophavsretsloven er undtaget fra for- buddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TFEU artikel 101, stk. 1, mens min- dre vidtrækkende prissamarbejder (som udgangspunkt) er ulovlige.
Hertil må blot konstateres, at lovgivningen generelt anser prissamarbejder mellem konkurrenter for at være samfundsskadelig, at der er særlige grunde til, at kollektiv licensering af ophavsret er et samfundsmæssigt gode, og at konkurrencelovens forbud mod misbrug af dominerende stilling gælder for forvaltningsorganisationerne i andre sammenhænge, fx når de udøver deres virksomhed i forhold til brugerne, eller i forhold til individuelle rettigheds- havere.
Efter vedtagelsen af direktivet om kollektiv forvaltning i 2016 har spørgs- målet om adgangen til direkte licensering endvidere fået en ny vinkel.
Forvaltningsselskabsloven tilsigter i nogen grad at begrænse de uhensigts- mæssige konsekvenser af den monopolisering, de nationale kollektive forvalt- ningsorganisationer er udtryk for, blandt andet fordi direktivet pålægger for- valtningsorganisationer at acceptere rettighedshaveres (medlemmers) ønsker om at trække repertoire fra én forvaltningsorganisation og lade det forvalte af en anden, og indfører regler om licensering af multiterritorielicenser.355
Et eksempel på, hvordan nationale forvaltningsorganisationer kan gå sam- men om at licensere multiterritoriallicenser, og dermed udbyde et nyt licens- produkt på markedet, findes på området for musikværker, hvor de nordiske forvaltningsorganisationer Koda, STIM og TONO via samarbejdet Polaris Hub tilbyder online multiterritorielicenser til offentlig fremførelse (og nødvendig eksemplarfremstilling forbundet hermed).356
6.6. Forholdet mellem forvaltningsorganisationer og brugere
6.6.1. Introduktion
Forvaltningsorganisationer, der godkendes i henhold til ophavsretslovens § 50, stk. 4, § 50, stk. 2, og § 75 a, stk. 1, tildeles et monopol og indtager som allerede nævnt flere gange efter fast EU-Domstolspraksis en dominerende stilling på det relevante nationale marked, og de skal derfor overholde forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TFEU artikel 102 og konkurrencelovens § 11.357
Det relevante geografiske marked vil for forvaltningsorganisationer, der er godkendt i henhold til ophavsretsloven, være det danske territorium.
Det relevante produktmarked vil i forholdet mellem brugere og forvalt- ningsorganisationer være defineret af de rettigheder, der licenseres (fx fremfø-
357. Jf. fx STIM C-52/07 og OSA C-351/12. EU-reglerne og de danske regler gælder paral- lelt.
relsesrettigheder til værker i en bestemt kategori), og det marked, hvorpå bru- geren udnytter disse rettigheder og konkurrerer med andre brugere (fx udsen- delse i radio og tv, som er et andet brugsområde end fx videreudsendelse af radio- og tv-kanaler eller baggrundsmusik i butikker og restauranter).358
I det følgende redegøres for de problemstillinger vedrørende misbrug af do- minerende stilling, der typisk opstår i praksis, mellem brugere og forvaltnings- organisationer.
For så vidt angår forvaltningsorganisationens vederlag drejer det sig om at bedømme, hvad der udgør en normal udnyttelse af ophavsretten.
Heri indgår en bedømmelse af, hvilke kriterier der indgår i forvaltningsor- ganisationens vederlagsmodel, om denne vederlagsmodel er ulovlig i sig selv, fordi den ikke prissætter værdien af licensen efter kriterier, der er relevante og/eller tilstrækkelige, og dernæst om modellen fører til vederlag, der isoleret set er urimeligt høje eller er urimeligt høje set i forhold til sammenlignelige brugere eller tarifpraksis på andre sammenlignelige geografiske markeder.359
Der kan også opstå tvist om andre vilkår end dem, der indgår i forvaltnings- organisationens vederlagsmodel, herunder fx vedrørende brugerens rapporte- ringsforpligtelser eller forpligtelser til at afstå fra at anvende et alternativt re- pertoire, som efter omstændighederne også kan være i strid med konkurrence- retten. I det følgende er det tarifkontrol vedrørende priser og prismodeller, der fokuseres på.
6.6.2. Tarifkontrol
Det var og er et afgørende spørgsmål i sager om vederlagets størrelse og be- regning, hvad der skal afgøre, om en pris for en licens til at udnytte et multire- pertoire i henhold til en aftale- eller tvangslicensordning er urimeligt høj eller diskriminerende i forhold til konkurrenter på det relevante marked.
Det vil være Konkurrencerådet, domstolene eller Ophavsretslicensnævnet, der i konkrete sager vil skulle tage stilling til, om en forvaltningsorganisations vederlagskrav udgør misbrug af dominerende stilling. Idet danske forvaltnings- organisationer omfattes af EU-konkurrenceretten (parallelt med den danske), bør dette ske under hensyntagen til EU-Domstolens afgørelser på området.
Efter EU-Domstolens praksis kan misbrug fx bedømmes på baggrund af sammenligninger med tilsvarende tariffer på andre geografiske markeder (in- ternationale tarifundersøgelser, se afsnit 6.6.2.2 nedenfor), på baggrund af en bedømmelse af den vederlagsmodel, forvaltningsorganisationen anvender til at
359. Se herom også Schovsbo, »Grænsefladespørgsmål«, afsnit II.D.2.2-3.
beregne sin pris (afsnit 6.6.2.3) og på baggrund af diskriminationsvurderinger (afsnit 6.6.2.4).
Domstolen har ikke opstillet en udtømmende liste over vilkår og vederlag, der udgør misbrug. Den har understreget, at der er (mange) alternative ind- gangsvinkler til misbrugsvurderingen. Nogle af dem, der har været fremme, omtales i afsnit 6.6.2.5, hvorefter der knyttes nogle bemærkninger til forvalt- ningsorganisationernes licenseringspligt (afsnit 6.6.3) og afrundes med nogle afsluttende bemærkninger (afsnit 6.6.4).
Det kan indledningsvist slås fast, at det grundlæggende ikke giver mening at bedømme den rimelige pris for en licens til at udnytte kollektivt forvaltede ophavsrettigheder på baggrund af en analyse af rettighedshavernes og forvalt- ningsorganisationens omkostninger tillagt en rimelig fortjeneste.
Efter United Brands360 udgør det »forhold, at en virksomhed i en domine- rende stilling direkte eller indirekte påtvinger urimelige købs- eller salgspriser […] et misbrug, der vil kunne rammes i medfør af traktatens artikel 86 [102]«, jf. præmis 248.
Udgangspunktet for misbrugsvurderingen er, om den dominerende sælger anvender en »for høj pris, som ikke [står] i rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse«, jf. præmis 250. En vurdering, der fx kan foreta- ges ved at sammenligne udbyderens (her: forvaltningsorganisationens) salgs- pris og produktionspris, jf. præmis 251-252.
Det giver ikke imidlertid mening at opgøre en samlet licensværdi for en multirepertoirelicens med aftalelicensvirkning på baggrund af en opgørelse af forvaltningsorganisationens »produktionsomkostninger«, målt som summen af omkostninger forbundet med alle de repræsenterede rettighedshaveres omkost- ninger til »produktion« af deres respektive musikværker,361 hvortil tillægges forvaltningsorganisationens administrationsomkostninger.362
Generaladvokat Xxxxxx formulerede det således i Tournier,363 hvor par- terne tilmed var enige om, at United Brands-testen vedrørende udbyderens om- kostninger og fortjeneste var uanvendelig, jf. pkt. 53:
/produktionsomkostninger, men hvor værkets handelsværdi ikke desto mindre beror på andet og mere.
»Efter de indlæg, der er indgivet til Domstolen i de foreliggende sager, synes parterne at være enige om, at det kriterium, Domstolen udledte i [United Brands] med henblik på at afgøre, om en pris er for høj i forhold til den økonomiske værdi af den ydede fordel, ikke kan finde anvendelse i den foreliggende sammenhæng. […] Parterne er enige om, om at det ikke i den foreliggende sammenhæng vil være rimeligt at foretage en sammenligning mellem produktionsprisen og salgsprisen, idet det er umuligt at fastsætte omkostningerne ved at skabe et åndsværk som f.eks. et musikværk. Desuden er det umuligt at sammenligne det afgiftsniveau, SACEM anvender, med konkurrenternes, da der ingen konkurrenter er.«
I forvaltningsorganisationens »salgspris« indgår omkostninger til skabelse af de beskyttede værker/frembringelser og omkostninger til forvaltningsorgani- sationens administration. Sidstnævnte er tjenesteydelser, som United Brands- testen om et »rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse« ville kunne anvendes på,364 men testen kan ikke anvendes på forvalt- ningsorganisationens samlede pris over for brugeren.
Efter United Brands, præmis 253 er »andre metoder« til vurdering af pris- misbrug imidlertid også mulige, hvilket senere afgørelser har bekræftet og un- derstreget, og brugernes (licenstagernes) forhold indgår også i vurderingen af, om en pris er rimelig, og om den måde, den beregnes på, er rimelig.
Vedrørende diskrimination kræver EU-konkurrenceretten, at den licensta- ger, der gør diskrimination gældende, fører bevis for, at forvaltningsorganisa- tionen på det relevante marked anvender lavere priser over for licenstagerens konkurrenter, og efter omstændighederne vil licenstageren endvidere skulle på- vise, at forskelsbehandling har haft en væsentlig konkurrenceskadelig ef- fekt.365
I dansk ret har Konkurrencerådet i to ældre sager tilkendegivet en stilling- tagen til de overordnede konkurrenceretlige hensyn, forvaltningsorganisatio- nernes tariffer på ophavsretsområdet bør fastsættes i henhold til.
Konkurrencerådet havde under 1989-konkurrenceloven366 ikke hjemmel til at udstede påbud mv. vedrørende forvaltningsorganisationstariffer, som i hen- hold til den dagældende ophavsretslov skulle godkendes af Kulturministeriet, før de kunne anvendes over for brugerne. Konkurrencerådet havde heller ikke hjemmel til at pådømme tariffer, der var omfattet af det daværende Tvangsli- censnævns kompetence på Gramex-området. Rådet havde alene hjemmel til at
365. Se Xxxxx Xx Xxxxxx i U.2020B.265 med omtale af C-525/16 (MEO).
366. Lov nr. 370 af 7. juni 1989.
rette henvendelse til nævnet og påpege mulige skadelige virkninger for kon- kurrencen, jf. 1989-konkurrencelovens § 15, og det gjorde rådet i 1990 i en sag vedrørende Kodas tv-tariffer, som rådet efterfølgende henviste til i en sag i 1991 vedrørende Gramex’ lokalradiotariffer.367
Det fremgår for det første af konkurrencerådets Koda-henstilling, at inter- nationale tarifundersøgelser anerkendtes som et relevant bevisgrundlag for en bedømmelse af Kodas tv-tariffer i henhold til konkurrenceloven, jf. også Tour- nier- og Lucazeau-afgørelserne, at Rådet var blevet forelagt og havde vurderet oplysninger om internationale tariffer på tv-området, men at Rådet ikke fandt, at oplysningerne »giver […] formodning om, at KODA’s takstniveau er væ- sentligt højere end niveauet i andre EF-lande«, som klagerne (en række kom- mercielle tv-stationer) gjorde gældende.
Det fremgår for det andet, at Rådet vurderede, om Xxxx anvendte sine tv- tariffer på en diskriminerende måde, hvilket Rådet så en risiko for, idet Kodas daværende vederlagsmodel ikke levede op til konkurrenceretlige krav om gen- nemsigtighed og konsekvens:
»Efter en vurdering af det for Konkurrencerådet foreliggende om KODAs takstpolitik finder Konkurrencerådet, at KODAs takster på tv-området næppe er objektiverede og næppe heller konsekvent gennemførte over for samtlige musikbrugere på tv-området. Disse forhold er uforenelige med intentionerne i konkurrenceloven, hvis udgangspunkt er, at virksomheder, der udøver den i loven nævnte dominerende indflydelse, skal benytte sig af saglige, objektive og konsekvent gennemførte pris- og forretningsbetingelser. […]
KODA har over for Konkurrencerådet anført, at bedømmelsen tager udgangspunkt i el- leve faktorer. Disse faktorer er: Stationens status, stationens finansieringsform/indtægts- grundlag, stationens musikforbrug, stationens sendetid, stationens dækningsområde, sende- fladens sammensætning i navnlig fiktion, fakta og nyheder, stationens egenproduktion, sen- deform, stationens omkostningsstruktur, KODA’s omkostninger og kontrol- og administra- tionshensyn.
Det er klart, at disse faktorer er saglige og varierende omfang kan være rimelige. Det er imidlertid ikke muligt at gennemskue med hvilken vægt disse faktorer indgår i den konkrete vederlagsberegning over for den enkelte tv-station. Vægtningen mellem de forskellige fak- torer synes således at afhænge af skøn. Takstberegningerne over for de forskellige musik- brugere indeholder naturligvis en række fællestræk, for eksempel en estimering af musik- procenten, men der synes ikke desto mindre at være tale om en skævvridning både inden for de forskellige tv-stationskategorier og mellem stationerne generelt. Stationerne betaler vari- erende beløb for samme ydelse uanset hvordan den beregnes, eksempelvis opgjort ved afgift pr. musiktime henholdsvis husstandsafgift pr. musiktime. Konkurrencerådet har således ikke ved en gennemgang af KODAs aftaler med de forskellige musikbrugere på tv-området og
ved en gennemgang af den overordnede takstpolitik kunne genfinde noget konsekvent gen- nemført tariferingsmønster. På denne baggrund virker tariferingspolitikken uigennemsigtig. En uigennemsigtighed, der samtidig åbner for muligheden af en ikke-konsekvent gennem- ført takstpolitik.«
Rådet henstillede derfor til, at Kulturministeriet medvirkede til, at »KODAs takstpolitik i fremtiden efter forhandling med parterne gøres forenelig med de konkurrenceretlige principper og fastlægges med hensyn til ovennævnte for- hold«.
Konkurrenceloven blev efterfølgende harmoniseret med Traktatens konkur- renceregler,368 og Konkurrencerådet er efter gældende ret næppe afskåret fra at påkende sager vedrørende forvaltningsorganisationernes vilkår og vederlag over for brugerne, idet det kun er selve kollektiviseringen af ophavsret, der ef- ter konkurrencelovens § 2, stk. 2, og TFEU artikel 106, stk. 2, bør anses for undtaget fra konkurrenceretlig regulering.
Der foreligger imidlertid så vidt vides ingen rådsafgørelser om forvaltnings- organisationernes tariffer, hvilket nok hænger sammen med, at sager føres for Ophavsretslicensnævnet og typisk afsluttes med, at parterne indgår en aftale på baggrund af nævnets kendelse.
6.6.2.2. Prissammenligning på baggrund af internationale tarifundersøgelser
Efter Domstolens afgørelser fra 1988 i de parallelle Lucazeau-369 og Tour- nier-sager370 kan internationale tarifsammenligninger anvendes til at afdække, om licensvederlaget er urimeligt højt.
Baggrunden for sagen var Kommissionens undersøgelse af den franske for- valtningsorganisation SACEM, hvor kommissionen forventedes at konklu- dere, at SACEM’s pris på det franske marked ville være »flere gange højere end den afgift, der opkræves i andre medlemsstater«, jf. Tournier præmis 37:
»Kommissionen har oplyst, at som led i en undersøgelse, den gennemfører [ved at foretage] vedrørende de afgifter SACEM opkræver af franske diskoteker, har den anmodet alle natio- nale ophavsretsselskaber for musikværker inden for fællesskabet om at fremsende oplysnin- ger om, hvilke afgifter der opkræves af et standarddiskotek, som opfylder visse nærmere betingelser med hensyn til antal pladser, gulvareal, åbningstider, beliggenhed, entrébeløb, prisen på den mest efterspurgte drink og indtægt på årsbasis, inkl. afgifter. Kommissionen
369. Forenede sager C-110/88, 241/88 og 242/88. 370. C-395/87.
har indrømmet, at der ved en sådan sammenligning ikke tages hensyn til de betydelige for- skelle, der kan være mellem forskellige medlemsstater, for så vidt angår diskoteksbesøg, og som afhænger af en række forskellige forhold som fx klima og sociale og historiske traditi- oner. En afgift, som er flere gange højere end den afgift, der opkræves i andre medlemsstater, må imidlertid antages at være bevis for, at afgiften er urimelig; den undersøgelse, Kommis- sionen foretager, vil føre til et sådant resultat.« (min understregning)
Domstolen var enig i, at bevis for en »flere gange højere afgift end [i andre medlemsstater]« sandsynliggjorde misbrug, jf. præmis 38.
Efterfølgende har Domstolen taget mere konkret stilling til, hvordan inter- nationale tarifsammenligninger skal foretages, hvis de skal kunne bruges som bevis i misbrugssager, i en sag vedrørende Kodas lettiske søsterselskab AKKA/LAA, jf. C-177/16, der også illustrerer, hvordan tilsynet med forvalt- ningsorganisationer kan ske, når det er en national konkurrencemyndighed, der forestår tilsynet.
Ligesom Koda i Danmark havde AKKA/LAA monopol på licensering af rettigheder til offentlig fremførelse af musikværker i Letland. Sagen vedrørte AKKA/LAAs takster for licens til offentlig fremførelse af musikværker i bu- tikker og servicecentre. Taksterne tog udgangspunkt i lokaliteternes areal, jf. Generaladvokatens forslag til afgørelse, pkt. 8.
Baggrunden for sagen var, at AKKA/LAA i 2008 blev idømt en bøde i hen- hold til den lettiske konkurrencelov for misbrug af dominerende stilling på grund af anvendelsen af for høje takster, jf. præmis 8. Efter præmisserne ac- cepterede AKKA/LAA bøden og ændrede sine tariffer med virkning fra 2011. Den lettiske konkurrencemyndighed indledte en undersøgelse af 2011-tarif- ferne og foretog en international tarifsammenligning for at vurdere taksternes
rimelighed.
Konkurrencemyndigheden undersøgte først de gældende tariffer i Litauen og Estland. De var ligesom i Letland »fastsat ud fra den pågældende butiks eller det pågældende servicecenters areal«. Efter det foreliggende blev der ikke foretaget korrektion for prisniveauet i de tre baltiske lande. Konkurrencemyn- digheden må derfor have forudsat, at prisniveauet i Letland, Litauen og Estland var i det væsentlige ens, se præmisserne 9-10.
Derefter undersøgte konkurrencemyndigheden de tilsvarende tariffer i ca. 20 andre medlemsstater, idet myndigheden sammenlignede taksterne fra hvert lands tarif,371 og derpå korrigerede hvert lands takst i henhold til »indekset for
købekraftsparitet« (KKP-indekset)372 for at tage højde for forskelle i købekraft i de medlemsstater, der indgik i undersøgelsen, jf. præmis 10.
Undersøgelsen viste, at de lettiske tariffer var »mellem to og tre gange hø- jere« end i Litauen og Estland, jf. præmis 9, og »50%-100% højere end de gennemsnitlige takster anvendt i [de øvrige undersøgte] medlemsstater«, idet kun takster fra Rumænien inden for et bestemt område373 var højere end i Let- land, jf. præmis 10.
Konkurrencemyndigheden anså dette for bevis for misbrug af dominerende stilling i form af en urimeligt høj licenspris for ret til offentlig fremførelse af AKKA/LAAs repertoire i butikker og servicecentre og idømte forvaltningsor- ganisationen en (ny) bøde i henhold til den lettiske konkurrencelov. Under den efterfølgende domstolsprøvelse blev der da stillet en række præjudicielle spørgsmål.
Den forelæggende ret stillede detaljerede spørgsmål om, hvilke konkrete krav EU-konkurrenceretten stiller til en international tarifundersøgelse, herun- der hvor mange markeder (og hvilke), undersøgelsen skal omfatte (spørgsmål 2), hvilke anvendelsesområder for den pågældende tarif der skulle sammenlig- nes med, herunder om der kan sammenlignes på baggrund af »et gennemsnit af taksterne« (spørgsmål 4), om KKP-indekset kan anvendes til at tage højde for forskelle i det generelle prisniveau på de sammenlignede markeder (spørgs- mål 3), og hvornår en prisforskel i forhold til et internationalt niveau kan anses for »væsentlig« og dermed udtryk for misbrug (spørgsmål 5).
EU-Domstolen udtalte indledningsvist:
»40 Det skal i denne forbindelse først bemærkes, at en sammenligning ikke kan anses for ikke at være tilstrækkeligt repræsentativ, alene fordi den omfatter et begrænset antal medlemsstater.
41 En sådan sammenligning kan tværtimod være relevant på den betingelse som anført af generaladvokaten i punkt 61 i forslaget til afgørelse, at referencemedlemsstaterne ud- vælges på grundlag af objektive, passende og verificerbare kriterier. Der er således ikke et minimumsantal markeder, som skal sammenlignes, og valget af passende analoge markeder afhænger af de særlige omstændigheder i hver sag.
42 Blandt disse kriterier kan nævnes forbrugsvaner og andre økonomiske eller sociokultu- relle forhold, såsom bruttonationalproduktet pr. indbygger og kultur- og historiearv. Det tilkommer den forelæggende ret at bedømme relevansen af de kriterier, som anvendes i hovedsagen, under hensyntagen til samtlige omstændigheder i sagen.
43 For så vidt angår sammenligningen mellem de takster, som anvendes af den i hovedsa- gen omhandlede organisation for forvaltning af ophavsrettigheder, og de takster, som
373. Butikker eller servicecentre med et areal på mellem 85,5 m2 og ca. 140 m2.
anvendes af organisationer i ca. 20 andre medlemsstater end Estland og Litauen, kan en sådan sammenligning benyttes til at efterprøve de resultater, som allerede er indhentet ved en sammenligning, som omfatter et mere begrænset antal medlemsstater.«
EU-Konkurrenceretten stiller således ikke krav om, at der fx skal gennemføres en tarifsammenligning for alle EU-medlemsstater, idet det må afgøres fra sag til sag, hvor mange markeder det er tilstrækkeligt at inddrage i tarifundersøgel- sen. Udtrykket »efterprøve« i præmis 43 indikerer, at Domstolen anså en sam- menligning af tariffer for de baltiske lande for tilstrækkelig, hvilket selvsagt ikke udelukker, at resultatet efterprøves ved at sammenligne med flere lande for at give undersøgelsen mere tyngde. Der ligger heri den mulighed, at det er prisforskellene på de primært relevante sammenligningsmarkeder (her: Balti- kum), der danner udgangspunkt for misbrugsvurderingen, og at resultatet af yderligere tarifsammenligninger med lande, der ligger længere væk og er min- dre sammenlignelige på grund af socio-økonomiske og kulturelle forskelle, til- lægges en sekundær betydning.
Tarifsammenligninger er enklest, når tarifmodellen er den samme på de markeder, der sammenlignes, og vederlaget til forvaltningsorganisationen be- regnes ved hjælp af de samme vederlagskriterier. Domstolen udtalte herom:
»44 Dernæst bemærkes, at en sammenligning mellem de priser, som anvendes i den pågæl- dende medlemsstat, og de priser, der anvendes i andre medlemsstater, skal foretages på et ensartet grundlag (domme af 13.7.1989, Tournier, 395/87, EU:C:1989:319, præmis 38, og Lucazeau m.fl., 110/88, 241/88 og 242/88, EU:C:1989:326, præmis 25).
45 I den foreliggende sag tilkommer det den forelæggende ret at undersøge, om i de valgte referencestater metoden for beregning af taksterne, som er baseret på den pågældende butiks eller det pågældende servicecenters areal, svarer til den beregningsmetode, som finder anvendelse i Letland. Hvis det måtte være tilfældet, kan den forelæggende ret konkludere, at sammenligningen er foretaget på ensartet grundlag, idet det imidlertid er en betingelse, at KKP-indekset indarbejdes i sammenligningen med de takster, som an- vendes i de medlemsstater, hvor de økonomiske betingelser ikke svarer til dem, der gælder i Letland.
46 Det skal i denne forbindelse fastslås som anført af generaladvokaten i punkt 85 i forsla- get til afgørelse, at der generelt forekommer væsentlige forskelle i prisniveauer mellem medlemsstaterne for identiske tjenesteydelser, idet disse afvigelser er tæt forbundet med forskellen i borgernes købekraft som udtrykt ved KKP-indekset. Hvorvidt personer, der driver butikker eller servicecentre, er i stand til at betale for de tjenesteydelser, som udbydes af organisationen for forvaltning af ophavsrettigheder, påvirkes af leveomkost- ningerne og købekraften. Sammenligningen for en identisk tjenesteydelse af de takster, som finder anvendelse i flere medlemsstater, hvor leveomkostningerne afviger, inde- bærer nødvendigvis, at der tages hensyn til KKP-indekset.«
Er vederlagsmodellen ikke den samme i alle de lande, der sammenlignes med, vil det også være muligt at lægge vægt på en international tarifundersøgelse,
men det forudsætter, at de økonomiske konsekvenser for brugerne af de for- skellige tariffer kan beregnes og sammenlignes på et tilstrækkelig objektivt og ensartet grundlag.374
Spørgsmålet, om tariffer skal sammenlignes for bestemte brugerkategorier (»segmenter«) eller på baggrund af gennemsnitsberegninger af det vederlag, tarifferne samlet set fører til for alle kategorier af brugere, besvarede Domsto- len således:
»47 Endelig har den forelæggende ret rejst spørgsmålet, om der skal ske en sammenligning af de forskellige brugersegmenter eller tværtimod af gennemsnitstaksten for alle seg- menterne.
48 Som bekræftet i retsmødet henviser udtrykket »brugersegmenter« til butikker og ser- vicecentre med et vist areal. Det fremgår herved af oplysningerne i sagsakterne for Domstolen og af indlæggene i retsmødet, at der kan konstateres en takstafvigelse bl.a. inden for det samme bestemte segment.
49 Det påhviler den pågældende konkurrencemyndighed at foretage sammenligningen og fastsætte rammerne herfor, idet det skal præciseres, at denne råder over et vist skøn, og at der ikke findes en enkelt tilstrækkelig metode. Som eksempel kan det anføres, at i de sager, som gav anledning til domme af 13. juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319) og Lucazeau m.fl. (110/88, 241/88 og 242/88, EU:C:1989:326), vedrørte sammenlig- ningen gebyrer, som et standarddiskotek med visse bestemte egenskaber, herunder areal, blev opkrævet.
50 Der kan således ske en sammenligning med hensyn til et eller flere bestemte segmenter, hvis der er indicier for, at gebyrernes eventuelle uforholdsmæssige karakter vedrører de samme segmenter, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve.«
Som det fremgår, må den nationale retsanvender fastlægge i hver enkelt sag, hvilke dele af tariffen der skal sammenlignes, og det følger, at en tarif både vil kunne være udtryk for misbrug helt eller delvist.
Domstolen adresserede i svaret på spørgsmål 5, hvornår en prisforskel på- vist ved en international tarifundersøgelse er stor nok til at udgøre misbrug af dominerende stilling, hvor Domstolen fortolkede Tournier og udtalte, at der ikke gælder en bestemt, foruddefineret grænse for, hvor højt en forvaltningsor- ganisation må lægge sine tariffer sammenlignet med det internationale niveau, jf. præmis 54-56:
»54 I den foreliggende sag er afvigelsen mellem de takster, som anvendes i Letland, og dem, der anvendes i de andre referencemedlemsstater, som anført af den forelæggende ret
ikke så høje som de afvigelser, der blev konstateret mellem gebyrerne i visse medlems- stater i de sager, der gav anledning til domme af 13. juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319) og Lucazeau m.fl. (110/88, 241/88 og 242/88, EU:C:1989:326). Den
forelæggende ret har herved bemærket, at ifølge konkurrencerådets konstateringer var taksterne i Letland for så vidt angår arealer på mellem 81 m2 og op til 201-300 m2 mindst dobbelt så høje som dem, der blev anvendt i Estland og i Litauen. For så vidt angår den sammenligning, som blev foretaget med de takster, som blev anvendt i de andre medlemsstater, der er nævnt i nærværende doms præmis 43, fastslog den fore- læggende ret, at de takster, som fandt anvendelse i Letland, oversteg gennemsnitstak- sterne i EU med 50%-100%, idet retten præciserede, at med hensyn til de gebyrer, som skulle betales for lokaler med et areal på mellem 85,5 m2 og ca. 140 m2 , var det kun de gebyrer, som blev anvendt i Rumænien, som var højere end de gebyrer, som fandt anvendelse i Letland.
55 Det kan imidlertid ikke af domme af 13. juli 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319) og Lucazeau m.fl. (110/88, 241/88 og 242/88, EU:C:1989:326), udledes, at afvigelser som dem, der blev konstateret i hovedsagen, aldrig kan anses for »betydelige«. Der findes således ikke nogen minimumsgrænse for, hvornår en takst skal anses for »bety- deligt højere«, eftersom det er omstændighederne i hver enkelt sag, som er afgørende i denne forbindelse. En afvigelse mellem gebyrerne kan således anses for »betydelig«, hvis den i lyset af de faktiske omstændigheder er væsentlig og vedvarende hvad bl.a. angår det pågældende marked, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at under- søge.
56 Det skal i denne forbindelse fremhæves, at som generaladvokaten har anført i punkt 107 i forslaget til afgørelse, skal afvigelsen være af en vis størrelse, for at de pågældende takster kan anses for at udgøre et »misbrug«. Endvidere skal denne afvigelse bestå i et vist stykke tid og må ikke være midlertidig eller episodisk.«
De prisafvigelser, der var påvist i den lettiske sag, kunne således udgøre mis- brug, men der kan ikke fastsættes en bestemt procentgrænse for prismisbrug, som vil kunne anvendes i alle sager.
Dette forekommer velbegrundet set i sammenhæng med, at resultater af in- ternationale tarifundersøgelser under alle omstændigheder alene skaber en for- modning for misbrug, som forvaltningsorganisationer har ret til at søge afkræf- tet ved at føre bevis for, at der er »objektive afvigelser mellem forholdene i den pågældende medlemsstat og i alle de andre medlemsstater, der indgår i sam- menligningen«, jf. præmis 57.
Domstolen udtalte i den forbindelse om vurderingen af henholdsvis forvalt- ningsorganisationens administrationsomkostninger og de vederlag, organisati- onen viderefordeler til deres medlemmer, jf. præmis 58-60:
»58 Med henblik på at begrunde en sådan forskel kan der tages hensyn til visse elementer, såsom forholdet mellem niveauet af gebyret og det beløb, som faktisk betales til rettig- hedshaverne. Når den del af provenuet fra gebyret, der medgår til dækning af opkræv- nings-, administrations- og fordelingsomkostninger, men ikke den del, der tilflyder in- dehaverne af ophavsrettighederne, er væsentligt højere, kan det ikke udelukkes, at det
netop er den manglende konkurrence på det pågældende marked, som er forklaringen på det omfattende administrationsapparat og dermed også det høje niveau af gebyrerne (jf. i denne retning domme af 13.7.1989, Xxxxxxxx, 395/87, EU:C:1989:319, præmis 42, og Lucazeau m.fl., 110/88, 241/88 og 242/88, EU:C:1989:326, præmis 29).
59 I den foreliggende sag har AKKA/LAA i retsmødet anført, at den del, der medgår til dækning af opkrævnings-, administrations- og fordelingsomkostninger, ikke overstiger 20% af det samlede opkrævede beløb. Hvis dette er tilfældet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, synes disse omkostninger ikke umiddelbart at være urimelige i forhold til de beløb, som betales til indehaverne af ophavsrettighederne, eller at være udtryk for ineffektiv forvaltning. Den omstændighed, at de nævnte om- kostninger er højere end omkostningerne i referencemedlemsstaterne, kan forklares med forekomsten af objektive forhold, som har betydning for omkostningerne, såsom særlige bestemmelser, som bevirker, at administrationsapparatet er mere omfattende, eller andre karakteristika, som kendetegner det pågældende marked.
60 Såfremt det derimod måtte vise sig, at de vederlag, som betales af AKKA/LAA til rettighedshaverne, er højere end dem, der betales i referencemedlemsstaterne, og denne afvigelse kan anses for betydelig, påhviler det AKKA/LAA at begrunde en sådan om- stændighed. En sådan begrundelse kan bestå i forekomsten af en national lovgivning om et rimeligt vederlag, som adskiller sig fra det, der finder anvendelse i de andre medlemsstater, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve.«
Efter præmisserne vil en administrationsomkostningsprocent på 20% som ud- gangspunkt næppe kunne anses for at være urimelig høj isoleret set, men den kan være urimeligt høj, hvis den er højere end i referencemedlemsstaterne, og forskellen ikke kan forklares med »objektive forhold […] såsom særlige be- stemmelser, som bevirker at administrationsapparatet er mere omfattende«.
Består der uanset administrationsprocenterne en prisforskel af en sådan stør- relse over et sådant tidsrum, at det sandsynliggør misbrug, må prisforskellen henføres til forskelle i det fordelingsvederlag, organisationen udbetaler til ret- tighedshaverne.
Det påhviler i så fald forvaltningsorganisationen at begrunde forskellen, og Domstolen peger som en mulighed på, at forskellen skyldes »forekomsten af en national lovgivning om et rimeligt vederlag, som adskiller sig fra det, der finder anvendelse i de andre medlemsstater«, jf. præmis 60.
Der stilles ifølge XXXX/LAA i øvrigt ikke et yderligere krav om, at de pri- ser, som efter en international tarifundersøgelse anses for at være urimeligt høje, skal have haft en særlig konkurrenceskadelig effekt på brugernes virk- somhed for at være i strid med artikel 102.375
375. Smh. Xxxxx Xx Xxxxxx i U.2020B.265.
6.6.2.3. Prisvurdering på baggrund af vederlagsmodel
Det er et selvstændigt konkurrenceretligt spørgsmål, om den model, forvalt- ningsorganisationen anvender til at beregne sit licensvederlag, indebærer mis- brug.
Licensens værdi kan som nævnt ikke fastsættes på baggrund af forvaltnings- organisationens og rettighedshavernes produktionsomkostninger, og tarifmo- deller går derfor ud på at prissætte licensen på baggrund af andre forhold, her- under fx brugere og aftageres konkrete anvendelse af det beskyttede repertoire. Spørgsmålet er da, hvilke forhold der bør eller skal inddrages, og hvordan mo- dellen konkret skal skrues sammen.
Domstolen tog i STIM, C-52/07, blandt andet stilling til, om en royaltymo- del, hvorefter de kommercielle tv-stationer Kanal 5 og TV4 skulle betale en procentdel af deres reklame- og/eller abonnementsindtægter i vederlag til Ko- das svenske søsterselskab, STIM, for en licens til at offentligt fremføre musik- værker i tv-stationernes respektive kanaler i Sverige, udgjorde misbrug efter TFEU artikel 102.376
Forud for at den svenske Marknadsdomstol forelagde Domstolen præjudi- cielle spørgsmål herom, var der truffet flere beslutninger og afgørelser af de svenske konkurrencemyndigheder og domstole. De er velegnede til at illustrere de problemstillinger, tarifmodeller giver anledning til, og gennemgås kort i det følgende.
I Konkurrensverkets afgørelse af 30. juni 1993 i sag Dnr 107/92 (og 204/93) vedrørende det vederlag, de reklamefinansierede tv-kanaler TV 3 og Nordic Channel skulle betale til STIM, tog Konkurrensverket stilling til, om STIM krævede et for højt vederlag set i forhold til det vederlag, STIM havde accep- teret overfor SR/SVT, herunder om en royaltymodel var i overensstemmelse med konkurrenceretten.
Konkurrensverket konkluderede, blandt andet på baggrund af en gennem- gang af den daværende praksis fra EU-Domstolen, at STIM burde anvende en tarifmodel, der var baseret på musiksendetiden og faktisk konsumption (fakti- ske seertal/lyttertal) som de to centrale vederlagskriterier, hvorimod tv-statio- nens indtægter ikke burde indgå i modellen.
Samtidig tilkendegav Konkurrensverket, at Konkurrensverket ikke ville udelukke »at også andre kriterier kan indgå i et sådant vederlagssystem uden at resultatet bliver diskriminerende«.
Konkurrensverket tog ikke udtrykkeligt stilling til, om kommercielt finan- sierede radio- og tv-stationer befinder sig på samme marked som licensfinan- sierede public service-radio- og tv-stationer, men tilkendegav, at STIM ved at
anvende musiksendetid og faktisk konsumption som de centrale vederlagskri- terier ville »mindske risikoen for at vederlagssystemet bliver konkurrencebe- grænsende«.
I sag Dnr 1302/93, klage indgivet den 17. december 1993, tog Konkur- rensverket stilling til STIMs ansøgning om ikke-indgrebserklæring vedrørende en aftale, STIM havde indgået med den reklamefinansierede tv-station TV 3, og som var baseret på en royaltymodel. TV 3 fandt royaltymodellen uberettiget men havde indgået en aftale med STIM, antagelig fordi STIM ikke ville ud- stede en midlertidig tilladelse, indtil tvisten var afgjort.
I sag Dnr 712/94, klage indgivet 4. maj 1994, tog Konkurrensverket stilling til en klage fra de kommercielle tv-stationer TV 3, TV 4 og Femman om, at aftalen mellem STIM og TV 3 var udtryk for misbrug af dominerende stilling. Begge sagerne 1302/93 og 712/94 blev afgjort den 5. marts 1996 ved sepa-
rate kendelser afsagt af Konkurrensverket.
I Dnr 1302 fik XXXX ikke udstedt ikke-indgrebserklæring vedrørende TV 3-aftalen. I Dnr 712 fik TV 3, TV 4 og Femman på den anden side ikke med- hold i, at STIMs aftale med TV 3 var udtryk for misbrug af dominerende stil- ling, herunder som følge af diskrimination i forhold til SR/SVT.
I Dnr 1302/93 udtalte Konkurrensverket, at de faktorer, som burde tillægges betydning ved fastsættelsen af STIMs vederlag, var:
– Mængden af udsendt beskyttet musik
– TV-kanalens dækningsområde
– TV-kanalens faktiske seertal
– STIMs administrationsomkostninger
Konkurrensverket begrundede blandt andet rationalet bag ovennævnte veder- lagskriterier på følgende måde (min uformelle oversættelse):
»STIM har indvendt, at en vederlagsmodel baseret på musiksendetid og dækningsområde har den bagdel, at den ikke gør nogen forskel mellem kanaler med store reklameindtægter og kanaler med små reklameindtægter. En sådan model skulle ifølge STIM til en vis grad kunne lede til etableringsvanskeligheder. Vægtes imidlertid faktisk sening ind modvirkes i høj grad de af STIM påpegede negative virkninger. Desuden er det muligt at anvende mini- mumsvederlag for nye kanaler med lave faktiske seertal«.
STIMs daværende royaltymodel blev således anset for at være i strid med konkurrenceretten, fordi modellen ikke inddrog de kriterier, som efter kon- kurrenceretlige principper ville være egnede til at prissætte værdien af STIMs tilladelse.
Konkurrensverkets afgørelse kan siges at være udtryk for, at der kunne op- stilles en mere præcis model til at prissætte værdien af STIMs tilladelse på end den royaltymodel, STIM ønskede at anvende, hvorefter Konkurrensverket an- gav de kriterier, der burde indgå i denne mere præcise model.
I Dnr 712 konkluderede Konkurrensverket på den anden side, at STIM ikke diskriminerede de kommercielle tv-stationer i forhold til SR/SVT, uanset at STIM anvendte forskellige vederlagsmodeller over for SR/SVT på den ene side (lumpsum) og de kommercielle tv-stationer på den anden (royaltymodel). Konkurrensverket gav dermed udtryk for, at der lovligt kunne anvendes for- skellige tariffer i forhold til kommercielle og public service-tv-kanaler (og ra- diokanaler, for den sags skyld).
I forløbet efter Konkurrensverkets afgørelser reviderede STIM sin veder- lagsmodel,377 og da sagen nåede Marknadsdomstolen, stillede den følgende tre spørgsmål vedrørende den royaltymodel, XXXX ønskede at anvende over for de kommercielle tv-stationer:
»1) Skal artikel 82 EF fortolkes således, at en praksis, hvorefter en ophavsretsorganisation, som har en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, i forhold til kommercielle tv-ka- naler anvender eller påtvinger en vederlagsmodel for retten til at tilgængeliggøre musik i tv-udsendelser rettet til almenheden, som indebærer, at vederlaget beregnes som en andel af tv-kanalernes indtægter fra sådanne tvudsendelser rettet til almenheden, udgør misbrug af en dominerende stilling?
2) Skal artikel 82 EF fortolkes således, at en praksis, hvorefter en ophavsretsorganisation, som har en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, i forhold til kommercielle tv-ka- naler anvender eller påtvinger en vederlagsmodel for retten til at tilgængeliggøre musik i tv-udsendelser rettet til almenheden, som indebærer, at vederlaget beregnes som en andel af tv-kanalernes indtægter fra tv-udsendelser rettet til almenheden, når der ikke foreligger en klar forbindelse mellem indtægterne og det, som ophavsretsorganisatio- nen leverer, nemlig tilladelse til fremførelse af ophavsretsbeskyttet musik — hvilket ofte er tilfældet ved f.eks. nyheds- og sportsudsendelser, samt når indtægterne stiger på grund af udvikling af programoversigter, investeringer i teknik og kundetilpassede løs- ninger — udgør misbrug af en dominerende stilling?
3) Påvirkes besvarelsen af det første eller det andet spørgsmål af den omstændighed, at det er muligt at identificere og kvantificere både den fremførte musik og seertallene?«
EU-Domstolen udtalte vedrørende princippet om at måle værdien af STIMs licens via tv-stationernes indtægter:
»39. De af STIM anvendte afgiftssatser tager mængden af ophavsretligt beskyttede musik- værker, der faktisk er genstand for tv-udsendelse, i betragtning, eftersom – således som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen – størrelsen af disse afgifter varierer alt efter
ikke blot tv-selskabernes indtægter, men ligeledes mængden af musik, der er genstand for tv-udsendelse.
40. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at anvendelsen af en sådan afgiftsordning under visse omstændigheder kan udgøre et misbrug, bl.a. når der findes en anden metode, der gør det muligt med større nøjagtighed at identificere og kvantificere udnyttelsen af disse værker samt publikum, og det samme lovlige formål vil kunne opfyldes ved denne metode, nemlig at sikre forfatternes, komponisternes og musikforlæggernes in- teresser, uden at der derved sker uforholdsmæssig forhøjelse af udgifterne til forvalt- ning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de ophavsretligt beskyttede musikværker.
41. Det første, andet og tredje spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 82 EF skal fortolkes således, at en organisation til kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder, som indtager en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet, ikke misbruger denne stilling, når den som vederlag for tv-udsendelse af ophavsretligt beskyttede mu- sikværker i forhold til kommercielle tv-kanaler anvender en afgiftsordning, hvorefter størrelsen af disse afgifter svarer til en andel af disse tv-kanalers indtægter, hvis denne andel samlet set er forholdsmæssig i forhold til mængden af ophavsretligt beskyttede musikværker, der faktisk er genstand for tv-udsendelse eller kan antages at blive det, medmindre der findes en anden metode, der gør det muligt med større nøjagtighed at identificere og kvantificere udnyttelsen af disse værker samt publikum, uden at der derved sker en uforholdsmæssig forhøjelse af udgifterne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de nævnte værker.«
Den royaltymodel, som dannede grundlag for den præjudicielle forelæggelse, er beskrevet i Marknadsdomstolens forelæggelseskendelse af 2. februar 2007, herunder præmis 44 side 10 (tariffen for 2004), og kan sammenfattes
således378:
– Beregningsgrundlaget var tv-selskabernes indtægter med fradrag for 10% for salgsomkostninger relateret til tv-reklamesalg og (for TV 4’s vedkom- mende) med fradrag for koncessionsafgift til den svenske stat.
– Grundlaget for royaltyprocentsatsen – den procentsats, beregningsgrundla- get skal ganges med for at udregne vederlaget – var tv-stationernes »musik- andel«, dvs. andelen af udsendt beskyttet musik omfattet af STIMs reperto- ire i tv-stationernes sendeflader, opgjort pr. år på baggrund af musikrappor- teringer.
– STIM fastsatte royaltyprocentsatserne efter en trinmodel: Royaltyprocent- satsen steg i takt med, at musikandelen steg.
– STIM anvendte indenfor disse trin endvidere differentierede royaltypro- centsatser for henholdsvis tv-reklameindtægter og tv-abonnementsindtæg- ter, hvor royaltyprocentsatserne for tv-reklameindtægter generelt lå højere end royaltyprocentsatserne for tv-abonnementsindtægter.
Efter EU-Domstolens præmisser kan en sådan royaltymodel være i strid med TFEU artikel 102, for det første hvis royaltyprocentsatsen som følge af den måde, den beregnes på, »samlet set er [u]forholdsmæssig i forhold til mængden af ophavsretligt beskyttede musikværker, der faktisk er genstand for tv-udsen- delse eller kan antages at blive det«. Det er forvaltningsorganisationens bevis- byrde, at betingelsen om »forholdsmæssig« er opfyldt.
En royaltymodel kan også være i strid med artikel 102, såfremt »der findes en anden metode, der gør det muligt med større nøjagtighed at identificere og kvantificere udnyttelsen af disse værker samt publikum […]«. Dette er bruge- rens bevisbyrde.
Domstolens konklusion i præmis 41 er i det væsentlige i overensstemmelse med Generaladvokat Xxxxxxxxxx forslag til afgørelse af 11. september 2008, jf. Generaladvokatens præmis 116, pkt. 1), 2. led, smh. med pkt. 2).
Generaladvokaten uddyber i sit forslag til afgørelse indholdet af den »kon- kurrenceretlige rammekontrol«, som det påhviler de nationale domstole at fo- retage i henhold til artikel 102, jf. punkt 71-100. Generaladvokatens analyse illustrerer, at den konkurrenceretlige misbrugsvurdering er en helhedsvurde- ring, der ikke er begrænset til fx kun at inddrage, hvor meget brugeren anven- der de licenserede rettigheder.
Efter Generaladvokatens opfattelse indebærer den konkurrenceretlige rammekontrol en prøvelse af, (1) om tv-kanalens reklame- og/eller abonne- mentsindtægter varierer i betydelig grad efter udsendelse (dvs. programtype) og sendetid (forstået som sendetidspunkt), og (2) om tv-kanalens reklame- og/eller abonnementsindtægter må antages som regel at være skabt af udsen- delser, hvor musikken er af underordnet betydning målt på »omfang«.379
Hvis Marknadsdomstolen måtte konstatere begge disse forhold, kunne dette udgøre "en fordrejning mellem det opkrævede vederlag og ophavsretsorgani- sationens ydelse" i strid med artikel 102, jf. punkt 83.
Det skal i den forbindelse prøves, om der findes »tekniske muligheder for på mere målrettet vis at rubricere indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler efter f.eks. bestemte sendetider, enkelte udsendelser eller bestemte kategorier af udsendelser«, hvorefter fordele og ulemper ved at anvende en sådan alterna- tiv model skal afvejes, navnlig ud fra en vurdering af, om den alternative model
er administrativt mere belastende og dermed mere omkostningstung og set i forhold til rettighedshaverne mindre effektiv, jf. punkt 85-86.
Tilsvarende analyse bør ifølge Generaladvokaten gennemføres vedrørende betydningen af den faktiske sening (også kaldet »faktisk konsumption«), jf. punkt 91-94.
Synspunktet er her, at det indgår i den konkurrenceretlige rammekontrol at foretage en prøvelse af, om den faktiske sening af tv-kanalen må antages ho- vedsageligt at vedrøre udsendelser, hvor musikken som regel er af underordnet betydning målt på »omfang«, jf. punkt 92-93.
I så fald kunne også dette medføre en "fordrejning mellem det opkrævede evderlag og ophavsretsorganisationens ydelse" i strid med artikel 102, jf. punkt 92.
Domstolen har efterfølgende i SABAM, dom af 25. november 2020 i C- 372/19, eksemplificeret, hvad den konkurrenceretlige rammekontrol efter arti- kel 102 indebærer i en sag vedrørende musikfestivalers musikforbrug.
Sagen vedrørte Kodas belgiske søsterselskab SABAMs vederlagsmodel i forhold til musikfestivaler. Modellen bestod af en minimumstarif og en hoved- tarif (benævnt »basistarif«), der bestod af to tariffer (procent af et beregnings- grundlag eller musikerbudget). Det var basistariffens procentmodel, der var omtvistet. Basistariffen er således beskrevet i præmis 11-12:
»11 Basistariffen beregnes på grundlag af bruttoindtægterne fra billetsalg, herunder værdien af de billetter, der er blevet givet som vederlag for sponsorering, med fradrag af reser- vationsomkostninger, merværdiafgift (moms) og eventuelle kommunale afgifter, der skal betales, eller alternativt på grundlag af budgettet til kunstnerne, dvs. de beløb, der stilles til rådighed for kunstnerne for fremførelse af deres program, når dette samlede budget til kunstnerne overstiger bruttoindtægterne fra salget af billetterne. Denne basis- tarif omfatter otte særskilte omsætningstrin, som omfattes af en degressiv afgiftssats.
12 En festivalarrangør kan opnå nedsættelser, der anvendes på den nævnte basistarif med udgangspunkt i den forholdsmæssige andel af musikværker, der hidrører fra SABAM’s repertoire, som faktisk afspilles på eventet. Under forudsætning af, at arrangøren inden for en bestemt frist har oplyst SABAM om listen over de værker, der blev afspillet under et event, har sidstnævnte arrangør således mulighed for at få nedslag i basistariffen på følgende måde: Hvis mindre end 1/3 af de afspillede numre hidrører fra SABAM’s re- pertoire, tager SABAM hensyn til 1/3 af basistariffen, hvis under 2/3 af de afspillede numre hidrører fra dette repertoire, tager SABAM hensyn til 2/3 af basistariffen, og endelig, hvis mindst 2/3 af de afspillede numre hidrører fra det nævnte repertoire, tager SABAM hensyn til den fulde basistarif (herefter ”1/3 – 2/3-reglen”).«
Ifølge Generaladvokatens forslag til afgørelse gik de 8 særskilte omsætnings- trin fra EUR 0,01 til over EUR 3.200.000, og royaltysatsen på de 8 trin startede
på 6% på det laveste trin og endte på 2,5% på det højeste trin (øget til 3,25% for 2017)380 (»Trinvederlaget«).
Som udgangspunkt betalte musikfestivaler med høje billetindtægter derfor et større Trinvederlag til SABAM end musikfestivaler med lave billetindtæg- ter, og Trinvederlaget var ikke fastsat under hensyn til, hvor meget musik den enkelte musikfestival havde anvendt, idet royaltysatserne på de 8 trin, efter fak- tumbeskrivelserne i dommen og Generaladvokatens forslag, ikke var fastsat på baggrund af fx en måling af musikanvendelsen på festivalerne.
SABAMs model tog højde for musikanvendelsen ved hjælp af en anden mekanisme. Trinvederlaget kunne reduceres under hensyn til den faktiske mængde musik, der var blevet anvendt af musikfestivalen (betegnet »nedslag« i præmisserne):
– Hvis procentandelen af SABAM-beskyttet musik under festivalen var under 1/3 (under 33%): Lumpsum-vederlaget blev ganget med 1/3.
– Hvis procentandelen af SABAM-beskyttet musik under festivalen var mel- lem 1/3 og 2/3 (mellem 33% og 66%): Lumpsum-vederlaget blev ganget med 2/3.
– Hvis procentandelen af SABAM-beskyttet musik under festivalen var over 2/3 (over 66%): Fuldt lumpsum-vederlag skulle betales.
Efter modellen havde det således stor betydning for festivalernes vederlag, hvilken af de tre kategorier de hørte til. Lå en festival blot en smule over 1/3- grænsen, fordobledes vederlaget set i forhold til, hvis festivalen lå en smule under. Lå en festival blot en smule over 2/3-grænsen, skulle festivalen betale fuldt Trinvederlag (intet nedslag) og fik dermed sit vederlag fastsat uden nogen hensyntagen til festivalens musikanvendelse (fordi royaltysatserne på de 8 trin var fastsat uden hensyn til festivalens musikanvendelse, og vederlaget blev i den situation reelt et lumpsum-vederlag fastsat skønsmæssigt af SABAM).
Domstolen svarede først på, om selve anvendelsen af en royaltymodel kunne anses for at være en urimelig forretningsbetingelse.
Domstolen indledte med at konstatere, at festivalarrangørernes indtægter meget vel kunne være påvirket af, hvordan den enkelte arrangør tilrettelagde festivalernes »totaloplevelse«, og at dette ikke var en »værdi«, som SABAM kunne siges at tilføre festivalerne, jf. præmis 42, hvilket imidlertid ikke gør en royaltymodel ulovlig per se, jf. præmis 44:
»44 Således som generaladvokaten har anført i punkt 63 og 68 i forslaget til afgørelse, om- handler denne retspraksis nemlig for det første afgiftsordninger, som kollektive forvalt- ningsselskaber har pålagt brugerne på grundlag af deres bruttoomsætning, uden fradrag for alle de udgifter, der er afholdt i forbindelse med deres ydelser, og dette uanset den omstændighed, at denne omsætning i ikke uvæsentlig grad kunne afhænge af faktorer uden tilknytning til brugen af beskyttede musikværker. Faktorer såsom dem, der er nævnt i nærværende doms præmis 42, er således ikke som sådanne til hinder for bereg- ningen af de skyldige afgifter til et kommunalt forvaltningsselskab på grundlag af en sådan tarif, forudsat at sidstnævnte tager hensyn til samtlige relevante omstændigheder, navnlig dem, der er henvist til i den i nærværende doms præmis 41 nævnte retspraksis.«
Domstolen videreførte dermed resultatet fra STIM, hvor det for kommercielle tv-selskaber heller ikke på forhånd var udelukket at anvende royaltymodeller, selvom tv-selskabets indtægter i nogle tilfælde »i ikke uvæsentlig grad kunne afhænge af faktorer uden tilknytning til brugen af beskyttede musikværker«.
Domstolen udtalte derefter, jf. præmis 47-48:
»47 Det følger heraf, at et kollektivt forvaltningsselskabs anvendelse af en tarif, hvor de skyldige ophavsretlige afgifter beregnes på grundlag af en tarif, der er baseret på brut- toindtægterne fra salg af adgangsbilletter, uden at der i disse indtægter kan foretages fradrag for alle omkostningerne i forbindelse med organiseringen af sådanne events, ikke i sig selv udgør et misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF.
48 Uanset ovenstående betragtninger kan et kollektivt forvaltningsselskabs anvendelse af en afgiftsordning, der er baseret på bruttoindtægterne fra salget af adgangsbilletter, så- ledes som det er blevet anført i nærværende doms præmis 28 og 29, være omfattet af forbuddet i den nævnte artikel, hvis størrelsen af det gebyr, der faktisk er fastsat i hen- hold til denne ordning, ikke står i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse, hvilket det tilkommer den nationale ret at fastslå i lyset af den konkrete sag, som er indbragt for den, og under hensyntagen til alle omstændighederne i det fo- religgende tilfælde, herunder den fastsatte afgiftssats og det indtægtsgrundlag, der an- vendes til at beregne denne sats.«
SABAM var enig i, at visse omkostninger kunne fratrækkes i beregningsgrund- laget for det royaltybaserede vederlag, hvilket er baggrunden for formuleringen
»uden […] foretages fradrag for alle omkostningerne i punkt 47«. Reservatio- nen i præmis 48 (»Uanset […]«) markerer, at det vederlag, royaltymodeller resulterer i, altid skal vurderes konkret fra sag til sag, hvorefter Domstolen gik videre og analyserede, hvordan SABAMs basistarif fungerede i praksis.
Domstolen indledte med at konstatere, at det er et krav, at prisfastsættelsen tager »antallet af musikværker, der faktisk bruges, i betragtning«, jf. præmis 50:
»50 Som Domstolen allerede har haft lejlighed til at fremhæve, skal den afgift, der anvendes af et kollektivt forvaltningsselskab, tage antallet af de musikværker, der faktisk bruges,
i betragtning (jf. i denne retning dom af 11.12.2008, Kanal 5 og TV 4, C-52/07, EU:C:2008:703, præmis 39, og af 16.7.2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deut- schland mod Kommissionen, C-385/07 P, EU:C:2009:456, præmis 143).«
Efter princippet i præmis 143, 1. pkt. i DSD, C-385/07, udgør det misbrug, hvis en rettighedshaver kræver vederlag for aktiviteter, der ikke indebærer en ud- nyttelse af de rettigheder, der licenseres.381 En måde at undgå det på, er at stille krav om, at vederlaget afspejler en konkret, faktisk brug af de licenserede ret- tigheder.
Domstolen fandt, at royaltymodellen i basistariffen var »højst upræcis«, jf. præmis 53:
»Det fremgår imidlertid, at 1/3 – 2/3-reglen kun på højst upræcis vis tager hensyn til det antal musikværker, der faktisk afspilles, som hidrører fra SABAM’s repertoire. Som anført af We- candance, Xxxxxxxx.Xxxxx og Europa-Kommissionen fører denne regel nemlig til, at SABAM næsten systematisk modtager indtægter, som er væsentligt højere end dem, der svarer til et sådant antal.«
Selvom den konkrete subsumption påhviler den nationale ret, gik Domstolen videre og udtalte, at det så ud til, at der kunne findes en alternativ metode, der ville gøre det muligt med større nøjagtighed at identificere og kvantificere fe- stivalarrangørernes offentlige fremførelse musikværker, jf. præmisserne 56- 59:
»56 I den foreliggende sag synes flere forhold at bekræfte XXXXX’x mulighed for at an- vende en sådan anden metode, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
57 For det første skal det nemlig bemærkes, at anvendelsen af 1/3 – 2/3-reglen forudsætter en nøjagtig fastsættelse af den andel af de afspillede værker, der hidrører fra SABAM’s repertoire, eftersom reglen kun tages i betragtning af SABAM, således som det er blevet anført i nærværende doms præmis 12, såfremt arrangøren inden for en bestemt frist har oplyst SABAM om listen over de værker, der faktisk blev afspillet under det pågæl- dende event, for at give SABAM mulighed for at afgøre, om mindre end 1/3 eller min- dre end 2/3 af de afspillede numre hidrører fra SABAM’s repertoire. En sådan liste gør det således principielt muligt at foretage en mere nøjagtig fastlæggelse af den andel af de afspillede værker, der hidrører fra SABAM’s repertoire.
58 For det andet har Wecandance og Xxxxxxxx.Xxxxx henvist til den tekniske udvikling – bl.a. udviklingen af software, der genkender musik – som gør det muligt nøjagtigt at identificere de afspillede værker, der hidrører fra SABAM’s repertoire. Det kan således ikke udelukkes, at sådanne teknologiske værktøjer er i stand til med større nøjagtighed at identificere og kvantificere de udførte værker.
381. I DSD var der tale om et varemærke.
59 Endelig har Xxxxxxxx.Xxxxx for det tredje henvist til, at der foreligger andre metoder til at identificere og kvantificere udførte værker, som SABAM har godkendt i andre versioner af 211-tariffen, såsom anvendelse af en godkendt kontrolvirksomhed, eller at 1/3 – 2/3-reglen midlertidigt erstattes af en regel, som giver mulighed for med større nøjagtighed at tage hensyn til den andel af de afspillede værker, der hidrører fra XXXXX’x repertoire.«
Præmisserne må forstås således, at SABAMs royaltymodel var i strid med ar- tikel 102 af følgende grunde:
– Der var kun via »nedslaget«, modellen inddrog musikfestivalernes faktiske anvendelse af SABAMs repertoire.
– Nedslagsbestemmelserne indebar, at nogle musikfestivaler kom til at betale vederlag til SABAM, der i realiteten var lumpsum-vederlag, som SABAM havde fastsat skønsmæssigt – musikfestivaler med en SABAM-musikpro- cent på over 66%.
– Bestemmelserne indebar endvidere, at størrelsen af vederlaget for musikfe- stivaler med en SABAM-musikprocent på under 66% kom til at afhænge af, om musikfestivalens SABAM-musikprocent var over eller under 33%, hvilket havde betydelige vederlagsmæssige konsekvenser: Det havde stor betydning for en festival, om den lå lige over eller lige under de to grænse- værdier; og modellen førte til samme prissætning af en festival med en SABAM-musikprocent på 34% og på 64%.
– Musikfestivalernes SABAM-musikprocent kunne måles (og blev målt) på baggrund af festivalernes musikrapportering til SABAM. Det var derfor uden videre muligt at lave en tarif, der ikke havde et vilkårligt fastsat (og betydeligt) spring ved henholdsvis 33% og 66% SABAM-musik, men fx var baseret på et jævnt faldende nedslag uden særlige spring, hvilket ville medføre en mere nøjagtig kvantificering af musikanvendelsen.
– Ifølge arrangørerne kunne SABAM-musikprocenten i øvrigt også måles ved hjælp af ny teknologi, der muligt ville udgøre et mere sikkert og præcist grundlag for at opgøre festivalernes SABAM-musikprocenter.
Der stilles heller ikke efter SABAM et yderligere krav om, at priserne skal have haft en særlig konkurrenceskadelig effekt på brugernes virksomhed for at være i strid med artikel 102.382
382. Smh. Xxxxx Xx Xxxxxx i U.2020B.265.
6.6.2.4. Diskriminerende priser
En af misbrugstilfældegrupperne i artikel 102 er usaglig diskrimination af han- delspartnere, jf. litra c.
På forvaltningsorganisationernes område er der ikke tale om, at forvalt- ningsorganisationerne søger at skaffe organisationerne fordele på det efterføl- gende marked, licensering af ophavsrettigheder udgør. Organisationerne udø- ver ikke selv virksomhed på det efterfølgende marked (fx radio- og tv-udsen- delse) og ønsker i øvrigt i sagens natur ikke, at deres kunder – licenstagerne – går konkurs, hvilket fjerner deres forretningsgrundlag.
Det er derfor retspraksis vedrørende »secondary line« prisdiskrimination, der sætter de konkurrenceretlige rammer for forvaltningsorganisationernes brug af forskellige priser.
EU-Domstolen tog også stilling til diskrimination i STIM. Marknadsdomstolens fjerde spørgsmål lød383:
»4) Påvirkes svaret af det første eller det andet spørgsmål af den omstændighed, at veder- lagsmodellen (indtægtsmodellen) ikke anvendes på en tilsvarende måde i forhold til public service-selskaber?«
Situationen var, at STIM anvendte en royaltymodel i forhold til kommercielle tv-stationer og en anden model i forhold til den svenske public service-tv-sta- tion SVT, der var (og er) offentligt finansieret.
Hvorvidt dette kunne udgøre ulovlig diskrimination, afhang for det første af, om Marknadsdomstolen fandt, at de kommercielle tv-stationer og SVT var
»konkurrenter […] på det samme marked«, jf. præmis 46.
Domstolen opregnede de relevante omstændigheder, Marknadsdomstolen i givet fald skulle vurdere, i præmis 44-45, og i præmis 47 markerede Domsto- len, at en forskelsbehandling ville kunne begrundes objektivt med, at public service-virksomheder har særlige formål og en særlig »finansieringsmåde«:
»44 For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en sådan adfærd i tvisten i hovedsagen, påhviler det den forelæggende ret at undersøge, for det første, om STIM ved på forskellig måde at foretage beregningen af det vederlag, som dels Kanal 5 og TV 4, dels SVT, skal betale for tv-udsendelse af ophavsretligt beskyttede musikværker, i forhold til dem anvender ulige vilkår for ydelser af samme værdi og, for det andet, om disse tv-selskaber derved stilles ringere i konkurrencen.
45 Inden for rammerne af denne undersøgelse skal den nævnte ret bl.a. tage den omstæn- dighed i betragtning, at SVT i modsætning til Kanal 5 og TV 4 ikke råder over hverken indtægter fra reklamer eller indtægter fra abonnementsaftaler, og den omstændighed, at
den afgift, der skal betales af SVT, opkræves, uden at mængden af ophavsretligt be- skyttede musikværker, der faktisk er genstand for tv-udsendelse, tages i betragtning.
47 Med henblik på at afgøre, hvorvidt den omstændighed, at en organisation til kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder beregner de afgifter, der oppebæres som vederlag for tv-udsendelse af ophavsretligt beskyttede musikværker, på forskellig vis, alt efter om det drejer sig om private tv-selskaber eller offentlige tv-selskaber, udgør et misbrug som omhandlet i artikel 82 EF, påhviler det endelig den forelæggende ret at undersøge, hvor- vidt en sådan adfærd kan være objektivt berettiget (jf. i den retning dommen i sagen United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, præmis 184, og Tournier-dommen, præmis 38 og 46, samt dom af 15.3.2007, sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. I, s. 2331, præmis 69, og dommen i sagen Sot. Lélos kai Sia m.fl., præmis 39). En sådan berettigelse kan bl.a. følge af public serviceselska- bers formål og finansieringsmåde.«
»Kommissionen har i de seneste år fundet, at Free TV udgør et separat produktmarked, som omfatter privat reklamefinansieret tv og public service-tv, som finansieres gennem afgifter eller gennem en kombination af afgifter og reklameindtægter. Dette marked anses for at være separat i forhold til betalings-tv, hvor abonnenterne har en direkte aftalerelation med distri- butøren.«385
Efter disse retningslinjer er det afgørende, at distributører (og slutkunder) ikke anser Free TV og betalingskanaler for substituerbare. Den omstændighed, at en betalingskanal opkræver abonnement, adskiller den afgørende fra Free TV- kanalerne, blandt andet fordi betalingskanalen er nødt til at kunne differentiere sig fra Free TV-kanalerne, hvis forbrugerne skal acceptere deres abonnements- vederlag. Der er således praksis for, at licens- eller skattefinansieret radio- og/eller tv-public service-programvirksomhed, der er underlagt offentlige krav til programfladens kvalitet og bredde mv., ikke opererer på samme marked som fx abonnementsfinansierede niche-tv-kanaler, der udelukkende sender sports- programmer. Konsekvensen er i givet fald, at forvaltningsorganisationerne ikke er forpligtet til at anvende samme tariffer over for så forskellige udbydere af programvirksomhed.
Efter præmis 44 indgår det i vurderingen, »om disse tv-selskaber derved stilles ringere i konkurrencen«, hvilket Domstolen ikke uddybede nærmere.
Det gjorde Domstolen derimod i sin dom 10 år senere i MEO, C-525/16, som vedrørte tariffer fastsat af den portugisiske forvaltningsorganisation GDA, der som den eneste forvaltningsorganisation i Portugal forvalter udøvende kunstneres rettigheder.
Tvisten vedrørte GDA’s tariffastsættelse over for MEO (en tv-distributør), der klagede over, at GDA anvendte forskellige priser over for MEO og kon- kurrenten NOS.
MEO klagede først til den portugisiske konkurrencemyndighed, der hen- lagde sagen, jf. præmis 11-13.
XXX anlagde herefter sag ved en national domstol, der stillede en række spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 102, som gav Domstolen anled- ning til at forholde sig til beviskravene til »secondary line« prisdiskrimination. Efter Domstolens præmis 37 er det afgørende ved den konkrete vurdering, der skal foretages i hver enkelt sag, om diskriminationen »kan medføre kon- kurrenceforvridning mellem […] handelspartnere«, hvilket på den ene side
»ikke kræver […], at der føres bevis for en effektiv og kvantificerbar forrin- gelse af den konkurrencemæssige stilling«, men på den anden side »skal støttes på en analyse af alle de relevante omstændigheder i det foreliggende tilfælde, som giver mulighed for at konkludere, at den nævnte adfærd har en indvirkning på omkostningerne, fortjenesten eller en anden relevant interesse for en eller flere af [handelspartnerne]«.
Det centrale tema i MEO var, om misbrugsforbuddet er overtrådt, allerede fordi (hvis) det kan konstateres, at forvaltningsorganisationen har anvendt for- skellige priser i aftaler med konkurrerende brugere, eller om den påståede mis- brugte part skal påvise en konkret, negativ effekt af prisdiskriminationen, her- under om denne effekt skal være kvalificeret i en bestemt henseende.
Domstolen gennemgår i præmisserne de omstændigheder, der skal indgå i den konkrete helhedsvurdering, jf. præmisserne 29-35. I præmis 34 anfører Domstolen:
»34 […] For det andet fremgår det hvad angår de beløb, som MEO har betalt årligt til GDA, af oplysningerne indeholdt i konkurrencemyndighedens afgørelse om henlæggelse af 3. marts 2016, hvis rigtighed kan efterprøves af den forelæggende ret, at disse beløb ud- gjorde en relativt lille procentdel af de samlede omkostninger, som MEO havde afholdt som led i sin detailtjeneste med abonnementsbaseret adgang til tv-signaler, og at pris- differentieringen havde en begrænset indvirkning på MEO’s fortjeneste i denne forbin- delse. Som generaladvokaten har anført i punkt 104 i sit forslag til afgørelse, kan det, når indvirkningen af en prisdifferentiering på de omkostninger, som er afholdt af den erhvervsdrivende, der er af den opfattelse, at vedkommende har lidt en skade, eller på denne erhvervsdrivendes rentabilitet og fortjeneste, ikke er væsentlig, i givet fald udle- des heraf, at denne prisdifferentiering ikke kan have nogen indvirkning på den nævnte erhvervsdrivendes konkurrencemæssige stilling.«
Xxxxx Xx Xxxxxx udlægger dommen således, at »secondary line« prisdiskrimi- nation ikke anses som en »til formål« konkurrencebegrænsning, hvor beviskra- vene er lempelige, idet den pågældende adfærd som altovervejende hovedregel anses for at ville skade konkurrencen (i en eller flere henseender), men er en
»til følge« konkurrencebegrænsning, hvor det kræver en effektbaseret bevisfø- relse at komme igennem med en påstand om ulovlig diskrimination.386
Forholdene i MEO var specielle, og det er uklart, hvad dommens række- vidde bliver. Set fra forvaltningsorganisationernes side kunne MEO tale for, at tarifændringer ikke altid vil kunne retfærdiggøres konkurrenceretligt med, at tarifændringen er nødvendig for at undgå ulovlig diskrimination.387
6.6.2.5. Prissammenligninger på andre grundlag
Der er ifølge EU-Domstolen andre måder at vurdere misbrug på end ved inter- nationale tarifundersøgelser, analyse af vederlagsmodeller og af prisdiskrimi- nation.
Efter Tournier vil man »eventuelt« kunne inddrage forvaltningsorganisati- onens priser fra andre licensområder i en misbrugsvurdering, jf. præmis 44:
»44 Retsforhandlingen for Domstolen mellem diskoteksindehaverne og SACEM har lige- ledes berørt andre kriterier, som ikke er nævnt i de præjudicielle spørgsmål, men som eventuelt kan tjene som bevis for, at den omtvistede afgift er urimelig. Således har di- skoteksindehaverne fremhævet forskellen mellem den sats, der anvendes over for di- skoteker, og den, der anvendes over for andre større brugere af indspillede musikvær- ker, som f.eks. radio og TV. De findes imidlertid ikke at have fremført omstændigheder, på grundlag af hvilke der kan fastlægges en metode, hvorefter der kan foretages en på- lidelig sammenligning på ensartet grundlag, og Kommissionen og de regeringer, der har afgivet indlæg, har ikke udtalt sig om spørgsmålet. Herefter kan Domstolen ikke tage stilling til kriteriet inden for rammerne af den præjudicielle anmodning.«
Sådanne analyser har Kommissionen også foretaget på andre områder end op- havsretsområdet, hvor den dominerende virksomhed ikke har konkurrenter, der kan sammenlignes priser med. Kommissionen har da anvendt »alternative benchmarks« til at vurdere, om der foreligger overprissætning, jf. fx Kommis- sionens beslutning i en sag vedrørende Deutsche Post388:
»På et marked, der er åbent for konkurrence, vil den normale prøve være at sammenligne den dominerende virksomheds pris med konkurrenternes priser. Som følge af Deutsche
Posts omfattende monopol er en sådan prissammenligning ikke muligt i den foreliggende sag. […] Der må derfor anvendes en alternativ benchmark.«
I Kommissionens alternative benchmark-analyse indgik flere momenter, her- under brancheoplysninger om gennemsnitlige omkostninger forbundet med at levere det pågældende postprodukt (»indgående grænseoverskridende post«) beregnet som en procentdel af gennemsnitsomkostningerne for et andet pro- dukt (»indlandstaksten«), jf. pkt. 160, samt internationale sammenligninger af udenlandske postselskabers lignende tariffer, jf. pkt. 165.
Kommissionen regnede sig på den baggrund frem til, at der forelå en over- taksering i forhold til prisen på det alternative produkt på 25%, hvilket udgjorde misbrug, jf. pkt. 166.
I en anden sag om tariffer i Helsingborg Havn udtalte Kommissionen om retspraksis vedrørende anvendelse af alternative benchmarks, jf. pkt. 170- 171389:
»170. If it were possible to find a substitutable product or service provided by competitors on the same relevant market, the price of such a product/service on this market could serve as a reference for the price of the product/service in questions (to be compared with the contested price). However, such a reference cannot be found in this case, since HKAB holds a monopoly position on the relevant market.
171. According to case law and the decisional practice of the Commission, the contested price may however be compared to (i) other prices charged by the dominant company on a market different from the relevant market or (ii) prices charged by other firms providing similar products/services on other relevant markets.«
Tilsvarende vil det på ophavsretsområdet være muligt at inddrage »alternative benchmarks« i misbrugsvurderinger, herunder fx ved at sammenholde forvalt- ningsorganisationens tarifkrav på ét licensområde med dens tarifkrav på andre, tilgrænsende licensområder, hvilket efter omstændighederne både kan være re- levant for vurderingen af vederlagsmodellen og af den pris, vederlagsmodellen fører til.
Dette bekræftede Domstolen i præmis 32 i SABAM om »referenceindek- ser«:
»32 Hvad navnlig angår afgifter pålagt af kollektive forvaltningsselskaber kan disse me- toder, således som generaladvokaten har anført i punkt 33 i forslaget til afgørelse, bl.a. foretage en sammenligning mellem en pris, hvis rimelige karakter anfægtes, og en række referenceindekser, såsom de priser, som den dominerende virksomhed tid-
ligere anvendte for de samme tjenesteydelser på det samme relevante marked, de pri- ser, som en sådan virksomhed anvender for andre tjenesteydelser eller i forhold til forskellige kundegrupper, eller endog de priser, som andre virksomheder anvender for den samme tjenesteydelse eller lignende tjenesteydelser på andre nationale mar- keder, forudsat dog at denne sammenligning foretages på ensartet grundlag (jf. i denne retning særligt for så vidt angår dette sammenligningsgrundlag dom af 14.9.2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība, C-177/16, EU:C:2017:689, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).«
Eksempelvis vil forvaltningsorganisationens aftalepraksis med brugere kunne tillægges betydning, hvilket giver god mening, da aftalepraksis, når den hver- ken er kortvarig eller episodisk, kan udgøre bevis for licensens markedspris (forudsat at de aftalte priser ikke er etableret via et misbrug).
Forvaltningsorganisationens tariffer på andre licensområder kan også til- lægges betydning, og man kan endda inddrage andre forvaltningsorganisatio- ners tariffer på tilgrænsede (nationale) områder, alt under forudsætning af, at
»sammenligning[en] foretages på ensartet grundlag«.
6.6.3. Licenseringspligt
Der er i svensk konkurrenceret praksis for, at det udgør misbrug, hvis en for- valtningsorganisation som led i et forhandlingsforløb nedlægger forbud mod brug af forvaltningsorganisationens repertoire, fordi brugeren ikke vil accep- tere organisationens vederlagskrav.390
Forvaltningsorganisationer tildeles et monopol, når de godkendes efter op- havsretslovens § 50 som de eneste til at indgå aftalelicensaftaler på et givet område på dansk territorium. Deres hovedformål er at indgå licensaftaler med brugere på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår.
De brugere, som indgår aftalelicensaftalerne, er typisk helt afhængige af af- talerne. De vil ikke kunne cleare rettighederne på eneretsgrundlag.391 Hensyn til brugerne taler således for, at det også efter dansk ret bør anses for at være misbrug af dominerende stilling, hvis en forvaltningsorganisation under en for- handling eller en verserende sag søger et forbud nedlagt for at presse sine krav igennem.392
På den anden side er der også hensyn at tage til forvaltningsorganisatio- nerne, der har en interesse i at sikre sig vederlag for den udnyttelse, brugeren
391. Hvis de kunne, var der ikke grundlag for aftalelicensordningen.
foretager, også mens der forhandles eller føres sag. Det har i dansk forbuds- praksis ført til, at forvaltningsorganisationer har fået forbud nedlagt over for fx lokalradioer og cafeer, der har nægtet at betale i henhold til Kodas gældende tariffer eller ikke har kunnet betale efter Kodas påkrav (og hvor selve tariffen ikke var bestridt), jf. fx U 1991.352/2 Ø, U 1994.397 Ø, U 2012.1920 V.
Tilbyder brugeren at betale et passende a conto-vederlag, eller at stille be- tryggende sikkerhed for betaling af et sådant vederlag, i en sag, hvor der er tvist om tariffen, og parterne forhandler eller fører sag, eventuelt ved Ophavsretsli- censnævnet, er det svært at se, at forvaltningsorganisationen skulle kunne be- grunde en forbudsanmodning som et sagligt begrundet retsskridt.
6.6.4. Afsluttende bemærkninger
Gennemgangen ovenfor illustrerer, at der er forskelle på den tarifkontrol, der udøves af Ophavsretslicensnævnet i medfør af ophavsretsloven (under inddra- gelse af konkurrenceretlige principper), og den tarifkontrol, som en konkurren- cemyndighed sandsynligt ville udøve i henhold til EU-Domstolen og kommis- sionens praksis.
Det konkurrenceretlige diskriminationsforbud nødvendiggør en afgræns- ning af et relevant marked, og der skal efter MEO i en eller anden udstrækning tages hensyn til den konkrete konkurrenceskadelige effekt.
Den ophavsretlige vurdering af, hvilke brugere der skal behandles lige, ind- går i en samlet vurdering af »rimelighed«, som nævnet foretager på baggrund af en samlet vurdering af konkrete omstændigheder i de enkelte sager. Det er ikke nødvendigvis en vurdering, som følger de konkurrenceretlige regler og principper for markedsafgrænsning, og som adresserer forskelsbehandlingens konkrete konkurrenceskadelig effekt, se fx sagerne 4/4B (Folkehøjskolens Sangbog ikke anset for at skulle prissættes på samme måde som andre sangbø- ger), sagerne 106 og 121 (divergerende kendelser om, hvorvidt TV 2 og DR skulle være omfattet af samme tarifmodel – for kommercielle tv-stationer) og sag 119 (streamingtjeneste ikke anset sammenlignelig med tv-tjenester, smh. sag 121 hvor DR’s streamingaktiviteter blev omfattet af den samme tarif som for DR’s radio- og tv-tjenester).
Den friere ophavsretlige vurdering kan både føre til en snævrere og bredere afgrænsning af, hvilke brugere der skal behandles lige, og hvilke forskelle der er tilstrækkeligt væsentlige til at være »urimelige«; diskrimination, der er i strid med konkurrencereglerne, lovliggøres dog næppe af, at den ophavsretligt set anses for rimelig.
Diskriminationssynspunkter kan også påberåbes i den omvendte situation, hvor det ikke er brugeren, der påberåber sig ulovlig diskrimination, men for-
valtningsorganisationen, der påberåber sig, at der ville foreligge en ulovlig for- skelsbehandling mellem bestemte brugere, hvis forvaltningsorganisationen ikke tog en bestemt, ny tarif i brug. Er de pågældende brugere ikke i konkur- renceretlig forstand konkurrenter på det samme relevante marked, kunne tarif- fen i så fald udgøre misbrug i strid med konkurrencereglerne, fx hvis tariffen måtte være urimelig høj sammenlignet med det internationale niveau, jf. AKK/LAA, eller brugeren kan påvise, at der findes en tarifmodel, som mere præcist kan måle værdien af forvaltningsorganisationens licens, jf. STIM og SABAM.
Når det gælder betydningen af internationale tarifundersøgelser, kan det konstateres, at sådanne undersøgelser har været påberåbt i en række nævnssa- ger, se fx sagerne 56, 82, 87, 100. Der foreligger i AKKA/LAA konkrete ret- ningslinjer for, hvordan tarifundersøgelser kan indgå i en konkurrenceretlig misbrugsvurdering efter artikel 102, herunder hvordan prisniveauforskelle in- den for EU kan tages i betragtning ved hjælp af KKP-indekset, og hvordan forvaltningsorganisationens administrationsudgifter og fordelingsvederlag skal analyseres og sammenlignes som led i en international tarifundsøgelse. Der foreligger endvidere retningslinjer om, hvor store prisforskellene skal være for at sandsynliggøre misbrug, og hvad der udgør et relevant forsvar fra for- valtningsorganisationen, hvis misbrug er sandsynliggjort. Foretager Ophavs- retslicensnævnet vurderinger af internationale tarifundersøgelser efter andre retningslinjer og principper som led i en ophavsretlig rimelighedsvurdering (el- ler en anvendelse af konkurrenceretlige »principper«), vil en rent konkurren- ceretlig vurdering efter AKKA/LAA efter omstændighederne kunne falde an- derledes ud.
AKKA/LAA illustrerer i øvrigt den betydelige forskel, der er på sager, der
drives af en konkurrencemyndighed, og sager, der drives af en bruger, som mener, at forvaltningsorganisationens tariffer er for høje, og søger at bevise det ved selv at indhente oplysninger om det internationale tarifniveau. Det kan me- get vel give en bedre international tarifundersøgelse, hvis den foretages af en myndighed, der har beføjelser til at indhente de nødvendige oplysninger i hele EU (og EØS) og har kompetencer til at analysere tarifferne og opstille sam- menligninger mv. Det illustreres for så vidt også af forløbet vedrørende Kul- turministeriets Capacent-undersøgelse, der i sin tid førte til takstreduktioner og (delvist) til ny tarifpraksis på Koda og Gramex-området med øget vægt på fak- tiske lytter- og seertal.
Med hensyn til valg af tariffer er der efter nævnspraksis forskel på, om ta- riffen vedrører brugere, som selv udvælger det ophavsretligt beskyttede mate- riale, der udnyttes (fx radio- og tv-stationer, SVOD streamingtjenester, forlag
der udgiver litterære værker til undervisningsbrug med uddrag fra andre vær- ker), og brugere, der videreudnytter færdigproduceret indhold (fx butikker og hoteller, der fremfører radioprogrammer i deres lokaler).
I den første kategori er der fastsat tariffer, hvor modellen bag måler omfan- get af den ophavsretlige udnyttelseshandling, licensen giver tilladelse til, ek- sempelvis hvor mange musikminutter der udsendes i en radiokanal, jf. fx sa- gerne 17/47 på Gramex-området og sag 82 på Koda-området (minimumstarif- ferne), eller hvor mange kopier af eksemplarer af litterære værker eller musik- værker der fremstilles ved tryk af sangbøger, eller i undervisningsmateriale, der indeholder uddrag af andre litterære værker jf. fx sagerne 4, 4B, 12 og 18. Sådanne tariffer forudsætter, at brugeren rapporterer den faktiske udnyttelse af det licenserede repertoire, så vederlaget kan opgøres på baggrund heraf.
I den anden kategori måler tarifferne ikke omfanget af en ophavsretlige ud- nyttelseshandling på værks-/frembringelsesniveau, men er fastsat mere over- ordnet. Eksempelvis er der for den samlede udnyttelse af Koda og Xxxxxx’ repertoirer på baggrundsmusikområdet fastsat enhedspriser pr. hotelværelse, hvori musik fremføres (fx via radio eller tv-apparater), jf. fx sagerne nr. 105 og 118, og der er fastsat takster baseret på størrelsen af et butiks-/cafélokale for fremførelse af musik i lokalerne, jf. fx sag nr. 120. Sådanne tariffer forudsætter ikke, at brugeren kan rapportere den faktiske udnyttelse af repertoiret, hvilket brugeren heller ikke vil være i stand til, idet brugeren ikke har udvalgt de vær- ker mv., der udnyttes (fx musikværker anvendt i en bestemt audiovisuel pro- duktion, en tv-station selv har produceret eller har bestilt hos et eksternt pro- duktionsselskab).393
I SABAM var det et konkurrenceretligt krav, at tariffen skulle inddrage om- fanget af den offentlige fremførelse af SABAMs repertoire på musikfestiva- lerne, hvilket de ovennævnte tariffer i den første kategori også gør, men dertil kommer kravet om, at tarifferne måler udnyttelsen så præcist som muligt, uden at det påvirker forvaltningsselskabets administrationsomkostninger væsentligt. Det kan nok diskuteres, om alle tarifferne i den første kategori indebærer en tilstrækkelig præcis prissætning, jf. fx de brede trin for vederlagsprocenter og minimumsvederlag i sag nr. 106. Det kan også diskuteres, om brug af mini- mumstariffer, der ikke er baseret på en måling af udnyttelsen af ophavsrettighe- der, hvilket gælder for alle lumpsum-minimumsvederlag, kan være udtryk for konkurrenceretligt misbrug. Det kan de formentlig, hvis forvaltningsorganisa- tionen ikke kan påvise, at minimumstarifferne kan forsvares med administrati- onsomkostninger og et vist fordelingsvederlag til rettighedshaverne. Der er
meget lidt (om nogen) egentlig bevisførelse herom i de foreliggende nævnssa- ger, og der er i nævnspraksis eksempler på skønsmæssigt fastsatte, lumpsum- lignende minimumsvederlag.
Efter principperne i Tournier, Deutsche Post, Helsingborg Havn og SABAM er vurderingen af, om en pris er urimeligt høj og dermed i strid med artikel 102, ikke begrænset til en vurdering af, om tariffen inddrager den op- havsretlige udnyttelseshandling, og om niveauet er for højt set i forhold til det internationale niveau, idet en række faktorer kan indgå i den konkurrenceret- lige vurdering, herunder forvaltningsorganisationens aftale-/tarifpraksis i for- hold til den pågældende bruger og andre brugere på det samme relevante mar- ked, samt andre forvaltningsorganisationers tariffer på lignende områder.
Sammenligninger med forvaltningsorganisationens aftalepraksis i forhold til den pågældende bruger og andre brugere på samme marked har været et omdrejningspunkt i mange nævnskendelser, jf. fx sagerne nr. 47, 87, 100, 105, 106 og 121, og hvorvidt aftalepraksis er blevet tillagt betydning til fordel for bruger- eller forvaltningsorganisation, afhænger af de konkrete omstæn- digheder. Her vil en rent konkurrenceretlig vurdering formentlig inddrage med noget større vægt den omstændighed, at tidligere aftaler kan etablere markedspriser, og at væsentlige ændringer kan udgøre misbrug, hvis de ikke er sagligt begrundede.
Spørgsmålet om lovligheden af omsætningsbetingede vederlagsmodeller har været genstand for særlig opmærksomhed og er faldet forskelligt ud, alt efter hvilken instans der har vurderet spørgsmålet. Det svenske Konkurrensver- ket har udtalt sig imod omsætningsbetingede vederlag, men det følger efter STIM og SABAM vedrørende områderne for reklame- og/eller abonnements- finansierede tv-stationer og musikfestivaler, at en forvaltningsorganisation, der kan påvise, at der er aftalepraksis på området for at anvende omsætningsbe- stemte vederlagsmodeller, som udgangspunkt er berettiget til at anvende mo- dellen til at prissætte sin licens, hvis modellen inkluderer en relevant meka- nisme til at måle den faktiske anvendelse af det beskyttede repertoire.
Det gælder med den væsentlige modifikation, at brugeren har mulighed for at påvise, at der kan opstilles en alternativ vederlagsmodel, der mere præcist er i stand til at måle værdien af licensen, og der gælder efter konkurrenceretten ingen forudbestemte begrænsninger på, hvilke alternative modeller der i så fald kunne komme i spil.
Det er ikke afklaret, hvordan konkurrenceretten stiller sig til brug af omsæt- ningsbestemte tariffer over for offentligt finansierede public servicemedievirk- somheder, hvis indtægter er politisk bestemt. EU-Domstolen markerede i STIM, at det, hvis offentligt finansierede public service-medievirksomheder og kommercielt finansierede tv-stationer i øvrigt anses for at være konkurrenter
på samme relevante marked, kan være tilladt at anvende forskellige tariffer i forhold til kommercielt finansierede og offentligt finansierede tv-stationer, idet de offentligt finansierede medievirksomheders finansieringsgrundlag er ander- ledes end de kommercielt finansieredes.
Det er heller ikke afklaret, hvor grænsen går mellem brugerindtægter, der har en tilstrækkelig om end indirekte forbindelse med værdien af forvaltnings- organisationens licens, og øvrige indtægter, hvor der ikke er en sådan forbin- delse, herunder hvornår forbindelsen bliver så perifer, at princippet fra DSD om, at et vederlag for udnyttelse af rettigheder ikke kan opkræves, hvis den aktivitet, vederlaget opkræves for, ikke udgør en udnyttelse af rettighederne, kommer i spil.
Sammenfattende må det konstateres, at der fortsat er brydningsfelter mel- lem ophavsretten og konkurrenceretten, og at det fortsat ikke er enkelt for bru- gere i praksis at opnå en samlet kontrol af forvaltningsorganisationers vilkår og vederlag efter ophavs- og konkurrenceretlige regler.