K E N D E L S E

Klagenævnet for Udbud	X.xx.: 20/10286
(Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx)	11. november 2020

K E N D E L S E

NIRAS A/S

(advokat Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, København) mod

Ejendomsfonden Vandkulturhuset Papirøen (advokat Xxxxxx Xxxxxxx, København)

Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2020/S 046-108662 af 2. marts 2020 udbød Ejendomsfonden Vandkulturhuset Papirøen som udbud med forhandling efter udbudsloven tjenesteydelsen bygherrerådgivning i projektforslagsfasen og frem. Kontraktens anslåede værdi var 15 mio. kr.

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde tre prækvalificerede virksomheder, NIRAS A/S, COWI A/S og MOE A/S, afgivet tilbud. Den 4. september 2020 meddelte Ejendomsfonden Vandkulturhuset Papirøen (herefter Vandkulturhuset Papirøen) at have besluttet at indgå kontrakt med COWI A/S (COWI).

Klagenævnet har den 14. september 2020 modtaget en klage fra NIRAS A/S (NIRAS).

Klagenævnet har den 12. oktober 2020 truffet beslutning om at tillægge klagen (fortsat) opsættende virkning indtil den 4. november 2020 under henvisning til bestemmelsen i klagenævnslovens § 12, stk. 2. Klagenævnet besluttede den 3.

november 2020 på ny, at klagen skal have fortsat opsættende virkning nu indtil den

11. november 2020 med samme begrundelse, som anført i nævnets brev af 12. oktober 2020.

Klagens indhold:

Klageskriftet indeholder følgende påstande:

Påstand 1

Klagenævnet skal konstatere, at Vandkulturhuset Papirøen har handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbuds- lovens § 2 ved at tildele kontrakten til COWI, til trods for at COWI har været dybdegående involveret i projektet allerede forud for udbuddet, og COWI således har haft en konkurrencemæssig fordel, der ikke er udlignet over for de øvrige tilbudsgivere.

Påstand 2

Klagenævnet skal konstatere, at Vandkulturhuset Papirøen har handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbuds- lovens §§ 2 og 160 ved i evalueringen af de indkomne tilbud at lægge større vægt på COWIs tilbud samt evaluere på forskellige forhold i de forskellige tilbud, herunder inddrage forhold, der ikke har været beskrevet i udbuddet.

Påstand 3

Påstand 4

Klagenævnet skal annullere Vandkulturhuset Papirøen beslutning om at tildele kontrakten til COWI.

Vandkulturhuset Papirøen har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

Klagenævnet har den 15. september 2020 meddelt COWI, at det er muligt at intervenere i sagen, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 3.

COWI har den 22. september 2020 meddelt, at virksomheden ikke ønsker at intervenere i sagen.

Sagens nærmere omstændigheder:

Vandkulturhuset Papirøen omfatter opførelsen af et 5.600 m2 nyt vand- og kulturhus med foreningsfaciliteter samt et havnebad på Christiansholm i København. Projektet er finansieret af Nordea-fonden og Københavns Kommune og realiseres af Vand- kulturhuset Papirøen, som blev stiftet af Nordea-fonden i efteråret 2018.

Som led i realiseringen af Vandkulturhuset Papirøen iværksatte Københavns Kommune ved Byggeri København den 3. februar 2017 en projektkonkurrence, som blev vundet af det japanske arkitektfirma Xxxxx Xxxx and Associates og deres underrådgivere Xxxxxxxxx+Vöge og xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (Team KKAA).

Team KKAA blev som vinder af projektkonkurrencen Vandkulturhuset Papirøens totalrådgiver i forbindelse med realiseringen af Vandkulturhuset Papirøen i projektets program- og dispositionsforslagsfase. Projektet blev efterfølgende i 2019 overdraget fra Byggeri København til Vandkulturhuset Papirøen, der således blev bygherre, og som overtog Team KKAA som rådgiver.

På baggrund af dispositionsforslaget udbød Vandkulturhuset Papirøen ved udbuds- bekendtgørelse nr. 2019/S 210-512222 af 30. oktober 2019 opførelse af projektet Vandkulturhuset Papirøen i totalentreprise. Totalentrepriseudbuddet blev vundet af MT Højgaard A/S.

I totalentrepriseaftalen er det forudsat, at Team KKAA, som hidtil havde fungeret som Vandkulturhuset Papirøens totalrådgiver på projektet, skulle overtages af totalentreprenøren og dermed blive MT Højgaard A/S’ underrådgiver.

Blandt andet som en konsekvens af ændringerne i de aftalemæssige konstruktioner udbød Vandkulturhuset Papirøen ved den nævnte udbudsbekendtgørelse nr. 2020/S 046-108662 af 2. marts 2020 som udbud med forhandling efter udbudsloven aftale om bygherrerådgivning i projektforslagsfasen og frem.

Kontrakten skulle gennemføres i to faser. Af udbudsbekendtgørelsen fremgår bl.a.: ”II.1.4 Kort beskrivelse:

”Med nærværende udbydes aftale om bygherrerådgivning i projektforslagsfasen og frem. Opgaven gennemføres i 2 faser:

Fase 1 er projektforslagsfase, hvor entreprenør, rådgiver [Team KKAA] og bygherre og bygherrerådgiver alle deltager. Der skal i fase 1 være særlig fokus på færdigudviklingen af facaden. Fase 1 afsluttes med et udarbejdet og godkendt projektforslag. Formålet med fasen er blandt andet at etablere de bedste rammer for et fremtidigt samarbejde mellem byggeriets parter, at inddrage entreprenørens kompetencer i projektet på et tidligt tidspunkt samt at give alle parter medejerskab. Der er afsat 6 måneder til gennemførelsen af fasen.

Fase 2 består i udarbejdelse af myndighedsprojekt, hovedprojektering samt udførelse af entreprisen.

…

II.2.4 Beskrivelse af udbuddet:

…

COWI har siden udskrivelsen af projektkonkurrencen og frem til og med entrepriseudbuddet været bygherrerådgiver på sagen. COWI har således bistået med at udbyde totalrådgivningsaftalen og efterfølgende totalentrepriseaftalen i en situation hvor der tillige er en totalrådgiver tilknyttet bygherren. Under den bygherrerådgivningsaftale, der nu udbydes, skal bygherrerådgivning derimod ydes i en situation, hvor bygherrens kontraktpart er en totalentreprenør og ikke en rådgiver.

…”

Af udbudsbetingelserne fremgår blandt andet: ”4. Tildeling

Tildelingskriterium

Tildelingskriteriet er ” bedste forhold mellem pris og kvalitet” med følgende vægtede underkriterier:

1) Pris 40 %

2) Organisation, bemanding og proces 60 %

…

4.1.2 Ad. Organisation, bemanding og proces

Ved underkriteriet "Organisation, bemanding og proces" forstås den tilbudte organisation med bemanding af nøglefunktioner for både Fase 1 og Fase 2 samt håndtering af processer i Fase 1 og Fase 2.

Besvarelsen af dette underkriterium bør indeholde følgende:

I. Et eller flere organisationsdiagrammer, der viser, hvilke kompetencer der er til stede i den tilbudte organisation i henholdsvis Fase 1 og Fase

2. Diagrammet suppleres af en understøttende beskrivelse af organisa- tionen med angivelse af roller og ansvar samt illustration af kom- munikationsveje og kobling til ordregiver og brugerne. Organisations- diagram med tilhørende beskrivelse bør som minimum omfatte følgende ansvarsområder:

a. Bygherrerådgivning

b. Projektkoordination

c. Ansvar for Cx-rådgivningledelse

d. Ansvar for økonomistyring

e. Ansvar for bygherretilsyn under udførelse

f. Specialist i vandbehandlingsteknik

2) CV'er for de medarbejdere, der er påtænkt at varetage følgende nøglefunktioner:

a. Bygherrerådgiver

b. Projektkoordinator

c. Ansvarlig for Cx-rådgivningledelse

d. Ansvarlig for økonomistyring

e. Ansvarlig for bygherretilsyn under udførelse

f. Specialist i vandbehandlingsteknik

Det bemærkes, at én medarbejder vil kunne varetage flere forskellige nøglefunktioner, ligesom én nøglefunktion vil kunne varetages af flere forskellige medarbejdere. Ordregiver ser gerne, at der ikke afleveres CV'er på andre funktioner end de i litra a.-f. anførte. Eventuelle andre CV'er vil ikke blive taget under vurdering.

CV'erne bør indeholde følgende:

a. Tydelig angivelse af rolle/funktion på projektet

b. Beskrivelse af kompetencer (uddannelse, erfaring mv.) relevante for den nøglefunktion, medarbejderen skal varetage på projektet

c. Angivelse af væsentligste referenceprojekter. Angivelsen bør være så detaljeret, at den giver mulighed for at bedømme medarbejderens kompetencer, og bør som minimum indeholde følgende oplys- ninger:

i. Navn på projektet

ii. Bygherrens navn

iii. Kort beskrivelse af projektet, herunder

a. Type (nybyg, ombyg, renovering, tilbyg mv.)

b. Entreprisesum

c. Udførelsestidspunkt (start - slut)

d. Entrepriseform

e. Bruttoareal

iv. Medarbejderens rolle og ansvar på referenceprojektet

v. Beskrivelse af, hvorfor referencen er relevant

vi. Beskrivelse af, hvorledes medarbejderens kompetencer tænkes anvendt ved løsning af opgaven

3) En redegørelse for forslag til proces for Fase 1 og Fase 2, der som minimum bør indeholde følgende:

a. Hvorledes tilbudsgiver sikrer et godt og konstruktivt samarbejde med både totalentreprenør og dennes rådgivere samt med bygherre, herunder bidrager til at finde løsninger og bidrager til høj kvalitet i projektforslag, myndighedsprojekt og hovedprojekt

b. Hvorledes tilbudsgiver sikrer fremdrift, herunder inddrager tilbudsgivers ressourcer og kompetencer samt inddrager bygherre i beslutningstagen

c. Hvorledes tilbudsgiver håndterer kalkulationer efter princip om åbne bøger

Ordregiver ser gerne, at besvarelsen ikke fylder mere end 6 A4-sider inkl. illustrationer, men ekskl. CV'ere. Hvert CV bør ikke fylde mere end 2 A4- sider.

Der vil blive foretaget en helhedsvurdering af den samlede besvarelse, hvor følgende vil blive vægtet positivt:

A. At den tilbudte organisation som helhed vurderes velegnet til at løfte og håndtere opgaven i såvel Fase 1 som Fase 2

B. At de tilbudte nøglepersoner besidder konkret, relevant og til strækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, de skal

varetage på projektet

C. At tilbudte nøglepersoner er gennemgående under hele projektet

D. At tilbudsgiver sikrer et godt og konstruktivt samarbejde med både totalentreprenør og dennes rådgivere samt med bygherre, herunder at tilbudsgiver aktivt bidrager til at finde løsninger samt bidrager til høj kvalitet i projektforslag, myndighedsprojekt og hovedprojekt

D. E. At tilbudsgiver løbende sikrer fremdrift i såvel Fase 1 som Fase 2, herunder ved effektiv håndtering af problemstillinger og hensigtsmæssig inddrag- else af tilbudsgivers ressourcer og kompetencer samt bygherren og ved opfølgning på totalentreprenørens, herunder totalrådgivers leverancer, og at tilbudsgiver aktivt bidrager til at finde løsninger

E. F. At tilbudsgiver demonstrerer godt kendskab til økonomistyring, herunder håndtering af åbne bøger

4.2 Tilbudsevaluering

Tilbuddene evalueres ud fra en pointmodel med vægt på ovenstående under- kriterier.

Underkriteriet "Pris" evalueres på følgende møde:

1) Primær pointmodel for underkriteriet "Pris":

Ved bedømmelsen af underkriteriet "Pris" anvendes en lineær point- model, hvor tilbuddet med den laveste, samlede tilbudspris tildeles 10 point, og et tilbud med en samlet tilbudspris, der ligger 30 % højere end den laveste pris, tildeles 0 point.

2) Sekundær pointmodel for underkriteriet "Pris":

I det tilfælde, hvor spredningen i de indkomne priser er større end 30 %, vil ordregiver regulere spændet med 5 %, indtil alle tilbudspriserne kan rummes i den lineære pointmodel.

De kvalitative underkriterier evalueres hver for sig på en skala fra 0-10, hvor 0 point gives tilbud, der kun netop er konditionsmæssige, og 10 point gives tilbud, der indeholder den bedst tænkelige opfyldelse af det pågældende underkriterium. Der er således tale om en absolut model, hvor bedømmelsen baseres på de ønsker og krav, der fremgår af udbudsmaterialet.

For hvert underkriterium ganges de opnåede point med den angivne vægtning. Den endelige bedømmelse fremkommer ved at sammenlægge de vægtede point.

Tilbuddet med det højeste antal vægtede point tildeles opgaven.

…”

Under spørgsmål/svar-fasen – forud for afgivelsen af forhandlingstilbud – stillede MOE A/S den 20. maj 2020 følgende spørgsmål:

”…

Af meddelelsesbrev om prækvalifikation af d. 6.5.2020, fremgår, at COWI er udvalgt som én af i alt tre tilbudsgivere.

Af udbudsbekendtgørelsen fremgår:

COWI har siden udskrivelsen af projektkonkurrencen og frem til og med entre- priseudbud været bygherrerådgiver på sagen. COWI har således bistået med at udbyde totalrådgivningsaftalen og efterfølgende totalentrepriseaftalen i en situa- tion, hvor der tillige er en totalrådgiver tilknyttet bygherren. Under den bygherre- rådgivningsaftale, der nu udbydes, skal bygherrerådgivning derimod ydes i en situation, hvor bygherrens kontraktpart er en totalentreprenør og ikke en rådgiver.

COWI må som følge af sin forudgående og længerevarende Bygherrerådgivning på opgaven, således have en særlig viden om den udbudte opgave, som efter vores vurdering udgør en konkurrencefordel i det aktuelle udbud. Dette begrundes i at Bygherrerådgivning med ny kontraktpart, den kommende totalentreprenør, i væsentlig grad baserer sig på den forudgående projektkonkurrence, totalrådgiver- aftale og totalentrepriseaftale, hvor COWI har været bygherrerådgiver igennem en længere periode.

Af udbudsmaterialet for Bygherrerådgivning i projektforslagsfasen og frem, har ordregiver fremlagt udbudsmateriale for Totalentrepriseudbuddet. Det må dog antages, at den forudgående viden COWI har opnået om opgaven, har større om- fang end det fremlagte udbudsmateriale for Totalentrepriseudbuddet.

Da vi bydende lægger en del tid/arbejde i at udarbejde et tilbud, vil vi på denne baggrund gerne sikre, at vores tilbud indgår i en fair konkurrence.

Ordregiver bedes derfor redegøre for hvilke passende foranstaltninger der er truffet, for at sikre, at ligebehandlingsprincippet (jf. udbudslovens §2 samt §39) er overholdt, og at der ikke foreligger en konkurrencefordel ift. XXXx'x deltagelse i udbuddet.

…”

Spørgsmålet blev af Vandkulturhuset Papirøen den 29. maj 2020 besvaret således:

”Ifølge udbudslovens § 2 skal man som ordregiver ved gennemførelse af udbud overholde ligebehandlingsprincippet. Ligebehandlingsprincippet medfører ikke en generel ret/pligt til at udelukke en ansøger/tilbudsgiver, blot fordi denne har bistået ordregiver forud for udbuddet. Det følger af EU-Domstolens og Klagenævnet for Udbuds praksis om inhabilitet, at der alene foreligger inhabilitet, hvor der er reel og nærliggende grund til at tro, at konkurrencegrundlaget mærkbart er fordrejet til fordel for en bestemt økonomisk aktør, jf. eksempelvis Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. marts 2009 (FMT A/S mod Vestforbrænding), Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. august 2013 (Xxxxxx A/S mod Horsens Bioenergi ApS) samt Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. februar 2017 (Viking Medical Scandinavia ApS m.fl. mod Amgros I/S).

Det følger af udbudslovens § 39, stk. 2, at såfremt en økonomisk aktør har rådgivet en ordregiver i forbindelse med en markedsundersøgelse eller på anden måde rådgivet eller været involveret i forberedelsen af udbuds- proceduren, da skal ordregiveren træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes af den pågældende økonomiske aktørs deltagelse i udbuddet. Disse foranstaltninger vil blandt andet være at sikre, at relevante oplysninger, der er udvekslet i forbindelse med en økonomisk aktørs involvering i udbudsproceduren, indgår i udbudsmaterialet, jf. udbudslovens § 39, stk. 2, nr. 1, og at fastsætte tidsfrister, således at den tidsmæssige fordel udlignes, jf. udbudslovens § 39, stk. 2, nr. 2.

I nærværende tilfælde har COWI hverken rådgivet i forbindelse med en markedsundersøgelse eller på nogen måde været involveret i forberedelsen af bygherrerådgivningsudbuddet. Situationen vurderes således ikke at være direkte omfattet af udbudslovens § 39, stk. 2.

COWI har imidlertid været med til at udarbejde udbudsmaterialet for totalentrepriseudbuddet, hvorfor det må formodes, at COWI herigennem har opnået et vis kendskab til det projekt, som den kommende bygherrerådgiver skal være involveret i. Denne potentielle konkurrencefordel er blandt andet søgt udlignet ved at gøre alle relevante oplysninger tilgængelige i udbudsmaterialet, jf. udbudslovens § 39, stk. 2, nr. 1. Således er det fulde udbudsmateriale for totalentrepriseudbuddet gjort tilgængeligt for de bydende, således at alle bydende kan få det samme kendskab til den totalentreprise, hvortil der skal ydes bygherrerådgivning. Det bemærkes, at der ikke i klagenævnspraksis stilles krav om, at samtlige udvekslinger af informationer mellem ordregiver og rådgiver er gjort tilgængelige for de bydende, men at alle "relevante" og "nødvendige" oplysninger er gjort tilgængelige. Endvidere er konkurrencefordelen søgt udlignet ved fastsættelse af tilbudsfristen for afgivelse af indledende tilbud, idet denne er

fem dage mere end minimumsfristen, og idet der ellers er tale om afgivelse af et mindre komplekst tilbud. Det bemærkes desuden, at det ifølge lovbemærkningerne typisk vil være i forbindelse med egentlig forudgående rådgivningsarbejde, f.eks. miljøundersøgelse eller tilstandsrapporter, at en ansøger eller tilbudsgiver kan have opnået en tidsmæssig fordel. Dette er ikke tilfældet her.

Hertil kommer, at der for så vidt angår underkriteriet "Pris" skal afgives tilbud på timepriser for diverse medarbejderkategorier, og at opgaven honoreres efter medgået tid. Der skal således ikke tilbydes en fast pris, hvorfor XXXx'x forudgående kendskab til totalentrepriseudbuddet ikke vurderes at udgøre en konkurrencemæssig fordel i relation til nævnte underkriterium.

For så vidt angår underkriteriet "Organisation, bemanding og proces" skal de bydende komme med forslag til bygherrerådgivers rolle i Fase 1 og Fase 2. Kommende bygherrerådgivers rolle er således ikke endeligt defineret, hvorfor COWI ej heller har kunnet være med til at definere omfanget og karakteren af de ydelser, bygherrerådgiver skal levere. Endvidere har bygherrerådgivers rolle på intet tidspunkt været drøftet med COWI, endsige indtænkt i udbudsmaterialet for totalentrepriseudbuddet, idet der her er fokus på totalentreprenørens ydelser. Hertil kommer, at der ved det nævnte under- kriterium konkurreres på generelle kompetencer indenfor blandt andet bygherrerådgivning, projektkoordination og bygherretilsyn under udførelse. COWI’s forudgående kendskab til totalentrepriseudbuddet vurderes således ej heller at udgøre en konkurrencemæssig fordel i relation til dette underkriterium .

Endelig vil den konkurrencemæssige fordel, som ordregivers eksisterende leverandør har, ikke i sig selv være ulovlig, men vil efter omstændighederne skulle udlignes. Der er ifølge praksis ikke krav om en fuldstændig udligning, medmindre udligningen kan foretages på en teknisk set let måde, er økonomisk acceptabel og ikke krænker den hidtidige leverandørs rettigheder, jf. EU-Domstolens dom i sag T-211/17 (Amplexor Luxembourg Sarl).

På baggrund af ovenstående, herunder særligt det forhold, at COWI på intet tidspunkt har været involveret i forberedelsen af bygherrerådgivnings- udbuddet, er det ordregivers vurdering, at COWI ikke har opnået en konkurrencemæssig fordel, og at eventuelle konkurrencemæssige fordele, der kan være opnået qua bistanden med gennemførelse af totalentreprise- udbuddet, er blevet udlignet. Da eventuelle konkurrencemæssige fordele vurderes udlignet, vil COWI ikke kunne udelukkes, jf. udbudslovens § 38, stk. 3.

Endelig kan ordregiver oplyse, at ordregiver har besluttet at gennemføre forhandlinger med alle tre bydende, således at alle tre bydende får mulighed for at indgå i en detaljeret dialog med ordregiver om dennes ønsker og behov og således, at alle tre bydende kan få feedback på deres indledende tilbud med henblik på at forbedre det endelige tilbud. Dette vurderes tillige at udligne en

eventuel konkurrencemæssig fordel, som COWI måtte have. Reviderede udbudsbetingelser vil blive udsendt med næstkommende rettelsesblad.”

Der blev ikke stillet yderligere spørgsmål om COWIs forhold fra XXX A/S eller fra NIRAS, ligesom der ikke blev drøftet noget herom på forhandlingsmøderne.

I NIRAS’ tilbud står blandt andet under punkt 1.1.1:

”BHR´s nøglemedarbejdere vil alle være gennemgående i projektet fra start til slut, dog vil bygherretilsynet først for alvor blive involveret i fase 2. BHR lægger vægt på, at der ikke sker udskiftninger i nøgleteamet undervejs i projekt- gennemførelsen, da dette element sikrer kontinuitet, og viden ikke går tabt.”

Endvidere fremgår det af samme punkt:

”… I forhold til at sikre fremdriften og den effektive håndtering af problemstillinger undervejs i faserne, har BHR særligt fokus på at arbejde med et proaktivt fokus, og - gennem arbejdet med faseprocesplaner med oplistning af aktiviteter i faserne – herunder granskninger af TE/KKAA’s projektleverancer og beslutningslister (med oplistning af beslutningsgrundlag og særligt bygherrebeslutninger) samt forhindringslister (med oplistning af forhindringer for projektgennemførelsen ift. myndigheder, leverancer, øvrige interessenter, projekt m.v.) - at sikre, at potentielle problemstillinger/udfordringer identificeres og tackles i god tid inden, de bliver til en udfordring for projektets fremdrift. Et af de vigtige elementer i at sikre det gode projektforløb vil ligeledes omfatte løbende, rettidige og meningsfulde projektgranskninger af rådgiver- og entreprenørmateriale samt foreslåede løsninger i begge faser frem mod færdigt hovedprojekt samt tilsikring af, at BHR’s bygherretilsynsfunktion er kompetent og proaktiv samt samarbejdsorienteret i udførelsen. …”

Og i samme afsnit:

”I forhold til at sikre proaktiviteten indgår ligeledes den løbende risikostyring og interessenthåndtering som vigtige elementer. Herunder vil BHR have særligt fokus på de eksterne interessenter i projektet og sikringen af, at de via en interessenthåndterings-/kommunikationsplan holdes velinformerede om projektet og dets grænseflader imod naboer og andre interessenter – i den sammenhæng vil særligt CØPS, Kystdirektoratet, Københavns Kommune og By & Havn være i fokus.”

Det fremgår af NIRAS’ tilbud afsnit 1.2.4:

”…

Der henvises generelt til organisationsbeskrivelsen i 1,1,1 og faseprocesbe- skrivelsen i 1.2.1 og 1.2.2. og de metoder og værktøjer, der er beskrevet der. De vigtigste elementer/værktøjer i at sikre projektets fremdrift samt den hensigtsmæssige inddragelse af ressourcer og kompetencer samt EVP/VAP og opfølgningen på TE/KKAA’s leverancer, ser vi som:

• BHR’s bemanding af nøgleposter med en kombination af meget erfarne bygherrerådgivere og højt specialiserede fagmedarbejdere, som der kan trækkes på som en faglig ressourcebank afhængig af behov.

• Faseprocesplanerne med oplistning af aktiviteter for faserne ift. bl.a. EVP/VAP, BHR, myndigheder, interessenter, TE og KKAA.

• Beslutningslisten og løbende opfølgning på denne - herunder tilsikring af, at der udarbejdes rettidige beslutningsgrundlag for VAP’s beslutninger og dermed at der er styr på beslutnings- logistikken.

• Det gode kompetente samarbejde – jf. beskrivelsen ovenfor i 1.2.3.

• Evnen til at reagere hurtigt og kompetent med hurtig opfølgning og løsning af problemstillinger.

• Løbende afstemning af tid/fremdriftsplanlægning og staderap- portering.

• Løbende interessentafklaring, risikostyring og dialog om projektøkonomien (åben bog) og løsningsvalg.

• Den løbende projektgranskning og –sparring med TE/KKAA ift. kvalitet og løsningsforslag samt opfølgning og formel projektgod- kendelse ved faseskift.

BHR vil sikre, at der er et tæt samarbejde med VAP’s projektledelse, Byggeudvalg og brugere samt driftsorganisation i det daglige tætte samarbejde i projektsekretariatet og samtidig sikre, at der afholdes jævnlige bygherremøder i kombination med fokusmøder om særligt kritiske emner i processen, og samtidig sparre med VAP om opfølgninger på beslutningslisten, faseprocesplan, interes- senthåndteringen, risikostyringen, tidsplan- og økonomiopfølgning samt projekt- løsninger. Disse rapporteres i mødereferater, fokusrapporter og månedsrapporter til VAP.”

Det fremgår af tilbuddet afsnit 1.2.1, vedrørende fase 1:

”

• […]

• […] Desuden aftales faseprocesplanen for Fase 1 med de aktiviteter, som skal gennemføres for BHR og Cx-ledelsen for fase

1. Dette sikrer, at alle parter kan planlægge fremdrift ud fra faseprocesplanen og, at der er overblik over kritiske aktiviteter og delmål, eksempelvis myndighedsbehandling m.v. Desuden udpeges i fællesskab de særligt kritiske projektområder ift. facader, brand, indeklima, vandbehandling, bassinkonstruktioner m.v. Disse håndteres efterfølgende med særligt fokus i projektet.

• […]

• Der gennemføres løbende projektgranskning, sparring og løsningsafklaring mellem VAP, BHR og KKAA/TE og fasearbejdet afsluttes med en egentlig projektgranskning af både BHR og Cx, hvor arbejdet aftales med EVP/VAP ift. proces og omfang samt systematik og kvalitetsniveau. Granskningen omfatter ligeledes anlægsbudget med åben bog-princippet og fuld indsigt i TE’s kalkulationer, tidsplan, risiko-log, interessentstatus/- håndtering. Anlægsbudgettet verificeres af BHR og det sikres, at risikovurderingen er indarbejdet i det samlede anlægsbudget inklusive afsætning til uforudsete hændelser m.v. Dette sker ved gennemførelse af en Monte Carlo simulering med vurdering af sandsynlige udfaldsrum.

• TE og KKAA opretter projekt ift. granskningskommentarer.

• Fasen afsluttes med en formel godkendelse af projektforslaget og dets rammer af VAP, og der indgås en endelig TE-aftale med KKAA som TE’s underrådgivere. Desuden gennemføres en måling af tilfredsheden med samarbejdet, og der udarbejdes en aktivitetsplan over emner, som evt. kan/skal forbedres.”

Og videre i afsnit 1.2.2 vedrørende fase 2:

”…

• […]

• At der følges op på projektgranskningen, og at den aftalte kvalitet i løsninger og materialer fastholdes i projekteringen. Desuden fokus på de særligt kritiske projektområder og risikoafdækningen.

• […]

• At der ved evt. forslag om projektændringer fra TE sker tæt opfølgning på disse og sikres, at de kvalitativt er forsvarlige, og at evt. fravigelser fra økonomien kontrolkalkuleres ud fra åben bog princippet.

• At Cx-ledelsen ”følger” BHR-rådgivningen og, at der sker løbende sparring/kontrol med TE/KKAA om Cx.

• At BHR’s bygherretilsynsleder vil blive involveret i projektet i stigende grad igennem færdigprojekteringen og, at der udarbejdes bygherretilsynsplaner og Cx-tilsyns/-kontrolplaner for udførelsen.

• At der løbende undervejs sker projektgranskning og ved endt hovedprojekt, bliver gennemført en afsluttende projektgranskning både ift. BHR-rådgivningen og Cx-ledelsen/-rådgivningen.

• At der ved projekteringens afslutning sker en formel godkendelse af det færdige hovedprojekt, således at det sikres, at alle forhold er løst og håndteret som aftalt.

• […]”

I relation til delkriterium II-F fremgår af tilbuddet afsnit 1.1.1: ”…

Kendskab til økonomistyring, herunder håndtering af åbne bøger

BHR’s nøgleperson inden for prisberegning/-kalkulation, [RB], CV#06, har mangeårig erfaring med prisberegning og økonomistyring samt erfaring med at arbejde med åbne bøger på store komplekse projekter. Erfaringen omfatter desuden erfaring med at arbejde med driftsbudgetter og totaløkonomi, som giver et input ift. at kunne vurdere løsninger i en totaløkonomisk kontekst. BHR har endelig erfaring med at indarbejde risikostyringen i økonomistyringen. Her har BHR erfaring med at anvende ”Monte Carlo-simulering” som værktøj/metode i relation til at sikre den rette afsætning af den samlede økonomiske ramme ift. den vurderede samlede risikoprofil for projektet. Nøglepersonen vil arbejde tæt sammen med Totalentreprenørens økonomiansvarlige ift. at sikre, at alle poster er indeholdt i projektets samlede økonomi samt ift. at sikre sparring om prisniveau og TE’s kalkulationsgrundlag. Dette vil ske løbende i processen i et tæt samarbejde med EVP/VAP og TE fra projektkontoret.

…”

Og i afsnit 1.1.2, underpunkt d:

”Ansvar for økonomistyring varetages af BHR’s PL i tæt samarbejde med prisberegner/kalkulatør [RB], CV#06 (NIRAS). [RB] har mangeårig erfaring som fuldtids priskalkulatør på store komplekse projekter i alle faser af byggeprocessen, og herunder erfaring med at arbejde med åbne bøger og sparre med totalentreprenører i tidlige samarbejder undervejs i såvel projektering som udførelse. Der vil være et tæt og løbende samarbejde mellem BHR’s projekt- ledelse, risikostyring og økonomifunktion.”

Af COWIs tilbud fremgår blandt andet:

”…

For at få projektet helt i mål kræves derfor erfaring og en sikker hånd. Som bygherrerådgiver på denne spændende opgave vil COWI – med det stærke samarbejdsfundament, vi har etableret med Byggeri København og Ejendoms- fonden Vandkulturhuset Papirøen om projektets rammesætning – kunne sikre at værdifuld viden ikke går tabt.

…”

Vandkulturhus Papirøen holdt ét forhandlingsmøde med hver af tilbudsgiverne. På forhandlingsmøderne varsledes nogle mindre tilpasninger/uddybninger af delkriteri- erne, i hvilken forbindelse Vandkulturhuset Papirøen meddelte oplysning om Xxxxx Xxxxx kontor m.v.

Blandt andet følgende fremgår af referatet af forhandlingsmødet med NIRAS: ”…

EVP (Vandkulturhuset Papirøen) oplyste, at Kengo Kuma har kontor i Tokyo og

Paris. Xxxx er ansvarlig for projektet og har base i Paris, men kommer til Danmark ca. 1 gang om måneden. EVP oplyste, at Xxxx har et meget stort ejerskab og er helt nede i detaljen. Xxxx vil gerne selv være med, hvilket kan hindre fremdriften. EVP skal finde ud af, hvor meget hun fysisk skal være til stede, og så skal der formentlig findes en repræsentant.

…

EVP spurgte ind til, hvordan den ansvarlige for bygherretilsyn vil håndtere tilsyn på et svømmebad, når vedkommende ikke har erfaring hermed.

Niras oplyste, at de skal finde en kompetence derhjemme/på projektet, og at specialist i vandbehandlingsteknik eventuelt vil bistå.

EVP oplyste, at det forventes, at bygherrerådgiver har de samlede nødvendige kompetencer, men at det ikke er noget, der evalueres på i udbuddet.

Der søges en understøttende bygherrerådgiver, som kan sikre kvaliteten i projekteringen, og forestå kontakt med KKAA. Bygherrerådgiver skal således – gennem tredjepartskontrol – bistå med at sikre kvaliteten igennem projekteringen; dette for at understøtte tilvejebringelsen af et solidt projektmateriale for totalentreprenørens prissætning og efterfølgende udførelse.

De i udbudsbetingelserne angivne delkriterier vil blive uddybet med henblik på at afspejle dette.

…”

Efter referaterne af forhandlingsmøderne med NIRAS og COWI udsendtes justeringerne af delkriterierne, den 24. juni 2020 ved rettelsesblad nr. 4, ændring nr. 13 – 16.

Vandkulturhuset Papirøen forlængede fristen for aflevering af endeligt tilbud to gange, første gang fra den 19. juni til den 26. juni 2020 og derefter til den 2. juli 2020.

Det fremgår, at COWI i sit indledende tilbud havde budt ind med en nøgleperson – den ledende bygherrerådgiver – som Vandkulturhuset Papirøen ikke fandt hensigts- mæssig. Følgende fremgår således af et referat fra forhandlingsmødet med COWI:

”Fokuspunkter

• Justering af timepriserne i nedadgående retning

• Den tilbudte ledende bygherrerådgiver ses ikke at have tilstrækkelig erfaring som bygherrerådgiver i forhold til den rolle og det ansvar, han skal varetage på det udbudte projekt

• At den erfaring og de kompetencer, som den enkelte nøglemedarbejder nævnte til forhandlingen, er tydeligt beskrevet i de enkelte nøglemedarbejderes CV’er.

• At de ressourcer, værktøjer og processer, som nævntes til forhandlingerne, er beskrevet i tilbuddet

• …

”

Af sagens totalentrepriseaftale og projektbeskrivelse fremgår blandt andet:

”… Ved opstart af Fase 1 skal parterne i samarbejde gennemgå Procesbeskrivelse, der som udgangspunkt vil udgøre Bygherrens overordnede krav til samarbejdsprocessen og sammenholde den med Entreprenørens foreslåede proces for Fase 1, i henhold til Entreprenørens tilbud. Parterne skal herefter blive enige om en proces for fase 1 og udarbejde en fælles samarbejdsaftale, som parterne underskriver.

Samarbejdet mellem Entreprenør, Rådgiver [Team KKAA] og Bygherre skal føre til fælles motivation for og interesse i at gennemføre projektet, så det lever op til Bygherrens samlede krav og forventninger og via prioriteringer holdes indenfor Entreprenørens tilbudssum. …”

Vandkulturhuset Papirøen foretog en evaluering af tilbuddene på baggrund af de offentliggjorte tildelingskriterier.

Ved meddelelsesbreve af 4. september 2020, der var vedlagt en samlet tilbudsevaluering, redegjorde Vandkulturhuset Papirøen for den foretagne evaluering og meddelte de tre tilbudsgivere, at COWI havde vundet kontrakten.

Af tilbudsevalueringen vedrørende underkriteriet ”Pris”, der vægtede 40 %, fremgår, at de tre tilbudsgivere opnåede følgende point:

Tilbudsgiver

Tilbudssum i DKK

Karakter

Vægtet karakter

COWI (Vinder)

19.905.600

8,25

3,30

MOE

19.064.000

9,73

3,89

NIRAS

18.912.000

10,00

4,00

Tilbuddene afgivet af NIRAS og COWI blev vedrørende delkriterierne evalueret således:

Delkriterium II-A

At den tilbudte organisation som helhed vurderes velegnet til at løfte og håndtere opgaven i såvel Fase 1 som Fase 2.

XXXXX

XXXX (vindertilbud)

Evaluering

Samlet set vurderes den tilbudte organisation, som helhed, i høj grad at være velegnet til at løfte og håndtere opgaven i såvel Fase 1 som Fase 2, idet der sættes et stærkt fagligt hold centreret omkring et sekretariat, som i det daglige arbejde ledes af en meget erfaren bygherrerådgiver og en mindre erfaren bygherrerådgiver.

Det trækker ned, at rollefordelingen mellem de to bygherrerådgivere ikke fremstår helt klar, og at det ikke tydeligt fremgår, hvor meget den erfarne bygherrerådgiver vil være på projektet.

Beskrivelsen af hvorledes tilbudsgivers organisation vil varetage en understøttende rolle i forhold til totalentreprenørens udarbejdelse af samarbejdsaftale vurderes ikke at være fyldestgørende, hvilket trækker ned.

Samlet set vurderes den tilbudte organisation, som helhed, i særdeles høj grad at være velegnet til at løfte og håndtere opgaven i såvel Fase 1 som Fase 2, idet der sættes et særdeles stærkt fagligt hold centreret omkring et sekretariat, som i det daglige arbejde ledes af to meget erfarne bygherrerådgivere, der supplerer hinanden, i - som det beskrives - "et agilt kerneteam". Denne agilitet vurderes eksempelvis som værende til stede i beskrivelsen af faciliteringen af kommunikationen mellem de enkelte interessenter og projektdeltagere.

Tilbuddet beskriver, hvorledes tilbudsgivers organisation vil varetage en understøttende rolle ved totalentreprenørens udarbejdelse af samarbejdsaftale, herunder have gentagen fokus herpå, hvilket vurderes positivt.

Endvidere beskrives det, hvorledes den ene af de erfarne bygherrerådgivere vil forestå kommunikationen og grænsefladestyring til og

fra CØPS (den anden bygherre på øen), hvilket vurderes positivt.

Delkriterium II-B

At de tilbudte nøglepersoner besidder konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, de skal varetage på projektet.

XXXXX

XXXX (vindertilbud)

Evaluering

Samlet set vurderes de tilbudte nøglepersoner i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, de skal varetage på projektet.

De tilbudte nøglepersoner til bygherrerådgiverrollen (CJ, NS og SM) vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, de skal varetage på projektet.

CV'et for CJ vurderes i høj grad at demonstrere konkret og relevant erfaring med

Samlet set vurderes de tilbudte nøglepersoner i særdeles høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, de skal varetage på projektet.

Den tilbudte nøgleperson til bygherrerådgiverrollen (JG) vurderes i særdeles høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer særdeles solid erfaring

med bygherrerådgivning på store komplekse

bygherrerådgivning, idet der demonstreres stor erfaring hermed fra projekter med tidlig inddragelse samt fra teknisk komplekse projekter, eksempelvis "CPH Airport - Bagagefabrik Vest", "Nyt Storstrøm Fængsel" og "Steno Diabetes Center Copenhagen"..

CV'et for NS vurderes i høj grad at demonstrere konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring med bygherrerådgivning, idet der demonstreres stor erfaring hermed fra mange komplekse projekter, eksempelvis "DTU, Bygning 310, 301 samt 309 DTU Fysik" og "Københavns Lufthavn, Bagagefabrik Vest".

CV'et for SM vurderes i høj grad

at demonstrere konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring med bygherrerådgivning, idet der demonstreres stor erfaring hermed fra mange komplekse projekter, eksempelvis "Kvadrat Headquaters" og "Grenå Svømmehal".

Den tilbudte nøgleperson til rollen som projektkoordinator (KW) vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer stor erfaring med projektkoordinering på komplekse projekter, eksempelvis "Nyt hovedsæde på den tidligere Postgrund i København" og "Rigshospitalet - Nyt hospital for børn, unge og fødende".

Den tilbudte nøgleperson til rollen som ansvarlig for Cx-ledelse (MESF) vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer stor erfaring med Cx- ledelse på eksempelvis "Xxxxxxxxxx 0, Hotel - "Ørkenfortet'"', "Hotel Scandic Spectrum" og "Københavns Lufthavn, Bagagefabrik Vest". Det trækker ned, at flere af referenceprojekterne ikke er afsluttede og idriftsatte, idet de dermed ikke demonstrerer erfaring med de svære afsluttende faser i Cx- processen.

Den tilbudte nøgleperson til rollen som ansvarlig for økonomistyring (RB) vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i

forhold til den funktion og det ansvar,

projekter som eksempelvis "Royal Arena" og "DR's Nye Hovedsæde". Der demonstreres endvidere erfaring med samarbejde med stjernearkitekter, eksempelvis på referencen "Grundfos Singapore", hvilket trækker op.

Den tilbudte nøgleperson til rollen som projektkoordinator (JL) vurderes i særdeles høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer solid erfaring som projektkoordinator på komplekse projekter.

Udover erfaringerne fra Vandkulturhuset Papirøen demonstrerer CV'et erfaring med komplekse byggerier for Københavns Kommune, eksempelvis "Island Brygge skole" og "Verdens bedste børneby".

Den tilbudte nøgleperson til rollen som ansvarlig for Cx-ledelse (EA) vurderes i særdeles høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer særdeles solid erfaring med Cx-ledelse på en lang række projekter for Københavns Kommune, eksempelvis "Arenakvarterets Skole og Svømmehal", "Nord-østamager Skole", "Sluseholmen Skole" og "Kalvebod Fælled Skole". Det trækker dog ned, at flere af referenceprojekterne ikke er afsluttede og idriftsatte, idet de dermed ikke demonstrerer erfaring med de svære afsluttende faser i Cx- processen. EA har ligeledes været med til at udvikle Københavns Ejendommes (KEID) bygherrestandarder, hvilket vurderes særdeles positivt, da KEID bliver driftsherre på Vandkulturhuset Papirøen.

De tilbudte nøglepersoner til rollen som ansvarlig for økonomistyring (JG og DJ) vurderes i særdeles høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, de skal varetage på projektet. CV'et for DJ demonstrerer solid erfaring med økonomistyring og bogholderi, og CV'et for JG demonstrerer særdeles stor erfaring med overordnet økonomistyring og priskalkulation, og kombinationen af de to vurderes særdeles positivt.

vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer stor erfaring med priskalkulation, overslags- beregning, claimshåndtering og økonomistyring. Det trækker ned, at der ikke demonstreres erfaring med styring af bygherres regnskab.

Den tilbudte nøgleperson til rollen som bygherretilsyn under udførelse (MM) vurderes på tilfredsstillende vis at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal vare- tage på projektet, idet CV'et demonstrerer erfaring med mindre renoveringsopgaver på svømmebadsanlæg og erfaring med projektering af vandbehandlingsanlæg. Det trækker ned, at der ikke demonstreres erfaring med bygherretilsyn på teknisk komplicerede byggerier.

Den tilbudte nøgleperson til rollen som specialist i vandbehandlingsteknik (TBS) vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer stor erfaring med vandbehandlingsanlæg og betonkonstruktioner i svømmebadsanlæg, eksempelvis fra "Great Northern Wellness", "Frederikssund Svømmehal" og "Vestbadet

Rødovre".

Den tilbudte nøgleperson til rollen som bygherretilsyn under udførelse (BR) vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV'et demonstrerer stor erfaring med mange teknisk komplekse byggerier, eksempelvis "Protoncenter ved Radium-hospitalet" og "Bispebjerg Hospital og Laboratoriebygning".

Den tilbudte nøgleperson til rollen som specialist i vandbehandlingsteknik (PK) vurderes i særdeles høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal vare- tage på projektet, idet CV'et demonstrerer særdeles solid erfaring med vandbehandlingsanlæg, ventilationsanlæg i svømmebade og energioptimering i svømmebadsanlæg, eksempelvis fra "Vandkulturhuset Papirøen", "Dragør Svømmehal", "Frederiksberg Svømmehal - Renovering og ombygning" samt "Pulsen i Salling". I CV'et angives, at PK har erfaring fra mere end 30 svømmebadsprojekter, samt at PK har godt kendskab til KEIDs krav til vandbehandlingsanlæg og ventilation i svømmebade, hvilket vurderes positivt.

Delkriterium II-C

At tilbudte nøglepersoner er gennemgående under hele projektet.

XXXXX

XXXX (vindertilbud)

Evaluering

De tilbudte nøglepersoner vurderes i høj grad at være gennemgående under hele projektet, idet stort set alle tilbudte nøglemedarbejdere er på projektet i såvel Fase 1 som Fase 2. Det trækker således ned, at den tilbudte nøgleperson til rollen som bygherretilsyn ikke

er tilkoblet projektet i Fase 1.

De tilbudte nøglepersoner vurderes i særdeles høj grad at være gennemgående under hele projektet, idet tilbuddet beskriver, at alle tilbudte nøglemedarbejdere er på projektet i såvel Fase 1 som Fase 2.

Delkriterium II-D

At tilbudsgiver sikrer et godt og konstruktivt samarbejde med både totalentreprenør og dennes rådgivere samt med bygherre, herunder at tilbudsgiver aktivt bidrager til at finde løsninger samt bidrager til høj kvalitet i projektforslag, myndighedsprojekt og hovedprojekt

XXXXX

XXXX (vindertilbud)

Evaluering

Samlet set vurderes tilbudsgiver i høj grad at kunne sikre et godt og konstruktivt samarbejde med både totalentreprenør og dennes rådgivere samt med bygherre, herunder at tilbudsgiver i høj grad aktivt vil kunne bidrage til at finde løsninger samt til høj kvalitet i projektforslag, myndighedsprojekt og hovedprojekt.

Beskrivelsen, herunder de foreslåede tiltag, vurderes til dels at give en klar men samtidig agil ramme for, hvordan samarbejdet kan understøttes, og dermed hvordan et godt og konstruktivt samarbejde sikres.

Der tages i mindre grad højde for, at totalentreprenøren skal udarbejde den endelige samarbejdsaftale, jf. udbudsmaterialet, og at tilbudsgivers rolle bliver at understøtte totalentreprenøren i dette. Dette trækker ned.

Samlet set vurderes tilbudsgiver i særdeles høj grad at kunne sikre et godt og konstruktivt samarbejde med både totalentreprenør og dennes rådgivere samt med bygherre, herunder vurderes det også at tilbudsgiver i særlig høj grad, aktivt vil kunne bidrage til at finde løsninger, høj kvalitet i projektforslag, myndighedsprojekt og hovedprojekt.

Beskrivelsen, herunder de foreslåede tiltag, vurderes i høj grad at give en klar men samtidig agil ramme for, hvordan samarbejdet kan udvikles og understøttes, og dermed hvordan et godt og konstruktivt samarbejde sikres.

Der tages i høj grad højde for, at totalentreprenøren skal udarbejde den endelige samarbejdsaftale, jf. udbudsmaterialet, og at tilbudsgivers rolle bliver at understøtte

totalentreprenøren i dette. Dette vægtes positivt.

Delkriterium II-E

At tilbudsgiver løbende sikrer fremdrift i såvel Fase 1 som Fase 2, herunder ved effektiv håndtering af problemstillinger og hensigtsmæssig inddragelse af tilbudsgivers ressourcer og kompetencer samt bygherren og ved opfølgning på totalentreprenørens, herunder totalrådgivers leverancer.

XXXXX

XXXX (vindertilbud)

Evaluering

Samlet set vurderes tilbudsgiver i høj grad at sikre fremdrift i såvel Fase 1 som Fase 2, herunder ved effektiv håndtering af problemstillinger og hensigtsmæssig inddragelse af tilbudsgivers ressourcer og kompetencer samt bygherren og ved opfølgning på totalentreprenørens, herunder totalrådgivers leverancer.

Tilbudsgivers beskrivelse af de greb og værktøjer, der tænkes anvendt, vurderes i høj grad at kunne sikre fremdrift, eksempelvis overdragelsesworkshop, opstartsworkshop, faseprocesplaner samt løbende projektgranskning, sparring og løsningsafklaring.

Samlet set vurderes tilbudsgiver i særdeles høj grad at sikre fremdrift i såvel Fase 1 som Fase 2, herunder ved effektiv håndtering af problemstillinger og hensigtsmæssig inddragelse af tilbudsgivers ressourcer og kompetencer samt bygherren og ved opfølgning på totalentreprenørens, herunder totalrådgivers leverancer.

Tilbudsgivers beskrivelse af de greb og værktøjer, der tænkes anvendt, vurderes i særdeles høj grad at kunne sikre fremdrift, eksempelvis ved opfølgning på samarbejdsaftale og dermed totalentreprenørens leverancer, herunder at tids- og procesplanen overholdes, og at projektstarten svarer til det aftalte, samt at

tilbudsgiver vil sikre at rette

Beskrivelse af beslutningslister, beslutningslogistik, tids-

/fremdriftsplanlægning, staderapportering og risikostyring vurderes positivt, idet sikker styring af beslutninger og risici er med til at sikre fremdrift.

Der savnes en beskrivelse af, hvorledes tilbudsgiver proaktivt vil håndtere problemstillinger, herunder inddrage egne og/eller bygherrens ressourcer og kompetencer, hvilket trækker ned.

Der savnes endvidere en uddybende beskrivelse af, hvordan tilbudsgiver vil sikre opfølgning på totalentreprenørens, herunder totalrådgiverens leverancer, hvilket trækker ned.

beslutningsgrundlag tilvejebringes. Endvidere vil tilbudsgiver planlægge og facilitere kickoff-workshop, møder om samarbejdsaftalen, koordinering af en studietur samt med mødeforberedelse til og dokumentation af samarbejdsmøder og bygherremøder, hvilket vurderes positivt.

Beskrivelse af, hvorledes specialistrådgiverteams etableres, når behov for afklaring opstår, vurderes særdeles positivt, idet tilbudsgivers tekniske ressourcer i mindre specialteams kan bidrage til at løse tekniske udfordringer sammen med totalrådgiver. Det fremgår ikke helt tydeligt, hvorledes bygherren vil blive inddraget, hvilket trækker ned.

Beskrivelse af, hvorledes der vil blive introduceret velafprøvede styringsværktøjer fra andre komplekse projekter, vurderes positivt, idet de vurderes at kunne anvendes til effektiv håndtering af problemstillinger på

projektet.

Delkriterium II-F

At tilbudsgiver demonstrerer godt kendskab til økonomistyring, herunder håndtering af åbne bøger.

XXXXX

XXXX (vindertilbud)

Evaluering

Samlet set vurderes tilbudsgiver i høj grad at demonstrere godt kendskab til økonomistyring, herunder håndtering af åbne bøger.

Afsnittet vedrørende økonomistyring beskriver, hvordan tilbudsgiver vil arbejde med åbne bøger, eksempelvis "åben bog" fokusplan, og der demonstreres herigennem i høj grad kendskab til håndtering af åbne bøger.

Det trækker ned, at tilbudsgivers erfaring med overordnet økonomistyring ikke er beskrevet.

Xxxxxx set vurderes tilbudsgiver i særdeles høj grad at demonstrere godt kendskab til økonomistyring, herunder håndtering af åbne bøger.

Beskrivelsen af, hvorledes økonomistyringen tilbydes håndteret, vurderes positivt.

Eksempelvis vil tilbudsgiver fra start præsentere velafprøvede styringsværktøjer, som altid vil kunne give det korrekte økonomioverblik. Beskrivelsen af arbejdet med åbne bøger vurderes ligeledes positivt, idet tilbudsgiver vil tilse, at totalentreprisekontraktens kalkulationsparadigme er benyttet, og at alle udgifter er inkluderet for at sikre den tilsigtede

transparens i forhold til kalkulérbare udgifter og risikobeløb.

Vedrørende ”Organisation, bemanding og proces”, der vægtede 60 %, opnåede de tre tilbudsgivere følgende points:

NIRAS 7 point, svarende til 4,2 vægtede point

MOE A/S 7 point, svarende til 4,2 vægtede point

COWI A/S 9 point, svarende til 5,4 vægtede point Parternes anbringender

Ad påstand 1

NIRAS har til støtte for sin påstand gjort gældende, at det fremgår af udbudsbekendt- gørelsen punkt II.2.4, at der forud for udbuddet af bygherrerådgivningen var udbudt en projektkonkurrence, og at der efterfølgende er gennemført en program- og dispositionsforslagsfase. På baggrund af dispositionsforslaget er projektet udbudt i totalentreprise. Det fremgår også, at COWI siden udskrivelsen af projektkonkur- rencen og frem til og med entrepriseudbuddet har fungeret som bygherrerådgiver for Vandkulturhuset Papirøen, og at COWI herunder har bistået med at udbyde totalråd- giveraftalen og totalentrepriseaftalen for projektet Vandkulturhuset Papirøen.

Det fremgår ligeledes af det organisationsdiagram , der har været en del af udbudsmaterialet for totalentrepriseudbuddet, og som er udarbejdet af COWI, at COWI er bygherrerådgiver for Vandkulturhuset Papirøen.

Udbuddet vedrører bygherrerådgivning i forbindelse med totalentrepriseaftalen. COWI har ikke været med til at tilrettelægge udbuddet af bygherrerådgivning, men COWI har som bygherrerådgiver for Vandkulturhus Papirøen i en længere periode forud for bygherrerådgiverudbuddet fået et indgående kendskab til projektet og Vandkulturhus Papirøens forventninger hertil, som ikke har kunnet udlignes ved, at de øvrige tilbudsgivere har fået adgang til udbudsmaterialet fra totalentrepriseudbud- det og i øvrigt har fået 5 dage ud over minimumsfristen for afgivelse af tilbud.

COWI har medvirket gennem både hele processen for at finde frem til totalrådgiver samt som totalentreprenør på projektet, herunder har COWI deltaget i forhandlings- møderne. COWI har herved utvivlsomt fået et mere indgående kendskab til hele projektet samt de involverede parter, både totalrådgiver, totalentreprenør samt byg- herre og deres samspil. Dette understøttes da også af, at COWI i det i tilbuddet indeholdte CV 02 henviser til reference for Vandkulturhuset Papirøen og herved beskriver rollen som varetagelse af samarbejdet med totalrådgiver samt udbud af totalentreprisen.

Udbudsbetingelserne omtaler ikke nærmere COWIs involvering i udbuddet. Der er heller ingen steder i udbudsmaterialet redegjort for, hvordan der er taget højde for, at COWI ikke har/får en konkurrencemæssig fordel i forbindelse med bygherreråd- giverudbuddet.

Vandkulturhuset Papirøen svarede den 29. maj 2020 på MOE A/S’ spørgsmål, at man ikke mener, der foreligger en konkurrencefordel for COWI, idet COWI ikke har medvirket i en forudgående markedsundersøgelse eller på anden måde været in- volveret i forberedelsen af bygherrerådgiverudbuddet, og situationen er således ikke omfattet af udbudslovens § 39, stk. 2.

Vandkulturhuset Papirøen har erkendt, at COWI har været involveret i projektet, herunder at virksomheden har medvirket til at udarbejde udbudsmaterialet for total- entrepriseudbuddet. NIRAS bestrider imidlertid, at den konkurrencefordel, som COWI hermed måtte have opnået, blev udlignet ved, at det fulde udbudsmateriale fra entrepriseudbuddet er gjort tilgængeligt for de bydende i bygherrerådgiverudbuddet.

Det fremgår af besvarelsen af spørgsmålet under udbudsprocessen, at bygherrerådgiverens rolle på intet tidspunkt har været drøftet med COWI. Virksom- heden har imidlertid, som det også fremgår af udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4, fungeret som bygherrerådgiver for Vandkulturhuset Papirøen siden udskrivelsen af projektkonkurrencen og frem til og med entrepriseudbuddet, hvorfor det må have formodningen imod sig, at ikke også bygherrerådgivers funktion fremadrettet har været klar for COWI.

COWIs anmodning om prækvalifikation samt COWIs tilbud er efter det oplyste udarbejdet af personer, der ikke har været involveret i projektet. Dog har relevante nøglepersoner efter det i svarskriftet oplyste alligevel været delvist involveret i tilbuddet.

Endvidere har nøglemedarbejderne medvirket på forhandlingsmødet, hvorfor det kan lægges til grund, at der har været involvering af i hvert fald delvist samme personkreds, også under tilbuddets udarbejdelse samt overgangen fra indledende til endeligt tilbud.

Det fremgår af udbudsbetingelserne for totalentrepriseudbuddet , at COWI har deltaget i udarbejdelsen af udbudsmaterialet hertil, samt at COWI har faciliteret og deltaget i forhandlingsmøderne på totalentrepriseudbuddet, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 2.6 og 3.4.

Der er også flere forhold i tilbudsevalueringen, der peger i retning af, at der er lagt vægt på forhold hos COWI, som alene COWI har haft mulighed for at opfylde, grundet deres forudgående involvering i projektet og forberedelse af udbuds- processen.

I både delkriterie II-A og delkriterie II-D opnåede NIRAS en lavere evaluering end COWI, da det blev vurderet, at NIRAS ikke i tilstrækkelig grad i sit tilbud tager højde for, at tilbudsgiver skal understøtte totalentreprenøren i udarbejdelse af den endelige samarbejdsaftale.

NIRAS har beskrevet i sit tilbud, hvilken samarbejdsmodel NIRAS foreslår. Denne er med direkte udgangspunkt i den af Vandkulturhus Papirøen i udbudsmaterialet beskrevne samarbejdsmodel. NIRAS’ tilbud omtaler således ”et fælles samarbejds- charter”, men dette ses ikke at blive tillagt vægt i evalueringen.

Også ved evalueringen af delkriterie II-E fremhæves i COWIs evaluering, at op- følgningen på samarbejdsaftalen i ”særdeles høj grad” vurderes at sikre fremdrift.

NIRAS har i sit tilbud omtalt, at der udarbejdes et fælles samarbejdscharter, der imidlertid ikke tillægges vægt i evalueringen – modsat COWIs sikring af ”samarbejdsaftalen”.

Det fremgår ikke af beskrivelsen af evalueringsmetoden i udbudsbetingelserne, at samarbejdet omkring denne samarbejdsaftale med totalentreprenøren tillægges afgørende vægt i evalueringen af hverken delkriterie II-A, II-D eller II-E.

Samarbejdsaftalen er nævnt i totalentrepriseaftalen og hertil hørende procesbe- skrivelse. Det fremgår heraf, at der er tale om en samarbejdsaftale, der skal indgås mellem Totalentreprenøren og Bygherren, og aftalen skal ”medvirke til at forventningsafstemme parterne imellem og opstille konkrete planer for processer, der skal gennemføres inden et fuldt færdigt projektforslag skal foreligge”.

Der nævnes ingen steder i bygherrerådgiverudbuddet, at der for tilbudsgiverne skal være fokus på, at bygherrerådgiveren skal understøtte totalrådgiveren i udarbejdelsen af denne endelige samarbejdsaftale, eller skal sikre fremdrift ved opfølgning på denne samarbejdsaftale.

Materialet fra totalentrepriseudbuddet har COWI været med til at udarbejde for Vandkulturhus Papirøen, og COWI har derfor et indgående kendskab til bevæg- grundene og beslutningerne bag disse dokumenters udformning, der ikke har været nærmere forelagt øvrige tilbudsgivere i bygherrerådgiverudbuddet.

Dette er utvivlsomt et af de forhold, som COWI har haft indgående kendskab til som følge af sin rolle i forbindelse med udarbejdelse af blandt andet totalentrepriseudbud- det, og det har derfor været tydeligt for COWI, hvad der her blev forventet af bygherrerådgiveren. Denne afgørende betydning er på ingen måde videreformidlet i bygherrerådgiverudbuddet, og Vandkulturhuset Papirøen har ikke været berettiget til at lægge vægt herpå i evalueringen.

COWI anfører I sit tilbud:

”For at få projektet helt i mål kræves derfor erfaring og en sikker hånd. Som bygherrerådgiver på denne spændende opgave vil COWI – med det stærke samarbejdsfundament, vi har etableret med Byggeri København og Ejendomsfonden Vandkulturhuset Papirøen om projektets sammensætning – kunne sikre, at værdifuld viden ikke går tabt.”

Yderligere fremgår det af samme side, under overskriften ”Driftssikkert projekt- sekretariat”:

”[xxx] har indgående kendskab til projektets forhistorie og kontraktgrundlag […..]”

Det er således heller ikke korrekt, som angivet af Vandkulturhuset Papirøen i spørgsmål/svar-fasen vedrørende COWIs involvering i projektet, at bygherrerådgivers rolle ikke har været indtænkt i totalentrepriseudbuddet. At Vand- kulturhus Papirøen har valgt at tillægge det vægt i evalueringen af bygherrerådgiver- udbuddet, at der håndteres en samarbejdsaftale, der skal indgås i totalentrepriseud- buddet, taler direkte imod dette udsagn.

Der er således ikke sket ligebehandling af tilbudsgiverne på dette punkt, og der er lagt vægt på forholdet i evalueringen, uden at dette har været beskrevet i udbuds- betingelserne, jf. også nærmere nedenfor vedrørende påstand 2.

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. maj 2019, Salini mod Metroselskabet, lagde klagenævnet vægt på, at ordregiver via sit dokumenthåndteringssystem havde sikret, at der ikke var adgang til udbudsmaterialet for den tidligere rådgiver, at rådgiverne sad fysisk adskilt fra hinanden, og at der i øvrigt ikke var noget der pegede på, at rådgiveren konkret skulle have været i besiddelse af en særlig viden.

En sådan arbejdsgang er ikke dokumenteret af Vandkulturhus Papirøen vedrørende COWI. Det er således ikke dokumenteret, at de pågældende medarbejdere hos COWI, der tidligere har deltaget i tilrettelæggelsen af både projektkonkurrencen og total- entrepriseudbuddet og i øvrigt har haft indgående kendskab til Vandkulturhus Papirøens tanker omkring projektet, ikke også har deltaget i COWIs deltagelse i udbudsprocessen for bygherrerådgivningen. Tværtimod er det angivet af Vand- kulturhus Papirøen, at det er nogle af de samme medarbejdere, der har deltaget i tilbudsskrivningen, som også har deltaget i de tidligere faser af projektet. Endvidere har COWIs nøglepersoner i rollerne henholdsvis projektkoordinator, Cx-lederen og specialist i vandbehandlingsteknik deltaget i forhandlingsmøderne under udbudspro- cessen, og det fremgår af disse tre personers CV´er, at de tillige har deltaget tidligere på projektet.

Der er således ingen steder redegjort for, at – eller i givet fald hvordan – der er taget forholdsregler med henblik på, at der ikke er sket involvering af de samme personer hos COWI i henholdsvis den tidligere bygherrerådgivning og udarbejdelse af tilbud på det nuværende bygherrerådgiverudbud.

Den redegørelse, der er givet af Vandkulturhus Papirøen, viser, at der er sket involvering af de samme personer i udbuddet vedrørende bygherrerådgivning, og der er endda af Vandkulturhus Papirøen lagt vægt på COWIs referencer fra projektet på Vandkulturhuset Papirøen i evalueringen af COWIs tilbud.

NIRAS har bestridt, at Vandkulturhus Papirøen ved at gennemføre udbuddet som udbud med forhandling automatisk har elimineret eventuelle konkurrencefordele. Der er ingen formkrav eller indholdsmæssige krav til referater fra forhandlingsmøder, og det kan således ikke udelukkes, at der faktisk er sket en forskelsbehandling frem

for en eliminering af konkurrencefordele. Da NIRAS alene har modtaget referat fra forhandlingsmødet med COWI i ekstraheret form, er det ikke muligt for NIRAS at vurdere, om de personer fra COWI, der har deltaget på forhandlingsmøderne, også var involveret i den tidligere rådgivning for Vandkulturhus Papirøen. Da det er projektkoordinatoren, Cx-lederen og specialist i vandbehandlingsteknik, der har deltaget, kan det imidlertid ud af deres CV´er læses, at de har angivet Vandkulturhuset Papirøen som reference, således at de altså har været involveret i de tidligere faser af projektet.

Det er ikke korrekt, når Vandkulturhus Papirøen angiver, at de kvalitative tildelingskriterier var udformet således, at det slet ikke var muligt for COWI at have en konkurrencefordel. Det er netop i Vandkulturhus Papirøens evaluering af disse kvalitative krav, at Vandkulturhus Papirøen med al tydelighed har favoriseret COWI, hvilket også tydeligt fremgår af, at stort set alt hvad COWI har beskrevet, er vurderet til ”i særdeles høj grad” at opfylde kravet, uden at det fremgår af evalueringen, hvad det er, der har været så meget bedre i COWIs tilbud.

Endvidere er den tilpasning/ændring af tildelingskriterierne, der er sket efter afholdelse af forhandlingsmøderne, netop foretaget således, at der er forhold fra COWIs tilbud, der kunne evalueres ekstra positivt. Da denne ”tilpasning” er sket efter forhandlingsmøderne, kan det ikke udelukkes, at det netop er sket med udgangspunkt i COWIs indledende tilbud eller foretagne drøftelser på forhandlingsmødet.

Problemstillingen er således, at Vandkulturhus Papirøen ved sin evaluering af tilbuddene har lagt større vægt på COWIs besvarelser, end på tilsvarende besvarelser fra de øvrige tilbudsgivere eller endda direkte har forskelsbehandlet tilbudsgiverne ved at evaluere på forskellige forhold i de indkomne tilbud. Endelig har Vand- kulturhus Papirøen i evalueringen lagt positiv vægt på forhold hos COWI, som COWI alene har kunnet angive på grund af sin tidligere involvering i projektet.

Klagenævnets kendelse af 15. april 2020, JSK Container mod Vestforbrænding, som Vandkulturhus Papirøen har henvist til under sine anbringender, vedrører et udbud, hvor tildelingskriteriet var laveste pris. Det er langt nemmere at udligne en eventuel konkurrencefordel, når tildelingskriteriet alene er pris. Allerede derfor er kendelsen ikke sammenlignelig med den foreliggende sag.

Vandkulturhuset Papirøen har under henvisning til det, som er anført af NIRAS, overordnet gjort gældende, at COWI ikke har haft en uberettiget konkurrencefordel som følge af at have været involveret i projektet Vandkulturhuset Papirøen forud for udbuddet. Derfor bestrides det, at Vandkulturhuset Papirøen har handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens

§ 2 ved at tildele kontrakten til COWI.

COWIs involvering i projektet Vandkulturhuset Papirøen forud for gennemførelsen af udbuddet af bygherrerådgivning, er beskrevet i udbudsbekendtgørelsen, del II, pkt.

2.4. Vandkulturhuset Papirøen har bestridt, at COWI på noget tidspunkt eller på noget niveau har været involveret i tilrettelæggelsen af udbuddet af bygherrerådgivning. COWI har således navnlig ikke bistået Vandkulturhus Papirøen i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsmaterialet til bygherrerådgivningsudbuddet. Udbudsmate- rialet er under udarbejdelsen ikke blevet drøftet med COWI, ligesom der ikke er tilgået COWI oplysninger herom, inden udbudsmaterialet blev offentliggjort. COWI har således ikke haft mulighed for at sætte sit præg på udbudsmaterialet, herunder udbudsform, udvælgelses- og tildelingskriterier mv.

Arbejdet med tilrettelæggelse og gennemførelse af udbuddet, herunder udarbejdelse af udbudsmateriale, prækvalifikation, gennemførelse af tilbudsfase (både indledende og endelig) samt forhandlingsprocessen, har udelukkende været varetaget af Vandkulturhus Papirøen med bistand fra Byggeri København (Københavns Kommune).

COWIs udarbejdelse af prækvalifikationsanmodning blev varetaget af "Tilbudsværk- stedet", der består af en mindre gruppe af medarbejdere, som er specialiseret i at udarbejde anmodninger om prækvalifikation samt tilbud til brug for COWIs deltagelse i både prækvalifikationer og tilbudsprocesser. I det konkrete tilfælde var "Tilbudsværkstedets" medarbejdere ikke en del af det hold af medarbejdere, som arbejdede eller havde arbejdet på projektet, ligesom de heller ikke var bekendt med projektets detaljer i forhold til projekteringsstadie eller valg af entreprenør mv.

COWI har ikke under prækvalifikationsfasen drøftet COWIs anmodning om prækvalifikation, udbudsmaterialet mv. eller på anden måde haft adgang til oplys- ninger, som stillede COWI konkurrencemæssigt bedre end de øvrige ansøgere om prækvalifikation. COWIs anmodning om prækvalifikation er udarbejdet alene på

baggrund af de oplysninger, som var tilgængelige som en del af udbudsmaterialet for udbuddet.

COWIs tilbudsafgivelse blev ligeledes varetaget af "Tilbudsværkstedet". Relevante medarbejderne har været inddraget med henblik på udarbejdelse af egne CV'er samt afslutningsvist for at sikre, at de som nøglemedarbejdere var bekendte med indholdet af tilbuddet. "Tilbudsværkstedet" deltog med en repræsentant i forhandlingsmødet på baggrund af det indledende tilbud med henblik på at få den nødvendige information for at kunne færdiggøre tilbuddet.

"Tilbudsværkstedet" har under udbudsfasen hverken i forhold til det indledende tilbud, det endelige tilbud eller forhandlingsfasen haft adgang til viden og oplys- ninger, som ikke allerede var gjort tilgængelig via udbudsmaterialet.

Den bistand, som COWI har ydet til Vandkulturhuset Papirøen forud for udbuddet, har været i et set-up, hvor Vandkulturhuset Papirøens kontraktpart var totalrådgiver (TEAM KKAA). Derimod skal den udbudte bygherrerådgivning, som er genstand for klagesagen, ydes i et set-up, hvor Vandkulturhuset Papirøens kontraktpart er total- entreprenøren og dennes underrådgiver, idet totalrådgiveren overgår til total- entreprenøren.

Det ændrede set-up indebærer, at flere af de opgaver, som hidtil har været varetaget af totalrådgiveren (TEAM KKAA), fremadrettet varetages af bygherrerådgiveren. Dette gælder eksempelvis – og ganske væsentligt – rådgivning i alle de tekniske discipliner samt økonomistyring og granskning mv. af totalentreprenørens pris- sætning.

Vandkulturhuset Papirøen bemærker i den forbindelse, at det er to forskellige afsnit i Ydelsesbeskrivelse for bygherrerådgivning 2013, der finder anvendelse i henholds- vis hovedentreprise, hvor bygherre har to kontrakter – én med entreprenøren og én med rådgiveren – og totalentreprise, hvor bygherren har én kontrakt med totalentreprenøren. Den bygherrerådgivning, som Vandkulturhus Papirøen fremover har brug for, skal således finde sted i et samarbejde med totalentreprenøren og totalrådgiveren og dennes underrådgiver (Team KKAA).

I den rådgivning, som COWI varetog som bygherrerådgiver for Vandkulturhus Papirøen i forbindelse med projektet Vandkulturhuset Papirøen, har der været stort

fokus på forberedende processer. Ved den nu udbudte bygherrerådgivning ligger fokus på at gennemføre projektet. Xxxx XXXX tidligere som bygherrerådgiver i højere grad har haft en sekretariatsfunktion, skal der under den udbudte kontrakt om bygherrerådgivning også leveres en specialistviden inden for flere forskellige discipliner og dedikeret byggeteknisk bygherrerådgivning. Dette illustreres blandt andet ved, at 2/3 af de CV’er, der er efterspurgt i forbindelse med udbuddet, er specialister og/eller teknikere.

COWIs tidligere rolle som bygherrerådgiver adskiller sig således i væsentlige henseender fra den bygherrerådgivning, som Vandkulturhuset Papirøen har udbudt og fremover får brug for med henblik på at gennemføre projektet.

Som Vandkulturhuset Papirøen redegjorde for i sit ovenfor nævnte svar til MOE A/S under spørgsmål/svar-fasen , består der ikke nogen generel pligt for ordregiver til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, alene fordi denne måtte have bistået ordregiver forud for udbuddet. Det forhold, at COWI tidligere har fungeret som bygherrerådgiver for Vandkulturhuset Papirøen, medfører ikke i sig selv, at COWI har været inhabil i forbindelse med det gennemførte udbud. Dette er flere gange slået fast i praksis.

Vandkulturhuset Papirøen har henvist til klagenævnets kendelser af 26. marts 2010, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx A/S mod Ejerforeningen Parkvænget, af 31. maj 2010, Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet, og af 15. maj 2019, Salini mod Metroselskabet. Selvom det er Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at COWI ikke har været involveret i projektet Vandkulturhuset Papirøen i en sådan grad, at det har medført inhabilitet i forhold til bygherrerådgiverudbuddet, har Vandkulturhus Papirøen alligevel taget sine forholdsregler med henblik på at sikre udligning af en konkurrencefordel, som COWI potentielt, hypotetisk kunne have haft. Disse tiltag redegjorde Vandkulturhus Papirøen for i svaret til MOE A/S.

Vandkulturhus Papirøen har for det første gjort gældende, at udbuddet er gennemført som et forhandlet udbud. Denne udbudsform indebærer i sig selv, at eventuelle konkurrencefordele elimineres gennem den forudsatte dialog. Endvidere gjorde Vandkulturhus Papirøen på forhandlingsmøderne med tilbudsgiverne opmærksom på, hvilket set-up de søgte, og hvordan Vandkulturhus Papirøen ønskede, at det fremtidige samarbejde skulle gennemføres.

For det andet fastsatte Vandkulturhus Papirøen en længere frist end minimumsfristen for afgivelse af indledende tilbud.

For det tredje forlængede Vandkulturhus Papirøen tilbudsfristen for afgivelse af endeligt tilbud to gange undervejs i processen.

For det fjerde gjorde Vandkulturhus Papirøen udbudsmaterialet for totalentre- priseudbuddet tilgængeligt for alle tilbudsgiverne som en del af udbudsmaterialet. Tilbudsgiverne havde derfor fuld mulighed for at sætte sig ind i også de entreprisemæssige aspekter af projektet, herunder samarbejdsformen. Der er ikke oplysninger i referaterne fra forhandlingsmøderne, som har relevans for ud- arbejdelsen af tilbud på bygherrerådgivning, og Vandkulturhuset Papirøen anså det derfor ikke for relevant at fremlægge referaterne fra forhandlingsmøderne som en del af udbudsmaterialet for bygherrerådgivningsudbuddet. Referaterne er da heller ikke på noget tidspunkt blevet efterspurgt af NIRAS eller andre af tilbudsgiverne under udbudsprocessen.

For det femte var tildelingskriteriet med underkriterier indrettet sådan, at der ved udarbejdelsen af tilbud ikke var nogen oplagt mulighed for at profitere af en potentiel, hypotetisk konkurrencefordel.

I relation til underkriteriet ”Pris” var der tale om tilbudte timepriser ud fra på forhånd fastsatte og sædvanligt forekommende medarbejderkategorier, hvilket ikke efterlader nogen oplagte muligheder for at anvende en eventuel uberettiget forhåndsviden, der måtte være opnået.

I forhold til underkriteriet ”Organisation, bemanding og proces” skulle der bydes ind med en tilbudt organisation, en række nøglepersoner samt en beskrivelse af hånd- tering af processer i projektets fase 1 og fase 2. Dette med henblik på, at Vandkulturhuset Papirøen kunne foretage en helhedsvurdering ud fra kriterierne angivet i udbudsbetingelserne.

Tilbudsgiverne har således i forhold til det kvalitative underkriterium skullet konkurrere på og er blevet vurderet på, hvad der må kategoriseres som generelle kompetencer inden for bygherrerådgivning, herunder projektkoordinering og byg- herretilsyn under udførelse.

Ingen af underkriterierne har således været indrettet på en måde, hvor COWI oplagt har kunnet anvende en uberettiget konkurrencefordel, hvis den havde foreligget.

NIRAS har i den forbindelse problematiseret, at medarbejdere fra COWI har deltaget i forhandlingsmøder under totalentrepriseudbuddet.

Hertil bemærker Vandpapirhus Papirøen for det første, at disse oplysninger hele tiden har været tilgængelige for NIRAS, da dette kan udledes af udbudsbetingelserne for totalentrepriseudbuddets pkt. 2.6 og 3.4 som var fremlagt under bygherrerådgivningsudbuddet. NIRAS har desuagtet først problematiseret dette forhold ved indlevering af replikken.

For det andet bemærker Vandpapirhus Papirøen, at COWI ikke gennem deltagelse under forhandlingsmøderne har opnået en viden om projektet, som har givet COWI en konkurrencefordel under bygherrerådgiverudbuddet. Forhandlingsmøderne blev drevet og forestået af Vandkulturhus Papirøen selv med involvering af og bistand fra Team KKAA. Der var således ikke tale om, at forhandlingerne blev faciliteret eller frontet af COWI på opdrag fra eller på vegne af Vandpapirhus Papirøen. COWIs rolle var derimod i praksis reelt begrænset til at være pennefører på referater fra forhandlingsmøderne. Derfor var COWIs tilstedeværelse også i fysisk henseende begrænset til én medarbejder.

Under alle omstændigheder har COWI ikke gennem sin deltagelse i forhandlings- møderne for totalentrepriseudbuddet opnået en viden, der har haft betydning for COWIs tilbud på bygherrerådgivning, da der for totalentrepriseudbuddet blev evalueret og lagt positiv vægt på andre parametre end ved bygherrerådgivnings- udbuddet.

Supplerende hertil, og foranlediget af NIRAS’ opfordring i replikken, kan Vandpapirhus Papirøen i øvrigt oplyse om bygherretilsynets forventede opgaver i Fase 1, at tilsynet skal inddrages i Fase 1, når projektets parter, herunder totalentre- prenøren og dennes underrådgivere, skal drøfte måden, hvorpå der skal føres tilsyn, ligesom tilsynet skal indgå i udarbejdelsen af tilsynsplaner. Involveringen af tilsynet i Fase 1 sikrer, at tilsynet bliver gennemgående under hele projektet.

Vandkulturhus Papirøen har gjort gældende, at den potentielle, hypotetiske konkurrencefordel, som COWI måtte have haft under alle omstændigheder blev udlignet.

Til støtte herfor har Vandkulturhus Papirøen henvist til klagenævnets kendelse af 15. april 2020, JSK Container mod I/S Vestforbrænding.

Vandkulturhus Papirøen har endvidere gjort gældende, at der da heller ikke er forhold i COWIs tilbud, er noget, der indikerer, at COWI har haft og har udnyttet en uberettiget konkurrencefordel.

For det første var COWIs tilbud med 19.905.600 kr. det højeste blandt de tre afgivne tilbud, jf. tilbudsevalueringen.

For det andet havde COWI i sit indledende tilbud budt ind med en nøgleperson – den ledende bygherrerådgiver – som Vandkulturhus Papirøen ikke fandt hensigtsmæssig. Dette fremgår af referatet af forhandlingsmødet med COWI. Hvis COWI gennem sit forudgående kendskab til projektet havde opnået en uberettiget konkurrencefordel, ville det ikke være meningsfuldt at byde ind med en så væsentlig ressourceperson som den ledende bygherrerådgiver, som ikke imødekommer Vandkulturhus Papirøens forventninger og ønsker.

Vandkulturhus Papirøen har mere specifikt til det af NIRAS anførte om ”samarbejdsaftalen” bemærket, at det af både udbudsbekendtgørelsens del II, pkt. 1.4, udbudsbetingelsernes pkt. 4.1.2, og bygherrerådgivningsaftalens ”Opgavebe- skrivelse”, pkt. 1.3 fremgår, at bygherrerådgivningsopgaven gennemføres i to faser. Det fremgår af totalentrepriseaftalens bilag 6 ”Projektbeskrivelse”.

At samarbejdsaftalen har været et vigtigt forhold for Vandkulturhus Papirøen, må således formodes at have stået ikke bare COWI, men alle tilbudsgiverne klart. Det gælder også det forhold, at samarbejdet i fase 1 – aftaleretligt funderet i samarbejdsaftalen – var en væsentlig forudsætning for gennemførelsen af fase 1, som afsluttes med et godkendt projektforslag, der skal danne afsæt for gennemførelsen af fase 2, hvori selve opførelsen af projektet blandt andet er indeholdt. Det må ligeledes formodes at have stået tilbudsgiverne klart, at indgåelse af samarbejdsaftalen var væsentlig for udarbejdelsen af projektforslaget, og at den vindende tilbudsgiver i sin

egenskab af bygherrerådgiver for Vandkulturhus Papirøen skulle varetage Vand- kulturhus Papirøens interesser i den forbindelse og som led heri have en understøttende funktion ved udarbejdelsen af samarbejdsaftalen.

Vandkulturhus Papirøen bemærker dog, at det på tidspunktet for udarbejdelsen af udbudsmaterialet til totalentrepriseudbuddet ikke har været indtænkt – og ikke kan udledes af det ovenfor citerede fra projektbeskrivelsen for totalentrepriseudbuddet – at Vandkulturhus Papirøen i forbindelse med indgåelse af samarbejdsaftalen skulle bistås af en bygherrerådgiver. Det er således ikke korrekt, at Vandkulturhus Papirøen allerede ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet til totalentrepriseudbuddet havde indtænkt bygherrerådgiverens rolle.

Endelig har Vandkulturhus Papirøen gjort gældende, at der heller ikke er forhold omkring NIRAS’ deltagelse i udbudsprocessen, der understøtter, at NIRAS skulle have følt sig forskelsbehandlet i forhold til COWI. Vandkulturhus Papirøen bemærker i den forbindelse, at NIRAS ikke på noget tidspunkt under spørgsmål/svar- fasen eller forhandlingerne stillede spørgsmål til COWIs forhold og forudgående rolle – og tilsyneladende heller ikke følte sig inspireret af XXX A/S’ ovenfor nævnte spørgsmål herom. NIRAS’ betragtninger om COWI inhabilitet er således først opstået i forbindelse med ikke at være blevet tildelt den udbudte kontrakt.

Ad påstand 2

NIRAS har til støtte for sin påstand gjort gældende, at det fremgår af evalueringen af underkriteriet ”Pris”, at pointene for dette underkriterium fordelte sig mellem de tre tilbudsgivere med NIRAS som vinder og COWI som nr. 3.

Det fremgår af udbudsbetingelserne, at det kvalitative underkriterium ”Organisation, bemanding og proces” vurderes på en skala fra 0-10.

Ved evalueringen af underkriteriet ”Organisation, bemanding og proces” fordelte pointene sig med COWI som vinder og NIRAS og MOE A/S på en delt andenplads.

Hvis NIRAS var blevet vurderet til 8 point på dette underkriterium, ville NIRAS have været den vindende tilbudsgiver. Hvis COWI havde opnået 8 point i stedet for 9 point, ville NIRAS ligeledes have været den vindende tilbudsgiver.

Det har således været nødvendigt, for at kunne udvælge COWI som vinder af udbuddet, at denne tilbudsgiver opnåede 9 point på underkriteriet ”Organisation, bemanding og proces”, og at der blev en forskel på 2 point ned til NIRAS.

Dette har Vandkulturhus Papirøen efter NIRAS’ opfattelse forsøgt at pakke ind i evalueringen ved at anvende vendinger, der får COWIs tilbud til at fremstå bedre, uden at der ligger en reel begrundelse bag denne evaluering.

Evalueringen af de enkelte delkriterier bærer således præg af, at COWI gennemgående har fået en vurdering på samtlige delkriterier svarende til ”særdeles høj grad”, hvorimod NIRAS alene er blevet vurderet til ”i høj grad”.

De steder, hvor der overhovedet er anført en uddybende begrundelse for evalueringen af COWIs tilbud, er de valgte begrundelser for ordvalget helt subjektivt og inkonsekvent gennemført. Selvom det er de samme/sammenlignelige aktioner/tiltag/ metoder og værktøjer, som i vid udstrækning går igen hos både NIRAS og COWI, har Vandkulturhus Papirøen konsekvent fundet COWIs metoder/værktøjer og beskrivelse bedre.

Selvom det er ordregivers skøn, der er afgørende i evalueringen, har NIRAS gjort gældende, at der dels er sket en forskelsbehandling, uden videre begrundelse, at der er lagt vægt på forhold, der ikke fremgår af beskrivelsen af evalueringskriterierne, og at der delvist endda er angivet forhold vedrørende NIRAS’ tilbud, der ikke er korrekte.

NIRAS illustrerer dette ved konkrete eksempler fra evalueringen.

Vedrørende delkriterium II-A er det i udbudsbetingelserne anført, at det vil blive vægtet positivt:

”A) At den tilbudte organisation som helhed vurderes velegnet til at løfte og håndtere opgaven i såvel Fase 1 som Fase 2.”

I evalueringen af NIRAS’ tilbud har Vandkulturhus Papirøen anført:

”Samlet set vurderes den tilbudte organisation, som helhed, i høj grad at være velegnet til at løfte og håndtere opgaven i såvel Fase 1 som Fase 2, idet der sættes et stærkt fagligt hold centreret omkring et sekretariat, som i det daglige arbejde

ledes af en meget erfaren bygherrerådgiver og en mindre erfaren bygherrerådgiver.

Det trækker ned, at rollefordelingen mellem de to bygherrerådgivere ikke fremstår helt klar, og at det ikke tydeligt fremgår, hvor meget den erfarne bygherrerådgiver vil være på projektet.”

I evalueringen af COWIs tilbud står der:

”Samlet set vurderes den tilbudte organisation, som helhed, i særdeles høj grad at være velegnet til at løfte og håndtere opgaven i såvel Fase 1 som Fase 2, idet der sættes et særdeles stærkt fagligt hold centreret omkring et sekretariat, som i det daglige arbejde ledes af to meget erfarne bygherrerådgivere, der supplerer hinanden, i – som det beskrives – ”et agilt kerneteam”. Denne agilitet vurderes eksempelvis som værende til stede i beskrivelsen af faciliteringen af kommunikationen mellem de enkelte interessenter og projektdeltagere.”

NIRAS stiller sig uforstående overfor, hvordan Vandkulturhus Papirøen kan konkludere, at NIRAS har budt ind med en meget erfaren og en mindre erfaren bygherrerådgiver. Begge de tilbudte bygherrerådgivere (CV 01 og CV 02 i NIRAS’ tilbud) har mere end 10 års erfaring med rendyrket bygherrerådgivning og erfaring med alle bygherrerådgivningsydelser jf. ydelsesbeskrivelsen for bygherrerådgivning. Desuden stiller NIRAS’ underrådgiver P+P med en meget erfaren bygherrerådgiver inden for arkitektområdet (CV 04 i NIRAS’ tilbud), som desuden har mangeårig erfaring med svømmebade og har to referencer på svømmebade med i sit CV.

Begge de ledende bygherrerådgivere fra NIRAS har i deres CV anført fire store komplekse projekter, de har gennemført som rene bygherrerådgivere. De udvalgte referencer på CV´erne viser endvidere, at begge har erfaring med gennemførelse af bygherrerådgivning ud fra en sammenlignelig gennemførelsesmodel med tidlig inddragelse af totalentreprenøren i samarbejdet.

COWIs tilsvarende bemanding af bygherrerådgivere viser, at projektkoordinatoren (CV 02 i COWIs tilbud) ligeledes er den ene af de ledende bygherrerådgivere. NIRAS’ tilsvarende projektkoordinator (CV 03 i NIRAS’ tilbud), som ligeledes er en erfaren bygherrerådgiver, nævnes slet ikke i evalueringen af NIRAS’ ledelsesteam. Endvidere inddrages NIRAS’ underrådgiver, P+P´s bygherrerådgiver (CV 04 i NIRAS’ tilbud), heller ikke i evalueringen af ledelsesteamet.

En samlet vurdering af de to tilbudte organisationer på ensartet niveau burde således have inddraget, at NIRAS samlet set har tilbudt en organisation med i alt fire ledende og erfarne bygherrerådgivere, hvor COWI alene har budt ind med to. I stedet har Vandkulturhus Papirøen vurderet – på forskelligt grundlag for de to tilbud – at begge har budt ind med to ledende bygherrerådgivere, hvoraf den ene af NIRAS er evalueret til at være mindre erfaren.

Som det fremgår har Vandkulturhus Papirøen endvidere ladet det trække ned i evalueringen af NIRAS’ tilbud, at rollefordelingen i NIRAS’ tilbud - efter Vandkulturhus Papirøens opfattelse – ikke fremstår helt klar, og at det ikke tydeligt fremgår, hvor meget den erfarne bygherrerådgiver vil være på projektet, dette på trods af, at NIRAS i sin tilbudstekst under underafsnittet 1.1.1 Organisation og kompetencer klart beskriver, at:

”BHR’s nøglemedarbejdere vil alle være gennemgående i projektet fra start til slut, dog vil bygherretilsynet først for alvor blive involveret i fase 2. BHR lægger vægt på, at der ikke sker udskiftninger i nøgleteamet undervejs i projektgennemførelsen, da dette element sikrer kontinuitet, og at viden ikke går tabt.”

Desuden fremgår det nederst under organisationsdiagrammet:

”…

• [….]

• […] BHR-sekretariatsledelsen med den primære ledelse af bygherrerådgivningen i form af den projektansvarlige (PA) og projektlederen (PL) af BHR’s indsats over for EVP/VAP og projektkoordinatoren (PK). XXX’x ledelsesteam kender hinanden fra andre samarbejder på store komplekse projekter med mange eksterne og interne interessenter.”

og på side 5 under afsnit 1.1.2:

”a. Bygherrerådgiverrollen bemandes med en erfaren bygherrerådgiver og projektleder (PL) CJ, CV#01 (NIRAS). Rollen suppleres med en erfaren projektansvarlig (PA) NS, CV#02 (NIRAS) og desuden med arkitektfunktionen ift. den generelle arkitektfaglige BHR, brugerdialog og facader ved SM, CV#04 (P+P). Bemandingen af projektledelsesfunktionen sikrer stor kompetence og

erfaring samt robusthed i den samlede projektledelsesfunktion. Både PA og PL har samarbejdet i projekter med tidlig inddragelse på store komplekse projekter under lignende samarbejdsformer, som gælder for VAP. Det vil primært være PL, der er gennemgående og bemander sekretariatet i samarbejde med projekt- koordinatoren (PK). PA vil særligt være involveret i de tidlige faser og frem til indgåelse af ubetinget TE-aftale, og derefter løbende efter behov og aftale med VAP.”

Såvel ledelsesrollerne indbyrdes som nøglebemandingens involvering i hele forløbet samt i hvilket omfang bygherrerådgiver (CV 02) konkret involveres, er således beskrevet i NIRAS’ tilbud.

Der er desuden tale om en betydeligt mere udbygget beskrivelse af NIRAS’ nøglebemandings roller og ansvar, end hvad gælder for COWIs tilsvarende tilbudsbeskrivelse, hvilket yderligere underbygger NIRAS’ synspunkt om, at der ved vurdering af den samlede tilbudte organisation ikke er sket en ligebehandling af tilbudsgiverne.

Ud fra en gennemgang af henholdsvis COWI og NIRAS’ besvarelse fremstår det uklart, hvorfor Vandkulturhus Papirøen har valgt at vægte COWIs besvarelse af dette forhold højere, når NIRAS’ beskrivelse er væsentlig mere udbygget og beskriver håndtering af hele kredsen af interessenter – som anført i udbudsmaterialet – herunder også CØPS, ligesom man beskriver en konsekvent og løbende interessenthåndtering i sammenhæng med risikostyringen.

Dette viser, at der ved evalueringen ikke er sket overholdelse af principperne om gennemsigtighed og ligebehandling.

Vedrørende delkriterium II-B har Vandkulturhus Papirøen oplyst, at der ved evalueringen er evalueret på nøglepersonerne enkeltvis vurderet og vægtet de enkelte nøglepersoners referencer og erfaringer.

Som anført ovenfor under delkriterium II-A har NIRAS’ bygherrerådgivere i deres CV anført 4 store komplekse projekter, de har gennemført som rene bygherre- rådgivere. De udvalgte referencer på CV´erne viser endvidere, at begge har erfaring med gennemførelse af bygherrerådgivning ud fra en sammenlignelig gennem- førelsesmodel med tidlig inddragelse af totalentreprenøren i samarbejdet.

For den af COWIs tilbudte bygherrerådgiver (CV 01) er anført to referencer vedrørende bygherrerådgivning i fuldt omfang. Heraf et boligbyggeri (som ikke er i kategorien komplekse projekter) og et arenabyggeri. Derudover er der en reference, hvor der er anført projekteringsledelse som en del af erfaringen/rollen (Grundfos Singapore), en reference, hvor rollen er anført som project controller med ansvar for tids- og ressourcestyring (DR-Byen), en reference, hvor rollen var cost og time controller (Storebæltsbroen), og endelig en reference, hvor rollen var som udstationeret hos en facadeentreprenør som site manager (byggeleder) (AKER Brygge). Der er således alene to af de angivne referencer, som omhandler bygherre- rådgivning i fuldt omfang, mens de øvrige vedrører erfaringer og roller, som enten med meget god vilje kan betegnes som udvalgte mindre dele af bygherre- rådgivningsydelsen eller som slet ikke vedrører bygherrerådgivning, men udgør projekterings- og byggeledelse.

For den anden af COWIs bygherrerådgivere (CV 02) er anført selve projektet Vandkulturhuset Papirøen som reference, og herunder varetagelse af samarbejdet med totalrådgiver, grænsefladestyring til entreprenør på nabogrund samt udbud af totalentreprisen m.v. som erfaring. Herudover er anført en reference, som ikke er afsluttet, men hvor rollen har været bygherrerådgiver, tilsyneladende i fuldt omfang (Ny Islands Brygge Skole), en reference, hvor rollen har været som indlån i bygherreorganisationen (Nyt Kollegium CBS), en reference, hvor der er udført bygherrerådgivning i forbindelse med den indledende masterplanlægning (Solbjerg Campus), en reference hvor man har gennemført udbud af et grundsalg (Byggeri ved metrostation), og en reference som ansat i Byggeri København (Verdens bedste Børneby).

Den i (CV 02) anvendte reference for Vandkulturhuset Papirøen vedrører en anden form for bygherrerådgivning end den, der efterspørges i udbuddet. Dette har Vandkulturhus Papirøen selv anvendt i sin argumentation i svarskriftet, hvor Vandkulturhus Papirøen har forsøgt at redegøre for, at der er tale om en helt anden rolle. Ud over denne reference indeholder COWIs (CV 02) alene én reel bygherrerådgiverreference, som viser erfaring med bygherrerådgivning i fuldt omfang, og denne reference er endda ikke afsluttet (Ny Islands Brygge Skole). Resten af referencerne er enten som indlånt, som bygherre og/eller i forbindelse med masterplanlægning og udbud af grundsalg.

Gennemgangen viser, at der ikke er sket ligebehandling under evalueringen, herunder at der er lagt vægt på andre forhold hos COWI end hos NIRAS.

Ud fra ovenstående gennemgang står det klart, at COWIs bemanding ikke kan siges at være ”meget erfarne bygherrerådgivere” mod NIRAS’ ”en meget erfaren og en mindre erfaren bygherrerådgiver”, som det er anført i Vandkulturhus Papirøens evaluering.

NIRAS har bestridt, at det vedrørende delkriterium II-B burde have stået NIRAS klart, at der ville blive lagt vægt på tidligere samarbejde med stjernearkitekter, blot fordi det på forhandlingsmødet med NIRAS blev nævnt, at den ansvarlige arkitekt, Xxxx, gerne selv vil være med, hvilket kunne være en hindring for fremdriften af projektet.

Vandkulturhus Papirøen har lagt til grund, at det forhold, at byggeriet er tegnet af en internationalt anerkendt arkitekt gør, at det burde stå alle tilbudsgivere klart, at tidligere samarbejde med såkaldte ”stjernearkitekter” vejer tungt.

Såfremt Vandkulturhus Papirøen ønskede at lægge afgørende vægt på et sådant forhold, hvilket Vandkulturhus Papirøen åbenbart har gjort, idet dette heller ikke afvises i svarskriftet, burde dette have fremgået af evalueringskriterierne.

Desuden skal det fremhæves, at det ”samarbejde med stjernearkitekter”, der er blevet tillagt vægt i evalueringen af COWIs tilbud, består i, at COWIs nøgleperson (CV 1+4) har arbejdet med stjernearkitekter (W-Architects) på Grundfos-projektet i Singapore. Dette samarbejde er sket som projekteringsleder og ikke som bygherrerådgiver, men dette har Vandkulturhus Papirøen ikke inddraget i sin evaluering, hvilket endnu engang viser, at der blot er forsøgt at trække ”fordele” ud af COWIs tilbud.

Ved evaluering af projektkoordinatorrollen har Vandkulturhus Papirøen vurderet NIRAS’ tilbudte nøgleperson således:

”Den tilbudte nøgleperson til rollen som projektkoordinator (KW) vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV’et demonstrerer stor erfaring med projektkoordinering på komplekse

projekter, eksempel- vis ”Nyt hovedsæde på den tidligere Postgrund i København” og ”Rigshospitalet - Nyt hospital for børn, unge og fødende”.”

Tilsvarende er COWIs tilbudte nøgleperson evalueret således:

”Den tilbudte nøgleperson til rollen som projektkoordinator (JL) vurderes i særdeles høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV’et demonstrerer solid erfaring som projektkoordinator på komplekse projekter. Udover erfaringerne fra Vandkulturhuset Papirøen demonstrerer CV’et erfaring med komplekse byggerier for Københavns Kommune, eksempelvis ”Island Brygge skole” og ”Verdens bedste børneby”.”

Det fremgår ikke tydeligt, hvorfor COWIs tilbudte projektkoordinator vurderes i kategorien ”særdeles høj grad” og NIRAS’ projektkoordinator kun i kategorien ”høj grad”.

Ud fra de i CV’erne anførte referencer har NIRAS’ projektkoordinator erfaringer fra væsentligt større og mere komplekse projekter end COWIs, herunder fra nogle af de store supersygehuse med både en størrelse, kompleksitet og anlægssummer op til ca. 3 mia. DKK, som COWIs nøglepersons referencer ikke er i nærheden af at kunne matche.

COWIs projektkoordinator anfører bl.a. Vandkulturhuset Papirøen som reference, selv om dette ikke er afsluttet, og herudover har projektkoordinatoren været involveret i flere mindre projekter og i projekter med en rolle som bygherre og indlånsressource i bygherreorganisationer. Sidstnævnte er forhold, som Vandkultur- hus Papirøen lader trække ned i evalueringen af den tredje tilbudsgiver MOE A/S’ tilbud.

NIRAS har konkluderet, at evalueringen er foregået uden hensyntagen til principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Vedrørende delkriterium II-B fastholdes det endvidere, at Vandkulturhus Papirøen ikke har været berettiget til at lægge vægt på, at COWIs nøgleperson for Cx-ledelse har været med til at udarbejde Københavns Ejendommes bygherrestandarder.

Vandkulturhus Papirøen mener at have været berettiget hertil, da det har stået tilbudsgiverne klart, at Københavns Ejendomme vil være driftsherre på projektet, og at dette fremgår af referatet fra forhandlingsmødet med NIRAS. Det fremgår heraf:

”Det er Ejendomsdrift & Service (E&S KFF), KEID’s Svømmebadsteknik samt en anden driftsorganisation i KEID, der varetager driften. Der skal således ikke skal ansættes en driftsorganisation.”

Det afvises, at denne bemærkning i referatet retfærdiggør, at Vandkulturhus Papirøen i sin evaluering lægger afgørende vægt på, at COWIs nøgleperson har været med til at udvikle Københavns Ejendommes bygherrestandarder.

Som det fremgår af det af Vandkulturhus Papirøens citerede afsnit af referatet fra forhandlingsmødet med NIRAS, oplyste Vandkulturhus Papirøen, at det forventes, at bygherrerådgiver har de samlede nødvendige kompetencer, men at det ikke er noget, der evalueres på.

Det er helt uklart, hvordan dette udsagn hænger sammen med, at Vandkulturhus Papirøen faktisk efterspurgte kompetencer hos nøglepersonen for bygherretilsyn, da man ikke anså kompetencerne for opfyldt hos den tilbudte nøgleperson i NIRAS’ indledende tilbud.

Endvidere hænger dette ikke sammen med, at delkriteriet II-B netop lyder på, at Vandkulturhus Papirøen vil evaluere de tilbudte nøglepersoners erfaring og kompetencer.

Der er således tale om en uklarhed, der må komme Vandkulturhus Papirøen til skade, da gennemsigtigheden ikke har været til stede.

NIRAS’ tilbudte nøgleperson vedrørende bygherretilsyn blev evalueret således:

”Den tilbudte nøgleperson til rollen som bygherretilsyn under udførelse […] vurderes på tilfredsstillende vis at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV’et demonstrerer erfaring med mindre renoveringsopgaver på svømmebadsanlæg og erfaring med projektering af vandbehandlingsanlæg. Det trækker ned, at der ikke demonstreres erfaring med bygherretilsyn på teknisk komplicerede byggerier.”

Tilsvarende blev COWI tilbudte nøgleperson for bygherretilsyn evalueret således:

”Den tilbudte nøgleperson til rollen som bygherretilsyn under udførelse […] vurderes i høj grad at besidde konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvar, vedkommende skal varetage på projektet, idet CV’et demonstrerer stor erfaring med mange teknisk komplekse byggerier, eksempelvis ”Protoncenter ved Radiumhospitalet” og ”Bispebjerg Hospital og Laboratoriebygning”.”

Vandkulturhus Papirøen har evalueret COWIs bygherretilsyn til at score ”Høj grad” og NIRAS’ bygherretilsyn til alene at score ”Tilfredsstillende vis”, dette på trods af, at Vandkulturhus Papirøen på forhandlingsmødet med NIRAS udtrykte, at NIRAS’ bygherretilsyn i det indledende tilbud ikke havde erfaring med svømmebade og teknisk komplekse byggerier, og at NIRAS som følge heraf udskiftede nøglepersonen med en medarbejder med erfaring fra gennemførelse af bygherretilsyn på en række svømmebadsanlæg. Det fremgår, at COWIs nøgleperson for bygherretilsyn (bilag C, CV 5) er arkitektuddannet og alene har ført tilsyn med arkitektoniske forhold på projekterne og ikke tekniske forhold. Vedkommende har ingen erfaring med svømmebade og vandbehandling.

Dette viser igen, at Vandkulturhus Papirøen i evalueringen har lagt vægt på forhold, der ikke har været beskrevet og dermed ikke har været gennemsigtige, samt at Vandkulturhus Papirøen ikke har foretaget en ligebehandling af tilbudsgiverne ved evalueringen, ved at lægge vægt på forskellige forhold hos de forskellige tilbudsgivere.

Vandkulturhus Papirøen har angivet, at NIRAS’ nøgleperson vedrørende vandbehandling havde gennemført ”projekter på 90 svømmebade”, mens COWIs tilsvarende nøgleperson havde gennemført ”30 svømmebadsprojekter”. Vandkultur- hus Papirøen har uddybende angivet, at NIRAS har angivet ”svømmebassiner” mod COWIs angivelse af ”svømmebadsprojekter”, og at der godt kan være indeholdt flere svømmebassiner i et svømmebadsprojekt.

NIRAS har bestridt, at virksomhedens reference har angivet, hvor mange bassiner referencen vedrører. Der er på samme måde som i COWIs referencer tale om reference vedrørende 90 svømmebadsprojekter, der samlet har omfattet mere end 270 svømmebassiner.

Desuden skal det bemærkes, at den ene af COWIs referencer vedrørende vandbehandling, slet ikke er udført af COWI. Vandbehandlingen i Vestbadet i Rødovre er således udført af den af NIRAS’ angivne nøgleperson fra ConPro (CV 08), der på projektet Vestbadet i Rødovre fungerede som underrådgiver for COWI. Vandkulturhus Papirøen har ikke lagt mærke til, at referencen fremgår af begge CV’er.

Endelig har NIRAS vedrørende dette underkriterium bemærket, at Vandkulturhus Papirøen på forhandlingsmødet med NIRAS påpegede, at det i de indledende tilbud indeholdte bygherretilsyn ikke havde erfaring med vandbehandlingsanlæg.

Det fremgår også af referat fra forhandlingsmødet afholdt den 24. juni 2020.

På baggrund heraf skiftede NIRAS sin nøgleperson for bygherretilsyn ud for at demonstrere over for Vandkulturhus Papirøen, at de nødvendige kompetencer er til stede. Alligevel har Vandkulturhus Papirøen i evalueringsøjemed valgt at lade dette trække ned.

Vandkulturhus Papirøen kan ikke under forhandlingsmødet stille krav til nøglepersonernes kompetencer, som så efterfølgende alene efter behov inddrages i evalueringen. Der kan ikke efterspørges materiale fra tilbudsgiver, der ikke inddrages i evalueringen, eller direkte bruges til at trække evalueringen i negativ retning.

Delkriterium II-C lyder, ”at tilbudte nøglepersoner er gennemgående under hele projektet”. NIRAS har hertil fået en evaluering, hvorefter delkriteriet i høj grad vurderes opfyldt, modsat COWIs evaluering, der i særdeles høj grad vurderes opfyldt. Dette til trods for, at det fremgår af NIRAS’ tilbud :

”BHR’s nøglemedarbejdere vil alle være gennemgående i projektet fra start til slut, dog vil bygherretilsynet først for alvor blive involveret i fase 2. BHR lægger vægt på, at der ikke sker udskiftning i nøgleteamet undervejs i projekt- gennemførelsen, da dette element sikrer kontinuitet, og viden ikke går tabt.”

Dette har Vandkulturhus Papirøen valgt at tolke således, at bygherretilsyn ikke er tilkoblet projektet i Fase 1. Det er faktuelt forkert og ikke det, der fremgår af tilbuddet. Tilbuddet beskriver netop det modsatte, blot med en bemærkning om, at hovedparten af tilsynets arbejde vil foregå i Fase 2, som er udførelsen, hvilket netop ligger i rollen af tilsyn.

Vedrørende evaluering af delkriterium II-C har NIRAS opfordret Vandkulturhus Papirøen til at redegøre for, hvad det er for en funktion, det forventes, at bygherre- tilsyn gennemfører i fase 1, der er defineret som projekteringsfasen.

Det ligger i begrebet tilsyn, at dette er en funktion, der først aktiveres sammen med udførelsesfasen, hvorfor det ikke giver mening, at det trækker ned, at NIRAS har markeret dette.

Desuden fremgår det også af NIRAS’ organisationsdiagram, at bygherretilsyn M M, også deltager i Fase 1 under BHR-Sekretariatet.

Der er således sket en forskelsbehandling ved evalueringen af NIRAS tilbud.

Vedrørende delkriterium II-D ”Samarbejdsaftalen” har NIRAS gjort gældende, at dette kriterium er tilføjet efter forhandlingsmøderne, og at NIRAS fik evalueringen ”i høj grad”, og at det ifølge evalueringen trak ned, at ”Der tages i mindre grad højde for, at totalentreprenøren skal udarbejde den endelige samarbejdsaftale, jf. udbudsmaterialet, og at tilbudsgivers rolle bliver at understøtte totalentreprenøren i dette.”

COWI fik en nærmest identisk evaluering bortset fra, at det anføres, at ”Der tages i høj grad højde for, at totalentreprenøren skal udarbejde den endelige sam- arbejdsaftale, jf. udbudsmaterialet, og at tilbudsgivers rolle bliver at understøtte totalentreprenøren i dette. Dette vægtes positivt.”

Det eneste, der adskiller de to evalueringer, ud over den samlede karaktergivning, er således det anførte i nederste afsnit vedrørende samarbejdsaftalen.

NIRAS kan ikke genfinde COWIs beskrivelse af, hvordan de vil understøtte totalentreprenøren i udarbejdelse af den endelige samarbejdsaftale, til trods for, at Vandkulturhus Papirøen har valgt at tillægge dette afgørende vægt i evalueringen. Det må således være et forhold, som Vandkulturhus Papirøen har inddraget på baggrund af sit tidligere samarbejde med COWI til trods for, at der alene kan evalueres på det, der faktisk fremgår af det endelige indleverede tilbud.

NIRAS har i sit tilbud beskrevet, hvorledes virksomheden vil organisere samarbejdet, herunder ved at gennemføre en indledende opstartsworkshop med alle aktører på projektet samt oplyst, at virksomheden vil aftale en faseplan for Fase 1. Man vil for at finde gode løsninger etablere et godt samarbejde kombineret med høj faglighed og med koblingen mellem samarbejdet og kvaliteten i projektet som de væsentligste forudsætninger.

NIRAS vil håndtere samarbejdsaftalen i overensstemmelse med den proces, Vandkulturhus Papirøen selv har beskrevet, og i øvrigt i et tæt og godt samarbejde imellem alle parter i projektet, ligesom det er beskrevet, at der løbende følges op på samarbejdet med milepælsmålinger ved faseskift og ved behov.

COWIs tilsvarende beskrivelse af samme forhold er meget kortere og langt mindre udførlig og nævner i øvrigt ingen andre metoder/værktøjer til at understøtte samarbejdet. COWI bruger derimod ordet ”samarbejdsaftale”, hvilket ses at være det, Vandkulturhus Papirøen har tillagt afgørende vægt.

Delkriteriet nævner ikke samarbejdsaftalen, men har i overordnet vending fokus på, at tilbudsgiver sikrer et godt og konstruktivt samarbejde.

Ved evaluering af tilbuddene i relation til delkriteriet II-E ”At tilbudsgiver løbende sikrer fremdrift” mv, har Vandkulturhus Papirøen i evalueringen af NIRAS’ tilbud angivet følgende, der har trukket ned i evalueringen:

”Der savnes en beskrivelse af, hvorledes tilbudsgiver proaktivt vil håndtere problemstillinger, herunder inddrage egne og/eller bygherrens ressourcer og kompetencer, hvilket trækker ned”

Denne beskrivelse fremgår udtrykkeligt af NIRAS’ tilbud , men dette er ikke inddraget i evalueringen.

Der er desuden inddraget forhold i evalueringen, der ikke har været beskrevet i evalueringskriterierne, særligt det anførte vedrørende påstand 1 om forholdet omkring samarbejdsaftalen, der skal indgås mellem totalentreprenøren og bygherren.

Det fremgår direkte af Vandkulturhus Papirøens spørgsmål/svar fra udbudsproces- sen, hvor XXX A/S spørger ind til COWIs involvering, at der i bygherreråd- giverudbuddet konkurreres på generelle kompetencer inden for blandt andet

bygherrerådgivning, projektkoordination og bygherretilsyn under udførelse. At der så alligevel i evalueringen inddrages, hvordan samarbejdsaftalen mellem total- entreprenøren og bygherren håndteres af bygherrerådgiveren, er i direkte modstrid hermed.

Et andet eksempel på evaluering af forhold, der ikke er beskrevet i evaluerings- kriterierne er, at det ved evaluering af CV´erne i delkriterium II-B, underpunkt a, ved evaluering af COWIs reference har trukket op, at vedkommende har ”erfaring med samarbejde med stjernearkitekter”. Det fremgår ingen steder af evaluerings- kriterierne, at dette tillægges vægt. NIRAS kunne have angivet flere sådanne referencer, men anså det ikke for relevant, da det ikke fremgår af evaluerings- kriterierne.

Endnu et eksempel på inddragelse af forhold, der ikke har været beskrevet, er, at der under evaluering af CV’erne i delkriterium II-B, underpunkt f, er lagt vægt på, at den af COWI tilbudte nøgleperson til Cx-ledelse har været med til at udvikle Københavns Ejendommes bygherrestandarder, da Københavns Ejendomme bliver driftsherre på Vandkulturhuset Papirøen. Dette kan ikke inddrages i evalueringen, da et sådant kriterium ikke har været beskrevet nogen steder i udbudsmaterialet.

Samlet tegner der sig ved gennemlæsningen af Vandkulturhus Papirøens samlede tilbudsevaluering et klart billede af, at COWIs evaluering på alle parametre slår ud med ”særdeles højt”, også uden nærmere begrundelse herfor, eller begrundet med forhold, der ikke har været beskrevet i udbudsmaterialet i øvrigt, blot for hermed at forsøge at forsvare en samlet karaktergivning på 9 point på underkriteriet ”Organisation, bemanding og proces”. Baggrunden herfor ses alene at være, at det ellers ikke havde været muligt for COWI at vinde udbuddet.

Vedrørende delkriterium II-F har NIRAS gjort gældende, at virksomhedens evaluering, i forhold til COWIs evaluering burde have været bedre. NIRAS har udførligt beskrevet virksomhedens kendskab og kompetencer indenfor økonomistyring og har budt ind med en nøgleperson indenfor prisberegning/kalkula- tion. Den pågældende person har mangeårig erfaring som fuldtids priskalkulatør på store komplekse projekter og erfaring med åbne bøger mv. NIRAS gør gældende, at det ikke ved evalueringen er tilstrækkeligt begrundet, at ”tilbudsgivers erfaring med overordnet økonomistyring ikke er beskrevet.”

Vandkulturhuset Papirøen har bestridt at have handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2 i forbindelse med evalueringen af tilbuddene, herunder ved at have lagt vægt på forhold, der ikke er omfattet af tildelingskriteriet med underkriterier eller ved at have anført begrundelser for evalueringen af NIRAS’ tilbud, som ikke var korrekte.

Overordnet har Vandkulturhuset Papirøen som ordregiver gjort gældende at have et meget vidt skøn ved tilbudsevalueringen, som ikke kan anfægtes, når dette er foretaget objektivt, sagligt og korrekt.

Vandkulturhus Papirøen har i overensstemmelse med det i udbudsbetingelserne anførte foretaget en helhedsvurdering ved evalueringen af tilbuddene. Det er således ikke korrekt, når NIRAS anfører, at Vandkulturhus Papirøen har lagt afgørende vægt på nogle forhold frem for andre.

Vandkulturhus Papirøen har vedrørende delkriterierne og samarbejdsaftalen nærmere anført:

Delkriterium II-A og II-B er udtryk for en relativ vurdering af de to bygherrerådgivere. Den ene bygherrerådgiver er således blot mere erfaren end den anden.

I delkriterium II-A vurderes organisationen som helhed, hvorimod der ved evalueringen af delkriterium II-B evalueres på nøglepersonerne enkeltvist. Det, der trækker ned i evalueringen af delkriterium II-A (organisationen som helhed), er, at snitfladerne mellem de to tilbudte bygherrerådgivere ikke er helt klare, og at NIRAS ikke har angivet, hvor meget den erfarne rådgiver vil være på projektet. Dette er også direkte anført i tilbudsevalueringen.

Vandkulturhus Papirøen har bestridt at have lagt vægt på forhold, der ikke er beskrevet i evalueringskriterierne, og har anført om COWIs reference, at denne har ”erfaring med stjernearkitekter”. Vandkulturhus Papirøen bemærker herom, at de tilbudte nøglepersoner er blevet evalueret i forhold til den funktion og det ansvar, de skal varetage på projektet. Én af de funktioner, bygherrerådgiveren skal varetage, er at samarbejde med projektets arkitekt og entreprenør, herunder særligt ved udarbejdelse af projektforslaget i Fase 1. Det er således Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at det er en mere relevant erfaring at have samarbejdet med en

”stjernearkitekt” end eksempelvis en almindelig dansk tegnestue. Vandkulturhus Papirøen holdt forhandlingsmøde med NIRAS, hvor det anførte om arkitektfirmaet fremkom.

Selvom ordet ”stjernearkitekt” ikke eksplicit fremgår af udbudsmaterialet, har Vandkulturhus Papirøen således anført, at Xxxxx Xxxx ved Xxxx kunne udgøre en ”hindring” undervejs i processen. Herudover er det Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at projektet i sig selv og hele omtalen heraf bærer præg af at være et særegent og spektakulært byggeri, der er tegnet af en internationalt anerkendt arkitekt.

I relation til delkriterium II-B, c. ”Cx-ledelse” har NIRAS anført, at Vandkulturhus Papirøen ikke har fundet forhold i sin bedømmelse, der trækker ned i NIRAS’ evaluering, hvorfor det er bemærkelsesværdigt, at NIRAS har fået bedømmelsen ”i høj grad”, når COWI har opnået bedømmelsen ”i særdeles høj grad”.

Vandkulturhus Papirøen bestrider først og fremmest, at NIRAS’ gengivelse er korrekt. Det fremgår af NIRAS’ evaluering, hvad det var, der trak ned:

”Det trækker ned, at flere af referenceprojekterne ikke er afsluttede og idriftsatte, idet de dermed ikke demonstrerer erfaring med de svære afsluttende faser i Cx- processen.”

Samme bemærkning er desuden anført i COWIs evaluering. Modsat NIRAS havde COWI dog også anført afsluttede projekter som referencer på Cx-ledelse/Cx- rådgivning, hvilket har medvirket til, at COWI opnåede en højere vurdering.

En anden medvirkende faktor var, at den af COWI tilbudte nøgleperson for Cx- ledelse havde været med til at udvikle Københavns Ejendommes bygherrestandarder. Det har været almindeligt kendt for tilbudsgiverne, at Københavns Ejendomme ville blive driftsherre på projektet. Dette fremgår blandt andet af referatet af forhandlingsmødet med NIRAS og udbudsmaterialet for totalentreprisen. Det er Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at den berettiget har kunnet lægge vægt på den særdeles relevante kompetence, som den af COWI tilbudte nøgleperson besad.

For så vidt angår delkriterium II-B, e. ”bygherretilsyn” opnåede NIRAS bedømmelsen ”tilfredsstillende”. Dette skyldtes, at den af NIRAS tilbudte nøgleperson generelt manglede erfaring med komplekse byggerier og således ikke

kun vandbehandlingsanlæg og betonkonstruktioner til bassiner. Det er Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at det på baggrund af CV’et for den tilbudte nøgleperson til bygherretilsyn ikke kan udledes, at nøglepersonen havde erfaring med den samlede tekniske installation, men derimod alene delelementer.

Den af COWI tilbudte nøgleperson til bygherretilsyn havde til gengæld stor erfaring med teknisk komplekse byggerier, men ikke vandbehandling. Dette er også årsagen til, at den af COWI tilbudte nøgleperson kun fik bedømmelsen ”i høj grad” og ikke ”i særdeles høj grad”.

Vandkulturhus Papirøen har desuden bemærket, at nøglepersonen, som NIRAS havde anført i sit indledende tilbud, hverken havde erfaring med komplekse byggerier eller vandbehandling. Det er derfor misvisende, når NIRAS anfører, at Vandkulturhus Papirøen på forhandlingsmødet har efterspurgt materiale, som Vandkulturhus Papirøen ikke har inddraget i evalueringen og ladet trække evalueringen ned. Det fremgår af referatet fra forhandlingsmødet:

”EVP spurgte ind til, hvordan den ansvarlige for bygherretilsyn vil håndtere tilsyn på et svømmebad, når vedkommende ikke har erfaring hermed.

NIRAS oplyste, at de skal finde en kompetence derhjemme/på projektet, og at specialist i vandbehandlingsteknik eventuelt vil bistå.

EVP oplyste, at det forventes, at bygherrerådgiver har de samlede nødvendige kompetencer, men at det ikke er noget, der evalueres på.”

Drøftelserne på forhandlingsmødet omhandlede således, at Vandkulturhus Papirøen stillede spørgsmål til kompetencerne hos nøglepersonen for bygherretilsyn, idet kompetencerne hos den først tilbudte nøgleperson ikke var tilstrækkelige.

Endeligt for så vidt angår delkriterium II-B havde den af NIRAS tilbudte nøgleperson gennemført projekter på 90 svømmebade, mens COWIs nøgleperson havde gennemført 30 svømmebadsprojekter. Hertil kommer, at ”svømmebassiner” (som er den betegnelse, der er anvendt i NIRAS’ tilbud) og ”svømmebadsprojekter” (som er den betegnelse, der er anvendt i COWIs tilbud) ikke kan sammenlignes, idet der ofte vil være tale om flere bassiner i ét projekt. Dette er én af årsagerne til, at evalueringen af de to tilbud falder forskelligt ud.

Vandkulturhus Papirøen har vedrørende delkriterium II-C, hvor NIRAS har erklæret sig uforstående overfor at have fået bedømmelsen ”i høj grad”, når COWI har fået

bedømmelsen ”i særdeles høj grad, anført, at det i forhold til delkriteriet spiller ind, at der som udgangspunkt ikke må ske udskiftning af nøglepersonerne, og at nøglepersonerne gennemgående skal være involveret i projektet, herunder i både Fase 1 og Fase 2.

Vandkulturhus Papirøen har endvidere bemærket, at det ikke fremgår af NIRAS’ organisationsdiagram, at bygherretilsynet også deltager i Fase 1. Bygherretilsynet er som den eneste markeret med gult, hvilket ifølge diagrambeskrivelsen betyder, at bygherretilsynet deltager i Fase 2. Alle øvrige funktioner i organisationsdiagrammet er markeret med blåt, hvilket til gengæld illustrerer, at funktionerne deltager i både Fase 1 og Fase 2.

I relation hertil gør Vandkulturhus Papirøen gældende, at NIRAS selv må bære risikoen for eventuelle uoverensstemmelser i sit tilbud.

Særligt vedrørende delkriterium II-D - samarbejdsaftalen - har Vandkulturhus Papirøen i relation til det af NIRAS anførte om, at COWI i relation til samarbejdsaftalen har haft en konkurrencefordel, henvist til det, der er anført ad påstand 1. For så vidt angår det af NIRAS anførte om, at Vandkulturhus Papirøen har lagt vægt på samarbejdsaftalen, selvom dette ikke var beskrevet i evaluerings- kriterierne, har Vandkulturhuset Papirøen gjort gældende, at det fulde udbuds- materiale for totalentreprisen var gjort tilgængeligt for tilbudsgiverne. Det gælder også procesbeskrivelsen, hvori samarbejdsaftalen særligt er beskrevet.

NIRAS har i sit tilbud forsøgt at adressere samarbejdsaftalen gennem brugen af et samarbejdscharter med de 10 vigtigste samarbejdsværdier. Det er Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at denne beskrivelse kun adresserer en lille del af den samarbejdsaftale, der er beskrevet i procesbeskrivelsen for totalentrepriseudbuddet. Det er Vandkulturhus Papirøens opfattelse af samarbejdsaftalen, som den er beskrevet i procesbeskrivelsen, at den ikke ”bare” er et samarbejdscharter, der omhandler 10 værdier, der skal måles på. NIRAS’ beskrivelse af samarbejdsaftalen er således ikke fyldestgørende.

Under alle omstændigheder er COWIs beskrivelse mere fyldestgørende, da be- skrivelsen direkte adresserer samarbejdsaftalen, som den er beskrevet i procesbeskrivelsen, og demonstrerer en forståelse for procesbeskrivelsen i totalentre- priseudbuddet, herunder kravene heri. Dette fremgår også af tilbudsevalueringen.

Særligt under delkriterium II-D har Vandkulturhus Papirøen evalueret på tilbudsgivernes evne til at sikre et godt samarbejde.

Vandkulturhus Papirøen har gjort gældende, at samarbejdsaftalen er én af totalentreprenørens væsentligste leverancer i Fase 1, jf. betinget totalentreprise- kontrakt, pkt. 4.1.1. Da en af bygherrerådgiverens opgaver er at følge op på totalentreprenørens leverancer, jf. faseydelsesplanen , er det også bygherreråd- giverens opgave at følge op på samarbejdsaftalen. Endvidere fremgår det af opgavebeskrivelsen, at bygherrerådgiveren skal spille en aktiv rolle i relation til samarbejdet omkring projektforslaget.

Det er således Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at procesbeskrivelsen og samarbejdsaftalen vil være åbenbart relevante for tilbudsgiverne at adressere i forbindelse med tilbudsafgivelsen.

Hertil kommer, at samarbejdsaftalen ikke er noget, som Vandkulturhus Papirøen har lagt ”afgørende vægt” på. Der er derimod tale om, at Vandkulturhus Papirøen har foretaget en helhedsvurdering af opfyldelsen af delkriterierne, herunder delkriterium II-D, hvor samarbejde er omdrejningspunktet, og hvor samarbejdsaftalen naturligt hører ind under.

Vedrørende delkriterium II-E, som vedrører ”at tilbudsgiver løbende sikrer fremdrift i såvel Fase 1 som Fase 2”, har Vandkulturhus Papirøen bestridt ikke at have inddraget og tillagt NIRAS’ beskrivelse af, hvorledes NIRAS vil håndtere problemstillinger, vægt.

Det fremgår eksplicit af delkriterium II-E, at håndtering af problemstillinger vil blive tillagt positiv vægt. Det eneste, som NIRAS imidlertid har anført om forholdet, er: ”Xxxxx til at reagere hurtigt og kompetent med hurtig opfølgning og løsning af problemstillinger”. Det er Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at denne beskrivelse ikke på tilstrækkeligvis demonstrerer, hvordan NIRAS vil håndtere problemstillinger, herunder hvordan NIRAS hensigtsmæssigt vil inddrage bygherren og NIRAS’ egne kompetencer og ressourcer.

Vandkulturhus Papirøen vurderede således, at NIRAS i høj grad opfyldte delkriterium II-E, men efter Vandkulturhus Papirøens opfattelse, og inden for rammerne af det saglige skøn, manglede NIRAS’ tilbud en beskrivelse af, hvordan

NIRAS proaktivt ville håndtere problemstillinger og en uddybende beskrivelse af opfølgningen på totalrådgiverens- og totalentreprenørens leverancer.

COWI demonstrerer i sit tilbud derimod et meget kvalificeret bud på, hvordan problemstillinger håndteres .

I forhold til det af NIRAS anførte om delkriterium II-F har Vandkulturhus Papirøen bemærket, at evalueringen af NIRAS’ opfyldelse af delkriterium II-F altovervejende er positiv, og at NIRAS i høj grad opfyldte kriteriet. Efter Vandkulturhus Papirøens opfattelse, og indenfor rammerne af det saglige skøn opfyldte COWI på bedre vis Vandkulturhus Papirøens ønsker, herunder blandt andet det i opgavebeskrivelsen pkt.

1.8 anførte.

Vandkulturhus Papirøen har derfor på baggrund af det anførte samlet gjort gældende, at Vandkulturhus Papirøen har foretaget en korrekt, saglig og objektiv evaluering af de endelige tilbud, og at man ikke har handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2.

Ad påstand 3

NIRAS har gjort gældende, at det fremgår af udbudsbetingelserne, at Vandkulturhus Papirøen under udbudsprocessen har tilpasset sine evalueringskriterier, idet udbudsbetingelserne er fremsendt med rettelsesmarkeringer i selve delkriterierne for underkriteriet ”Organisation, bemanding og proces”.

Det fremgår af rettelsesblad 4 af 24. juni 2020 , at der på dette tidspunkt er sket en ændring i delkriterierne. Hele delkriteriet D er tilføjet ved rettelsesbladets udsendelse.

Evalueringskriterier er imidlertid et grundlæggende element i udbudsmaterialet og kan ikke tilpasses løbende.

I evalueringen af dette delkriterium har Vandkulturhus Papirøen netop inddraget den ovenfor omtalte samarbejdsaftale, og også de øvrige foretagne ændringer i beskrivelsen af evalueringskriterierne vedrører forhold, der peger mod samarbejds- aftalen, som derved pludselig får en afgørende betydning. Det fremgår således af ændringsmarkeringerne, at tilbudsgiverne nu skal ”bidrage til høj kvalitet i

projektforslag, myndighedsprojekt og hovedprojekt” og skal følge op på ”totalentre- prenørens leverancer”. Dette er grundlæggende ændringer, som Vandkulturhus Papirøen har valgt at evaluere på, ved at fremhæve COWI for virksomhedens beskrevne engagement i samarbejdsaftalen.

Den ”tilpasning”, der er foretaget, er netop en tilføjelse om, at det tillægges afgørende vægt, at tilbudsgiverne sikrer ”processen”, hvilket er et forhold, som Vandkulturhus Papirøen har valgt at tillægge afgørende vægt i evalueringen. Endvidere er dette et forhold, der netop angives, at der har været stor fokus på i COWIs tidligere rolle som bygherrerådgiver.

Vandkulturhus Papirøen modsiger således endnu engang sig selv, ligesom Vandkulturhus Papirøen endnu engang selv understreger, at der er sket en favorisering af COWI, ved at denne virksomhed bedre kunne opfylde evaluerings- kriterierne ved den foretagne tilpasning, da COWI havde indgående kendskab til Vandkulturhus Papirøens ønsker om processtyring.

NIRAS bestrider, at det er afgørende for vurderingen af xxxxxxxxxxxx karakter, om ændringerne har givet anledning til spørgsmål under forhandlingsprocessen eller tilbudsgivernes interesse i at deltage i den videre udbudsproces.

De foretagne ændringer har medført, at det har været (endnu) nemmere for Vandkulturhus Papirøen at favorisere COWI. De foretagne ændringer, uanset om der er tale om grundlæggende ændringer eller tilpasninger/uddybninger, har ikke været klart defineret, siden det alene har været muligt for COWI at give en tilfredsstillende besvarelse ved inddragelse af samarbejdsaftalen i et omfang, som Vandkulturhus Papirøen synes er tilstrækkeligt.

Vandkulturhus Papirøen har vedrørende påstand 3 bestridt, at der er foretaget en ændring af evalueringskriterier, der udgør ændringer af grundlæggende elementer. Det gøres i den forbindelse gældende, at der er tale om en tilpasning/uddybning af delkriterierne II-D og II-E.

Tilpasningerne/uddybningerne vedrører blandt andet ”håndtering af processer i Fase 1 og Fase 2”. Det er Vandkulturhus Papirøens opfattelse, at såvel delkriterium II-D vedrørende sikring af et godt samarbejde, herunder ved at bidrage til kvalitet i projekteringen, og delkriterium II-E vedrørende inddragelse af ressourcer, er forhold,

der hører under begrebet ”håndtering af processer”. Den foretagne tilpasning/uddyb- ning er således udtryk for eksempler på processer i Fase 1 og Fase 2.

Tilpasningerne/uddybningerne hænger desuden sammen med beskrivelsen af, hvad tilbudsgiverne skulle aflevere, jf. udbudsbetingelsernes pkt.4.1.2, nr. 3: ”En rede- gørelse for forslag til proces for Fase 1 og Fase 2, der som minimum bør indeholde følgende:”

Der er således tale om tilpasninger/uddybninger, som allerede kunnet rummes i det kvalitative underkriterium, og uden at der er tale om egentlige ændringer.

Hertil kommer, at de foretagne tilpasninger/uddybninger allerede blev nævnt for tilbudsgiverne under forhandlingsmøderne. Det fremgår også af referatet fra forhandlingsmødet med NIRAS.

Vandkulturhus Papirøen har gjort gældende, at tilbudsgiverne har haft mulighed for at udarbejde tilbud, der tog højde for de tilpassede/uddybede delkriterier. I den forbindelse er det afgørende, at tilpasningerne/ændringerne kunne rummes inden for det kvalitative underkriterium og derfor ikke udgør en tilføjelse. Selv hvis tilpas- ningerne/uddybningerne måtte kunne kategoriseres som ændringer, er der under alle omstændigheder ikke tale om ændringer af grundlæggende elementer. Det under- støttes også af, at tilpasningerne/uddybningerne ikke medførte nogen spørgsmål under forhandlingsprocessen eller influerede på tilbudsgivernes interesse i at deltage i konkurrencen.

Det bestrides, at COWI fik bedre mulighed for at opfylde underkriterierne som følge af tilpasningerne. Den udbudte kontrakt blev som følge af tilpasningen ikke væsentlig forskellig fra den oprindeligt udbudte. Vandkulturhus Papirøen har til støtte herfor henvist til klagenævnets kendelse af 19. juni 2020, Sweco Danmark A/S mod Faaborg-Midtfyn Kommune, Vej og Trafik, og FFV Spildevand A/S.

Vandkulturhus Papirøen har endvidere henvist til klagenævnets kendelse af 11. juli 2017, Inventarland ApS mod Region Sjælland.

Vandkulturhus Papirøen bemærker således sammenfattende, at der ikke er foretaget en ændring af eventuelle mindstekrav, men alene en tilpasning/uddybning af delkriterierne, som allerede kunne rummes inden for det kvalitative underkriterium.

Hertil kommer, at Vandkulturhus Papirøen allerede gjorde opmærksom på tilpasningerne i forbindelse med forhandlingsmøderne med tilbudsgiverne, ligesom man ændrede fristen for aflevering af endeligt tilbud.

Ad påstand 4

NIRAS har gjort gældende, at klagenævnet som følge af det, der er anført ad påstand 1-3, skal annullere Vandkulturhus Papirøens beslutning om at tildele kontrakten til NIRAS.

Vandkulturhus Papirøen har gjort gældende, at tildelingsbeslutningen ikke skal annulleres.

Klagenævnet udtaler:

Ad påstand 1

Udbudsbekendtgørelsens punkt II.1.4 og II.2.4 beskriver, hvorledes Vandkulturhus Papirøen skal opføres, herunder at dette finder sted i Fase 1, som er projektforslagsfasen, og fase 2, som ”består i udarbejdelse af myndighedsprojekt, hovedprojektering samt udførelse af entreprisen.”

COWI har frem til og med entrepriseudbuddet været bygherrerådgiver på sagen. Det fremgår, at ”under den bygherrerådgivningsaftale, der nu udbydes, skal bygherre- rådgivning derimod ydes i en situation, hvor bygherrens kontraktpart er en totalentreprenør og ikke en rådgiver.”

Det, der beskrives i udbudsbekendtgørelsen, er, at flere af de opgaver, der hidtidigt har været varetaget af totalrådgiveren TEAM KKAA, skal overgå til bygherreråd- giveren. Arbejdet med tilrettelæggelsen af udbuddet af bygherrerådgivningen blev varetaget af Vandkulturhus Papirøen med bistand fra Byggeri København. COWI har ikke været involveret i tilrettelæggelsen af udbuddet af bygherrerådgivningen, og COWI har ikke før udbuddets offentliggørelse været bekendt med udbudsmaterialet.

Det fremgår dog, at COWI deltog i alle forhandlingsmøderne vedrørende total- entreprisen, men det må efter de oplyste omstændigheder herom antages, at COWIs

rolle i denne forbindelse var af underordnet karakter, selvom COWI i sit tilbud som reference har henvist til arbejdet for Vandkulturhus Papirøen.

Det forhold, at en tilbudsgiver forud for et udbud har haft et kontraktforhold til ordregiver, medfører ikke inhabilitet, heller ikke selvom dette kontraktforhold har forbindelse til den udbudte opgave, når dette ikke direkte relaterer sig til den udbudte opgave. Det er i øvrigt klageren, der har bevisbyrden for, at en sådan forudgående relation til ordregiver skulle medføre inhabilitet.

Det er således ikke godtgjort, at COWI forud for udbuddet opnåede en viden, som skulle medføre, at COWI ikke kunne deltage i udbuddet. Der er herved lagt vægt på, at bygherrerådgiverudbuddet adskiller sig væsentligt fra det forudgående udbud i sit set up og indhold, idet der konkurreres på generelle bygherrerådgiverydelser, hvorfor COWIs forudgående kendskab til projektet var af mindre betydning. Der er endvidere lagt vægt på, at alle de prækvalificerede virksomheder fik adgang til udbudsmaterialet fra totalentrepriseudbuddet samt endelig, at tidsfristen for afgivelse af tilbud blev forlænget.

Det er endelig ikke godtgjort, at de ændringer/tilpasninger, som Vandkulturhuset Papirøen foretog efter forhandlingsmøderne fandt sted med henblik på, at COWI skulle tildeles kontrakten.

Påstand 1 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2

Påstanden angår spørgsmålet om, hvorvidt Vandkulturhus Papirøen ved vurderingen af underkriteriet ”Organisation, bemanding og proces” har lagt vægt på forhold, der ikke er omfattet af underkriteriet eller er nævnt i udbudsmaterialet. Kriteriet er opdelt i delkriterierne II A – II F.

Delkriterium II-A handler om, hvorvidt den tilbudte organisation som helhed vurderes velegnet til at løfte og håndtere opgaven i Fase 1 og Fase 2. Vandkulturhus Papirøen har i sin evaluering af NIRAS’ og COWIs tilbud foretaget en vurdering af de to bygherrerådgivere og har konkluderet, at COWI tilbød to erfarne rådgivere til rådighed, mens NIRAS kun tilbød en erfaren rådgiver, samt at det ikke var anført, hvor meget den erfarne rådgiver ville være på projektet. Konklusionen hviler på en

vurdering af organisationen som helhed, ligesom der er vurderet på rådgivernes samarbejde og snitflader under anvendelse af de forhold, der af tilbudsgiverne er beskrevet i tilbuddene. Evalueringen, der hviler på et sagligt skøn, mundede ud i, at COWIs tilbud ”i særdeles høj grad”, mens NIRAS’ tilbud til ”i høj grad” vurderedes egnet til at opfylde de stillede krav. Det er anført, hvilke elementer der blev evalueret på, herunder eksempelvis, at det var positivt, at COWI havde samarbejdet med ”stjernearkitekter”. Det fremgår ikke af udbudsbetingelserne, at et sådant forhold ville blive vurderet positivt, men delkriteriet ”velegnet til at løfte og håndtere opgaven” kan blandt andet inkludere et sådant forhold. Som følge af det anførte vedrørende dette underkriterium tilsidesætter klagenævnet ikke Vandkulturhus Papirøens evaluering på dette punkt.

Delkriterium II-B handler om, hvorvidt de tilbudte nøglepersoner besidder konkret, relevant og tilstrækkelig erfaring og kompetencer i forhold til den funktion og det ansvarsområde, der skal varetages på projektet. Vedrørende de af tilbudsgiverne angivne bygherrerådgivere er det i evalueringen anført de forhold og kompetencer, som Vandkulturhus Papirøen har lagt vægt på. Det er ikke godtgjort, at der ved evalueringen er lagt vægt på usaglige kriterier. COWI er ved evalueringen blevet tildelt højere karakterer, og er dermed evalueret bedre end NIRAS, men NIRAS har ikke løftet bevisbyrden for, at dette skyldes usaglige forhold. Det er heller ikke godtgjort, at der blev inddraget forhold, som ikke indeholdes/kan rummes af de i udbudsbetingelserne oplyste kriterier.

Klagenævnet finder endvidere, at Vandkulturhus Papirøen var berettiget til at lægge vægt på såvel, at COWI anførte sit arbejde for Vandkulturhus Papirøen, og endvidere at en nøgleperson for Cx-ledelse havde deltaget i at udarbejde Københavns Ejendommes bygherrestandarder, også selvom disse forhold ikke eksplicit fremgår af udbudsbetingelserne, idet disse angivelser rummes af ”de tilbudte nøglepersoners erfaring og kompetencer.”

Vedrørende delkriterium II-C ”at tilbudte nøglepersoner er gennemgående under hele projektet” var det berettiget, at Vankulturhus Papirøen lagde vægt på, at NIRAS i sit tilbud skrev ”dog vil bygherretilsynet først for alvor blive involveret i Fase 2 og markerede tilsynet med gult, hvilket var en begrænsning af tilsynet under Fase 1”.

Vedrørende delkriterium II D -samarbejdsaftalen – har tilbudsgiverne alle udførligt beskrevet, hvorledes de vil etablere samarbejdet. Såvel NIRAS som COWI har

opnået positive evalueringer, dog har NIRAS’ tilbud opnået den bedste evaluering. Vandkulturhus Papirøen har beskrevet, på hvilke punkter virksomhedernes tilbud er evalueret positivt, og på hvilke de er evalueret mindre positivt. Det er ikke godtgjort, at evalueringen er usaglig.

Vedrørende delkriterium II-E ”fremdrift” mv. er det ved evalueringen udførligt beskrevet, hvad der har trukket ned, og hvad der var positivt ved de indkomne tilbud. Det er beskrevet, hvorfor COWIs tilbud har fået den bedste evaluering, herunder ved beskrivelse af de ”greb og værktøjer, der tænkes anvendt”. Det er også for så vidt angår NIRAS’ tilbud beskrevet, hvad der savnes og trækker ned, herunder hvorledes tilbudsgiver vil håndtere nogle angivne problemstillinger, ligesom der savnes en uddybende beskrivelse af, hvordan tilbudsgiver vil sikre opfølgning på totalentreprenørens, herunder totalrådgiverens leverancer. Det er ikke godtgjort, at Vandkulturhus Papirøen har udøvet et usagligt skøn ved evalueringen.

Vedrørende delkriterium II-F bemærkes, at evalueringen vedrørende dette kriterium er rent skønsmæssig. Det er ikke godtgjort, at skønnet er usagligt.

Klagenævnet tilsidesætter ikke ordregivers skøn og erstatter det med sit eget, hvorfor påstand 2 ikke tages til følge.

Ad påstand 3

Det lægges til grund, at Vandkulturhus Papirøen under udbudsprocessen foretog rettelser og tilføjelser vedrørende underkriteriet ”Organisation, bemanding og proces”, punkt 1c., 2c, vedrørende aflevering af CV, punkt 3a. og b. samt under punkt

E. og F. og endelig tilføjede hele punkt D.

Det lægges endvidere til grund, at det på forhandlingsmøderne af Vandkulturhus Papirøen blev varslet overfor tilbudsgiverne, at udbudsbetingelserne ville blive ændret blandt andet i retning af det, der senere fandt sted.

Indholdsmæssigt er der ikke forskel på ansvar/ansvarlig for Cx-rådgivning og Cx- ledelse. Den anførte ændring vedrørende aflevering af CV’er kan i den konkrete kontekst ikke udgøre andet end en mindre rettelse, som knytter sig til den umiddelbart forudgående sætning. Dette gør sig endvidere gældende vedrørende ændringerne under punkt 3) og punkt E.

Punkt II-D er tilføjet som nyt. Denne tilføjelse må anses som en hensigtserklæring vedrørende parternes samarbejde.

Samtlige ændringer/tilføjelser kan på baggrund af det, der blev varslet på forhandlingsmøderne, og på baggrund af deres indhold rummes indenfor det kvalitative underkriterium.

Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 4

Efter det, der er anført ad påstand 1-3, tages påstanden ikke til følge. Herefter bestemmes:

Klagen tages ikke til følge.

XXXXX A/S skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Ejendomsfonden Vandkulturhuset Papirøen.

Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

Genpartens rigtighed bekræftes.

Xxxxx Xxxxxxx kontorfuldmægtig

Document Metadata

Table of Contents

K E N D E L S E

Document Metadata