AFSNIT II
Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol
[1] Indledning
Bestemmelserne i EMRK afsnit II, der regulerer EMD’s opgaver og beskriver rammerne for dens virksomhed, er affattet ved P11, der trådte i kraft den 1. november 1998 og etablerede en fuldtidsdomstol til afløsning af EMK og den hidtidige domstol, jf. nærmere introduktionskapitlet note [2]. En del af be- stemmelserne er revideret ved P14, der trådte i kraft 1. juni 2010.
Bestemmelserne i EMRK afsnit II suppleres af et procesreglement (»Rules of Court«), som vedtages af EMD’s plenum, jf. EMRK art. 26 litra d. Det gældende procesreglement findes på EMD’s hjemmeside.
Indholdet af reglerne i EMRK afsnit II kan sammenfattes på følgende må-
de:
Art. 19 fastslår generelt, at det er EMD’s opgave at sikre opfyldelsen af
de forpligtelser, som medlemsstaterne har påtaget sig ved konventionen og protokollerne.
Art. 20-23 indeholder bestemmelser om antallet af dommere, betingelser- ne for at virke som dommer, valgmåden og varigheden af mandatet, jf. lige- ledes procesreglementets afsnit I, kapitel I (reglerne 2-7). Dommernes rets- stilling er fastlagt i art. 51.
Art. 24 fastslår, at EMD bistås af et justitssekretariat samt at EMD, når sager afgøres af en enkeltdommer, bistås af en rapportør, der udpeges af præ- sidenten blandt de ansatte i justitssekretariatet, jf. procesreglementets afsnit I, kapitel III (reglerne 15-18B).
Regler om EMD’s organer (plenum, storkamre, kamre, komitéer og en- keltdommerformation) og deres kompetence, herunder med hensyn til valg af en præsident og en eller to vicepræsidenter, findes i art. 26-31, jf. procesreg- lementets afsnit I, kapitel II, IV og V (reglerne 8-14 og 19-30).
Udstrækningen af EMD’s kompetence er angivet i EMRK art. 32. Det til- kommer EMD at afgøre alle spørgsmål om fortolkningen og anvendelsen af EMRK og dens protokoller, som indbringes for domstolen i overensstemmel- se med klagereglerne i art. 33 og 34 eller art. 47 om afgivelse af rådgivende udtalelser. EMD afgør selv tvistigheder om rækkevidden af sin kompetence.
Regler om, hvem der kan klage til EMD, findes i EMRK art. 33 og 34, der sondrer mellem henholdsvis statsklager og individuelle klager, jf. proces- reglementets afsnit II, kapitel II (reglerne 45-47).
EMRK art. 35 er en central bestemmelse, der indeholder en udtømmende angivelse af betingelserne for at indgive klage til EMD. De i praksis vigtig- ste betingelser er kravene om udtømmelse af nationale retsmidler og om, at en klage skal indgives senest 4 måneder efter den endelige nationale afgørel- se. Manglende opfyldelse heraf danner grundlag for afvisning af tusindvis af
EMRK Afsnit II
klager hvert år. Tilsvarende afvises et meget stort antal klager hvert år, fordi de anses for uforenelige med EMRK eller protokollerne, er åbenbart ugrun- dede eller udtryk for misbrug af klageretten, jf. art. 35, stk. 3. En klage kan afvises under nærmere angivne betingelser, hvis klageren ikke har lidt nogen væsentlig ulempe. EMRK fastlægger kun i begrænset omfang de nærmere regler om procesmåden, men indeholder dog regler om tredjeparts interventi- on (art. 36), sletning af sager fra sagslisten (art. 37), parternes forpligtelse til at bistå EMD ved undersøgelsen af en klage (art. 38) forligsindgåelse (art. 39), offentlighed og aktindsigt (art. 40).
De detaljerede procesregler findes i procesreglementets afsnit II, der er opdelt i kapitler om henholdsvis de generelle regler (kapitel I, reglerne 31- 44E), sagsanlæg (kapitel II, reglerne 45-47) udpegning af rapportører blandt dommerne (kapitel III, reglerne 48-50), særlige regler om procesmåden hen- holdsvis før og efter en sags antagelse til realitetsbehandling (kapitel IV, reg- lerne 51-57 og kapitel V, reglerne 58-62A), offentlige høringer (kapitel VI, reglerne 63-70) samt om procesmåden ved Storkammeret (kapitel VII, reg- lerne 71-73). Procesreglementet indeholder endvidere regler om proceduren i forbindelse med anmodninger efter art. 46, stk. 3-5, (reglerne 96-104) samt om fri proces, jf. afsnit II, kapitel X (reglerne 105-110).
EMRK art. 42-46 indeholder regler om EMD’s domme, jf. ligeledes pro- cesreglementets afsnit II, kapitel VIII (reglerne 74-81). Storkammerets dom- me er endelige, jf. art. 44, stk. 1, hvorimod domme afsagt af et kammer, der efter bestemmelsen i art. 43 kan tillades indbragt for Storkammeret, først bli- ver endelige, hvis begæring herom frafaldes, ikke fremsættes inden for 3 må- neder efter domsafsigelsen, eller afslås af et udvalg af 5 dommere i Stor- kammeret, jf. art. 44. Indholdet af dommene er nøje reguleret, jf. procesreg- lementets regel 74.
Domme og andre afgørelser skal begrundes, jf. EMRK art. 45, stk. 1, hvilket i praksis ofte sker med meget grundige præmisser. Desuden kan hver enkelt dommer afgive dissens. Disse er tillige ofte fyldige og udførligt be- grundede og offentliggøres samtidig med dommen. Dommene er endelige og bindende for parterne, jf. art. 46. I en periode på 1 år efter domsafsigelsen kan parterne anmode EMD om uddybende fortolkning af en dom, jf. procesreg- lementet regel 79. Den uddybende fortolkning gives i form af dom. Staterne og EMK kan endvidere anmode om genoptagelse af en afsluttet sag, såfremt en afgørende forudsætning, især vedrørende faktum, var ukendt for de invol- verede ved domsafsigelsen. Efter anmodning fra Ministerkomiteen kan EMD afgive rådgivende udtalelser vedrørende fortolkningen af konventionen og protokollerne, jf. art. 47-49 og procesreglementets afsnit II, kapitel IX (reg- lerne 82-90).
Langt den overvejende del af sagerne afgøres på skriftligt grundlag. Mundtlig forhandling afholdes dog som regel i Storkammeret, men sjældent i sager, der afgøres af et kammer. I tilfælde, hvor der har været mundtlig be- handling af en klage, kan der gå lang tid, inden dommen afsiges – op til et år eller mere. Den samlede behandlingstid ved EMD af sager, der afsluttes med en dom, er ofte flere år, men presserende sager kan fremmes hurtigere, og sa- ger, hvor EMD allerede tidligere har afklaret det konventionsmæssige spørgsmål (såkaldte »klonsager«) afgøres ofte hurtigere. Et stort antal sager afvises uden konkret begrundelse.
For at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, de høje kontraherende parter har påtaget sig ved denne konvention og de dertil knyttede protokoller, skal der oprettes en Menneskerettighedsdomstol i det følgende benævnt
»Domstolen«. Den skal fungere på permanent basis.[1]
Article 19
To ensure the observance of the engagements undertaken by the High Cont- racting Parties in the present Convention and the Protocols thereto, there shall be set up a European Court of Human Rights, hereinafter referred to as
»the Court«. It shall function on a permanent basis.
[1] Indledning
EMD’s opgave er at sikre overholdelse af EMRK, jf. bestemmelserne i art. 32 ff. For en gennemgang af disse bestemmelser henvises til kommentarerne til disse. Udtrykket »sikre opfyldelsen« tolkes af EMD som en udtrykkelig hjemmel til dens kontrol- og overvågningsbeføjelser.
Art. 19 er efter sin ordlyd først og fremmest en formel bestemmelse vedrø- rende karakteren af det håndhævelsessystem, som er etableret ved EMRK til sikring af, at konventionsforpligtelserne opfyldes, jf. introduktionskapitlet no- te [2]. Art. 19 kan på grund af sit indhold ikke påberåbes som sådan, men be- stemmelsen anvendes under tiden af EMD til at afgrænse domstolens kompe- tence i forhold til nationale myndigheder, jf. fra praksis f.eks. Handyside 7/12 1976, Xxxxxx 26/10 1988, Open Door og Dublin Well Woman 29/10 1992, Xxxxxx Xxxx 21/1 1999 og Xxxxx* 10/3 2009, pr. 88.
Som anført i kommentaren til præamblen og introduktionskapitlet note [4] afsnit 8 og note [5] afsnit 1 anerkender EMD på en række områder, at der til- kommer staterne en vis skønsmargin (»margin of appreciation«). Denne kan være bredere eller smallere, men er aldrig ubegrænset, idet dette ville være uforeneligt med den overvågningsforpligtelse, der påhviler EMD efter art. 19 (»European supervision«).
Før etableringen af den permanente domstol i 1998 mødtes EMD og EMK alene i sessioner af en til to ugers varighed et antal gange om året.
Domstolen skal bestå af et antal dommere, der svarer til antallet af de høje kontraherende parter.[1]
Article 20
The Court shall consist of a number of judges equal to that of the High Con- tracting Parties.
[1] Xxxxx xxxxxxx
Mens antallet af dommere før gennemførelsen af P11 skulle svare til antallet af medlemsstater af ER (jf. den tidligere bestemmelse i EMRK art. 38), er det nu fastsat, at dommerkollegiet skal svare til antallet af de stater, der har tilsluttet sig EMRK. Dette svarer til den ordning, der var gældende med hen- syn til antallet af medlemmer af EMK, jf. tidligere art. 20, stk. 1. Der er ikke længere noget forbud mod, at to eller flere dommere har samme nationalitet (jf. tidligere art. 38). I Expl. Rep. til P11 s. 37 er det dog forudsat, at der ikke vælges mere end to dommere med samme nationalitet. Der er efter ordlyden af EMRK ikke noget til hinder for, at der kan vælges en dommer, der ikke er statsborger i et land, der er tilsluttet konventionssystemet eller medlem af ER, men adgangen til at vælge to dommere med samme nationalitet fra et land til- sluttet konventionssystemet forudsættes i Expl. Rep. s. 37 at medføre, at valg af statsborgere fra ikke-medlemsstater ikke vil ske. En canadisk statsborger var dommer i den tidligere EMD i perioden 1980-1998, nomineret af Liech- tenstein.
EMD har i en rådgivende udtalelse af 12/2 2008 om visse juridiske
spørgsmål vedrørende kandidatlister med henblik på valg af dommere til EMD tilkendegivet, at stater, hvor antallet af mulige kandidater er begrænset, ikke på grund af et krav om, at begge køn skal være repræsenteret på listerne, må tvinges til at nominere udenlandske kandidater for at kunne opfylde kvali- fikationskravene, jf. pr. 52.
Med hensyn til fremgangsmåden ved valg af dommere og de retningslin- jer, Den Parlamentariske Forsamling har opstillet for udarbejdelsen af kandi- datlister, henvises til kommentaren til art. 22.
Artikel 21
Stk. 1. Dommerne skal nyde den højeste moralske anseelse og må enten besidde de kvalifikationer, der kræves for udnævnelse til høje juridiske embeder, eller være retskyndige af anerkendt sagkundskab.[1]
Stk. 2. Kandidater skal være under 65 år på den dag, hvor Den Par- lamentariske Forsamling anmodede om listen med tre kandidater efter artikel 22.[2]
Stk. 3. Dommerne har sæde i domstolen som individuelle personer.[3] Stk. 4. Under deres embedsperiode må dommerne ikke påtage sig no- get hverv, som er uforeneligt med deres uafhængighed og upartiskhed eller med kravene til et fuldtidsembede. Alle spørgsmål, der udspringer
af anvendelsen af denne bestemmelse, afgøres af domstolen.[4]
Article 21
1. The judges shall be of high moral character and must either possess the qualifications required for appointment to high judicial office or be juriscon- sults of recognised competence.
2. Candidates shall be less than 65 years of age at the date by which the list of three candidates has been requested by the Parliamentary Assembly, further to Article 22.
3. The judges shall sit on the Court in their individual capacity.
4. During their term of office the judges shall not engage in any activity which is incompatible with their independence, impartiality or with the de- mands of a full-time office; all questions arising from the application of this paragraph shall be decided by the Court.
[1] Kvalifikationskrav
Kravene til dommernes kvalifikationer er uændrede i forhold til den tidligere EMD. I praksis har dommerkollegiet overvejende bestået af professorer eller dommere i nationale domstole, men der er adskillige eksempler på dommere med anden juridisk karrierebaggrund, f.eks. som advokat eller stilling i vedkommende lands centraladministration eller udenrigstjeneste. Den Parla- mentariske Forsamling, der foretager valget af dommerne, har i Rek 1429/1999 opfordret regeringerne til at foreslå kandidater, der har praktisk erfaring i menneskeretlige problemstillinger »either as practioners or as acti-
vists in non-governmental organisations working in this area«. Se i den for- bindelse også Rec 1649 (2004). Dommerne bør ud over de krav nævnt i art. 21 tillige opfylde et særligt sprogkrav om at have »active knowledge« om et af de officielle sprog (engelsk og fransk) og »passive knowledge« om det an- det, jf. Resolution 1646 (2009) Nomination of candidates and election of judges to the European Court of Human Rights pr. 4. Derudover er der nogle krav til nationale procedurer for indstilling af kandidater, jf. herom nedenfor kommentaren til art. 22. Af de danske dommere i EMD har fire været dom- mere i Højesteret (Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx og Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx), tre professorer i retsvidenskab (Xxx Xxxx, Xxx Xxxxxxxx og Xxx Xxxxxxx), og én dommer ved Østre Landsret (Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx).
Med hensyn til fremgangsmåden ved valg af dommere og de retningslinjer Den Parlamentariske Forsamling har opstillet for udarbejdelsen af kandidatli- ster, henvises til kommentaren til art. 22.
[2] Alderskrav
Bestemmelsen om, at kandidater skal være under 65 år på den dag, hvor Den Parlamentariske Forsamling anmodede om listen med tre kandidater efter ar- tikel 22, blev indsat ved tillægsprotokol 15, der trådte i kraft 1. august 2021. Bestemmelsen har til formål at sikre, at ældre dommere er i stand til at fuldfø- re den 9-årige embedsperiode, jf. Expl. Rep. til P15 pr. 11 ff. Den tidligere aldersgrænse på 70 år i art. 23, stk. 2, blev samtidig ophævet.
[3] Individuelle personer
At dommerne ikke fungerer som repræsentanter for staten indebærer, at de i udførelsen af deres hverv handler helt uafhængigt af denne. Dommerne er derfor ikke undergivet nogen form for instruktioner hverken med hensyn til hvervets udførelse i almindelighed eller med hensyn til behandlingen og af- gørelsen af nogen konkret sag. Dette følger også af den ed eller højtidelige erklæring, de afgiver forud for påbegyndelsen af hvervet, jf. procesreglemen- tets regel 3.
[4] Bibeskæftigelse
[4] Bibeskæftigelse
Bestemmelsen udelukker ikke bibeskæftigelse, der er forenelig med kravene til dommernes uafhængighed og upartiskhed eller med forpligtelsen til at ud- føre dommerhvervet på fuld tid. Bestemmelsen sigter ikke kun til erhvervs- mæssig beskæftigelse, men også til politisk og administrativ virksomhed. Og- så ulønnet beskæftigelse er omfattet af bestemmelsen. Den nævnte bestem- melse i procesreglementet pålægger dommerne en pligt til at oplyse EMD’s præsident om eventuel bibeskæftigelse. I tilfælde af uenighed om dennes forenelighed med dommerhvervet forelægges spørgsmålet EMD’s plenarfor- samling til afgørelse. Dette er så vidt vides ikke forekommet i praksis. Der er ikke fastsat nærmere retningslinjer for, hvilke hverv der er uforenelige med udførelsen af dommerhvervet. EMD’s plenarforsamling vedtog den 21/6 2021 etiske regler for dommernes virke (»Resolution on Judicial Ethics«). Reglerne kan findes på EMD’s hjemmeside.
Artikel 22
Dommerne vælges af Den Parlamentariske Forsamling med hensyn til hver af de høje kontraherende parter ved flertal på grundlag af en liste over tre kandidater, der er opstillet af den høje kontraherende part.[1]
Article 22
The judges shall be elected by the Parliamentary Assembly with respect to each High Contracting Party by a majority of votes cast from a list of three candidates nominated by the High Contracting Party.
[1] Valg af dommere
Bestemmelsen er senest affattet ved P14, der trådte i kraft den 1/6 2010. EMRK indeholder ingen regler om udpegningen af kandidater til listen ud over kvalifikationskravene i art. 21. Den Parlamentariske Forsamling har imidlertid vedtaget en række rekommendationer og resolutioner om valg- proceduren og kandidaternes kvalifikationer. Den Parlamentariske For- samling har beskrevet proceduren i Information document SG-AS (2023) af
25. januar 2023 om Procedure for the election of judges to the European Court of Human Rights.
Omkring et år inden den forventede udnævnelsesdato sender generalsekre- tæren et brev til statens regering med opfordring om at indgive en liste med tre kandidater til forsamlingen. Staten står frit med hensyn til udpegningspro- cessen, men Ministerkomiteen har vedtaget nogle krav til de nationale proce- durer, herunder at der sker opslag i pressen, at kandidaternes sprogkundska- ber testes, at samtlige kvalificerede kandidater inviteres til samtale, og at pro- ceduren skal være fast og etableret på forhånd, jf. Ministerkomiteens Guide- lines. Kravene skal bl.a. sikre, at udvælgelsesprocessen ved at foregå på en retfærdig, transparent og konsistent måde bidrager til EMD’s effektivitet og autoritet, jf. Res. 1649(2009). Derudover er det nu et krav, at staten får vurde- ret de påtænkte kandidaters kvalifikationer af et af Ministerkomiteen nedsat ekspertudvalg, som afgiver en indstilling om kandidaterne til de nationale myndigheder, svarende til proceduren ved udnævnelse af dommere ved EUD. Det forventes, at staten følger panelets anbefalinger. Manglende høring af pa- nelet eller overholdelse af guidelines kan efter omstændighederne føre til, at Ministerkomiteen afviser listen.
[1] Valg af dommere
Når staten under behørig hensyntagen til ekspertpanelets anbefalinger har besluttet sig for, hvilke tre kandidater der skal indstilles, sendes en kandidatli- ste samt curricula vitae for hver enkelt kandidat til Den Parlamentariske For- samling. Kandidatlisten skal som udgangspunkt indeholde kandidater af begge køn, jf. også nedenfor om Rådgivende udtalelse af 12/2 2008, men li- ster med kun et køn repræsenteret accepteres, såfremt det pågældende køn er underrepræsenteret ved EMD, eller hvis staten har taget alle de nødvendige skridt til at sikre kønsdiversiteten. Listen bør være i alfabetisk orden, og selv om en liste er prioriteret, er det ikke bindende for forsamlingen. Om kravene til kandidaternes kvalifikationer henvises til kommentarerne til art. 21. Når listen er modtaget hos Den Parlamentariske Forsamling og indleveringsfristen udløbet, kan staten ikke længere ændre den, men de enkelte kandidater kan stadig trække sig, hvilket vil give staten ret til at fremkomme med en ny kan- didat, jf. nedenfor om Rådgivende udtalelse af 22/1 2010. Domæne vælges ved en almindelig afstemning.
Kandidaterne til den danske liste udpeges af regeringen efter offentligt
opslag af stillingen. Dommerudnævnelsesområdet vedrørende internationale dommerstillinger mv. skal efter dets oprettelse i marts 2013 afgive indstilling om kandidater til regeringen, jf. forretningsorden for Dommerudnævnelses- rådet for internationale dommerstillinger. Danmarks liste indeholdt i 2023 in- gen kvindelige kandidater, hvorfor den blev afvist. Efter fornyet opslag kunne en liste med en kvalificeret, kvindelig ansøger fremsendes, hvorefter Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx blev valgt.
EMD er to gange blevet anmodet om en rådgivende udtalelse efter kon- ventionens art. 47 om forskellige spørgsmål i forbindelse med valg af dom- mere:
I en udtalelse af 12/2 2008 tog EMD stilling til et spørgsmål om, hvorvidt en kandidatliste, som opfylder kriterierne i art. 21, kan forkastes af forsam- lingen, alene fordi begge køn ikke er repræsenteret på listen. EMD udtalte, at hensynet til at sikre en vis kønsfordeling i listerne er velbegrundet og almin- deligt accepteret, men at det ikke kan forfølges uden undtagelser, der gør det muligt for medlemsstaterne at vælge nationale kandidater, der opfylder kra- vene i art. 21. EMD sigtede herved især til stater, hvor antallet af jurister er begrænset. EMD fandt, at en stat ikke – på grund af et kønskvoteringskrav, der ikke er fastslået i konventionen – skulle være tvunget til at foreslå uden- landske kandidater, der ikke har samme kendskab til landets retspraksis, sprog samt kulturelle og andre traditioner.
I en udtalelse af 22/1 2010 tog EMD stilling til dels spørgsmål om, hvor- vidt en medlemsstat, der har fremsendt en liste til forsamlingen, kan tilbage- kalde listen og erstatte den med en anden, samt i bekræftende fald, om der
gælder tidsfrister herfor, dels et spørgsmål om, hvorvidt en medlemsstat i til- fælde, hvor en eller flere kandidater trækker sig inden valget, er berettiget til at fremsende en helt ny liste eller begrænset til at foreslå andre kandidater i stedet for dem, der har trukket sig. EMD besvarede det første spørgsmål be- kræftende, men på betingelse af, at tilbagekaldelsen sker inden udløbet af den tidsfrist, der måtte være fastsat for listens fremsendelse til forsamlingen. For så vidt angår det andet spørgsmål, fandt EMD tilsvarende, at en ny liste kan fremsendes, hvis det sker inden udløbet af den fastsatte tidsfrist, og at med- lemsstaten derefter er begrænset til at foreslå nye kandidater til erstatning af dem, der har trukket deres kandidatur.
Begge udtalelser indeholder udførlige gengivelser af forsamlingens re- kommandationer og resolutioner.
Stk. 1. Dommerne vælges for et tidsrum af 9 år. De kan ikke genvæl- ges.[1]
Stk. 2. Dommerne skal beklæde embedet, indtil andre er valgt i deres sted. De skal imidlertid fortsætte med at behandle sager, som de allerede har påbegyndt.[2]
Stk. 3. En dommer kan ikke afskediges fra sit embede medmindre de øvrige dommere med et flertal på to tredjedele beslutter, at den pågæl- dende dommer ikke mere opfylder de krævede betingelser.[3]
Article 23
1. The judges shall be elected for a period of nine years. They may not be re-elected.
2. The judges shall hold office until replaced. They shall, however, continue to deal with such cases as they already have under consideration.
3. No judge may be dismissed from office unless the other judges decide by a majority of two-thirds that that judge has ceased to fulfil the required con- ditions.
[1] Valgperiode
Bestemmelsen er affattet ved P14, der trådte i kraft 1. juni 2010. Efter den tidligere bestemmelse valgtes dommerne for en 6-årig periode og kunne gen- vælges. Indførelsen af en embedsperiode på 9 år uden mulighed for gen- valg skyldes et ønske om at styrke dommernes uafhængighed og upartiskhed og har baggrund i et forslag herom fra Den Parlamentariske Forsamling, jf. Expl. Rep. til P14, pr. 50.
[2] Deltagelse i færdigbehandling af sager
Procesreglementets regel 24, stk. 4, og 26, stk. 3, fastslår, at deltagelse i en sag først anses for »påbegyndt«, når vedkommende dommer har deltaget i re- alitetsbehandlingen af sagen (»participated in the consideration of the me- rits«).
[3] Afskedigelse
Bestemmelsen er indsat i EMRK i forbindelse med P11 og har art. 18, stk. 1, i statutten for ICJ som forbillede. Den fandtes indtil ikrafttrædelsen af P14 i art. 24. Den har aldrig været anvendt eller forsøgt anvendt.
Stk. 1. Domstolen har et justitskontor, hvis funktioner og organisation bestemmes i domstolens regler.[1]
Stk. 2. Når domstolen sidder i enkeltdommerformation, bistås dom- stolen af rapportører, som fungerer under domstolspræsidentens myn- dighed. De udgør en del af domstolens justitskontor.[2]
Article 24
1. The Court shall have a registry, the functions and organisation of which shall be laid down in the rules of the Court.
2. When sitting in a single-judge formation, the Court shall be assisted by rapporteurs who shall function under the authority of the President of the Court. They shall form part of the Court’s Registry.
[1] Justitskontor
EMD’s justitskontor ledes af en justitssekretær og en vicejustitssekretær, der begge vælges af plenarforsamlingen, jf. art. 25, litra e. I hver af EMD’s for tiden 5 sektioner er der endvidere udnævnt en justitssekretær og en vice- justitssekretær. Ved udøvelsen af sin rapportørvirksomhed bistås en dommer således af en jurist fra den afdeling, hvortil sagen er henvist.
[2] Rapportører i enkeltdommerformation
Bestemmelsen er affattet ved P14.
Der udpeges blandt de ansatte i sekretariatet rapportører til at bistå enkelt- dommerne i deres virksomhed efter art. 27. Rapportørerne har i princippet ik- ke andre funktioner i forhold til dommerne end at bistå ved behandlingen af sager i komitéer, kamre eller Storkammeret, men det blev fundet vigtigt at fastslå, at rapportørvirksomhed kan udøves af andre end dommere, og at den er af væsentlig betydning for etableringen af et system med enkeltdommer- formationer, jf. Expl. Rep. til P14, pr. 58.
Artikel 25
Domstolen i plenum
a) vælger sin præsident og en eller to vicepræsidenter for et tidsrum af 3 år. De kan genvælges;
b) opretter kamre, der fungerer for en bestemt periode;
c) vælger præsidenterne for domstolens kamre. Disse kan genvælges;
d) vedtager domstolens regler; og
e) vælger en justitssekretær og en eller flere vicejustitssekretærer;
f) fremsætter anmodninger i henhold til artikel 26, stk. 2.[1]
Article 25
The plenary Court shall
a) elect its President and one or two Vice-Presidents for a period of three years; they may be re-elected;
b) set up Chambers, constituted for a fixed period of time;
c) elect the Presidents of the Chambers of the Court; they may be re-elected;
d) adopt he rules of the Court;
e) elect the Registrar and one or more Deputy Registrars;
f) make any request under Article 26, paragraph 2.
[1] Plenum
EMD’s plenum indkaldes af præsidenten efter behov, dog mindst en gang om året, eller på begæring af 1/3 af dommerne. Plenarforsamlingens quorum er 2/3 af dommerne, jf. i det hele procesreglementets regel 20. Ud over de befø- jelser, der er opregnet i art. 26, er plenarforsamlingen det almindelige forum for drøftelse af EMD’s forhold mellem dommerne. Plenarforsamlingen har ingen beføjelser vedrørende afgørelse af konkrete sager og anvendes af prin- cipielle grunde heller ikke som forum for drøftelser om ensretning af praksis. Modstridende praksis fra EMD’s kamre må søges udlignet ved henvisning af sager til Storkammeret, jf. art. 30.
1. Præsident og vicepræsidenter (litra a)
EMD har siden sin oprettelse haft 17 præsidenter, hvoraf én var kvinde og én er fra det tidligere Østeuropa:
– Lord (Xxxxxx Xxxxxx) XxXxxx (Storbritannien) var præsident fra 21. ja- nuar 1959 til 3. maj 1965,
– Xxxx Xxxxxx (Frankrig) fra 20. maj 1965 til 15. juni 1968,
– Xxxxx Xxxxx (Belgien) fra 27. september 1968 til 5. maj 1971,
– Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Storbritannien) fra 5. maj 1971 til 21. januar 1974,
– Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (Italien) fra 8. maj 1974 til 9. december 1980,
– Xxxxxx X. Xxxxxx (Nederlandene) fra 30. januar 1981 til 30. maj 1985,
– Xxxx Xxxxxxx (Norge) fra 30. maj 1985 til 18. februar 1998,
– Xxxxxx Xxxxxxxxx (Tyskland) fra 24. marts 1998 til 31. oktober 1998,
– Xxxxxx Xxxxxxxxx (Schweiz) fra 1. november 1998 til 18. januar 2007,
– Xxxx-Xxxx Xxxxx (Frankrig) fra 19. januar 2007 til 3. november 2011,
– Xxx Xxxxxxx Xxxxxx (Storbritannien) fra 4. november 2011 til 31. oktober 2012,
– Xxxx Xxxxxxxxx (Luxembourg) (fra 1. november 2012 til 31. oktober 2015,
– Xxxxx Xxxxxxxx (Italien) fra 1. november 2015 til 4. maj 2019,
– Xxxxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Grækenland) fra 5. maj 2019 til 17. maj 2020,
– Xxxxxx Xxxxx (Island) fra 18. maj 2020 til 31. oktober 2022,
– Xxxxxx X’Xxxxx (Irland) fra 1. november 2022 til 1. juli 2024, og
– Xxxxx Xxxxxxx (Slovenien) fra 2. juli 2024.
Efter procesreglementets regel 8, stk. 3, kan præsidenten, vicepræsidenterne og sektionspræsidenterne (»kammerpræsidenterne«) kun genvælges én gang til et embede på samme niveau.
2. Kamre (litra b)
EMD har oprettet fem sektioner hver bestående af mindst ni dommere. Kam- rene på syv dommere, jf. EMRK art. 29, sammensættes efter en rotationsord- ning inden for de enkelte sektioner. Sektionerne sammensættes for en 3-årig periode, og det skal tilstræbes at opnå geografisk og kønsmæssig balance, og at sektionerne afspejler de forskellige retssystemer i medlemslandene.
3. Sektionspræsidenter (litra c)
De to vicepræsidenter fungerer som sektionspræsident.
4. Procesreglement (litra d)
Det til enhver tid gældende procesreglement kan findes på EMD’s hjemme- side.
5. Justitssekretær og vicejustitssekretær (litra e)
EMD har siden den 1. oktober 2002 alene haft en justitssekretær og en vice- justitssekretær.
6. Antal dommere i kammersager (litra f)
Bestemmelsen blev indsat ved P14. Der er ingen aktuelle overvejelser om at fremsætte anmodning om en reduktion af dommertallet i kammersager fra syv til fem dommere.
Artikel 26
Stk. 1. Ved behandling af sager, der forelægges domstolen, sidder dom- stolen i enkeltdommerformation, i komitéer på 3 dommere, i kamre på 7 dommere, og i et Storkammer på 17 dommere. Domstolens kamre ned- sætter komitéer, der fungerer for en bestemt periode.[1]
Stk. 2. Efter anmodning fra domstolen i plenum kan ministerkomité- en ved enstemmighed beslutte at reducere antallet af dommere i kamre- ne til fem for en bestemt periode.[2]
Stk. 3. En enkeltdommer må ikke behandle klagesager mod den høje kontraherende part, som vedkommende dommer er valgt for.[3]
Stk. 4. Der skal som ex officio medlem af kammeret og Storkammeret sidde den dommer, der er valgt for vedkommende høje kontraherende part. Hvis der ikke er en sådan dommer, eller hvis dommeren er ude af stand til at sidde som medlem, skal domstolens præsident ud fra en liste, som vedkommende høje kontraherende part på forhånd har indleveret, vælge en person til at fungere som dommer.[4]
Stk. 5. Storkammeret omfatter også domstolens præsident, vicepræ- sidenter, præsidenterne for kamrene og andre dommere, der er valgt ifølge domstolens regler. Når en sag henvises til Storkammeret i medfør af artikel 43, kan ingen dommer fra det kammer, der afsagde dommen, have sæde i Storkammeret, med undtagelse af præsidenten for kamme- ret og den dommer, der har haft sæde for vedkommende høje kontrahe- rende part.[5]
Article 26
1. To consider cases brought before it, the Court shall sit in single-judge formation, in committees of three judges, in Chambers of seven judges and in a Grand Chamber of seventeen judges. The Court’s Chambers shall set up committees for a fixed period of time.
2. At the request of the plenary Court, the Committee of Ministers may, by a unanimous decision and for a fixed period, reduce to five the number of judges of the Chambers.
3. When sitting as a single judge, a judge shall not examine any application against the High Contracting Party in respect of which that judge has been elected.
4. There shall sit as an ex officio member of the Chamber and the Grand Chamber the judge elected in respect of the High Contracting Party concer-
ned. If there is none or if that judge is unable to sit, a person chosen by the President of the Court from a list submitted in advance by that Party shall sit in the capacity of judge.
5. The Grand Chamber shall also include the President of the Court, the Vi- ce-Presidents, the Presidents of the Chambers and other judges chosen in ac- cordance with the rules of the Court. When a case is referred to the Grand Chamber under Article 43, no judge from the Chamber which rendered the judgment shall sit in the Grand Chamber, with the exception of the President of the Chamber and the judge who sat in respect of the High Contracting Party concerned.
[1] EMD’s dommerformationer
Bestemmelsen, der er revideret ved P14, angiver de formationer, hvori EMD træffer afgørelse, jf. nærmere art. 27-31. Hver af de fem sektioner har nedsat to komitéer.
[2] Xxxxx dommere i kammersager
Bestemmelsen er indsat ved P14. En reduktion af antallet af dommere i kam- rene skal i givet fald ske generelt, jf. Expl. Rep. pkt. 63.
[3] National dommer
Bestemmelsen fraviger af habilitetsgrunde det almindelige udgangspunkt om, at den nationale dommer altid deltager i behandlingen af sager mod den stat, der har udpeget vedkommende.
[4] Ad hoc national dommer
Bestemmelsen er affattet ved P14. Efter den tidligere bestemmelse tilkom det den pågældende stats regering at udpege en ad hoc-dommer i den konkrete sag, uden at Den Parlamentariske Forsamling eller andre af Europarådets or- ganer havde nogen indsigelsesbeføjelse. Ad hoc-dommere skal opfylde de krav til kvalifikationer, uafhængighed og upartiskhed, der følger af art. 21, jf. procesreglementets regel 29, stk. 1, litra c, sammenholdt med regel 28. Li-
[5] Sammensætning af Storkammer
sten skal indeholde tre-fem navne og gælder for en 4-årig periode, dog med mulighed for genfremsættelse, jf. reglementets regel 29, stk. 1, litra a. Der vælges en af EMD’s andre dommere, hvis staten ikke har indleveret en liste med ad hoc-dommere til domstolen, eller hvis kammerpræsidenten finder, at færre end tre af listens kandidater opfylder kravene i art. 21, jf. reglementets regel 29, stk. 2.
Danmark har indsendt en ad hoc-dommerliste bestående af dommerne i Vestre Landsret Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxx samt dommer i Østre Landsret Xxxxx Xxxxx.
[5] Sammensætning af Storkammer
Bestemmelsen om, at såvel vedkommende sektionspræsident som den natio- nale dommer deltager i Storkammerets appelbehandling, er ifølge Expl. Rep. til P11 s. 40 begrundet med ønsket om henholdsvis, at »sikre sammenhængen i Domstolens retspraksis« og at undgå ad hoc-dommere i Storkammeret. Se også Procesreglementets regel 24, stk. 2, litra d.
Deltagelse af samme dommer i en sags behandling i flere instanser er i strid med almindelige retsprincipper om upartiskhed, jf. herved f.eks. De Haan 26/8 1997 og Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx J 1999.356 med henvisninger, og begrundelsen for den valgte ordning er ikke overbevisende. Det er derfor praksis, at sektionspræsidenten afstår fra at deltage i behandlingen af en Stor- kammersag, hvis den pågældende har deltaget i kammerets afgørelse af sa- gen, således at det alene er den nationale dommer, der to gange deltager i sa- gens behandling.
Artikel 27
Stk. 1. En enkeltdommer kan afvise en klage eller slette en klage fra dom- stolens liste over anmeldte klager, som er indbragt i medfør af artikel 34, hvis en sådan beslutning kan træffes uden yderligere undersøgelse.
Stk. 2. En sådan beslutning er endelig.
Stk. 3. Hvis enkeltdommeren ikke afviser eller sletter klagen, skal dommeren henvise den til behandling i en komité eller et kammer med henblik på videre undersøgelse.[1]
Article 27
1. A single judge may declare inadmissible or strike out of the Court’s list of cases an application submitted under Article 34 where such a decision can be taken without further examination.
2. The decision shall be final.
3. If the single judge does not declare an application inadmissible or strike it out, that judge shall forward it to a committee or to a Chamber for further examination.
[1] Enkeltdommerkompetence
Bestemmelsen er indsat ved P14, der trådte i kraft den 1. juni 2010. Formålet har været at øge EMD’s kapacitet til at frasortere det betydelige antal klager – mere end 90 % af de indgivne – som ikke kan behandles af domstolen, fordi klagebetingelserne ikke er opfyldt.
Enkeltdommeren kan kun afvise en klage, hvis beslutning herom »kan træffes uden yderligere undersøgelse«, og hermed sigtes efter forarbejderne til »clear-cut cases, where the inadmissibility is manifest from the outset«, jf. Expl. Rep. til P14, pkt. 67. En meget stor andel af EMD’s sager bliver nu af- vist af en enkeltdommer uden begrundelse.
Artikel 28
Stk. 1. Når en klage er indbragt i medfør af artikel 34, kan en komité ved enstemmighed:
a) afvise klagen eller slette den fra sin liste over anmeldte klager, hvis en sådan beslutning kan træffes uden yderligere undersøgelse; eller
b) antage klagen til behandling og samtidig afsige dom om klagens grundlag, hvis det af sagen omhandlede spørgsmål vedrørende for- tolkning eller anvendelse af konventionen eller de dertil knyttede pro- tokoller allerede er afgjort i domstolens faste retspraksis.[1]
Stk. 2. Beslutninger og domme i henhold til stk. 1 er endelige.[2]
Stk. 3. Hvis den dommer, der er valgt for vedkommende høje kontra- herende part, ikke er medlem af komitéen, kan komitéen på ethvert trin i sagsforløbet opfordre vedkommende dommer til at overtage pladsen fra et af komitéens medlemmer under hensyntagen til alle relevante for- hold, herunder blandt andet hvorvidt den pågældende part har bestridt anvendelsen af proceduren i medfør af stk. 1. b.
Article 28
1. In respect of an application submitted under Article 34, a committee may, by a unanimous vote,
a. declare it inadmissible or strike it out of its list of cases, where such a de- cision can be taken without further examination; or
b. declare it admissible and render at the same time a judgment on the me- rits, if the underlying question in the case, concerning the interpretation or the application of the Convention, is already the subject of well- established case-law of the Court.
2. Decisions and judgments under paragraph 1 shall be final.
3. If the judge elected in respect of the High Contracting Party concerned is not a member of the committee, the committee may at any stage of the pro- ceedings invite that judge to take the place of one of the members of the committee, having regard to all relevant factors, including whether that Party has contested the application of the procedure under paragraph 1.b.
[1] Komité
Komitésystemet har EMD overtaget fra EMK, jf. den tidligere art. 20, stk. 3. EMD’s komitéer nedsættes for en periode af 12 mdr., jf. procesreglementets regel 27. Komitéafgørelser om afvisning af en sag træffes på grundlag af en kortfattet skriftlig fremstilling af sagens faktiske og retlige problemstillinger, og afgørelsen meddeles klageren i et brev med en normalt kortfattet standard- tekst, som ikke indeholder nogen begrundelse.
1. Afvisningsafgørelser (litra a)
Afvisningsafgørelser efter art. 28 har spillet en meget væsentlig rolle i EMD’s sagsafvikling. Tidligere blev langt de fleste klager afvist efter denne bestemmelse. I 2009 afviste EMD efter denne bestemmelse således mere end
29.000 sager, hvilket svarede til mere end 90 % af alle afviste klager det år.
Efter ikrafttrædelsen af P14 den 1. juni 2010 var det forventet, at langt størsteparten af disse afvisningsafgørelser ville blive truffet af en enkeltdom- mer, hvilket også har vist sig at holde stik. Denne ændring er en væsentlig år- sag til reduktionen i EMD’s sagspukkel.
2. Domme (litra b)
Med henblik på at øge EMD’s kapacitet til at afgøre sager er der ved P14 gi- vet mulighed for, at sager kan afgøres ved en enstemmig dom afsagt af en komité på tre dommere i stedet for ved en kammerdom afsagt af syv dom- mere. Det er en betingelse herfor, at sagen vedrører et spørgsmål om fortolk- ning eller anvendelse af konventionen eller protokollerne, der allerede er af- gjort i »domstolens faste retspraksis« (»well-established case-law«). Hermed sigtes til retspraksis, der har været konstant fulgt af kamrene, eller undtagel- sesvis en enkelt principiel afgørelse, navnlig hvis den er truffet af Storkam- meret, jf. Expl. Rep. til P14, pkt. 68. I sager, der opfylder denne betingelse, anvendes en forenklet procedure set i forhold til kammersagerne, idet ved- kommende regering blot underrettes om klagen og om muligheden for at af- give en udtalelse, hvis den ønsker det. Parterne er ikke afskåret fra at bestride, at betingelserne for en komitéafgørelse er opfyldt, men har ingen vetoret, idet komitéen selv afgør, om den har kompetence til at behandle sagen, jf. Expl. Rep. til P14, pkt. 69. Komitéen kan kun behandle sagen, hvis der er enighed om dens afgørelse, herunder også med hensyn til erstatning efter art. 41. Er dette ikke tilfældet, henvises sagen til et kammer.
[2] Endelighed
[2] Endelighed
At en beslutning om afvisning eller sletning af en klage eller en dom afsagt af en komité er »endelig«, indebærer, at den hverken kan appelleres til et kam- mer eller genoptages. EMD har dog i enkelte sager genoptaget behandlingen af en afvist klage, hvor der var begået en fejl i forbindelse med afvisningen, f.eks. fejlberegning af fristen på 4 mdr. efter art. 35, stk. 1, eller overset, at der var meddelt klageren udsættelse med hensyn til indgivelse af yderligere indlæg.
Artikel 29
Stk. 1. Hvis der ikke tages beslutning i medfør af artikel 27 eller 28 eller afsiges dom i medfør af artikel 28, tager et kammer beslutning om, hvor- vidt individuelle klager, der indbringes i henhold til artikel 34, skal anta- ges til behandling og tager stilling til klagens grundlag. Beslutningen om klagens antagelse til behandling kan tages separat.[1]
Stk. 2. Et kammer tager beslutning om, hvorvidt mellemstatslige kla- ger, der indbringes i henhold til artikel 33, skal antages til behandling, og tager stilling til klagens grundlag. Beslutningen om klagens antagelse til behandling tages separat, medmindre domstolen i særlige tilfælde træf- fer anden beslutning.[2]
Article 29
1. If no decision is taken under Article 27 or 28, or no judgment is rendered under Article 28, a Chamber shall decide on the admissibility and merits of individual applications submitted under Article 34. The decision on admissi- bility may be taken separately.
2. A Chamber shall decide on the admissibility and merits of inter-State ap- plications submitted under Article 33. The decision on admissibility shall be taken separately unless the Court, in exceptional cases, decides otherwise.
Litteratur
Kjølbro, 2023, s. 91
[1] Kammerafgørelse om realitetsbehandling
Bestemmelsen tillægger et kammer på syv dommere kompetence til at afgøre, hvorvidt de individuelle klager efter art. 34, der ikke afvises af en enkelt- dommer eller en komité på tre dommere, skal antages til realitetsbehandling. Det er endvidere kammeret, der afsiger dom i de sager, der ikke kan afgøres ved dom efter art. 28, stk. 1, litra b, eller henvises til Storkammeret i medfør af art. 30.
De nærmere regler for EMD’s behandling af klager findes i procesregle- mentet, der kan findes på EMD’s hjemmeside. Om proceduren i almindelig- hed samt de regler, der gælder specielt i forbindelse med afgørelsen af sagers antagelse til realitetsbehandling henvises til reglementets afsnit II, kapitlerne I-IV. Alene nogle hovedtræk af proceduren skal gennemgås her, idet der for
så vidt angår fremgangsmåden i forbindelse med selve klageindgivelsen hen- vises til kommentaren til art. 34 og for så vidt angår proceduren efter, at en klage har været forelagt vedkommende regering til udtalelse, til kommentaren til art. 38. Retningslinjer for afgivelse af procesindlæg er optaget som bilag til procesreglementet.
1. Kommunikation af klagen
En klage kan ikke antages til realitetsbehandling, uden at den har været fore- lagt vedkommende regering til udtalelse (»communication«) og med adgang for klageren til at kommentere denne. Det tilkommer i princippet kammeret selv at afgøre, hvorvidt en klage skal forelægges vedkommende regering til udtalelse, men for at forenkle sagsbehandlingen har EMD siden 1. januar 2003 praktiseret en ordning, hvorefter sager kan sendes til udtalelse uden fo- relæggelse for kammeret, hvis der er enighed herom mellem sektionspræsi- denten, rapportøren og den nationale dommer. Denne fremgangsmåde anven- des nu i langt hovedparten af de sager, der sendes til udtalelse.
2. Offentlighed
Der gælder både for så vidt angår mundtlige forhandlinger og procesdoku- menter og sagsakter et offentlighedsprincip, jf. således udtrykkeligt EMRK art. 40 og kommentaren hertil. Som det fremgår af denne bestemmelse, er of- fentlighedsprincippet dog ikke ubetinget, idet forhandlinger kan foregå for lukkede døre, hvis der foreligger særlige omstændigheder, og aktindsigt kan afslås af EMD’s præsident. Efter procesreglementets regel 33, stk. 1, er do- kumenter, der indgives til EMD i forbindelse med forligsforhandlinger, gene- relt undtaget fra aktindsigt, og kompetencen til efter en konkret vurdering at nægte aktindsigt er henlagt til vedkommende kammerpræsident. Kriterierne for afslag er angivet i regel 33, stk. 2, og svarer til de grunde for dørlukning i sager for nationale domstole, der er opregnet i art. 6, stk. 1, sidste pkt.
3. Sagsbehandling
Efter en klages registrering tages der af justitssekretariatet stilling til, hvorvidt sagen bør afgøres af en enkeltdommer eller af en komité ved en afvisningsaf- gørelse. Hvis dette ikke er tilfældet, udpeges der blandt rettens dommere en rapportør, der sammen med vedkommende juridiske sagsbehandler træffer bestemmelse om sagens videre behandling samt udarbejder et forslag til afgø- relse om enten at afvise sagen eller at forelægge den for vedkommende rege-
ring til udtalelse med udkast til de spørgsmål, der skal stilles til parterne. Sendes sagen til udtalelse, udarbejder rapportøren sammen med sagsbehand- leren, når parternes indlæg er modtaget, et forslag til afgørelse i vedkommen- de kammer om enten at afvise sagen eller optage den til realitetsbehandling. I langt de fleste sager træffes afgørelsen om realitetsbehandling dog nu først i forbindelse med domsafsigelsen. Der er mulighed for at afholde mundtlig forhandling, men det sker kun i få sager i kamrene, hvorimod det er reglen i Storkammeret. Rapportøren kan fra sagens parter indhente manglende fakti- ske oplysninger, dokumenter mv., som er af betydning for sagen, jf. proces- reglementets regel 49, stk. 3. Rapportørens identitet meddeles ikke parterne.
4. Sprog
De officielle sprog er engelsk og fransk, jf. procesreglementets regel 34, stk.
1. Klagere og deres repræsentanter kan dog, indtil der er truffet afgørelse om at antage sagen til realitetsbehandling, brevveksle med EMD og afgive pro- cesindlæg på et officielt sprog i et af medlemslandene, jf. regel 34, stk. 2. I forbindelse med mundtlige forhandlinger og efter sagens antagelse til reali- tetsbehandling, kræver anvendelse af et andet sprog end EMD’s to officielle tilladelse fra vedkommende kammerpræsident, som dog ofte meddeles, jf. re- gel 34, stk. 3. Den indklagede regering og en tredjepart, der intervenerer efter EMRK art. 36, kan altid kun med tilladelse fra kammerpræsidenten benytte et andet sprog end de to officielle, og omkostningerne i forbindelse med tolk- ning og oversættelse af procesindlæg påhviler vedkommende part, jf. proces- reglementets regel 34, stk. 4.
5. Partsrepræsentation
Indgivelse af klage kræver ikke, at klageren er repræsenteret ved advokat el- ler anden for EMD mødeberettiget person, men i forbindelse med mundt- lige forhandlinger eller efter sagens forelæggelse for regeringen til udtalelse kræves repræsentation, medmindre kammerpræsidenten dispenserer herfra. Ret til at repræsentere en klager tilkommer advokater, der har ret til at prakti- sere og er bosiddende i et medlemsland, eller andre personer, der godkendes hertil af vedkommende kammerpræsident, jf. i det hele procesreglementets regel 36.
Sager, der rejser samme problemstillinger, kan behandles samlet (kumulati- on) på begæring af parterne eller efter EMD’s egen bestemmelse, og det sker ikke sjældent i praksis. Uden formelt at kumulere kan EMD træffe beslutning om, at sager skal behandles i forbindelse med hinanden. Der henvises i det hele til procesreglementets regel 42.
7. Prioritering af sager
EMD har traditionelt behandlet sager, der ikke uden videre kan afvises, i kro- nologisk rækkefølge, dvs. efter sagens alder regnet i forhold til registrerings- tidspunktet. Domstolen vedtog i 2009 en prioriteringspolitik og i 2022 en prioriteringsstrategi, se introduktionskapitlet.
8. Opsættende virkning
Indgivelse af klage til EMD har ikke opsættende virkning i forhold til den nationale afgørelse eller foranstaltning, der klages over, men med hjemmel i procesreglementets regel 39 kan et kammer eller præsidenten for et kammer enten efter begæring eller af egen drift henstille til parterne at træffe enhver foreløbig foranstaltning (»any interim measure«) som findes hensigtsmæssig i parternes interesse eller af hensyn til sagens behandling. I praksis træffes så- dan beslutning normalt kun, hvor der fremsættes begæring herom. Kompe- tencen er efter ordlyden af bestemmelsen ganske vidtgående, og henstillinger kan gå ud på såvel at træffe positive foranstaltninger som at undlade at fuld- byrde en afgørelse eller foranstaltning. I praksis er det klart den sidstnævnte situation, der har størst betydning.
Antallet af anmodninger om opsættende virkning steg i en periode om- kring 2008-9 meget kraftigt, men i dag er praksis restriktiv. Anmodninger fremsættes via EMD’s såkaldte »Rule 39 site«: x00.xxxx.xxx.xxx.
Procesreglementet angiver ikke nærmere, i hvilke tilfælde begæringer om opsættende virkning kan forventes imødekommet, men efter praksis er dette begrænset til sager, hvor der er »an imminent risk of irreparable damage«, jf. Storkammerafgørelsen Mamatkulov og Xxxxxxx 4/2 2005, pr. 104, der er om- talt nærmere nedenfor. Se i den forbindelse også daværende Præsident Xxxx- Xxxx Xxxxxx udtalelse om foreløbige foranstaltninger i immigrations- og asyl- sager af 11/2 2011, hvoraf det bl.a. fremgår, at domstolen kun afgiver henstil- linger i sådanne sager, såfremt den finder, at klageren udsættes for en reel ri- siko for seriøs, uoprettelig skade, hvis udvisningen mv. effektueres (»a real
risk of serious, irreversible harm if removed«). Om praksis, hvor henstillin- ger anvendes, kan oplyses følgende:
Det helt overvejende anvendelsesområde for henstillinger efter regel 39 er tilfælde, hvor klagen vedrører en overtrædelse af art. 2 eller 3 – i langt de fleste tilfælde i forbindelse med udvisnings- eller udleveringssager. Den ge- nerelle situation i modtagelseslandet er som det klare udgangspunkt ikke til- strækkeligt grundlag for en henstilling. Det kræves, at klageren har sandsyn- liggjort, at han eller hun løber en personlig risiko for behandling i strid med art. 2 eller 3. Henstillinger afgives normalt ikke i forbindelse med udvisninger eller udleveringer til andre medlemslande, idet klageren formodes at kunne opnå den fornødne beskyttelse mod eventuelle konventionskrænkelser ved indgivelse af klage mod det pågældende land. Henstillinger er dog afgivet, hvor dette må antages ikke at være tilfældet.
I 2009 og 2010 henstillede EMD i et større antal sager, at asylansøgere fra typisk Afghanistan og Somalia ikke tilbagesendtes til Grækenland efter EU’s Dublin-konvention II på grund af risiko for videresendelse til hjemlandet uden reel behandling af asylanmodningen, jf. art. 3. Om udvisning mv. til ik- ke-medlemsstater se fra praksis f.eks. Ouabour 2/6 2015 om udvisning af en dømt terrorist til Marokko, og Khodzhayev 12/5 2010 om udvisning til Tad- sjikistan af formodet medlem af terrororganisation. Om udvisning til Libyen se F.G. mod Sverige* 23/3 2016 (risiko for forfølgelse på grund af religion) og M.E. mod Sverige 8/4 2015 (risiko for forfølgelse på grund af seksualitet). Derudover kan henvises til W.H. mod Sverige 8/4 2015 (klager tilhørte en et- nisk og religiøs minoritet og risikerede på den baggrund at blive udsat for be- handling i strid med artikel 3 i Irak), Y.P. og L.P. mod Frankrig 2/9 2010 (klagerne, der var hviderussiske statsborgere, var som modstandere af regi- met tidligere blevet udsat for tortur mv. af hviderussisk politi), Jabari* 11/7 2000 (klager risikerede stening i Iran som følge af utroskab) og Xxxxxxx Xxxxxxx 1/7 2003 (klager risikerede at blive udsat for tvungen rituel omskæ- ring i Tanzania).
Særlige behov for lægelig behandling og medicinering kan også begrunde,
at EMD henstiller staten til at udskyde udvisning, jf. f.eks. Xxxxxxxxxx* 13/12 2016, hvor klager, der led af en række behandlingskrævende sygdomme, her- under leukæmi og tuberkulose, henset til behandlingsmulighederne i Georgi- en, skulle forblive i Belgien under sagens behandling. En kort oversigt over praksis kan også findes i EMD’s Factsheet – Interim measures, der løbende opdateres og er tilgængeligt på EMD’s hjemmeside.
Henstilling er endvidere givet i en række sager, hvor det var sandsynlig- gjort, at forholdene i et fængsel var uforenelige med klagerens helbredstil- stand. Se i den sammenhæng Paladi 10/3 2009, Makharadze og Sikharulidze
22/11 2011 og Xxxxxxxx og Xxxxxxxxx 14/3 2013. Henstillingen går i sådanne tilfælde normalt ud på, at klageren overflyttes til et hospital eller undergives en lægelig undersøgelse med henblik på bedømmelse af helbredstilstand.
Beslutning om at stoppe livsnødvendig behandling kan også være omfat- tet, jf. Xxxxxxx x.fl.* 5/6 2015, hvor EMD tillagde klagen opsættende virk- ning i en sag om, hvorvidt en fransk læges beslutning om at slukke for en pa- tients respirator var i overensstemmelse med artikel 2.
I ganske få tilfælde er henstilling helt undtagelsesvis givet i sager om ud- visning eller udlevering, hvor der er risiko for grove krænkelser af art. 5 el- ler 6 (»flagrant denial of justice«), jf. om art. 6 Othman (Xxx Xxxxxx)* 17/1 2012. Se også sagen Öcalan nr. 46221/99 om krænkelse af bl.a. art. 5 og 6, hvor EMD afgav henstilling til Tyrkiet om at udsætte fuldbyrdelse af den dødsstraf, som klager var blevet idømt, indtil klagen var behandlet. I en nyere sag om en disput mellem private angående ejerskabet til en tv-station, hvor klagerne bl.a. hævdede en krænkelse af kravet om uafhængighed og upartisk- hed i art. 6, afgav EMD noget opsigtsvækkende en henstilling efter regel 39 om, at fuldbyrdelsen af den georgiske Højesterets dom i sagen skulle udsky- des, og at myndighederne skulle afholde sig fra at blande sig i tv-stationens redaktionelle linje. Henstillingen må formentlig ses i lyset af klagernes an- bringende, nemlig at der var mistanke om, at staten havde været indblandet i sagens afgørelse, og at tv-stationen tilsyneladende var den eneste oppositi- onsstation, hvor staten ikke udøvede kontrol over den redaktionelle linje. EMD fandt i sin senere dom ingen krænkelser af konventionen og ophævede anvendelsen af regel 39 i sagen, jf. Rustavi 2 Broadcasting Company LTD. m.fl. 18/7 2019.
Henstillinger er ikke ofte forekommende i sager om krænkelse af art. 8,
men der er dog eksempler. Se om retten til familieliv f.eks. Amrollahi* 11/7 2002 og om udlevering af børn efter Haag-konventionen om børnebortførel- ser Ezkinazi og Chelouche 6/12 2005, Xxxxxxxxx og Shuruk mod Schweiz 6/7 2010 og B. mod Belgien 10/7 2012. I Xxxxxx xx Xxxx 16/2 2016 blev henstil- ling endvidere givet om ikke at gennemføre en bortadoption, mens klagen om krænkelse af art. 8 blev behandlet af EMD.
Henstillinger afgives efter omstændighederne også i mellemstatslige kla- gesager. I sagerne mellem Ukraine og Rusland angående konflikten på Krim og i Østukraine har EMD i flere tilfælde anvendt regel 39, jf. Ukraine mod Rusland (re Crimea) nr. 20958/14 og Ukraine mod Rusland (VIII) nr. 55855/16 (om behandlingen af 24 ukrainske søfolk, som Rusland arresterede i forbindelse med en konfrontation i Kerch-strædet).
Som eksempler på situationer, hvor regel 39 ikke anvendes, kan nævnes: fuldbyrdelse af afgørelser om nedrivning af ejendom, konkursbegæringer, af-
gørelser om aftjening af tvungen militær værnepligt, løsladelse af varetægts- fængslede eller strafafsonere, sikre afholdelse af folkeafstemning samt sager om opløsning af politiske partier eller andre foreninger.
Henstillinger kan også afgives til klageren – f.eks. om at opgive en iværk- sat sultestrejke eller lade sig undergive lægelig behandling, jf. Ilascu m.fl. 8/7 2004, men det forekommer yderst sjældent. Afgivelse af henstilling vil nor- malt forudsætte, at klageren har udtømt nationale retsmidler. Henstillinger af- gives som oftest uden tidsbegrænsning – indtil EMD har haft lejlighed til at ta- ge stilling til klagen – men kan også afgives for en begrænset periode, typisk for at indhente nærmere oplysninger til bedømmelse af klagerens situation.
Den helt overvejende del af henstillingerne er blevet fulgt af den indkla- gede stat, men i enkelte tilfælde er det ikke sket. Spørgsmålet om retsvirk- ningen heraf har flere gange foreligget i EMD’s retspraksis. I Cruz Varas m.fl. 20/3 1991 udviste den svenske regering de chilenske klagere på trods af en henstilling fra EMK i medfør af den dagældende regel 36 i EMK’s proces- reglement. EMD’s flertal (10 stemmer mod 9) fandt ikke, at dette indebar no- gen krænkelse af art. 25 (nu art. 34) under hensyn til procesreglementets be- grænsede retskildeværdi, og idet det forhold, at henstillinger normalt følges, ikke kunne anses som udtryk for en opfattelse af en retlig forpligtelse. I Stor- kammerafgørelsen Xxxxxxxxxx og Xxxxxxx 4/2 2005 har EMD imidlertid med henvisning til navnlig retsstillingen i forhold til andre internationale kla- georganer, det forhold at Cruz Varas-sagen alene vedrørte en henstilling fra EMK, der ikke kunne træffe bindende afgørelser, til den individuelle klage- rets betydning og til, at et »effektivt retsmiddel« efter art. 13 i bl.a. udvis- nings- og udleveringssager indebærer krav om opsættende virkning, jf. Con- ka* 5/2 2002, fundet, at »a failure by a Contracting State to comply with inte- rim measures is to be regarded as preventing the Court from effectively examining the applicant’s complaint and as hindering the effective exercise of his or her right and, accordingly, as a violation of Article 34 of the Con- vention«, jf. pr. 128. I den konkrete sag, der vedrørte udlevering af to klagere til strafforfølgning i Uzbekistan, blev art. 34 fundet krænket, fordi Tyrkiet havde effektueret udleveringen i strid med en henstilling fra EMD efter regel
39. Manglende efterkommelse af en henstilling kan føre til krænkelse af art.
34, selv om det efterfølgende viser sig, at klageren ikke blev udsat for kræn- kelser af art. 2 eller 3, jf. Olaechea Cahuas 10/8 2006 og Paladi 10/3 2009. EMD har siden bekræftet, at manglende efterlevelse af en henstilling efter omstændighederne er en krænkelse af art. 34. I Al-Saadoon og Mufdhi 2/3 2010 fandt EMD en krænkelse af art. 34, idet Storbritannien ikke havde taget alle de foranstaltninger, der rimeligvis kunne forventes, til at efterleve henstil- lingen om ikke at overføre irakiske fanger til de irakiske myndigheder med
henblik på retsforfølgning. Storbritannien gjorde gældende, at staten havde været hindret i at efterleve henstillingen (»objective impediment«), idet man var internationalt forpligtet til at overgive fangerne til de irakiske myndighe- der. XXX afviste argumentet og udtalte, at en medlemsstat ikke kan indgå af- taler, der strider med statens forpligtelser under konventionen og lagde i øv- rigt vægt på, at Storbritannien ikke havde gjort nogle forsøg på at forhandle med de irakiske myndigheder om, at klagerne kunne retsforfølges for en bri- tisk domstol. I Xxxxxxxxx mod Italien 13/9 2011 (dec) om krænkelse af art. 8 i en udvisningssag fandt EMD derimod ikke en krænkelse af art. 34, idet den manglende efterlevelse skyldtes en transmissionsfejl ved de italienske myn- digheder, hvorfor den relevante myndighed ikke havde modtaget henstillin- gen om ikke at udvise klageren i tide.
Manglende adgang til opsættende virkning i national ret kan efter om- stændighederne indebære en krænkelse af art. 13, jf. herved kommentaren til denne bestemmelse.
9. Forhandlingsprincippet
EMD er ikke ved behandlingen af en klage bundet af klagerens påstand med hensyn til, hvilke bestemmelser i konventionen eller protokollerne der er krænket. I Neumeister 27/6 1968, pr. 16, tilsluttede EMD sig EMK’s opfat- telse, hvorefter »it is competent to consider, even of its own motion, whether the facts referred to it in an application disclose violations of the Convention other than those of which the application complains«. Rækkevidden heraf er dog ikke ganske klar.
Konventionsorganerne har i adskillige tilfælde henført en klage under an- dre konventionsbestemmelser end dem, der er påberåbt af klageren, jf. som eksempler EMK K mod Østrig 13/10 1992 (art 6. påberåbt til støtte for retten til ikke at inkriminere sig selv i forbindelse med vidneafhøring, men af EMK henført under art. 10 som et spørgsmål om negativ ytringsfrihed), Xxxx* 28/1 2003 (manglende klageadgang vedrørende offentliggørelse af billede af klage- ren i medierne ikke behandlet efter art. 8, men henført under art. 13), og Rein- precht 8/4 2003 (dec) (manglende mundtlig forhandling i sag om varetægts- fængsling ikke behandlet efter art. 6, stk. l, men henført under art. 5, stk. 4).
Der synes derimod ikke mere principielt taget stilling til i praksis, om – og i givet fald under hvilke betingelser – konventionsorganerne også anser sig for kompetente til ex officio at behandle et klagepunkt, som klageren ikke selv har gjort gældende, men som dog kan rejses på grundlag af sagens op- lysninger, f.eks. hvorvidt art. 6, stk. 2, er krænket på grund af en tilkendegi- velse fra dommeren i en sag, hvor der alene er indgivet klage over langvarig
sagsbehandling eller manglende retfærdig rettergang, fordi vidneførsel blev nægtet. Grundlaget for en sådan ex officio beføjelse forekommer tvivlsomt, men EMD har imidlertid ikke anset sig for afskåret fra at tage klagepunkter op af egen drift. I Haas* 13/1 2004, jf. 18/6 2002 (dec) havde EMD således
»of its own motion raised the question whether the applicant had had the be- nefit of an effective remedy as required by Article 13 of the Convention«. Hverken dommen eller admissibilitetsafgørelsen indeholder nogen oplysning, om baggrunden herfor eller nogen angivelse af retsgrundlaget for udøvelsen af en sådan beføjelse.
Andre eksempler, der heller ikke omtaler hjemmelsgrundlaget, er:
Pisk-Piskowski 14/6 2005: Klager under art. 2, 3, 5 og 6 blev afvist, men EMD undersøgte af egen drift fængselsmyndighedernes åbning af klagerens breve og fandt krænkelse af art. 8, jf. tilsvarende Xxxxxxx 27/2 2007.
Xxxxxxxxxx 8/11 2005: Der var klaget over krænkelser af art. 3 og 5, men EMD tog selv varigheden af hans straffesag op til behandling og fandt kræn- kelse af art. 6.
Xxxxxxxxx 25/3 2008: Der var klaget over langvarig behandling af en rets- sag om erstatning for et færdselsuheld. EMD tog af egen drift op til undersø- gelse, om art. 6 og art. 1 i P1 var krænket på grund af manglende fuldbyrdelse af to domme, der tilkendte klageren pensionsbeløb, og fandt krænkelse i det ene tilfælde.
Xxxxxxxxx 17/7 2008: Klagen vedrørte manglende adgang til at anke en straffedom. EMD behandlede ex officio det samme spørgsmål i relation til en anden afgørelse, hvor klageren var blevet dømt, og fandt krænkelse af P7 art. 2 i begge tilfælde.
En særlig afart af denne problemstilling er, om EMD’s prøvelse er be- grænset af det, som klager har gjort gældende i den nationale sag. Dette synes umiddelbart ikke at være tilfældet, jf. Kosmas m.fl. 29/6 2017. Sagen handle- de om en strid mellem to private parter over ejerskabet til en ejendom. EMD fandt en krænkelse af retten til ejendom og tillagde det i den forbindelse vægt, at den nationale domstol ikke havde givet klageren kompensation efter at have dømt til fordel for modparten. Som påpeget af dommer Xxxxxxx i dis- sens havde klager imidlertid ikke over for de nationale domstole gjort gæl- dende, at han skulle have kompensation, såfremt ejerskabet til ejendommen blev tildelt modparten, ligesom dommer Xxxxxxx i det hele taget anfægtede EMD’s ex officio-prøvelse af store dele af sagen.
[2] Mellemstatslige klager
En klager har mulighed for at få retshjælp i forbindelse med behandlingen af en klage for EMD, hvis sagen forelægges vedkommende regering til udtalel- se, jf. nærmere procesreglementet samt om dansk retshjælp kommentaren til art. 41.
11. Selvstændig afgørelse om admissibilitet
Bestemmelsen er affattet ved P14. Efter den tidligere bestemmelse i art. 29, stk. 2, kunne beslutningen om at antage en klage til realitetsbehandling i
»særlige tilfælde« henskydes til domsvedtagelsen, men i tiden efter 2001 an- vendte EMD imidlertid af ressourcemæssige grunde i stigende grad bestem- melsen til at undgå særskilte afgørelser om sagers antagelse til realitetsbe- handling (»admissibility«). Afgørelsen af admissibilitetsspørgsmål i forbin- delse med domsvedtagelsen var på tidspunktet for P14’s ikrafttræden blevet den helt overvejende hovedregel i praksis. Den ændrede bestemmelse legiti- merer denne praksis.
[2] Mellemstatslige klager
Det følger af bestemmelsen, at mellemstatslige klager ikke kan undergives komitébehandling efter art. 28, men altid forelægges et kammer. Sagsbehand- lingen foregår i princippet efter samme retningslinjer som for individuelle klager.
Hvis der i en sag, der verserer i et kammer, opstår et væsentligt spørgs- mål, der berører fortolkningen af konventionen eller de dertil knyttede protokoller, eller hvis løsningen af et spørgsmål i kammeret kan få et re- sultat, der er uforeneligt med en dom, der tidligere er afsagt af domsto- len, kan kammeret på ethvert tidspunkt, før den afsiger sin dom, afgive sin jurisdiktion til Storkammeret.[1]
Article 30
Where a case pending before a Chamber raises a serious question affecting the interpretation of the Convention or the protocols thereto, or where the re- solution of a question before the Chamber might have a result inconsistent with a judgment previously delivered by the Court, the Chamber may at any time before it has rendered its judgment, relinquish jurisdiction in favour of the Grand Chamber.
Litteratur
Xxxxxxx og Xxxxxxx, 2009, s. 455
[1] Henvisning til Storkammeret
Bestemmelsen giver kamrene beføjelse til at henvise en sag til Storkammeret, hvis den enten rejser et principielt fortolkningsspørgsmål i forhold til en bestemmelse i EMRK eller protokollerne hertil, eller der under en sags be- handling opstår spørgsmål om eventuelt at fravige hidtidig retspraksis. En til- svarende bestemmelse fandtes i den tidligere EMD’s procesreglement regel 51, idet art. 30 dog ikke pålægger kamrene nogen forpligtelse til at henvise i de nævnte situationer. Beslutning om henvisning træffes ved en sædvanlig flertalsafgørelse. For at modvirke en for tilbageholdende henvisningspraksis er det i procesreglementets regel 24, stk. 2, litra c, fastsat, at Storkammeret i henviste sager skal omfatte dommerne i det kammer, hvorfra henvisning ske- te. Henvisning finder dog ikke sted i noget betydeligt antal sager. De fleste storkammersager har vedrørt principielle spørgsmål om konventionens ræk- kevidde, som der ikke tidligere har været taget stilling til. Nærmere oplysnin- ger om henviste sager kan findes i EMD’s årsberetninger, der er tilgængelige på EMD’s hjemmeside.
[1] Henvisning til Storkammeret
Art. 30 omtaler alene mulig fravigelse af en tidligere dom, men den bliver ligeledes anvendt, hvor der måtte opstå spørgsmål om at fravige en tidligere praksis fra EMK. I betragtning af det betydelige antal afgørelser, der nu fore- ligger fra EMD om anvendelsen af stort set alle konventionens bestemmelser, kunne det være formålstjenligt med øget inddragelse af storkammeret for at styrke klarheden i praksis, men af ressourcemæssige hensyn er forelæggelse for storkammeret begrænset. Adgangen til at henvise efter art. 30 omfatter såvel mellemstatslige klager efter art. 33 som individuelle klager efter art. 34. Henvisning efter art. 30 kunne tidligere kun finde sted, hvis parterne ikke modsatte sig dette, da en henvisning til Storkammeret i første instans efter Expl. Report til P11, s. 41 blev anset for at indebære fratagelse af adgang til at få en sag behandlet i to instanser, jf. art. 43. Ved P15, der trådte i kraft den
1. august 2021, blev betingelsen ophævet.
Storkammeret
a) afgør klager, der indgives enten i medfør af artikel 33 eller artikel 34, når et kammer har afgivet sin jurisdiktion i medfør af artikel 30, eller hvis sagen er blevet henvist til det i medfør af artikel 43,
b) behandler sager, der er henvist til domstolen af ministerkomitéen i henhold til artikel 46, stk. 4; og
c) behandler anmodninger om rådgivende udtalelser, der er forelagt i medfør af artikel 47.[1]
Article 31
The Grand Chamber shall
a. determine applications submitted either under Article 33 or Article 34 when a Chamber has relinquished jurisdiction under Article 30 of when the case has been referred to it under Article 43;
b. decide on issues referred to the Court by the Committee of Ministers in accordance with Article 46, paragraph 4; and
c. consider requests for advisory opinions submitted under Article 47.
Litteratur
Xxxxxxx og Xxxxxxx, 2009, s. 456
[1] Storkammerets kompetence
1. Almindelig kompetence (litra a)
Bestemmelsen angiver udtømmende de tilfælde, hvor en sag behandles af Storkammeret, der har afløst den tidligere EMD’s plenum som forum for af- gørelse af principielle sager, jf. Expl. Rep. til P11, s. 41 f. Pr 1. januar 2011 var der afsagt i alt 238 storkammerdomme. En betydelig del af disse sager var henvist til Storkammeret efter overgangsreglerne i art. 5 i P11 (henholdsvis de for EMD verserende sager pr. 1. november 1998 og sager, i hvilke EMK efter denne dato afgav en rapport, og hvor der efter sagens indbringelse for EMD blev truffet beslutning om Storkammerbehandling).
[1] Storkammerets kompetence til at behandle klager (litra a)
Det er i dag et meget lille antal af EMD’s domme, der afsiges af Stor- kammeret.
2. Krænkelsesprocedure (litra b)
Bestemmelsen er indsat ved P14 og fastslår, at det er Storkammeret, der skal udøve kompetencen efter art. 46, stk. 4, til efter anmodning af Ministerkomi- téen at afgøre, om en medlemsstat har undladt at opfylde sin pligt til at efter- leve en dom. Se kommentaren til art. 46.
3. Rådgivende udtalelser (litra c)
EMD har efter ikrafttrædelsen af P11 afgivet rådgivende udtalelser i flere sa- ger, jf. art. 47. Se også P15.
Stk. 1. Domstolens kompetence udstrækker sig til alle sager vedrørende fortolkningen og anvendelsen af denne konvention og de dertil knyttede protokoller, som indbringes for den i medfør af artikel 33, 34, 46 og 47.
Stk. 2. Domstolen afgør selv tvistigheder med hensyn til sin kompe- tence.[1]
Article 32
1. The jurisdiction of the Court shall extend to all matters concerning the interpretation and application of the Convention and the protocols thereto which are referred to it as provided in Articles 33, 34, 46 and 47.
2. In the event of dispute as to whether the Court has jurisdiction, the Court shall decide.
Litteratur
Xxxxxxx og Xxxxxxx, 2009, s. 457
[1] Domstolens kompetence
Bestemmelsen svarer til art. 45 og 49 i EMRK før ændringen ved P11. Selv om EMD af og til henviser til bestemmelsen som legitimation for sin kompe- tence til at afgøre en problemstilling, har den kun været genstand for egentlig fortolkning i få tilfælde. I Slivenko m.fl. 23/1 2007 (dec), pr. 57, fastslog EMD således med henvisning til tidligere praksis, at dens fortolkningskompe- tence efter bestemmelsen ikke er begrænset til konventions- eller protokol- teksten som sådan, men også omfatter fortolkningen af reservationer og andre unilaterale deklarationer, som er afgivet af et medlemsland i relation til kon- ventionskomplekset, herunder i medfør af EMRK art. 57. I Akdeniz m.fl. 31/5 2005 har EMD med henvisning til art. 32 fastslået, at den ikke er bundet af klagerens eller regeringens anbringender med hensyn til, hvilken bestemmel- se klagen skal behandles efter.
Artikel 33
Enhver af de høje kontraherende parter kan indbringe ethvert påstået brud på Konventionens og de dertil knyttede protokollers bestemmelser foretaget af en anden høj kontraherende part.[1]
Article 33
Any High Contracting Party may refer to the Court any alleged breach of the provisions of the Convention and the protocols thereto by another High Contracting Party.
Litteratur
Kjølbro, 2023, s. 99-102
Xxxxxx, X’Xxxxx & Xxxxxxxx, 2023, s. 122-123
[1] Indledning
Art. 33 drejer sig om statsklager. Reglerne om den individuelle klagead- gang findes i art. 34. Kontrol med staternes overholdelse af EMRK’s be- stemmelser kan ligeledes finde sted ved anvendelse af proceduren i art. 52.
I forbindelse med diskussionen om staternes ret til at indbringe statskla- ger er formuleringen i præamblen om »den kollektive håndhævelse« af be- tydning, jf. nedenfor afsnit 1. I henhold til CPR art. 41 kan kontraherende sta- ter indgive klager over andre kontraherende stater til Menneskerettighedsko- mitéen. Også CERD art. 11 og CAT art. 21 tillader sådanne statsklager. I for- bindelse med konflikten mellem Georgien og Rusland i august 2008 har Ge- orgien indklaget Rusland for ICJ efter CERD art. 22, jf. om sagen for EMD med baggrund i samme konflikt nedenfor.
Ifølge art. 33 kan en medlemsstat indgive klage til EMD over ethvert på- stået brud på EMRK’s bestemmelser foretaget af en anden medlemsstat. Ale- ne en påstand om, at en eller flere af bestemmelserne er krænket, vil være til- strækkelig til, at en statsklage kan antages til realitetsbehandling af EMD, jf. således EMK’s admissibilitetsafgørelse af 6/12 1983 i statsklagesagen Xxxxx- xxx m.fl. mod Tyrkiet (»the allegation of such a breach is, in principle, suffici- ent«). Klagebetingelserne i art. 35, stk. 1, hvorefter den indklagede stats retsmidler skal være udtømte, og klagen skal indgives inden 4 måneder fra datoen for den endelige nationale afgørelse, gælder efter ordlyden af be- stemmelsen også for statsklager, men i konventionsorganernes praksis er den
En borger, som ønsker en krænkelse af EMRK påtalt, har med art. 33 et indirekte middel til sin rådighed – i form af muligheden for at søge at formå en/sin stat til at påtale en krænkelse over for en anden stat. Den nedenfor nævnte sag Danmark mod Tyrkiet 5/4 2000 (dec) illustrerer dette. Også i sa- gen Georgien mod Rusland blev det gjort gældende, at konventionen var krænket i forhold til navngivne enkeltpersoner, jf. Georgien (nr. 1) 3/7 2014. Større praktisk betydning har dog det forhold, at en stat i medfør af art. 36, stk. 1, jf. procesreglementets art. 44, kan intervenere i en klagesag til støtte for en af sine statsborgere. Dette sker ikke helt sjældent, jf. f.eks. Demopou- los m.fl. 1/3 2010 (dec) og Xxxxxxx* 17/5 2010. I tilfælde, hvor individu- alklager har baggrund i konflikter mellem to eller flere medlemslande, kan sådan statsintervention – ikke mindst hvor flere sager behandles samlet – be- virke, at sagsbehandlingen kommer til at minde meget om statsklagesager, jf. som et eksempel sagerne Chiragov mod Armenien og Sargsyan mod Azer- bajdjan, der blev behandlet samlet i Storkammeret. Sådanne sager er ofte meget ressourcekrævende for EMD.
Det begrænsede antal af statsklager afspejler den beskedne praktiske be-
tydning af bestemmelsen. En væsentlig årsag er staternes generelle ulyst til at føre proces mod hinanden, men også det forhold, at langt de fleste medlems- stater i Europa tidligt anerkendte individets klageret, har bevirket, at der kun har været få statsklager. Siden ikrafttræden af P11 har den individuelle klage- ret været obligatorisk og en integreret komponent i EMRK. Se nærmere i kommentaren til art. 34.
Konventionsorganerne har afsluttet 22 statsklagesager og der verserer i maj 2024 15 statsklagesager, herunder seks med Rusland.
1. Kollektiv håndhævelse
Ifølge art. 34 skal den individuelle klager kunne godtgøre at være offer (»vic- tim«) for en krænkelse, hvilket er en betingelse for at være klageberettiget. Et sådant krav eller dog et krav om retlig interesse stilles ikke i forbindelse med medlemsstaternes adgang til at indbringe statsklager for EMD, der således er udtryk for en form for actio popularis. Med hjemmel i art. 33 kan en med- lemsstat indbringe en klage for EMD med påstand om, at en anden medlems- stat er ansvarlig for brud på konventionens bestemmelser, og dette kan gøres,
selv om der ikke er tale om krænkelse af den klagende stats egne borgere el- ler øvrige nationale interesser, men også af statsborgere fra andre medlems- stater, statsborgere fra stater som ikke er medlem af Europarådet samt statslø- se. Klageadgangen efter art. 33 adskiller sig derved fra de almindelige folke- retlige principper, idet en stat ifølge disse alene kan indbringe en anden stat for et internationalt organ, hvis den klagende stats rettigheder er blevet kræn- ket på grund af manglende respekt for en internationalt anerkendt folkeretlig forpligtigelse, eller hvis en sådan tilsidesættelse har medført krænkelse af et individ, som er borger i pågældende stat. En medlemsstat kan ligeledes ind- bringe en anden medlemsstat for EMD på grund af opretholdelse/indførelse af en national lovgivning eller administrativ praksis, der er i strid med EMRK, og dette kan gøres, selv om der ikke kan påvises nogen egentlig indi- viduel krænkelse, såkaldt »abstract application«. Alternativt vil klagerstaten kunne bringe spørgsmålet op i ER’s Ministerkomité, som har kompetence til at afkræve en stat en redegørelse for nærmere forhold vedrørende implemen- teringen af EMRK. At der ikke ved statsklager stilles krav om, at den indkla- gende stat skal kunne anses som offer for krænkelsen, hænger sammen med, at der i præamblen til EMRK tales om kollektiv håndhævelse til sikring af de materielle rettigheder. Det har således utvivlsomt været tilsigtet at skabe en ordning, hvorved konventionen håndhæves i fællesskabets interesse uden hensyn til individuelle statsinteresser, jf. allerede EMK’s admissibilitetsafgø- relse af 11/1 1961 i Østrig mod Italien (»serves the public order of Europe«). Erfaringerne viser imidlertid, at der ikke er megen realitet heri. Kun enkelte af de hidtidige statsklagesager kan siges alene at have tjent »fællesskabets in- teresser«, jf. således sagerne Danmark m.fl. mod Grækenland i 1967, Frank- rig m.fl. mod Tyrkiet i 1982 og Ukraine og Nederlandene mod Rusland i 2014. De øvrige sager har alle hovedsagelig tjent nationale interesser.
Art. 33 stiller ikke krav om gensidighed. Det er således ingen betingelse,
at den stat, mod hvem en statsklage er indgivet, skal have tilsvarende mulig- hed for at indgive klage mod den klagende stat. Spørgsmålet kan i dag få praktisk betydning i forhold til tillægsprotokoller, der ikke er ratificeret af alle medlemslande.
2. Klagebetingelser
Klagebetingelserne i art. 35, stk. 1, gælder som nævnt også for statsklager. Efter konventionsorganernes praksis gælder kravet om udtømmelse af nati- onale retsmidler dog kun på samme måde som ved individuelle klager,
»when the applicant State does no more than denounce a violation or violati- ons allegedly suffered by »individuals« whose place, as it were, is taken by
the State«. Kravet gælder derimod »in principle« ikke, »where the applicant State complains of a practice as such, with the aim of preventing its continua- tion or recurrence, but does not ask the Court to give a decision on each of the cases put forward as proof or illustrations of that practice«, jf. Georgien 30/6 2009 (dec), pr. 40, med yderligere henvisninger. En »administrative practice« foreligger, hvor der begås en række konventionsstridige handlinger (»repeti- tion of acts«) med myndighedernes billigelse (»official tolerance«). Spørgs- målet om, hvorvidt en sådan praksis foreligger og i givet fald dens omfang og forenelighed med konventionen, anses for at høre til sagens realitet, og kan derfor ikke bedømmes af EMD på admissibilitetsstadiet, jf. samme afgørelse, pr. 46. Hvor en statsklage vedrører både en påstået konventionsstridig praksis og individuelle krænkelser, vil sammenhængen mellem de to spørgsmål for- mentlig normalt medføre, at bedømmelsen af, hvorvidt nationale retsmidler er udtømt, i begge henseender henskydes til sagens realitet, jf. således Danmark 8/6 1999 (dec) og Georgien 30/6 2009 (dec).
For at en individuel klage efter art. 34 kan antages til realitetsbehandling
kræves, at klageren har sandsynliggjort berettigelsen af klagen, herunder i bevismæssig henseende, idet denne ellers vil blive afvist enten som »åbenbart ugrundet« eller efter de andre afvisningsgrunde i art. 35, stk. 3, litra a. Vedrø- rende statsklager stilles der efter ordlyden af art. 33 ikke samme krav til admissibilitet, og de mere specifikke regler for optagelse til realitetsbehand- ling i art. 35, stk. 2-3, gælder som nævnt i oversigtsafsnittet alene for indivi- duelle klager. I hidtidig praksis har konventionsorganerne ikke afvist nogen statsklage, men antaget dem til realitetsbehandling alene på grundlag af den klagende stats påstand om brud. Konventionsorganerne har ikke anset det for deres opgave på admissibilitetsstadiet »to carry out a preliminary examinati- on of the merits«, men alene at bedømme, om der er »prima facie evidence« for eksistensen af en konventionsstridig administrativ praksis. Kriterierne her- for er negativt formuleret og lempelige, idet det alene kræves, at klagen ikke er »wholly unsubstantiated« eller »lacking the requirements of a genuine al- legation in the sense of Article 33 of the Convention«, jf. Georgien 30/6 2009 (dec), pr. 41-44, med henvisning til tidligere afgørelser. Det må bemærkes, at EMD (tidligere EMK) i vidt omfang har påtaget sig proprio motu at oplyse statsklager i henseende til indsamling af bevismateriale og afhøring af vidner.
Det må antages, at art. 41 om oprejsning finder anvendelse i art. 33-sager.
Artikel 34
[1] Domstolen kan modtage klager[2] fra enhver person[3], enhver ikke- statslig organisation eller gruppe af enkeltpersoner[4], der hævder at være blevet krænket[5] af en af de høje kontraherende parter[6] i de ret- tigheder, der er anerkendt ved denne konvention eller de dertil knyttede protokoller. De høje kontraherende parter forpligter sig til ikke på no- gen måde at lægge hindringer i vejen for den effektive udøvelse af denne ret[7].
Article 34
The Court may receive application from any person, non-governmental or- ganisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hin- der in any way the effective exercise of this right.
Litteratur
Kjølbro, 2023, s. 103-148
Xxxxxx, X’Xxxxx & Xxxxxxxx, 2023, s. 83-107 Frowein og Peukert, 2022, s. 467-494
[1] Indledning
Art. 34 indgår sammen med art. 35 i den indledende bedømmelse af, om en klage kan antages til behandling (formalitetsprøvelsen). Art. 34 skal derfor sammenholdes med art. 35, ligesom art. 33 om statsklager også er relevant.
Art. 34 hjemler individet en klageret til EMD over påståede brud på kon- ventionen. Klageretten er et centralt element i den effektive håndhævelse af EMRK, som – sammen med anerkendelsen af EMD’s kompetence til ende- ligt at afgøre sager, jf. art. 46 – er udtryk for et i international sammenhæng enestående effektivt værn om menneskerettigheder. Domstolen har fastslået, at den individuelle klageret er »a key component of the machinery for the protection of human rights«, jf. Xxxxxxxx* 23/3 1995, pr. 70, samt Mamat- kulov og Xxxxxxx 4/2 2005, pr. 100 og 122.
EMD’s dynamiske fortolkning af konventionen som et levende instru- ment gør sig også gældende i forhold til fortolkningen af art. 34, jf. Xxxxxxxx* 23/3 1995, pr. 71.
Alle deltagerstater er underlagt den individuelle klageadgang under art. 34, der siden ikrafttrædelsen af P11 endvidere er obligatorisk. Behandling af individets sag forudsætter en klage. EMD kan ikke optage sager til behand- ling ex officio, men hvor en sag er rejst, kan EMD behandle relevante spørgsmål af egen drift, jf. nærmere art. 19 (kontrol- og overvågningsbeføjel- sen) samt art. 29.
[2] Domstolen kan modtage klager
Individuelle klager til EMD indgives skriftligt med almindelig post til EMD på adressen i Strasbourg, Frankrig. Ved indgivelse af klage i medfør af art. 34 skal klager anvende EMD’s klageformular, medmindre Præsidenten dispen- serer, jf. procesreglementets regel 47, stk. 1.
EMD har udarbejdet en kort orienterende klagevejledning og en klage- formular, Dokumenter til personer, der ønsker at klage til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, som skal anvendes ved klager til Domstolen. Materialet findes på alle sprog.1
Domstolen har endvidere udarbejdet en omfattende engelsksproget kla- gevejledning for advokater, Practical Guide on Admissibility Criteria, med henblik på at begrænse antallet af klager, som EMD må afvise. I starten af 2022 verserede der ca. 70.000 sager ved Domstolen. Generelt afviser Dom- stolen omkring 95 % af de verserende sager, fordi de ikke opfylder admissibi- lity-kriterierne i EMRK, jf. også kommentaren til art. 35.2
Justitsministeriets har endvidere i 2008 udarbejdet en dansksproget kla- gevejledning, Sådan klager du til Den Europæiske Menneskerettigheds- domstol.3Vejledningen beskriver også hvordan en klager helt praktisk bærer sig ad med at klage til Domstolen, herunder relevante adresse og telefon- og telefaxnumre for indsendelse af klager, jf. nærmere kommentaren til art. 35.
Man kan skrive klagen på dansk eller et andet af de officielle sprog, som tales i et af de andre lande, der har tiltrådt konventionen. Indtil Domstolen be-
1. Den danske version kan findes her: Applicants Danish (xxx.xxx)
2. Klagevejledningen for advokater kan findes her: xxxx://xxx.xxxx.xxx.xxx/XX/ rdonlyres/91AEEEBC-B90F-4913-ABCC-E181A44B75AD/0/Practical_Guide_on_ Admissibility_Criteria.pdf
3. Vejledningen kan findes her: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/ 2022/02/Saadan-klager-du-til-Den-Europaeiske-Menneskerettighedsdomstol.pdf
slutter, om klagen opfylder betingelserne for at blive behandlet af Domstolen, kan man således skrive til Domstolen på et af de officielle sprog, man fore- trækker.
Man kan selv klage til Domstolen, og der er ikke noget krav om, at man benytter en advokat. Hvis Domstolen beslutter, at klagen skal behandles og ikke afvises, skal klageren som hovedregel være repræsenteret af en advokat eller en anden person, der kan godkendes af Domstolen, under klagesagens videre behandling ved Domstolen. Det gælder også, hvis klageren skal møde til retsmøder i Strasbourg, inden Domstolen har truffet beslutning om afvis- ning eller behandling af klagesagen.
Den advokat eller anden person, der repræsenterer klageren under klage- sagens videre behandling ved Domstolen, skal kunne tale engelsk eller fransk. Hvis man som klager vil have Domstolens tilladelse til at repræsente- re sig selv, skal man også kunne et af de to sprog, så man kan præsentere sa- gen for Domstolen. Domstolen kan dog tillade, at et andet sprog anvendes.
Det er gratis at klage til EMD, men klager må som udgangspunkt selv af- holde sine udgifter til juridisk bistand, rejse og indkvartering etc. Om mulig- hederne for at søge om og modtage gratis retshjælp dels fra EMD og dels fra Civilretsdirektoratet i Danmark se Justitsministeriets ovenfor nævnte vej- ledning.
[3] Enhver person
Alle personer er principielt omfattede af klagekompetencen, såvel danske som udenlandske statsborgere og statsløse, jf. EMK Knechtl 24/3 1992, hvor en statsløs blev anset for klageberettiget, samt Storkammerets dom i Slivenko 9/10 2003, hvor udvisning af statsløse personer under de konkrete omstæn- digheder blev anset for en overtrædelse af art. 8. Juridiske personer er tillige klageberettigede, jf. bl.a. Xxx Xx Xxxx 11/12 2006 vedrørende to marokkan- ske selskabers klage mod Danmark affødt af tegninge-sagen.
Bestemmelsen skal sammenholdes med EMRK art. 1, hvorefter enhver person under en medlemsstats jurisdiktion garanteres de rettigheder og frihe- der, der angives i EMRK, se kommentaren til art. 1. Det er ikke afgørende, om klager på tidspunktet for klagen befinder sig under den indklagede stats jurisdiktion, men klagen skal naturligvis vedrøre et brud på EMRK, som er sket under den indklagede stats jurisdiktion. I Xxx xxx Xxxx* 13/7 1995, pr. 53, var en hollænder blevet pågrebet og tiltalt for transport af euforiserende stoffer i Spanien. Han blev løsladt mod kaution og flygtede derefter til Hol-
Området for staternes jurisdiktion er som udgangspunkt, men ikke eksklu- sivt, territorialt afgrænset, jf. nærmere kommentaren til art. 1.
Der findes flere regler om proceshabilitet i EMRK og procesreglementet. Klagers alder er som udgangspunkt uden betydning for, om klagen kan an- tages. Et eksempel er McGlinchey m.fl. 29/4 2003, hvor en klage angående en moders død på et hospital blev indgivet i 1999 af bl.a. efterladte børn født i 1985 og 1990 og hver af børnene fik i medfør af art. 41 erstatning på EUR 3.800.
I Mikulic 7/12 2000 (dec) kunne et 3-årigt barn (repræsenteret af sin mor og en advokat) klage til EMD over de nationale myndigheders langsommeli- ge behandling af en faderskabssag, der skulle fastslå, hvem der var hendes biologiske far, jf. også X., X. og Z. mod UK 22/4 1997, hvor klageren Z var et år gammel ved klagens indgivelse, og i EMK W., X., Y. og Z. mod UK 19/7 1968 blev en 15-årig anset for klageberettiget.
En værge er som udgangspunkt ikke berettiget til at hindre, at en umyn- diggjort person klager til EMD. I Zehentner 16/7 2009 klagede en psykisk syg umyndiggjort person til EMD over det tvangsmæssige salg af hendes lej- lighed. Hendes værge havde ikke anerkendt klagen til EMD og den indklage- de stat gjorde på den baggrund gældende, at klagen var inadmissible. Det blev afvist af EMD, der behandlede sagen. Domstolen anførte i pr. 39: »In certain circumstances it may be justified to allow a person lacking legal ca- pacity under domestic law to conduct Convention proceedings in his or her own right. Indeed, under Article 34 of the Convention the Court may receive applications from any person claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the Protocols thereto. There is no obligation in general, or for persons lacking legal capacity in particular, to be represented at the initial stage of the pro- ceedings.«
[4] Ikke-statslig organisation eller gruppe af enkeltpersoner
Kun organisationer uden for den offentlige administration er omfattet af kla- geretten. Offentlige myndigheder, der er pligtsubjekter efter art. 1 i konventi- onen, kan således ikke klage til EMD.
Kommuner og andre decentraliserede organer, der udøver offentlig myn- dighed, er ikke klageberettigede. I The Province of Bari m.fl. 15/9 1998 (dec) samt Danderyds Kommune 7/6 2001 (dec), gjorde en svensk kommune gæl-
dende, at en reduktion af kommuneskat var i strid med P1 art. 1. EMD udtalte, at: »it is not only the central organs of the State that are clearly gov- ernmental organisations, as opposed to non-governmental organisations, but also decentralised authorities that exercise public functions, notwithstanding the extent of their autonomy vis-à-vis the central organs. This is the case even if the municipality is claiming that in this particular situation it is acting as a private organ. Moreover, to consider a Swedish municipality a non- governmental organisation is clearly contradicted by the fact that its acts can engage the responsibility of the Swedish State under the Convention. From the Court’s perspective the hierarchy between different organs of the State is thus not relevant while examining an application before it.« EMD nævnte til- lige, at en intern konflikt mellem centralmyndigheder og en kommune var en kompetencestrid, som det ikke var EMD’s opgave at løse.
EMD afviste ligeledes i Doşemealtı Belediyesi 23/3 2010 en klage fra en
tyrkisk kommune mod Tyrkiet. Se også Demirbas 1/12 2010, hvor en borg- mesters og en række kommunalpolitikeres klage til EMD blev afvist, fordi klagen ikke vedrørte deres individuelle rettigheder, men derimod den tyrkiske stats regulering af forholdene i den pågældende kommune.
Sondringen mellem ikke-statslige organisationer og grupper af enkeltper- soner er ikke af betydning for så vidt angår selve retten til at klage. Enhver gruppe individer etableret under national ret i en forening, mv. er – uanset an- tallet af medlemmer – berettiget til at klage til EMD, jf. Gorraiz Xxxxxxxxx m.fl. 27/4 2004, pr. 39. Det kan herved endvidere bemærkes, at EMD på em- beds vegne kan kumulere flere klager, jf. procesreglementets regel 42, stk. 1. Sondringen kan dog have betydning ved vurderingen af, om offerkravet er opfyldt, jf. nærmere herom under note [5].
Afgrænsningen mellem offentlige og private organisationer kan efter omstændighederne give anledning til tvivl. EMD vil formentlig i tvivlstilfæl- de også tillægge det betydning, om der er en beskyttelsesværdig interesse i klagen.
Foreninger og selskaber, der udøver offentlige beføjelser, eller som vare- tager en offentlig funktion under offentlig kontrol, vil som udgangspunkt ikke være klageberettigede. I Radio France m.fl.* 30/3 2004 (dec), pr. 24-26, fandt EMD at en fransk radiostation kunne klage til EMD over et påstået ind- greb i ytringsfriheden. Domstolen lagde vægt på, at selv om radiostationen varetog en offentlig funktion og i væsentlig grad var økonomisk afhængig af staten så havde det franske parlament sikret stationens »editorial independen- ce and its institutional autonomy«.
Domstolen udtalte mere generelt, at der ved vurderingen af, om en for- ening, et selskab mv. skal opfattes som en del af den offentlige administrati-
on, i forhold til art. 34 må lægges vægt på det pågældende organs juridiske status og de evt. beføjelser, der følger heraf, hvilke aktiviteter organet udfø- rer, i hvilken sammenhæng det sker, samt i hvilket omfang organet er uaf- hængig af politisk indblanding fra autoriteter, jf. pr. 26: »The category of
»governmental organisation« includes legal entities which participate in the exercise of governmental powers or run a public service under government control. In order to determine whether any given legal person other than a ter- ritorial authority falls within that category, account must be taken of its legal status and, where appropriate, the rights that status gives it, the nature of the activity it carries out and the context in which it is carried out, and the degree of its independence from the political authorities.«
Se tilsvarende Österreichischer Rundfunk 7/12 2006, pr. 52-54, hvor en østrigsk tv-station fandtes at være klageberettiget, samt Unedic 18/12 2008 vedrørende en fransk privat organisation, som behandlede ansattes ud- estående forsikringskrav, og som fandtes at være klageberettiget.
Aktionærer og andre deltagere i juridiske personer er i visse sammen- hænge klageberettigede i relation til foranstaltninger truffet i forhold til sel- skabet som sådant. Spørgsmålet må besvares ud fra en konkret vurdering af de faktiske forhold, klagerens påstande og anbringender samt indholdet af den eller de påberåbte bestemmelser. Undertiden vil hoved- eller eneaktionæ- rer være klageberettigede. Således kan personer bag et selskab efter omstæn- dighederne være berettigede til at klage mht. forhold som vedrører selskabet, f.eks. via en majoritetsejerandel eller anden bestemmende indflydelse, jf. Olczak 7/11 2002 (dec), hvor en aktionær, hvis aktiepost udgjorde 45 %, der som følge af en aktieannullation blev reduceret dramatisk i værdi (0,4 %) blev anset som »victim« i henhold til P1 art. 1, klagen blev dog afvist under art. 35. Se også Ankarcrona 27/6 2000 (dec), hvor en eneaktionær blev anset som klageberettiget i forhold til en myndighedsbeslutning, der var adresseret til den juridiske person, som klager var eneaktionær i. Anderledes EMK Fridh og Cifond 8/7 1992, hvor en klage fra en mindretalsaktionær (32 %) ikke var antagelig, samt Agrotexim m.fl.* 24/10 1995, hvor EMD – modsat EMK – ikke fandt, at en gruppe af minoritetsaktionærer var klageberettigede over de græske myndigheders tvangslikvidation af et bryggeri. EMD udtalte:
»However, in its report the Commission seems to accept that where a violati-
on of a company’s rights protected by Article 1 of Protocol nr. 1 results in a fall in the value of its shares, there is automatically an infringement of the shareholders’ rights under that Article. The Court considers that such an af- firmation seeks to establish a criterion – and in the Court’s view an unaccep- table one – for according shareholders locus standi to complain of a violation of their company’s rights under Article 1 of Protocol nr. 1«, jf. pr. 64, og fort-
satte » Concerned to reduce such risks and difficulties the Court considers that the piercing of the »corporate veil« or the disregarding of a company’s legal personality will be justified only in exceptional circumstances, in parti- cular where it is clearly established that it is impossible for the company to apply to the Convention institutions through the organs set up under its ar- ticles of incorporation or – in the event of liquidation – through its liquida- tors«, jf. pr. 66. EMD henviste til højesteretspraksis fra visse medlemsstater og til Barcelona Traction 5/2 1970 fra International Court of Justice, og un- dersøgte i den konkrete sag, om likvidationen i Grækenland foregik på en be- tryggende måde, pr. 70. I Credit and Industrial Bank 21/10 2003 tillod EMD en klage fra en tidligere direktør i en bank sat under tvangsadministration, som på vegne af banken klagede over tvangsadministrationen, der ikke kunne anfægtes under national ret. EMD sondrede i forhold til situationen i Agro- texim-dommen, idet klagen »relates to the very fact that a compulsory xxxx- xxxxxxxxx was appointed« uden at banken kunne modsætte sig dette, hvorfor sagens essens var nægtelse af »effective access to court to oppose or appeal against the appointment of a compulsory administrator, to hold that the admi- nistrator alone was authorised to represent the bank in lodging an application with the Convention institutions would be to render the right of individual pe- tition conferred by Article 34 theoretical and illusory«.
Private foreninger er som udgangspunkt klageberettigede, men det
kræver, at foreningen som sådan kan siges at blive direkte påvirket og derved kan anses som offer, jf. Xxx Xxxxx 16/12 2008 (dec) og nedenfor note [5].
EMD – og førhen EMK – har været restriktiv med at anse foreninger som klageberettigede, hvor alene et medlem har været direkte berørt. EMK har så- ledes gentagne gange afvist, at en fagforening er klageberettiget for krænkel- ser, hvor kun et enkelt medlem findes at være direkte offer, jf. f.eks. EMK X. Fagforening mod Frankrig 4/5 1983. Se også EMK Scientology Kirche Deut- schland 7/4 1997, hvor en juridisk person ikke var klageberettiget over en række tiltag, som alene berørte de individuelle medlemmer, samt L’association et La Ligue pour la Protection des Achetuers D’Automobiles, Xxx Xxxx og 646 andre 10/7 2001 (dec) og Xxxxx m.fl. 3/5 2001 (dec), hvor EMD afskar en forening bestående af en række mindre foreninger samt en fond fra klageadgang med hensyn til den hollandske stats beslutning om at bygge en omfattende jernbanelinje, mens den antog en række andre ansøgeres klager i henhold til art. 6. Derimod godkendtes bl.a. det belgiske journalist- forbund som klager i Xxxxx x.fl. 15/7 2003 vedrørende art. 8 og art. 10 side om side med journalisterne, som var udsat for ransagning. Er det egentlige offer selv i stand til at klage, må det som udgangspunkt være op til vedkom- mende at beslutte, om klage skal rejses, jf. EMK Winer 10/7 1986 samt Kul-
janin 3/6 2004 (dec). Det bemærkes, at det er fundet, at enkelte af de i EMRK nævnte materielle rettigheder er personlige og dermed ikke kan påberåbes af juridiske personer, jf. herved EMK Verein »Kontakt-Information-Therapie« og Hagen 12/10 1988 om tankefrihed under art. 9 og vanærende behandling under art. 3.
Foreningsmedlemmer vil normalt være klageberettigede som selvstæn- dige ofre, jf. f.eks. United Communist Party of Turkey m.fl. 30/1 1998 pr. 36, hvor både et politisk parti og ledende medlemmer af partiet blev anset for of- re for en påstået krænkelse af art. 11 ved opløsning af partiet. Se også kom- mentaren til art. 11.
[5] Offer/»victim of a violation«
1. »Offer«begrebet
EMD er som altovervejende hovedregel ikke bemyndiget til at foretage en generel og abstrakt vurdering af, om national ret er forenelig med EMRK. Domstolen kan alene vurdere forhold, som har direkte indvirkning på klager, jf. nærmere afsnit 2 nedenfor.
EMD har gentagne gange understreget, at klageadgangen ikke er en »actio popularis«, jf. f.eks. Karner 24/7 2003, pr. 24, »Article 34 does not institute for individuals a kind of actio popularis for the interpretation of the Conven- tion; it does not permit individuals to complain against a law in abstracto simply because they feel that it contravenes the Convention«.
I Xxx Xxxxx 16/12 2008 (dec) klagede en gruppe svært handicappede per- soner over en national domstolsafgørelse, der tillod at afbryde at en patient, der lå i coma, blev holdt kunstigt i live med mad og vand. EMD fandt ikke, at de pågældende var ofre efter art. 34, og klagen blev derfor afvist. Se også Pasa og Xxxxx Xxxx 12/12 2006, hvor en borgmester klagede over, at myn- dighederne ikke havde foretaget sig tilstrækkeligt for at beskytte hans søn mod et uheld. EMD afviste, at klager havde offerstatus, bl.a. fordi han som forælder havde et medansvar for det passerede uheld.
EMD foretager en selvstændig og autonom fortolkning af begrebet »of- fer« uafhængigt af nationale regler, jf. Gorraiz Xxxxxxxxx m.fl. 27/4 2004, pr.
35. Offer-begrebet skal ikke anvendes på en overdrevent formalistisk måde, og begrebet må fortolkes dynamisk i lyset af udviklingen i samfundet, jf. Gorraiz Xxxxxxxxx m.fl. 27/4 2004, pr. 38, Monnat 21/9 2006, pr. 30-33, og Zietal 12/5 2009, pr. 54-59.
Ved fortolkningen af offerkravet tillægger EMD det også betydning, om sagen vedrører et væsentligt spørgsmål af generel interesse i Europarådets medlemslande. Karner 24/7 2003 omhandlende en homoseksuel mands ret til at overtage en afdød samlevers krav. EMD udtalte om offerkravet pr. 25:
»this criterion cannot be applied in a rigid, mechanical and inflexible way throughout the whole proceedings. As a rule, and in particular in cases which primarily involve pecuniary, and, for this reason, transferable claims, the exi- stence of other persons to whom that claim is transferred is an important cri- terion, but cannot be the only one.« EMD anfører, at »human-rights cases be- fore the Court generally also have a moral dimension, which must be taken into account when considering whether the examination of an application af- ter the applicant’s death should be continued. All the more so, if the main is- sue raised by the case transcends the person and the interests of the appli- cant ...«. EMD supplerede om dommenes generelle betydning i pr. 26:
»Judgments in fact serve not only to decide those cases brought before the Court but, more generally, to elucidate, safeguard and develop the rules insti- tuted by the Convention, thereby contributing to the observance by the States of the engagements undertaken by them as Contracting Parties. Although the primary purpose of the Convention system is to provide individual relief, its mission is also to determine issues on public-policy grounds in the common interest, thereby raising the general standards of protection of human rights and extending human-rights jurisprudence throughout the community of Convention States.«
EMD fandt herefter, at den konkrete sag om forskelsbehandling af homo- seksuelle i lejeforhold angik et væsentligt spørgsmål af generel interesse i ER’s medlemslande, hvorfor der forelå særlige grunde til, at en »continued examination of the present application would contribute to elucidate, sa- feguard and develop the standards of protection under the Convention«.
Offerbetingelsen varierer fra bestemmelse til bestemmelse, dels som følge af den enkelte artikels beskrivelse af beskyttelsesinteressen, dels som følge af sagens og rettighedens karakter f.eks. følger det af formuleringen af P1 art. 2 om retten til uddannelse, at reglen i 1. pkt. beskytter den uddannel- sessøgendes ret til at modtage uddannelse og undervisning, hvorimod reglen i
2. punktum alene tager sigte på forældrene til børn, der modtager uddannelse eller undervisning fra staten. Barnet kan derfor ikke betragtes som offer i for- hold til en krænkelse af 2. pkt., jf. f.eks. Xxxxxxxx 22/6 1989 pr. 93. For så vidt angår variationer som følge af sagens og den konkrete rettigheds karak- ter, se Xxxxx Xxxxx m.fl. 6/4 2004 (delvis afskærelse af art. 2 og 3) og neden- for om Open Door og Dublin Well Woman Centre 29/10 1992 og Norris 26/10 1988.
Den individuelle klager skal sandsynliggøre at være offer (»victim«) for en konkret krænkelse. For at være offer kræves en ganske nær forbindelse mel- lem klager og den påståede overtrædelse af EMRK. Der foretages en konkret vurdering af, om klager med rimelighed kan siges at være direkte og person- ligt berørt. Offervurderingen sker for de enkelte klagepunkter for sig, hvor- for delvis afvisning kan ske, jf. bl.x. Xxxxx e Xxxxx 27/4 1989 og Tuncer og Xxxxxx 19/6 2001 (dec).
Ved domstolsafgørelser og administrative afgørelser vil det som ud- gangspunkt være afgørende, om klager har været part i sagen. En klage over en afgørelse fra en person, der ikke har partsstatus, vil som udgangspunkt bli- ve afvist, jf. EMK Bowman m.fl. 4/12 1995, hvor en fysisk person, der var blevet retsforfulgt, havde klageadgang, mens den juridiske person, som kla- geren var formand for, men som ikke var blevet retsforfulgt, blev nægtet kla- geadgang. EMK nævnte, at »in reality the complaints concern the first appli- cant alone«, jf. også Xxxxxxxxxx x.fl. 25/4 2002 (dec), hvor den franske blø- derforening afvistes som individuel klager i relation til en patient.
Men EMD fortolker som nævnt ikke offerkravet på en mekanisk og uflek- sibel måde. EMD har accepteret klager fra potentielle ofre, dvs. personer, som – endnu ikke – er blevet direkte og personligt berørt af et brud på EMRK, jf. nedenfor om klager over lovgivning.
I Gorraiz Xxxxxxxxx m.fl. 27/4 2004 blev en gruppe individuelle medlem- mer af en forening fra en landsby, som opponerede mod et anlægsprojekt, der kunne medføre oversvømmelse af landsbyen, anset som potentielle ofre og dermed klageberettigede på trods af, at foreningen – og ikke de fysiske perso- ner – havde optrådt som part i søgsmålet ved de nationale domstole i Spanien.
I Open Door og Dublin Well Woman Centre 29/10 1992 angående et af nationale domstole nedlagt forbud mod distribution af information om ad- gangen for irske kvinder til at få foretaget abort i udlandet fandtes to kvinder klageberettigede, selv om de ikke var gravide. EMD fandt, at de tilhørte en gruppe af kvinder i den fødedygtige alder, som kunne blive potentielt berørt af restriktionerne. Offerkravet var opfyldt. På trods af, at kvinderne ikke hav- de partsstatus i forbindelse med den nationale retsafgørelse eller var aktuelt berørt af forbuddet, kunne klagen ikke anses for en klage in abstracto.
Anerkendelsen af offerstatus ved potentielle krænkelser har endvidere be- tydning i sager om udvisning af udlændinge i relation til art. 3. En person vil således blive anset som offer, hvor en endelig udvisningsordre er givet, selv om udvisningen endnu ikke er eksekveret. Udvisningsordren skal være umiddelbart bindende og kunne gennemtvinges; en blot henstilling fra myn-
dighederne om inden en vis tidsfrist at forlade landet (evt. under trussel om udvisning eller straf) vil som udgangspunkt ikke være tilstrækkeligt til at anse addressaten for offer.
Xxxxxxxxxxxx og Xxxxxxxxxx 27/8 1992 vedrørte to tamilske asylansøgere, der efter afslag på asyl i overenstemmelse med gældende franske regler blev bedt om at forlade landet inden en måned. Hvis henstillingen ikke blev efter- kommet, ville klagerne udsætte sig selv for straf eller udvisning under anven- delse af tvang. Henstillingen var for så vidt sanktioneret og bindende, men den var ikke endelig og kunne ikke gennemtvinges. Såfremt politiet beslutte- de at udvise de pågældende i medfør af henstillingen, ville der være mulighed for appellere denne afgørelse. Henstillingen kunne med andre ord ikke karak- teriseres som en udvisningsordre (»expulsion order«).
Tilsvarende i Ghosh 5/6 2007 (dec) havde en udlænding, der klagede over en udvisningsafgørelse til EMD, ikke offerstatus, idet udvisningen ikke var umiddelbart forestående, da der kunne klages til domstolene over udvisnings- afgørelsen, jf. også X.X.X. x.fl. mod Tyrkiet 11/7 2000 og Xxxxxxxx Xx- xxxxxx Xxxxx 14/10 2008 (dec), som omtales i note [3] afsnit 11.3 i kom- mentaren til art. 3.
Modsat i Ahmed 17/12 1996, pr. 45, hvor en bindende udvisningsordre var suspenderet grundet situationen i klagers hjemland, og hvor ophævelse af sus- pensionen kunne indbringes for domstolene, men EMD godkendte alligevel, at klager konkret havde offerstatus.
X Xxxxxxxxx (dec) valgte den tyske regering efter intervention fra FN’s tor- turrapportør samt UNHCR at tilsidesætte en beslutning om udvisning af kla- ger til Iran. Udvisning ville herefter kræve en ny beslutning af samme myn- dighed og ville være underlagt domstolsprøvelse. Under disse omstændighe- der kunne klager ikke længere anses som »victim«, og sagen blev slettet fra sagslisten, jf. art. 37. Se endvidere note 7 nedenfor om »interim measures«, som er særligt relevante i udvisningssager.
Praksis er efter omstændighederne mindre restriktiv i relation til offer- kravet i tilfælde, hvor der klages over selve lovgivningstilstanden i staten. Det forhold, at en person tilhører en gruppe som med stor sandsynlighed risi- kerer at blive direkte berørt af en retstilstand, kan medføre, at klager anses for at have offerstatus.
I Storkammerafgørelsen Burden* 29/4 2008, pr. 33-35, ansås to ældre sø- stre for direkte berørt af en lov om betaling af skat ved arv. Henset til søstre- nes fremskredne alder anså Domstolen det for meget sandsynligt, at en af sø- strene ville komme til at betale arveskat ved den andens dødsfald.
Tilsvarende har EMD accepteret offerstatus i situationer, hvor en lovgiv- ning forpligter en person til at ændre adfærd eller risikere at blive retsforfulgt, jf. Xxxxxx 26/10 1988, pr. 31, og Bowman 19/2 1998.
EMD er også mindre restriktiv ved vurderingen af offerkravet i forhold til lovgivning vedrørende hemmelig overvågning. EMD har herved også lagt vægt på, at det i sager vedrørende hemmelig overvågning, såsom telefonaf- lytning, kontrol af post mv., er forbundet med betydelige bevisvanskelighe- der for klager at opfylde de almindelige krav.
Et eksempel herpå er Klass m.fl. 6/9 1978, hvor EMD angav en lempelig forståelse af »victim«-begrebet i sager om hemmelig overvågning. Det udta- les i pr. 34-38: »The Court therefore accepts that an individual may, under certain conditions, claim to be the victim of a violation occasioned by the me- re existence of secret measures or of legislation permitting secret measures, without having to allege that such measures were in fact applied to him. The relevant conditions are to be determined in each case according to the Con- vention right or rights alleged to have been infringed, the secret character of the measures objected to, and the connection between the applicant and those measures.« EMD fandt, at lovgivningen »institutes a system of surveillance under which all persons in the Federal Republic of Germany can potentially have their mail, post and telecommunications monitored, without their ever knowing this the disputed legislation directly affects all users or potential users of the postal and telecommunication services constituting for all users or potential users a direct interference with the right guaranteed by Article 8«. Ligeledes i Association for European Integration and Human Rights og Ekimdzhiev 28/6 2007, hvor den pågældende menneskerettighedsorganisation fandtes at være direkte berørt af en lov, som tillod hemmelige overvågnings- foranstaltninger og derfor havde offerstatus og var berettiget til at klage til
EMD.
3. Indirekte »ofre«, herunder sager, hvor det direkte offer er afgået ved døden
EMD har accepteret klager fra personer, som kun kan opfattes som indirekte ofre, når der er en personlig og specifik relation mellem det direkte offer og klageren. Det typiske eksempel er klage fra en person, der har familiemæssig tilknytning til den krænkede person. En række sager vedrører situationer, hvor det direkte offer er afgået ved døden eller forsvundet. EMD sondrer mellem, om offeret er afgået, ved døden før eller efter at der er indgivet klage til EMD.
Såfremt offeret dør, efter at klagen er indbragt for EMD, vil den afdø- des nære familie ofte blive tilladt at indtræde i klagen, jf. Xxxxxxxx* 22/2 1994, pr. 2, og Xxxxxxxxx 8/11 2007, pr. 25. Se også Dalban 28/9 1999, hvor en enke kunne indtræde i en klage fra hendes afdøde mand om brud på art.
10. Manden afgik ved døden under Kommissionens behandling af klagen. I Malhous 13/12 2000 (dec) var den oprindelige klager afgået ved døden, men dennes nevø, der var enearving til aktivet, som sagen angik, fortsatte afdødes klage. EMD tillod, at nevøen indtrådte i klagen, og imødekom således ikke regeringens begæring om at stryge sagen af listen i henhold til art. 37.
EMD har opsummeret Domstolens praksis på dette område samt redegjort for, hvilke kriterier der tillægges vægt, i Angelov m.fl. 7/12 2010 (dec): »The Court notes that in several cases in which an applicant has died after having lodged the application, it has taken into account the intention of the applicant’s heirs or close members of his or her family to pursue the pro- ceedings. In this connection, the Court has considered whether or not the per- sons wishing to pursue the proceedings were the applicant’s close relatives. Moreover, as a second criterion, the Court has examined whether the rights concerned were transferable. On the one hand, the Court has continued the examination of cases involving pecuniary claims that were transferable to the deceased applicant’s heirs. On the other hand, the Court has found that cer- tain other rights, such as those guaranteed by Articles 5 and 8 or Articles 2, 3, 5, 8, 9 and 14 were of an eminently personal and non-transferable nature. Separately, the Court has also considered that human-rights cases before the Court generally also have a moral dimension and persons close to an appli- cant may have a legitimate interest in seeing to it that justice is done even af- ter the applicant’s death. The Court has also considered whether the case con- cerned involved an important question of general interest transcending the person and the interests of the applicant.« (Referencer til tidligere EMD- domme er udeladt her).
Modsat i situationer hvor offeret dør, før der er indgivet klage til EMD,
og hvor klagen til EMD således bliver indgivet af pårørende til den afdøde. EMD har i disse situationer accepteret klager indgivet af nære fami- liemedlemmer vedrørende påståede brud på art. 2 og 3 i forhold til det afdøde familiemedlem, jf. bl.a. Gradinar 8/4 2008, pr. 91: »The Court has consistently rejected as inadmissible ratione personae applications lodged by the relatives of deceased persons in respect of alleged violations of rights oth- er than those protected by Articles 2 and 3 of the Convention.«
I Cakici 8/7 1999 blev en mand anset som klageberettiget i relation til art. 2 og 3 i en sag vedrørende drab på hans bror. Tilsvarende var en enke i XxXxxx m.fl.* 27/9 1995 klageberettiget over en mulig krænkelse af art. 2 i
forhold til sin afdøde mand. Efter Xxxx og Xxxxxx Xxxxxxx* 14/3 2002 kan forældre tillige klage over deres børns død i henhold til art. 2 samt efter Xxxxx Xxxx 14/5 2002 og Gül 14/12 2000, pr. 104 ff., over manglende efter- forskning af sådanne dødsfald i henhold til art. 2 og 13.
EMD har undtagelsesvist og i ekstraordinære situationer accepteret klager fra pårørende vedrørende andre overtrædelser af EMRK end art. 2 og 3. I for- hold til art. 5, stk. 5, har EMD accepteret en klage fra en mand over hans ko- nes tvangsmæssige tilbageholdelse på et psykiatrisk hospital, jf. Xxxxxxx og Xxxxx 17/3 2009, pr. 30.
I forhold til art. 6, stk. 1, har EMD accepteret en klage fra en ægtefælle, der gjorde gældende, at hendes afdøde mand ikke havde fået en retfærdig ret- tergang pga. en upartisk retssag, jf. Gradinar 8/4 2008, pr. 114-117. Se også Brudnicka m.fl. 3/3 2005, pr. 26, vedrørende retten til at forsvare en afdød ægtefælles ære og omdømme samt Xxxxx-Xxxxxx Xxxxx m.fl. 5/7 2005 vedrø- rende spørgsmålet om længde og retfærdighed af en rettergang. Vedrørende art. 6, stk. 2, se Nölkenbockhoff 25/8 1987, pr. 32-33, hvor EMD acceptere- de, at en enke kunne klage til EMD over, at hendes afdøde mand ikke havde modtaget en retfærdig rettergang, da de nationale domstole ikke havde levet op til uskyldsformodningen. Se ligeledes Centre for Legal Ressources 17/7 2014 og Xxxxxxx x.fl. 5/6 2015 samt kommentaren til art 6. Vedrørende art. 10 se også Dalban 28/9 1999, hvor den oprindelige mandlige klager afgik ved døden inden Domstolens – men dog under Kommissionens – behandling af klagen.
Det er tillige i enkeltstående tilfælde anerkendt, at en person, som har en
velbegrundet og stærk personlig interesse i en sag, men som hverken kan anses for direkte eller indirekte berørt, under særlige omstændigheder vil kunne klage. Det vil især være tilfældet, hvor det direkte offer ikke er i stand til at klage, jf. XXX Xxxxxx 3/10 1975, hvor en tysk journalist indgav en kla- ge mod Danmark for overtrædelse af art. 3, efter at 199 vietnamesiske børn havde fået afslag på ansøgning om visum og opholdstilladelse. Det har for- mentlig haft betydning, at der efter alt at dømme ikke var andre, som ville va- retage de vietnamesiske børns interesser i Danmark. Desuden godtog EMK, at »the applicant has been entrusted with at least the care of the children by the presumably competent Vietnamese authority of the time on behalf of their parents«. Herefter ansås klageren at have »a valid personal interest in the wel- fare of the children«.
Ved offerbedømmelsen vurderes som beskrevet ovenfor, om klager har været direkte eller indirekte berørt af et brud på EMRK. Det være sig materielt eller immaterielt.
Er forholdet, som der klages over, efterfølgende ændret eller ophørt, vur- derer EMD, om tilstandsændringen fratager klageren status som offer.
En klager skal fortsat være offer under hele sagens behandling ved EMD, jf. Burdov 7/5 2002, pr. 30: »The Court reiterates that it falls first to the na- tional authorities to redress any alleged violation of the Convention. In this regard, the question whether or not the applicant can claim to be a victim of the violation alleged is relevant at all stages of the proceedings under the Convention.«
EMD vil som udgangspunkt ikke længere anse en klager som offer, hvis nationale myndigheder, dels har anerkendt, at der er sket et brud på EMRK, dels har sikret klager den fornødne oprejsning typisk i form af en passende og tilstrækkelig erstatning, jf. EMD’s storkammerafgørelse i Scordino (nr. 1) 29/3 2006, pr. 181: »It is the Court’s settled case-law that where the national authorities have found a violation and their decision constitutes appropriate and sufficient redress, the party concerned can no longer claim to be a victim within the meaning of Article 34 of the Convention.«
EMD har udtalt, at det principielt ikke er tilstrækkeligt til at miste offersta- tus, at nationale myndigheder træffer en afgørelse, som er til fordel for eller favorable for klager. EMD kræver, at de nationale myndigheder udtrykkeligt anerkender bruddet på EMRK, samt at klager ydes den fornødne oprejsning.
Det vil som udgangspunkt ikke være tilstrækkeligt, hvis nationale myn- digheder blot anerkender krænkelsen, men ikke yder oprejsning, eller om- vendt blot yder oprejsning, men ikke anerkender krænkelsen. EMD tager stilling til, om de to betingelser for fortabelse af offerstatus er opfyldt, jf. Delle Cave og Xxxxxxx 5/6 2007, pr. 26: »It is for the Court to verify, ex post facto, firstly whether the authorities have acknowledged, at least in substance, the violation of a right protected by the Convention, and secondly whether the redress provided in relation thereto has been appropriate and sufficient.«
EMD har fundet, at hvor en udvisningsordre trækkes tilbage, kan den på- gældende ikke længere betragtes som offer, jf. Xxxxxxxxx 11/10 2001 (dec).
En part i en civil sag vil kunne være afskåret fra at kunne påberåbe sig at være offer for en uretfærdig rettergang efter art. 6, stk. 1, hvis vedkommende part har vundet sagen, dog afhængig af, hvilket element i art. 6 klagen angår.
Hvor klager har været part i en sag, men ved nationale domstole har indgået forlig, anses den pågældende stadig som offer, medmindre »the nati-
onal authorities have acknowledged either expressly or in substance, and then afforded redress for, the alleged breach of the Convention. Moreover, as a general rule, the question whether an applicant may still claim to be a victim depends on the legal interest which the applicant may have in a determination by the Convention organs that his Convention rights have been breached«, jf. Inze 28/10 1987.
Såfremt pårørende til en afdød indgår forlig, og myndighederne anerkender bruddet på EMRK og yder den fornødne oprejsning, vil disse også være afskåret fra at indgive klage til EMD, jf. Xxxxxxxx og Xxxxxx* 17/1 2002, hvor EMD udtalte: »where a relative of a deceased person accepts compensation in settlement of a civil claim based on medical negligence he or she is in principle no longer able to claim to be a victim«.
EMK har antaget, at en tiltalt ikke kan påberåbe sig at være offer for en krænkelse af retten til at føre vidner, hvis den pågældende er blevet frifundet, jf. EMK X. mod UK 13/3 1980. Personen vil derimod stadig kunne påberåbe sig at være offer for en for langvarig sagsbehandling i medfør af art. 6, stk. 1, og art. 5, stk. 3, specielt om varetægtsfængsling.
Nedsættelse af en straf som følge af for langvarig sagsbehandling i strid med art. 6, stk. 1, fratager ikke automatisk en persons status som offer, medmindre dette kombineres med, at de nationale myndigheder anerkender, at der er sket brud på EMRK, og sikrer, at der ydes en passende og tilstræk- kelig oprejsning, jf. Scordino (nr. 1) 29/3 2006, pr. 193: »The Court is requi- red to verify that there has been an acknowledgment, at least in substance, by the authorities of a violation of a right protected by the Convention and whether the redress can be considered as appropriate and sufficient.«
Oprejsning kan som nævnt typisk bestå i, at nationale myndigheder aner- kender bruddet på EMRK og betaler erstatning. Den ydede erstatning skal være passende og tilstrækkelig.
Delle Cave og Xxxxxxx 5/6 2007, pr. 28-31, vedrører langvarig sagsbe- handlingstid i en civil sag. EMD fandt, at de nationale domstole ved dom havde anerkendt bruddet på art. 6, stk. 1, men klager havde ikke modtaget til- strækkelig oprejsning for krænkelsen. Klager var af den nationale domstol alene blevet tilkendt en erstatning på ca. 1.000 EUR svarende til knap 10 % af den normale erstatning i lignende sager. Tilsvarende havde klager ikke modtaget passende og tilstrækkelig oprejsning for langvarig sagsbehandlings- tid i Grasser 5/10 2006. Se også Ohlen* 6/3 2003 (dec) vedrørende langvar- rig sagsbehandling i en skattestraffesag.
Modsat i Kalajzic 8/9 2006, Bako 15/3 2005 og Sprotte 17/11 2005 som også vedrørte langvarig sagsbehandlingstid. Alle sagerne blev afvist som
»inadmissible«, fordi klagerne efter XXX’x opfattelse havde fået deres kræn-
kelse anerkendt af nationale myndigheder og havde modtaget oprejsning i form af passende og tilstrækkelig erstatning.
I XXX Xxxxxxxxxxx mod Danmark 3/5 1988 og XXX Xxxxxxxx mod Dan- mark 3/5 1988 blev 8 HT-chaufførers klage afvist, fordi erstatningsbetalin- gerne på mellem 75.000 og 175.000 kr. var tilstrækkelig kompensation for den påståede krænkelse af foreningsfriheden. Se endvidere detaljeret I Hoff- mann Xxxxxxxx 20/3 2003 (dec), hvor EMD »recalls that the granting of com- pensation in some circumstances may constitute an adequate remedy, in par- ticular where it is likely to be the only possible or practical means whereby redress can be given to the individual for the wrong he or she has suffered. In these circumstances the Court is not called upon to address the problem whether under specific conditions a remedy, leading to restitutio in integrum may be required by the Convention«, jf. også Eckle 15/7 1982 og Busa 15/1 1997.
Ved vurderingen, af om den ydede erstatning er tilstrækkelig og passende, tager EMD hensyn til sagens samlede omstændigheder samt til, hvilke kræn- kelser af EMRK der er tale om, jf. EMD Storkammer afgørelse i Gäfgen* 1/6 2010, pr. 116.
For så vidt angår klager vedrørende art. 3 om tortur, mv., har Domstolen udtalt, at en tilstrækkelig oprejsning dels indebærer, at de ansvarlige for tortu- ren mv. straffes, dels at offeret/klageren modtager erstatning, jf. Gäfgen* 1/6 2010, pr. 116: »two measures are necessary to provide sufficient redress. Firstly, the State authorities must have conducted a thorough and effective investigation capable of leading to the identification and punishment of those responsible. Secondly, an award of compensation to the applicant is required where appropriate.«
I den konkrete sag fandt EMD i pr. 120-130, at klager stadig måtte anses for offer efter art. 34, selv om de nationale domstole havde anerkendt, at kla- ger havde været udsat for behandling i strid med art. 3. XXX lagde herved vægt på, at de politifolk, der var ansvarlige for mishandlingen af klager, alene var blevet idømt betingede milde bøder, at der ikke var gennemført tilstræk- kelige disciplinære sanktioner mod de involverede politifolk, samt at der endnu ikke efter tre års domstolsbehandling var truffet afgørelse om mulig erstatning til klager. Sagen omtaltes nærmere i kommentaren til art. 3 og 6.
I Ciorap (nr. 2) 20/7 2010 blev offerstatus opretholdt, fordi den erstatning, klager havde modtaget fra Højesteret i Moldova for at have været fængslet i to uger under forhold i strid med art. 3, var betydelig lavere end den mini- mumserstatning, som EMD tilkender i tilsvarende sager vedrørende umenne- skelig behandling, jf. pr. 24, hvor Domstolen også henviser til andre afgørel- ser fra EMD om størrelsen af erstatning i art. 3-sager: »The Supreme Court
awarded the applicant the equivalent of EUR 600 in respect of non-pecuniary damage. Even taking into account the relatively short period of the detention in inhuman conditions, this is considerably below the minimum generally awarded by the Court in cases in which it has found a violation of Article 3 (see, for a recent example, Gavrilovici mod Moldova, nr. 25464/05, 15 De- cember 2009, where the Court awarded the applicant EUR 6,000 in respect of five days’ detention in inhuman conditions following an unwarranted crimi- nal conviction in violation of Article 10 of the Convention, and see also, for example, Istratii 27/3 2007, where the Court awarded EUR 6,000 to Mr Xxxxxxxx, who had been held for approximately two months in inhuman condi- tions of detention and who had suffered a delay of three hours in the provi- sion of emergency medical treatment).«
I Camdereli 17/7 2008 blev offerstatus opretholdt – selv om klager ved et civil søgsmål havde modtaget erstatning for behandling i strid med art. 3 – fordi straffesagen mod den ansvarlige politimand var blevet afbrudt. Tilsva- rende i Xxxxxxxx Xxxxxxx 24/7 2008.
I Tomasic 19/10 2006, pr. 49-50, var klager af den kroatiske Forfatnings- domstol blevet tilkendt ca. 600 EUR i erstatning for de nationale domstoles langsommelige behandling af hans civile erstatningssøgsmål. Den udregnede erstatning svarede til ca. 15 % af den erstatning, som EMD ville have tilkendt (ca. 4000 EUR). EMD fandt ikke, at den tilkendte erstatning kunne anses for passende og tilstrækkelig, og klager var derfor fortsat offer efter art. 34.
Modsat i Xxxxxxx Xxxxxxx 28/11 2006, hvor klagerne gjorde gældende, at myndighederne ikke havde foretaget sig tilstrækkeligt efter art. 2 til at beskyt- te deres afdøde pårørende mod oversvømmelse af en campingplads, som offi- cielt var blevet godkendt. EMD afviste klagen fordi klagerne havde modtaget passende erstatning ved nationale administrative afgørelser.
Tildeling af erstatning vil som ovenfor nævnt ikke i altid være nok. Det kræves normalt tillige, at staten anerkender og redresserer krænkelsen, f.eks. således at en eventuel fremtidig lignende krænkelse undgås.
En relevant lovændring i landet kan efter en konkret vurdering udgøre tilstrækkelig oprejsning, jf. EMK X. mod Danmark 5/12 1978. Jf. i øvrigt Xxx Xxxxxxxxxxx 1/3 1990 vedrørende et forlig i en art. 6-sag, der angik spørgsmå- let om, hvorvidt en politimester, der havde beskæftiget sig med en straffesag, måtte anses for inhabil som dommer i samme straffesag. EMD godkendte forliget med henvisning til senere foretagne lovændringer og retspraksis, som viste, at art. 6 blev respekteret, jf. pr. 18. Disse afgørelser skal dog ses i lyset af Gunes 13/5 2004 (dec), hvor 3-årig suspension og efterfølgende ophævelse af straf i medfør af en lovændring ikke hindrede klageberettigelse og dermed givetvis udvider klageadgangen i forhold til de førstnævnte afgørelser. Æn-
dring af national lovgivning efterfølgende vil typisk ikke indvirke på vurde- ringen af, om klager fortsat er offer, jf. f.eks. EMK Colman 5/9 1991, hvor det anføres, at »even though the disputed rules were changed shortly after the introduction of his application to the Commission. This is because for three years the applicant was effectively prevented from advertising his private medical practice, which resulted in a loss of livelihood and the outlay of legal fees.«
[6] Høje kontraherende parter
EMD afviser en klage ratione personae, såfremt den påståede krænkelse er begået af et organ, som staten ikke er ansvarlig for. Ifølge folkeretten er sta- ten ansvarlig for samtlige sine organer og dermed også for f.eks. afgørelser fra danske domstole, selv om de efter den danske grl. § 3 er uafhængige af regeringen. Ligeledes ifalder staten ansvar, selv om det statslige organ har handlet uden for sin legitimation og eventuelt imod givne instruktioner, medmindre dette fremstår som evident, jf. også art. 27 i Wiener-traktatrets- konventionen om, at stater ikke kan henvise til national lovgivning som be- grundelse for ikke at efterleve konventionsforpligtelser, samt art. 4 i den In- ternationale Lovkommissions artikler om statsansvar fra 2001.
Staten er som udgangspunkt ikke ansvarlig for private personers hand- linger eller undladelser i henhold til den almindelige folkeret. Klager over privatpersoner afvises derfor konsekvent, se også kommentaren til art. 1. Sta- ten kan dog efter omstændighederne gøres ansvarlig for private personers handlinger i en indirekte form, idet statens ansvar kan opstå som følge af en undladelse af aktivt at beskytte en privat person mod andre privates handlin- ger, jf. EMD’s doktrin om positive forpligtelser, se introduktionskapitlet samt kommentaren til art. 2 og 3.
Et vanskeligt spørgsmål er, om ansvar ifaldes for semistatslige institutio- ner og selskaber. Organets stilling i national ret, som f.eks. den danske for- valtningslovs § 1, vil ikke være afgørende, men kriterierne kan yde vejled- ning. Det bemærkes, at spørgsmålet generelt kun har praktisk relevans, hvor der ikke er adgang til enten administrativ prøvelse eller prøvelse for domsto- lene, eftersom der i disse tilfælde vil foreligge en afgørelse fra en myndighed, som utvivlsomt må henregnes til staten. Om afgrænsningen mellem offentlige og private organer i forhold til, hvem der er klageberettiget, se kommentaren under [4].
Afvisning »ratione personae« sker også, hvor en indklaget stat ikke har tiltrådt EMRK, medens afvisning »ratione temporis« sker, når der klages
[7] Ikke lægge hindringer i vejen, herunder midlertidige foranstaltninger (»interim measures«)
Det følger af art. 34 in fine, at stater ikke må lægge pres på ofre for brud på EMRK for at forhindre, at de klager til EMD. Ligeledes må stater ikke fore- tage handlinger eller undladelser, som vil ødelægge eller fjerne genstanden for klagen til EMD, således at det bliver umuligt eller meningsløst, at Dom- stolen tager stilling til klagen. EMD anfører således i storkammerafgørelsen i Paladi 10/3 2009, pr. 87, at: »The Court reiterates that the obligation laid down in Article 34 in fine requires the Contracting States to refrain not only from exerting pressure on applicants, but also from any act or omission which, by destroying or removing the subject matter of an application, would make it pointless or otherwise prevent the Court from considering it under its normal procedure. It is clear from the purpose of this rule, which is to ensure the effectiveness of the right of individual petition that the intentions or rea- sons underlying the acts or omissions in question are of little relevance when assessing whether Article 34 of the Convention was complied with. What matters is whether the situation created as a result of the authorities’ act or omission conforms to Article 34.«
Det blev i en årrække diskuteret, om art. 34 har karakter af en materiel
rettighed, således at en selvstændig krænkelse af bestemmelsen kan statue- res, hvis en stat forhindrer en person i at gennemføre sin klage til EMD.
Spørgsmålet blev afgjort i Akdivar m.fl.* 16/9 1996, hvor EMD udtalte, at staterne har pligt »not to interfere with the right of the individual effectively to present and pursue his complaint«, og at art. 34 kan påberåbes adskilt fra de materielle rettigheder i sektion I i EMRK. EMD fandt »that it is of the ut- most importance for the effective operation of the system of individual petiti- on that applicants or potential applicants are able to communicate freely with the Commission without being subjected to any form of pressure from the au- thorities to withdraw or modify their complaints« (pr. 105). EMD fremhæver
klagernes »vulnerable position«, og at konkret myndighedsadfærd udgjorde en »form of illicit and unacceptable pressure on the applicants to withdraw their application«, ligesom det nævnes, at det faktum, at klagerne faktisk fastholdt klagen, ikke ændrede ved den krænkende karakter af myndigheds- forsøgene på at hindre klagen.
EMD har efterfølgende fastslået individuel krænkelse af art. 34 i en række sager, hvor stater har lagt hindringer i vejen for klager til EMD, såsom Kurt 25/5 1998, McShane 28/5 2002 og Cotlet 3/6 2003.
Ud over direkte hindringer i klageadgangen forbyder art. 34 også indi- rekte hindringer af klageretten, jf. Ilascu m.fl. 8/7 2004, hvor Storkamme- ret anfører, at »the expression »any form of pressure« must be taken to cover not only direct coercion and flagrant acts of intimidation but also improper indirect acts or contact designed to dissuade or discourage applicants from pursuing a Convention remedy. Moreover, the question whether contact be- tween the authorities and an applicant constitutes an unacceptable practice from the standpoint of Article 34 must be determined in the light of the par- ticular circumstances of the case. In that connection, the Court must assess the vulnerability of the complainant and the risk of his being influenced by the authorities.«
Klagere og potentielle klagere skal have adgang til at kommunikere frit og uhindret med EMD uden at blive udsat for nogen form for pres fra myn- dighederne om at trække klagen tilbage eller moderere klagen, jf. bl.a. Aksoy 18/12 1996, pr. 105.
I Colibaba 23/10 2007 var det i strid med art. 34, at rigsadvokaten (»prosecutor-general«) fra Moldova truede et medlem af advokatsamfundet med en strafferetlig efterforskning, fordi vedkommende havde fremsat »fal- ske« påstande om menneskerettighedsbrud til internationale organisationer.
En række sager vedrører fængselsmyndighedernes pres på indsatte kla- gere for at få dem til at ændre eller trække klager til EMD tilbage, jf. bl.a. Ilascu m.fl. 8/7 2004, pr. 480, og Akdivar m.fl.* 16/9 1996, pr. 105, som er omtalt ovenfor.
I Lopata 3/5 2005 (dec) havde en russisk fængselsbetjent haft en samtale med en indsat, efter at han havde klaget til EMD, med henblik på »clarify the circumstances that had given rise to his application to the European Court«. Klagers bror påstod, at fængselsbetjenten havde lagt psykisk pres på klager for at få ham til at ændre eller trække klagen tilbage. EMD udtaler, at: »pres- sure« includes not only direct coercion and flagrant acts of intimidation but also other improper indirect acts or contacts designed to dissuade or discour- age applicants from pursuing a Convention remedy. Having regard to these criteria, the Court considers that the allegation of hindrance raises serious is-
sues of fact and law under the Convention, the determination of which re- quires its further examination.«
Se tilsvarende sager vedrører fængselspersonales pres på indsatte klagere, hvor EMD har fundet brud på art. 34: Gagiu 24/2 2009 om kommentarer og advarsler fra fængselsbetjente til en indsat, der havde klaget til EMD og Dru- zenko 15/1 2007 om fængselsmyndighedernes pres på de indsatte klagere for at få dem til at trække deres klage til EMD tilbage. Tilsvarende Popov 13/7 2006. I Nurmagomedov 7/6 2007 var det i strid med art. 34, at fængselsperso- nale havde afvist at sende en klage fra en indsat til EMD under henvisning til, at han ikke havde udtømt nationale retsmidler.
I Oferta Plus Srl. 19/12 2006 havde myndighederne i Moldova i strid med art. 34 påbegyndt en straffesag mod direktøren i et firma for at forhindre hans firma i at gå videre med dets klage til EMD samt forhindret, at den fængslede direktør kunne føre direkte samtaler med sin advokat.
Visse sager vedrører situationer, hvor myndighederne har lagt pres på klagers advokat ved EMD eller forhindret kontakten mellem klager og dennes advokat.
I Ryabov 31/1 2008, pr. 64, var det i strid med art. 34, at de russiske myn- digheder havde indledt undersøgelser af de finansielle arrangementer mellem klager, der afsonede fængselsstraf, og hans advokat, der repræsenterede ham i forbindelse med klagen til EMD, med henblik på at forhindre advokaten i at varetage klagen ved EMD.
I Shtukaturov 27/3 2008 var det et brud på art. 34, at myndighederne hav- de forhindret en psykiatrisk patient i at have kontakt med sin advokat, selv efter at EMD have anmodet staten om at træffe foreløbige foranstaltninger (»interim measures«), jf. herom nedenfor.
I D.B. mod Tyrkiet 13/7 2010 fandtes det i strid med art. 34, at en friheds- berøvet asylansøger var blevet forhindret i at holde møder med sin advokat, selv efter at EMD havde anmodet om foreløbige foranstaltninger (»interim measures«).
I Novinskiy 10/2 2009 havde myndighederne i strid med art. 34 lagt pres på et vidne i en sag vedrørende afsoningsforholdene i et fængsel, hvor klager afsonede sin straf.
Art. 34 indeholder ikke alene en negativ forpligtelse for myndighederne til at afstå fra direkte og indirekte at hindre personer i at klage til EMD. Domsto- len har fastslået, at art. 34 efter omstændighederne også indeholder en positiv forpligtelse til at bistå personer i at klage til EMD bl.a. til at give særligt udsatte personer, f.eks. frihedsberøvede persone,r adgang til materiale og do- kumenter, der er nødvendigt for at klage til EMD.
I Naydyon 14/10 2010 var det i strid med art. 34, at myndighederne havde afvist at give en indsat i et fængsel adgang til dokumenter, som var nødven- dige for hans klage til EMD. Domstolen udtalte i pr. 63: »Although the object of Article 34 is essentially that of protecting an individual against any arbi- trary interference by the authorities, it does not merely compel States to ab- stain from such interference. In addition to this primarily negative undertak- ing, there are positive obligations inherent in Article 34 requiring authorities to furnish all necessary facilities to make possible a proper and effective ex- amination of applications. For instance, under certain circumstances authori- ties may be under obligation to provide applicants with copies of documents necessary for examination of their applications. Such an obligation will arise in the situations of particular vulnerability and dependence of applicants who are unable to obtain documents needed for their files.«
I Boicenco 11/7 2006 var det i strid med art. 34, at en indsat klager var
blevet nægtet adgang til sin medicinske journal.
I andre sager har EMD ikke fundet krænkelse af art. 34, idet myndighe- dernes adfærd ikke var af en sådan karakter, at der var tale om hindring af ret- ten til at klage til EMD. I Öcalan 12/3 2003 udgjorde afskæringen af kom- munikation med nogle af klagerens advokater i Holland i en periode ikke en krænkelse, idet Domstolen anførte, at »There is therefore nothing to indicate that the exercise of the applicant’s right to individual application was impe- ded to any significant extent«, jf. pr. 240.
I Holland 9/2 2010 (dec) var det henset til de konkrete omstændigheder i sagen ikke en hindring, at båndoptagelser af domstolshøringer var blevet slet- tet inden for 6-månedersklagefristen.
I Sisojeva m.fl. 15/1 2007 var det ikke i strid med art. 34, at klager var ble- vet afhørt af lettisk politi, kort efter at hun i en russisk tv-udsendelse havde fortalt om lettiske myndigheders korruption samt om sin klage til EMD her- over. Domstolen lagde vægt på, at det lettiske politi havde fokuseret på at få belyst påstandene om korruption og ikke på hendes klage til EMD.
Efter regel 39 i procesreglementet kan EMD træffe beslutning om, at den indklagede stats skal træffe foreløbige foranstaltninger (»interim measu- res«). Det kan f.eks. være en anmodning til den indklagede stat om ikke at gennemføre en planlagt udsendelse af en udlænding til en stat, hvor der er ri- siko for, at vedkommende vil blive udsat for behandling i strid med art. 3, før EMD har haft mulighed for at tage stilling til sagen.
Det forhold, at myndighederne kan være bekendt med, at klager har indgi- vet anmodning om foreløbige foranstaltninger, herunder om at udsætte en evt. udsendelse, er ikke i sig selv nok til at staten er forpligtet til ikke at gennem- føre en forestående udsendelse, jf. Al-Moayad 20/2 2007 (dec).
Formålet med foreløbige foranstaltninger er at sikre, at klagen til EMD ikke bliver illusorisk, og at klageren har en effektiv klageadgang efter art. 34, jf. Storkammerets afgørelse i Xxxxxxxxxx og Xxxxxxx 4/2 2005, pr. 108: »the interim measure is sought by the applicant, and granted by the Court, in order to facilitate the »effective exercise« of the right of individual petition under Article 34 of the Convention in the sense of preserving the subject matter of the application when that is judged to be at risk of irreparable damage through the acts or omissions of the respondent State«. Foreløbige foranstalt- ninger skal således sikre status quo, indtil EMD får lejlighed til at vurdere sa- gen.
Selv om EMD modtager et stort antal anmodninger fra klagere om at træf- fe beslutning om foreløbige foranstaltninger, er det kun i særlige tilfælde, EMD træffer beslutning herom, og kun hvis der er en umiddelbar risiko for, at der vil ske en uoprettelig skade (»imminent risk of irreparable damage«), og klagen ellers vil savne mening.
Anmodninger om foreløbige foranstaltninger vedrører oftest retten til liv (art. 2), retten til ikke at blive udsat for tortur, umenneskelig eller nedværdi- gende behandling (art. 3) og, exceptionelt, retten til respekt for familie- og privatliv (art. 8). Langt de fleste sager om foreløbige foranstaltninger vedrører udvisning af udlændinge til lande, hvor klageren påstår at han risikerer at blive udsat for tortur, mv., hvor EMD har anmodet de nationale myndigheder om ikke at effektuere udsendelsen, inden Domstolen har haft lejlighed til at vurdere sagen.
Selv om de fleste sager vedrørende foreløbige foranstaltninger retter sig til den indklagede stat, er der er ikke noget til hinder for, at EMD kan pålægge klager foreløbige foranstaltninger. De fleste anmodninger om foreløbige for- anstaltninger bliver efterlevet af de indklagede stater, jf. EMD’s storkammer- afgørelse i Mamatkulov og Xxxxxxx 4/2 2005, pr. 105.
Det har tidligere været omdiskuteret, om konventionsorganernes anmod- ning om foreløbige foranstaltninger er retligt bindende. I Cruz Varas m.fl. 20/3 1991, pr. 102-103, fandt EMD ikke, at EMK’s begæring til den svenske regering om opsættende virkning af en udsendelse var retligt bindende.
EMD har imidlertid i storkammerafgørelse i Mamatkulov og Xxxxxxx 4/2 2005, pr. 128-129, forladt tidligere praksis – bl.a. under henvisning til afgø- relser fra ICJ, Den Interamerikanske Menneskerettighedsdomstol, samt FN’s Menneskerettighedskomité og Torturkomité, der alle har anset anmodninger om foreløbige foranstaltninger for retligt forpligtende – og har nu fastslået, at Domstolens anmodninger om foreløbige foranstaltninger er retligt forpligten- de for den indklagede stat, og at det vil være i strid med art. 34, såfremt den pågældende stat ikke tager alle rimelig skridt til at efterleve XXX’x anmod-
ninger om gennemførelse af foreløbige foranstaltninger. I den konkrete sag Mamatkulov og Xxxxxxxxxxxxx* 6/2 2003 valgte den tyrkiske regering at ud- vise to uzbekiske klagere på trods af en henstilling om ikke at gøre det fra EMD’s præsident i medfør af regel 39. EMD fandt, at udvisningen udgjorde en krænkelse af art. 34. Domstolen anfører i pr. 128, at: »A failure by a Con- tracting State to comply with interim measures is to be regarded as preventing the Court from effectively examining the applicant’s complaint and as hinder- ing the effective exercise of his or her right and, accordingly, as a violation of Article 34.«
Se tilsvarende i EMD’s storkammerafgørelse i Paladi 10/3 2009, pr. 88, hvor det anføres: »It follows that Article 34 will be breached if the authorities of a Contracting State fail to take all steps which could reasonably have been taken in order to comply with the measure indicated by the Court.«
I Al-Saadoon og Mufdhi 2/3 2010 var det i strid med art. 34, at britiske styrker i Irak havde udleveret to irakiske soldater til retsforfølgning ved irakiske domstole, hvor de risikerede at blive idømt dødsstraf. EMD havde anmodet UK om ikke at udlevere de pågældende, før Domstolen havde taget stilling til sagen. Det forhold, at de britiske myndigheder angiveligt var folke- retligt forpligtet til at udlevere de pågældende til irakiske myndigheder, kun- ne ikke føre til et andet resultat.
Artikel 35
Stk. 1 Domstolen må kun optage sagen til behandling, når alle nationale retsmidler er blevet udtømt i overensstemmelse med de af folkeretten almindeligt anerkendte regler, og inden for et tidsrum af 4 måneder fra den dato, den endelige afgørelse blev truffet.
Stk. 2. Domstolen må ikke behandle nogen individuel klage efter arti- kel 34, som
a) er anonym, eller
b) i det væsentlige er identisk med en sag, der allerede er blevet under- søgt af Domstolen eller allerede har været underkastet anden form for international undersøgelse eller afgørelse, og som ikke indeholder op- lysninger af betydning.
Stk. 3. Domstolen skal afvise en klage, der er indbragt i henhold til ar- tikel 34, når Domstolen er af den opfattelse, at:
a) klagen er uforenelig med bestemmelserne i konventionen eller de der- til knyttede protokoller, er åbenbart grundløs eller er misbrug af den individuelle klageadgang; eller
b) klageren ikke har haft væsentlig ulempe, medmindre respekten for menneskerettigheder som defineret i konventionen og de dertil knyt- tede protokoller gør det påkrævet at realitetsbehandle klagen.
Stk. 4. Domstolen skal afvise enhver klage, som den anser for uforene- lig med denne artikel. Den kan gøre dette på ethvert trin i proceduren.
Article 35
1. The Court may only deal with the matter after all domestic remedies have been exhausted, according to the generally recognized rules of international law, and within a period of four months from the date on which the final deci- sion was taken.
2. The Court shall not deal with any application submitted under Article 34 that
a. is anonymous; or
b. is substantially the same as a matter that has already been examined by the Court or has already been submitted to another procedure of interna- tional investigation or settlement and contains no relevant new informati- on.
3. The Court shall declare inadmissible any individual application submit- ted under Article 34 if it considers that:
a. the application is incompatible with the provisions of the Convention or the Protocols thereto, manifestly ill-founded, or an abuse of the right of individual application; or
b. the applicant has not suffered a significant disadvantage, unless respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto requires an examination of the application on the merits.
4. The Court shall reject any application which it considers inadmissible under this Article. It may do so at any stage of the proceedings.
Litteratur
Kjølbro, 2023, s. 35-75, 149-192
xxx Xxxx, xxx Xxxx, xxx Xxxx og Xxxxx (eds.), 2018, s. 101-176 Xxxxxx, X’Xxxxx & Xxxxxxxx, 2023, s. 47-107
Practical Guide on Admissibility Criteria (senest revideret 31/8 2023)
[1] Indledning
Sagsbehandlingen ved EMD er opdelt i »the decision on admissibility«, dvs. en vurdering af klagens formelle egnethed til behandling, og en realitetsbe- handling (»on the merits«), som indeholder en materiel behandling af det på- ståede brud på EMRK. »Admissibility«-proceduren er baseret på art. 34 (og art. 33 vedr. statsklager) og art. 35 og fungerer som en filtermekanisme, hvor der på grundlag af vurderingen af en række formkrav og (præliminært) ind- holdskrav på et fortrinsvist indledende stadium af sagen foretages en frasorte- ring af et stort antal sager, således at EMD kan allokere en større del af sine ressourcer på de indholdsmæssigt vigtigere sager.
Det er ovf. beskrevet, hvordan art. 34 stiller krav til, hvem der er klagebe- rettiget, herunder om »offer«-kravet er opfyldt, og hvem der kan indbringes for EMD (»høje kontraherende parter«). I sidstnævnte tilfælde er der nogle krav til den sted- og tidsmæssige udstrækning af statens ansvar. Spørgsmåle- ne relaterer sig til henholdsvis EMD’s kompetence ratione personae, ratione loci og ratione temporis. Herudover behandler EMD under »admissibility«- proceduren, om EMD er sagligt kompetent, dvs. om faktum i sagen efter en juridisk bedømmelse falder uden for EMRK’s anvendelsesområde, ratione materiae. Hvis en af disse betingelser ikke er opfyldt, vil sagen blive afvist som uforenelig (»incompatible«) med konventionen eller dens protokoller med angivelse af, hvilken kompetencemangel der er tale om, jf. art. 35, stk. 3, xxxxx a, jf. art. 35, stk. 4.
Herudover indeholder art. 35 en række processuelle betingelser til klagen. Det drejer sig navnlig om kravet i art. 35, stk. 1, om, at klageren i overens-
stemmelse med den almindelige folkeret skal udtømme nationale retsmidler, før en klage kan behandles, og at klagen skal indgives inden for en frist på 4 måneder (før ikrafttrædelsen af P15: 6 måneder). Andre i praksis sjældnere forekommende formelle mangler angår anonyme klager, klager, der allerede én gang er blevet behandlet af konventionsorganerne eller andre internationa- le klageorganer, og klager, der er udtryk for misbrug af klageadgangen.
Endelig har vurderingen til formål at frasortere de sager, som efter en for- håndsbedømmelse af klagens substans må anses for åbenbart ugrundede (»manifestly ill-founded«). Hertil føjer sig den ved P14 indførte bestemmel- se, der hjemler en afvisning af visse bagatelsager, dvs. sager om forhold, der
– selv om de øvrige klagebetingelser er opfyldt – ikke kan anses for at være til væsentlig ulempe for klageren. Afvisningsgrundene »misbrug af klagead- gangen«, »åbenbart ugrundet« og »ikke væsentlig ulempe« har overordnet til formål at frasortere kværulantiske og grundløse klager samt lette EMD’s ar- bejdsbyrde ved fokusering på sager med væsentlig betydning for klageren el- ler retsudviklingen ved EMD eller i det nationale retssystem. Navnlig afvis- ningsgrunden »åbenbart ugrundet« har spillet en meget stor rolle ved EMD’s og den tidligere Kommissions filtreringsvirksomhed.
Art. 34 og 35 om betingelserne for at antage en sag til realitetsbehandling og den filtreringsvirksomhed, EMD udøver ved anvendelse af betingelserne, skal ses i sammenhæng med den måde, EMD er organiseret på. Afhængig af, hvor oplagt det er, at sagen skal afvises, kan den behandles af henholdsvis en enkelt dommer, jf. art. 27, en komité bestående af 3 dommere, jf. art. 28, stk. 1, litra a, eller af et kammer på 7 dommere, jf. art. 29. Selv Storkammeret kan tage stilling til admissibilitetsspørgsmålet, uanset om sagen er blevet erklæret admissible af et kammer (jf. f.eks. Xxxxxxxx m.fl. 25/3 2014 – preliminary objection) – eller som første og eneste instans (jf. f.eks. Bankovic 12/12 2001). Der henvises for en beskrivelse af kriterierne for behandling af sagen for de enkelte fora til kommentaren til de nævnte bestemmelser. EMD beslut- ter endeligt, om en sag skal afvises i medfør af art. 35, og der er kun meget begrænsede muligheder for at få en afvist sag genoptaget.
Antager kammeret sagen til realitetsbehandling, kan det ske ved en separat
beslutning, jf. art. 29, stk. 1, men i sager, hvor der ikke umiddelbart kan ske afvisning af ovennævnte grunde, er det nu praksis i langt de fleste sager, at EMD tager stilling til admissibilitetsspørgsmålet og sagens realitet under ét i form af en dom, jf. kommentaren til art. 29. Også komiteerne kan i sager, hvori retstilstanden er klar, ved enstemmighed antage en sag til realitetsbe- handling og samtidig afsige dom i den, jf. art. 28, stk. 1, litra b.
Det følger af konventionsorganernes praksis, at art. 35 af hensyn til den effektive håndhævelse af EMRK og beskyttelse af den individuelle klageret
skal anvendes med en vis fleksibilitet og uden unødig formalisme – navnlig betingelsen om udtømmelse af de nationale retsmidler, jf. bl.a. Merit 30/3 2004, pr. 58, Azinas 28/4 2004 (GC), pr. 38, Scoppola (nr. 2) 17/9 2009 (GC), pr. 69, og Gherghina 9/7 2015 (GC dec), pr. 87, alle med yderligere henvisninger. På den anden side fremgår det klart af ordlyden af art. 35, at kravet om udtømmelse af nationale retsmidler skal forstås i overensstemmel- se med den almindelige folkeret. Der er derfor grænser for, hvor meget der kan slækkes på de almindelige betingelser.
Bestemmelsen i art. 35 er i realiteten identisk med de tidligere bestemmel- ser i art. 26 og 27, og det er anført i Expl. Rep. til P11, s. 43, at det er tilsigtet at videreføre EMK’s praksis. Den har nær sammenhæng med bestemmelsen i art. 13, hvorefter enhver, hvis konventionssikrede rettigheder er krænket, skal have adgang til effektive retsmidler herimod for en national myndighed. Art. 35, stk. 1, gør som modstykke hertil den individuelle klageadgang betinget af, at sådanne retsmidler er udnyttet, før der kan klages til EMD. EMD har i nye- re retspraksis ofte med henvisning til begge bestemmelser understreget, at EMRK bygger på et subsidiaritetsprincip, dvs., at krænkelser først og frem- mest skal søges afhjulpet på nationalt plan, jf. herved den principielle afgørel- se Kudla* 26/10 2000, pr. 152, og f.eks. Xxxxxxxxxx m.fl. 1/3 2010 (GC dec), pr. 69.
[2] Udtømmelse af nationale retsmidler og klagefrist (stk. 1)
1. Udtømmelse af nationale retsmidler
EMD optager alene sager til behandling, når alle hjemstatens retsmidler er blevet udtømt. Det er en almindelig folkeretlig regel, at en stat, som påstås at have begået retsbrud, først skal have mulighed for selv at gøre skaden god igen (the rule of local redress), jf. f.eks. Den Internationale Domstols dom Interhandel 21/3 1959 (s 27). En tilsvarende regel ses i andre internationale og regionale menneskerettighedskonventioner, jf. f.eks. ICCPR art. 41, stk. 1, litra c, og Den Amerikanske Menneskerettighedskonvention (ACHR) art. 46. EMD fastslog i De Wilde, Ooms og Versyp 18/6 1971, pr. 55, at en kontra- herende stat kan give afkald på betingelsen om, at nationale retsmidler skal udtømmes.
De generelle principper, som ligger til grund for EMD’s praksis, kan sammenfattes på følgende måde:
1) EMD vurderer, om der findes et retsmiddel, og om klager har mulighed for at betjene sig heraf (»the existence ... must be sufficiently certain not only in theory, but in practice«). Der skal være tale om et retsmiddel, hvor klager har en egentlig ret til og en reel mulighed for at få pådømt sagen, og retsmidlet skal være hensigtsmæssigt (»adequate«) og effektivt (»effecti- ve«), dvs. det skal være egnet til direkte at redressere det forhold, som på- tales, og give en rimelig mulighed for at opnå det ønskede resultat (»avai- lable and sufficient to afford redress in respect of the breaches alleged« og
»must be capable of remedying directly ... [and] offer reasonable prospects of success«).
2) Eksisterer et sådant retsmiddel, skal den klage, som senere indbringes for EMD, være rejst over for den pågældende myndighed »at least in sub- stance«, dvs. at en konventionskrænkelse ikke direkte behøver at være gjort gældende, men den retlige problemstilling, som ligger til grund for en mulig krænkelse, skal være forelagt (»aired at«) den nationale myndig- hed, f.eks. i form af et anbringende om, at et indgreb er uforeneligt med klagerens ytringsfrihed. Klagen skal endvidere være forelagt den nationale myndighed i overensstemmelse med de gældende procesregler (»the for- mal requirements and time-limits«) og eventuelle processkridt, der kan forhindre en krænkelse, skal udnyttes. Der er derimod ingen pligt til at ud- nytte retsmidler, der er uhensigtsmæssige eller ineffektive (»inadequate or ineffective«).
3) Det påhviler den indklagede stat at godtgøre, at et retsmiddel var effek- tivt, tilgængeligt på det relevante tidspunkt og i stand til i givet fald at af- hjælpe en krænkelse. Godtgøres dette, påhviler det klageren at bevise, en- ten at retsmidlet faktisk blev udnyttet, at det under de konkrete omstæn- digheder i sagen var uhensigtsmæssigt eller ineffektivt, eller at der var særlige omstændigheder, der dispenserede ham fra at udnytte det, jf. ne- denfor note [2] afsnit 5.
4) Generelt har EMD understreget, at kravet om udtømmelse af nationale retsmidler, under hensyn til at det sker i forbindelse med et system, der skal sikre overholdelsen af menneskerettigheder, skal anvendes med en vis smidighed og uden overdreven formalisme (»with som degree of flexibility and without excessive formalism«). Det er derfor ikke egnet til at blive anvendt automatisk uden hensyntagen til de konkrete omstæn- digheder i hver enkelt sag, men »must take realistic account not only of the existence of formal remedies in the legal system of the Contracting Party concerned but also of the general legal and political context in which they operate as well as the personal circumstances of the applicants«.
5) Den blotte tvivl om, hvorvidt retsmidlet vil føre til et for klageren ugun- stigt resultat, hvor det på den anden side ikke er udsigtsløst, berettiger ikke en undladelse af at udnytte det. Har en klager uden held udnyttet et rets- middel, som må anses for effektivt og rimeligt i den givne situation, kan det normalt ikke kræves, at han også udnytter andre retsmidler, der måtte være mulige.
EMD har fastslået disse principper for anvendelsen af kravet om udtømmelse af nationale retsmidler i adskillige sager, jf. f.eks. Akdivar* m.fl. 16/9 1996 (GC), pr. 65-69, Selmouni* 28/7 1999 (GC) pr. 74-77, Azinas 28/4 2004
(GC), pr. 40-41, Xxxxxxxxxx 19/2 2009 (GC), pr. 39-40, Scoppola (nr. 2) 17/9 2009 (GC), pr. 68-77, Xxxxxxxx m.fl. 25/3 2014 (preliminary objection) (GC), Gherghina 9/7 2015 (GC dec) og Radomilja m.fl. 20/3 2018 (GC) pr. 117, alle med yderligere henvisninger. Der foreligger nu en meget omfattende praksis fra konventionsorganerne om anvendelse af denne klagebetingelse.
1.1. Krav til eksistensen af et retsmiddel, herunder til dets tilgængelighed, egnethed og effektivitet
De retsmidler, klageren kan være forpligtet til at udtømme, før hans klage kan antages til realitetsbehandling, skal opfylde krav til tilgængelighed (»accessi- bility«) og egnethed (»capable of providing redress... and offering reasonable prospects of success«), jf. Sejdovic* 1/3 2006 (GC), pr. 46, og Paksas 6/1 2011 (GC), pr. 75.
1.1.1. Krav til retsmidlets grundlag og tilgængelighed og myndighedens kompetence og evne til at træffe bindende afgørelse
Spørgsmålet om eksistensen af et retsmiddel skal vurderes på grundlag af na- tional ret. Det skal være tilstrækkeligt sikkert ikke kun i teorien, men også i praksis, og der skal ved vurderingen tages hensyn til sagens konkrete om- stændigheder. Retsmidlet skal således have et sikkert grundlag i national retspraksis, jf. Vernillo 20/2 1991, pr. 27, Scavuzzo-Hager m.fl. 30/11 2004 (dec), Xxxxxxx Xxxxxxxx 22/10 2009, pr. 117, og Sürmeli 8/6 2006 (GC), pr. 110-112. Kravet gælder også i forhold til common law lande med en skriftlig forfatning (Irland), jf. McFarlane 10/9 2010 (GC), pr. 117-124, om en grund- lovsmæssig ret til »a trial with reasonable expedition«, der i næsten 25 år havde været tilgængelig i teorien, men aldrig havde været anvendt i praksis, og opfølgeren Xxxxxx 30/4 2020, hvor den irske Højesteret i en afgørelse (Nash mod DPP) i 2015 havde bekræftet reglens eksistens, men uden i til- strækkelig grad at angive generelle betingelser for dens anvendelse. Der kan også henvises til Xxxxxxxx Xxxxx (nr. 6) 13/4 2010, pr. 28-29, hvor en diver-
gens i en højere rets retspraksis bevirkede, at appel til denne ikke længere var
»effective«.
Begrebet »retsmiddel« (»remedy«) dækker ikke situationer, hvor klageren ikke har en egentlig ret til at få prøvet spørgsmålet, men hvor myndigheden diskretionært kan vælge at gøre det. Myndigheden skal have kompetence til at kunne ændre de indklagede forhold. Organer, hvis afgørelser kun er eller fungerer som en henstilling, kræves således ikke udtømt. Tilsvarende gælder, at en adgang til at klage til en ombudsmandsinstitution ikke kan anses for et retsmiddel, der skal udnyttes som betingelse for at indgive klage til EMD, jf. Lehtinen 14/10 1999 (dec) med yderligere henvisninger og Egmez 21/12 2000, pr. 66-72.
Et retsmiddel vil ligeledes ikke blive anset for effektivt, hvis det pågæl- dende organ kun har en begrænset kompetence til at prøve sagens faktiske og retlige problemstillinger, jf. EMK Wingrove 8/3 1994 (den engelske High Court kunne ikke foretage nogen realitetsprøvelse af et afslag på at godkende en videofilm, der blev anset for blasfemisk, men alene tage stilling til, om af- gørelsen var »unlawful« eller »perverse«), Fayed* 21/9 1994 (hvor domsto- lenes prøvelsesadgang var begrænset til »illegality, irrationality and procedu- ral improperty«) og Scordino (nr. 1) 27/3 2003 (dec) (hvor den italienske for- fatningsdomstol ikke kunne prøve, om erstatninger for langvarig retssagsbe- handling burde forhøjes). På den anden side udelukkede det forhold, at den franske kassationsdomstol var bundet af underinstansens fastlæggelse af fak- tum, ikke, at der var tale om et effektivt retsmiddel, idet domstolen kunne prøve, om faktumfastlæggelsen understøttede de konklusioner, underinstan- sen var nået frem til, jf. Civet 28/9 1999.
Heller ikke et retsmiddel, hvis anvendelse er afhængig af en skønsmæs-
sig tilladelse fra en anden myndighed, er direkte tilgængeligt, jf. Tanase 27/4 2010 (GC dec).
Der er normalt ikke pligt til at anmode en domstol om at omgøre sin afgø- relse eller genoptage sagen, jf. EMK Pufler 18/5 1994, Çinar 13/11 2003 (dec) og Prystavska 17/12 2002, medmindre dette under særlige omstændig- heder i henhold til national ret faktisk udgør et effektivt retsmiddel, jf. EMK
K.S. og K.S. AG 12/1 1994 (dec) og Shibendra Dev 21/10 2014, eller det er den eneste måde, hvorpå man kan få oprejsning i det nationale retssystem, jf. Kiiskinen m.fl. 1/6 1999 (dec), Nikula 30/11 2000 (dec), Xxxxxxx 21/11 2017 (dec) og BEG S.P.A. 20/5 2021. Dette betragtes som ekstraordinære rets- midler, som klageren som udgangspunkt ikke har pligt til at prøve. Der kan i den forbindelse også henvises til ovennævnte sager vedrørende klager til en ombudsmand.
Det er ikke kun judicielle retsmidler, klageren kan have pligt til at ud- tømme. En afgørelse fra ethvert organ i national ret med kompetence til at træffe bindende afgørelser kan udgøre et sådant retsmiddel. Det samme gæl- der en administrativ rekurs, hvis en sådan er egnet og effektiv, jf. D.H. m.fl. mod Tjekkiet* 13/11 2007 (GC). Som tilfældet er med domstolsafgørelser, er der normalt ikke pligt til at søge remonstration af en forvaltningsafgørelse, jf. EMK Peyer 13/12 1977. I relation til fortløbende frihedsberøvelse af indsatte under forhold, der hævdes at være i strid med art. 3, har EMD accepteret, at en klage til en fængselsdirektør, der havde kompetence til at flytte indsatte til andre afdelinger eller overflytte dem til en anden institution, og hvis afgørelse var underkastet efterfølgende judiciel prøvelse, var et effektivt retsmiddel, jf. Domján 14/11 2017 (dec), pr. 21-22, og under lignende omstændigheder en klage til en undersøgelsesdommer, jf. Draniceru 12/2 2019 (dec), men nor- malt ikke til en anklager, jf. Xxxxxxx m.fl. 10/1 2012, pr. 216, Neshkov m.fl. 27/1 2015, pr. 212, og Xxxxx x.fl. 9/4 2019, pr. 194 (under fangetransport). Se derimod Žirovnický 15/11 2016 (dec), hvor anklagemyndigheden – i en situation hvor der ikke var tale om et strukturelt problem – havde øgede befø- jelser til at overvåge fængselsforholdene og kunne udstede bindende direkti- ver til fængselsmyndighederne om ændring af forholdene (pr. 102-104). EMD henviste endvidere til, at anklagemyndighedens beslutninger kunne prøves af den tjekkiske forfatningsdomstol (pr. 106).
Hvorvidt det er nødvendigt at forelægge et spørgsmål for en forfatnings-
domstol, afhænger i vidt omfang af det nationale retssystems særlige karakte- ristika og af forfatningsdomstolens kompetence, jf. Uzun 30/4 2013 (dec), pr. 42-71, med yderligere henvisninger. Når forfatningsdomstolen har kompe- tence til at prøve spørgsmål om individers grundrettigheder, påhviler der kla- geren en forpligtelse til at afprøve grænsen for forfatningsdomstolens beskyt- telse heraf, jf. Independent News and Media og Independent Newspapers Ire- land Limited 19/6 2003 (dec), Mirazovic 16/5 2006 (dec) og Xxxxxxxx m.fl. 25/3 2014 (GC – Preliminary Objection), pr. 84. Det er navnlig den tyske forfatningsdomstols mulighed for at behandle forfatningsklager, Verfas- sungsbeschwerde, der tjener som eksempel på en sådan prøvelse, der skal ud- tømmes, før en klage kan antages til realitetsbehandling, jf. f.eks. Xxxxxx 11/3 2008 (dec) og Schädlich 3/2 2009 (dec). En tilsvarende pligt til at prøve (grænserne for) grundrettighedsbeskyttelsen i den spanske grundlov ved ap- pel til spanske forfatningsdomstol findes i den såkaldte Amparo, jf. Xxxxxx- xxx-Xxxxxx Xxxxxxxx m.fl. 8/10 2002 (dec) sml. med de Parias Merry 19/10 1999 (dec), og i den tjekkiske grundlov ved appel til den tjekkiske forfat- ningsdomstol, jf. EMK J.A. mod Tjekkiet 7/4 1994 (dec) og EMK Hava 29/6 1994 (dec) smh. med X.X. x.fl. mod Tjekkiet* 13/11 2007 (GC), pr. 117-122.
Andre lande med en forfatningsdomstol, der normalt skal have mulighed for at prøve et EMRK-spørgsmål, før klage indgives til EMD, er Bosnien og Herzegovina (Mirazovic 16/5 2006 (dec)), Polen (Xxxxxxxxx) 11/6 2002 (dec) og senest Y. mod Polen 17/2 2022, pr. 51), Serbien (Vinčić m.fl. 1/12 2009, pr. 51, Xxxxxxx m.fl. 30/6 2020 og Zlicic 26/1 2021) og Kroatien (Bučkal 3/4 2012 (dec) og særligt i sager om manglende effektiv efterforskning af art. 2- og art. 3-overtrædelser, Kušić 10/12 2019 (dec)). Også i Tyrkiet har klagere fra 2010 haft adgang til at få prøvet EMRK-relaterede spørgsmål ved landets forfatningsdomstol, jf. Uzun 30/4 2013 (dec). EMD forbeholdt sig i afgørel- sen udtrykkeligt muligheden for at overvåge den tyrkiske forfatningsdomstols praksis’ overensstemmelse med EMD’s egen praksis, herunder om forfat- ningsdomstolen i praksis udgjorde et effektivt retsmiddel (pr. 71). Hvis for- fatningsdomstolens kompetence er begrænset til at påkende grundlovsmæs- sigheden (eller konventionsmæssigheden) af retsakter eller bestemmelser i retsakter, er klageren kun forpligtet til at klage til en sådan domstol, hvis hans klage for EMD tilsvarende vedrører den pågældende retsakts eller bestem- melses overensstemmelse med EMRK, jf. f.eks. Xxxxxxxxxx og Xxxxxxxxxx 13/2 2003 (dec) mod Letland og EMK Vén 30/6 1993 sml. med Csikós 5/12 2006 (begge mod Ungarn). Modsat vil en klage til en forfatningsdomstol med en sådan begrænset prøvelse ikke være et effektivt retsmiddel, hvis klageren alene klager over en konventionsstridig retsanvendelse eller fortolkning af en retsakt, som ikke er forfatningsstridig, jf. f.eks. forudsætningsvis Smirnov 7/6 2006 (dec). I Apostol 28/11 2006 udtalte EMD, at en klage til den georgiske forfatningsdomstol ikke kunne anses for et effektivt retsmiddel, fordi domsto- len ikke havde kompetence til at tilsidesætte eller ophæve afgørelser fra of- fentlige myndigheder og domstole, hvis de blev fundet forfatningsstridige, og ikke kunne standse en igangværende tvangsfuldbyrdelse, men blot udsætte en sådan (pr. 43). Dommen indeholder en redegørelse over de forskellige rets- midler i lande med forfatningsdomstole og retsvirkningerne af disse retsmid- ler i en konventionssammenhæng, f.eks. i relation til urimelig sagsbehand- lingstid.
Det er kun nationale retsmidler, der skal udtømmes. Bestemmelsen for-
pligter ikke klageren til at indbringe spørgsmålet for internationale klageor- ganer. Tværtimod foreskriver art. 35, stk. 2, litra b, det forhold, at spørgsmå- let i forvejen har været indbragt for et andet internationalt organ, som selv- stændig afvisningsgrund. Det følger imidlertid af EMRK’s subsidiære karak- ter, at der efter omstændighederne kan være en pligt til at stille præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen, jf. Laurus Invest Hungary KFT m.fl. 8/9 2015 (dec), pr. 42.
EMD har ikke udelukket, at en kombination af flere retsmidler (»an ag- gregate of remedies«) efter omstændighederne kan udgøre et effektivt rets- middel, som en klager har pligt til at udnytte, men betingelserne herfor er ret strenge, idet det normalt ikke kan kræves af en klager, at han udnytter mere end ét retsmiddel, jf. f.eks. Lukenda 6/10 2005, pr. 66-71, vedrørende rets- midler mod langvarig sagsbehandling i Slovenien og smh. med Manoussakis m.fl.* 26/9 1996, pr. 33, Xxxxxxx x.fl. 28/10 1998, pr. 86, Xxxxxxx Xxxxxxx
29/4 2004 (dec).
1.1.2. Krav til hensigtsmæssighed og effektivitet (»adequate and effective remedy«) – forebyggende foranstaltninger eller oprejsning, opsætten- de virkning mv.
Der er et vist overlap mellem begreberne »hensigtsmæssighed« (»adequacy«) og »effektivitet« (»effectiveness«), men det er også muligt at pege på et selv- stændigt indhold for hver af begreberne. Hvor hensigtsmæssighedsaspektet vedrører spørgsmålet om, hvorvidt retsmidlet adresserer den påståede kræn- kelse eller mangel direkte og er egnet til at redressere den, kan effektivitets- aspektet anses at vedrøre også spørgsmålet om de nærmere modaliteter ved anvendelse af retsmidlet, f.eks. spørgsmål om varigheden af anvendelse af retsmidlet, jf. Mikheyev 26/1 2006, pr. 86, eller om klageren (effektivt) kan opnå fri proces og advokatbistand til at forfølge spørgsmålet, smh. Xxxxxxxx 13/2 2003, hvor klageren havde opnået fri proces, men fordi 3 advokater suc- cessivt var udtrådt som advokater for klageren pga. inhabilitet, og bevillingen i mellemtiden var udløbet, og fordi det under de konkrete omstændigheder ikke kunne kræves af klageren, at han som lægmand havde anmodet om en fornyet fri proces-bevilling, var retsmidlet ikke effektivt. Kravet om, at et retsmiddel skal være »hensigtsmæssigt« og »effektivt«, indebærer ikke nød- vendigvis, at det skal være i stand til at forhindre en mulig krænkelse. I hvert fald i forhold til visse krænkelser vil det blive anset for tilstrækkeligt, at rets- midlet er i stand til at give klager fornøden oprejsning, f.eks. i form af erstat- ning, for en allerede indtrådt krænkelse.
Spørgsmålet har oftest foreligget i forbindelse med klager over langvarig
sagsbehandling i strid med art. 6, stk. 1, jf. f.eks. Mifsud 11/9 2002 (GC dec), der henviser til den principielle afgørelse Xxxxx* 26/10 2000 pr. 158, vedrørende den tilsvarende problemstilling i relation til art. 13. Som effektive retsmidler mod langvarig sagsbehandling er blevet anset: 1) pålæg til en domstol eller anden myndighed om at afgøre en sag inden for en fastsat frist, jf. mod Østrig Basic* 30/1 2001 (dec) og Xxxxxxxxx (nr. 1)* 30/1 2001 – men anderledes Xxxxxxxxx (nr. 2)* 30/1 2001, (retsmidlet i nr. 2 var ineffektivt i forhold til en periode på 2½ år forud for dets tilvejebringelse) – og mod Por-
tugal Tome Mota 2/12 1999 (dec) (pålæg fra anklagemyndigheden eller et domstolsråd om at fremskynde behandlingen af en sag, hvis varighed havde overskredet de legale frister); 2) indgivelse af en klage til en forfatningsdom- stol, der kan fastsætte en frist for sagens afgørelse eller tilkende erstatning for allerede indtrådte forsinkelser, jf. mod Slovakiet Andrášik m.fl. 22/10 2002 (dec) og mod Spanien Xxxxxxxx Xxxxx 5/10 1999 (dec); 3) indbringelse af er- statningssag for domstolene i henhold til særligt tilvejebragt lovgivning her- om, jf. f.eks. mod Italien Brusco 6/9 2001 (dec) og mod Portugal Xxxxxxx Xxxxx 27/3 2003 (dec), hvor det forudsættes, at erstatningssagen afgøres in- den for rimelig tid, og at erstatningen er af rimelig størrelse (erstatningen skal dog være af samme størrelse som den, EMD ville have tilkendt, jf. note [5] afsnit 4 til art. 34); 4) ansøgning til justitsministerium om erstatning med ad- gang til domstolsprøvelse af et afslag, jf. mod Spanien Xxxxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxxx m.fl. 8/10 2002 (dec) og Ramirez de Arrellano 28/1 2003 (dec).
EMD har omvendt i en række sager afvist, at retsmidler mod langvarig
sagsbehandling anvist af regeringen kunne anses for effektive, idet de efter en konkret bedømmelse hverken fandtes at kunne hindre krænkelse i at blive be- gået eller redressere en allerede indtrådt krænkelse. Dette har bl.a. været til- fældet, hvor vedkommende regering har krævet retsmidler udnyttet i medfør af lovgivning, som ikke er gennemført med det sigte at modvirke sådanne krænkelser, og uden at regeringen har kunnet henvise til praksis, der godtgør retsmidlets effektivitet, jf. Mifsud 11/9 2002 (dec) om en fransk lovgivning, der først blev anset for effektiv fra 20/9 1999, hvor en ændret retspraksis blev anset for endeligt fastslået. Tilsvarende afgørelser er truffet i en række stor- kammerdomme, bl.a. Scordino (nr. 1) 29/3 2006, vedrørende den italienske Pintolov, der indførte en kompensationsordning i forhold til krænkelser i form af for lang sagsbehandlingstid ved italienske domstole, men som først efter en ændring af retspraksis fra kassationsdomstolen i 2004 fastsatte et ni- veau for kompensationernes størrelse, der svarede til det, der tilkendes af EMD, og Depauw 15/5 2007 (dec) om ændret retspraksis fra den belgiske kassationsdomstol. I sager om manglende fuldbyrdelse af domme er kompen- sation tillige blevet anset som tilstrækkeligt og effektivt retsmiddel i en art. 13 sammenhæng, jf. Burdov (nr. 2) 15/1 2009, pr. 99.
Tilsvarende kan en adgang til erstatning udgøre et adækvat retsmiddel i
forhold til klager over forholdene i et fængsel (art 3), når den indsatte er løs- ladt, jf. Lienhardt 13/9 2011 (dec), Xxxxxxx x.fl. 10/4 2012 (dec), Xxxxxx 24/9 2013 (dec), Bizjak 8/7 2014 (dec), pr. 28, og Shmelev m.fl. 17/3 2020 (dec), pr. 87, 89-92 og 122. Hvis klageren fortsat er indsat, skal retsmidlet imidler- tid kunne bringe en fortsat tilstand til ophør for at være effektivt, jf. Xxxxxxx m.fl. 10/1 2012, pr. 98, Torreggiani m.fl. 8/1 2013, pr. 50, Xxxxxx x.fl. 16/9
2014 (dec), pr. 67, Neshkov m.fl. 27/1 2015, pr. 181 og 192-193, Xxxxxxxxx
25/11 2014, pr. 70 og 128, Shmelev m.fl. 17/3 2020, pr. 87, og Xxxxxxxx 3/12 2019, pr. 75. EMD har i sin praksis understreget, at i denne sammenhæng skal en kombination af præventive og kompenserende foranstaltninger være tilgængelige, for at retsmidlet kan anses effektivt. De kompenserende foran- staltninger består ofte i en økonomisk godtgørelse, men kan efter omstændig- hederne også bestå i en reduceret strafudmåling eller andre foranstaltninger, jf. pilotdommen Ananyev m.fl. 10/1 2012, pr. 223-226, og den opfølgende Shmelev m.fl. 17/3 2020, pr. 89-96 og 132-138.
Når det drejer sig om lovligheden af frihedsberøvelse (art. 5, stk. 1), an- ses en adgang til efterfølgende erstatning ikke for et adækvat retsmiddel, jf. Wloch 30/3 2000 (dec) (»the right to obtain release from detention and the right to obtain compensation for any deprivation of liberty incompatible with Article 5 are two separate rights«). Af afgørelsen fremgår, at klageren forgæ- ves havde anfægtet selve fængslingen og en efterfølgende forlængelse heraf ved appel. Hvis klagen vedrører adgangen til erstatning for en ulovlig fri- hedsberøvelse (art. 5, stk. 5) er en mulighed for at opnå erstatning i national ret derimod efter omstændighederne et retsmiddel, som klageren skal ud- tømme, jf. f.eks. Sahin Alpay 20/3 2018, pr. 146-148, smh. Selahattin De- mirtaş (nr. 2) 22/12 2020 (GC), pr. 208, 211-214.
I tilfælde af, at en udlænding forsøger at undgå at blive udvist med henvisning til, at en udvisning vil indebære en risiko for behandling eller straf i strid med art. 2 eller 3, vil et retsmiddel alene være effektivt, hvis det har opsættende virkning på effektueringen af udvisningen, jf. NA. mod UK* 17/7 2008, pr. 90, Xxxxxxxxxx x.fl. 22/9 2009, pr. 58, Z.N.S. mod Tyrkiet 19/1
2010, pr. 43, og A.M. mod Frankrig 29/4 2019, pr. 64 og 79. Hvis retsmidlet har opsættende virkning, skal det udtømmes, før en klage kan antages til rea- litetsbehandling, og før EMD kan udstede foreløbige forholdsregler efter pro- cesreglementets regel 39.
Spørgsmålet om klagerens pligt til at prøve et nationalt retsmiddel i tilfæl- de, hvor han ønsker at indbringe en klage i medfør af art. 8 over at have været udsat for hemmelig aflytning, observation el.lign. i forbindelse med en straffesag, afhænger af, om den nationale domstol i forbindelse med sin prø- velse kan tage stilling til de parametre, der er relevante ift. art. 8 (»i overens- stemmelse med loven«, »nødvendigt i et demokratisk samfund« etc), og om domstolen kan tilkende klageren en godtgørelse, hvis art. 8 var krænket, jf. Zubkov m.fl. 7/11 2017, pr. 88.
Når det drejer sig om sager vedrørende ulovlig brug af magt udøvet af repræsentanter for staten, som klagere anfægter i medfør af art. 2 og 3, har EMD fastslået, at retssager med det formål alene at opnå erstatning ikke er
adækvate og effektive retsmidler, som skal udtømmes, før klagen kan antages til realitetsbehandling, jf. Yasa 2/9 1998, pr. 74, Mocanu m.fl. 17/9 2014 (GC), pr. 227, og Xxxxxxxxx x.fl. 28/6 2016 (dec), pr. 62-63. I sådanne til- fælde må retsmidlet indebære en mulighed for at få de pågældende identifice- ret og dømt, for at det kan anses for hensigtsmæssigt og effektivt. Det kan forholde sig anderledes, hvis klagen vedrører myndigheders uagtsomme ad- færd. Der henvises om retsstilingen nærmere til Kjølbro s. 158-162.
1.1.3. Udsigtsløse retsmidler (»no prospects of success«)
Det følger af kravet om, at et retsmiddel skal være effektivt, at der ikke er no- gen pligt til at udnytte retsmidler, som på forhånd må anses for udsigtsløse. Der er således ingen pligt til at anlægge retssag, hvis det på forhånd må anses for udelukket, at klageren kan få medhold på grund af nationale lovbestem- melser, jf. Odièvre 13/2 2003 (GC), pr. 23, eller fordi der foreligger en admi- nistrativ praksis med hensyn til konventionsstridige indgreb, der tolereres af myndighederne, jf. f.eks. Xx Xxxxx, Ooms og Versyp 18/6 1971 (»Vagabond- sagen«), pr. 62, og Danmark 8/6 1999 (dec) og nedenfor under pkt. e om
»særlige omstændigheder«. Det samme gælder, hvor den pågældende pro- blemstilling er endeligt afklaret i retspraksis, jf. f.eks. Open Door og Dublin Well Woman Centre 29/10 1992, pr. 50, hvor EMD afviste, at kvinderne og foreningerne skulle påklage alle forhold i det nationale retssystem, da rets- praksis fra den irske højesteret gjorde, at sådanne klager vedrørende abort havde »no prospects of success«, samt i forhold til Danmark: Xxxxxx og Ras- mussen 20/3 2003 (dec), hvor den anden klager bl.a. på grund af tre højeste- retsdomme ikke blev anset for forpligtet til at søge lovligheden af eksklusiv- aftaler prøvet ved domstolene. Efter omstændighederne kan andre myndighe- ders undersøgelse og stillingtagen til en sag bevirke, at anlæg af retssag må anses for udsigtsløst, jf. som eksempler Xxxxxxxxxx og Constantinou 9/10 1997, pr. 161 (undersøgelseskommission) og Raninen 16/12 1997, pr. 42 (ombudsmandsundersøgelse). Et retsmiddel kan ligeledes være udsigtsløst, fordi det kompetente organ kun har en begrænset kompetence til at prøve klagerens indsigelse.
1.1.4. Særligt ineffektivitet pga. varighed
Efter konventionsorganernes praksis vil et retsmiddel endvidere blive anset for ineffektivt, hvis det ikke fører til en stillingtagen til den påståede konven- tionskrænkelse inden for rimelig tid. Hvor det på forhånd må lægges til grund, at et retsmiddel vil indebære en langvarig sagsbehandling, der oversti- ger, hvad en klager med rimelighed kan kræves at afvente, er der ikke pligt til at udnytte det, jf. f.eks. Pine Valley Developments Ltd. m.fl. 29/11 1991, pr.
47, og Xxxxxxxx 2/10 2001 (dec) (»a remedy which will not bear fruit in suffi- cient time does not fall within the category of effective remedies which Ar- ticle 35 oblige the applicants to exhaust«), Tome Mota 2/12 1999 (dec), for- udsætningsvist Xxxx xx Xxxxx og Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx 27/3 2003 (dec) og Xxxxxxx Xxxxx 27/3 2003 (dec), og i samme retning McFarlane 10/9 2010 (GC), pr. 108 og 123. Et retsmiddel kan endvidere i en konkret sag vise sig ikke at føre til en stillingtagen til det påklagede forhold inden for rimelig tid, og klageren har da ikke pligt til at afvente den videre behandling, jf. som ek- sempel Xxxxxxxx* 28/7 1999, hvor en bestyrket klage over grov politivold ef- ter mere end 5 års undersøgelse ikke havde ført til tiltalerejsning mod nogen, selv om de involverede politibetjentes identitet var kendt.
1.1.5. Særlige omstændigheder, der dispenserer klageren fra forpligtelsen til at prøve et retsmiddel
I henhold til »the generally recognised rules of international law« vil der kunne være sådanne særlige omstændigheder, der dispenserer en klager fra at udnytte et retsmiddel, der ellers er til rådighed, jf. Sejdovic* 1/3 2006 (GC), pr. 45, 47 og 53-55, hvor klageren, der var varetægtsfængslet i Tyskland, fra det øjeblik han blev gjort bekendt med en udeblivelsesdom, der var afsagt imod ham i Italien kun havde 10 dage til at anmode om genoptagelse af dommen. EMD har heller ikke fundet det rimeligt at stille krav om, at en tysk statsborger, der ved en fransk udeblivelsesdom var idømt en langvarig fæng- selsstraf, skulle søge sagen genoptaget, idet dette forudsatte, at han skulle la- de sig anholde og varetægtsfængsle, jf. Krombach 13/2 2001, pr. 67 (»... all an applicant is required to do under the prior-exhaustion-of-domestic- remedies rule is to apply in the manner and time prescribed by domestic law for remedies that are apt to alleviate the situation complained of«). På en dansk formel kan det udtrykkes sådan, at udnyttelse af et nationalt retsmiddel ikke kræves, hvis det pålægger klageren en uforholdsmæssig byrde. I en sag mod Danmark om konventionsmæssigheden af eksklusivaftaler har EMD så- ledes fundet, at det ville være urimeligt, at en klager skulle melde sig ud af sin fagforening med nærliggende risiko for at blive afskediget »merely in or- der to comply with a strict appliance of the exhaustion requirement as set out in Article 35 of the Convention«, jf. Xxxxxx og Xxxxxxxxx 20/3 2003 (dec). I Veriter 14/10 2010, pr. 59, og Gaglione m.fl. 21/12 2010, pr. 22, forelå der også sådanne særlige omstændigheder, at det forhold, at klagerne skulle ud- nytte et bestemt retsmiddel, ville udsætte dem for urimelige og uproportiona- le hindringer for deres effektive udnyttelse af retten til individuel klagead- gang, jf. art. 34.
I tilfælde, hvor der er begrundet tvivl om en dommers upartiskhed i rela- tion til art. 6, er det ikke i alle tilfælde nødvendigt for klageren at anmode dommeren om at vige sædet, jf. Škrlj 11/7 2019, pr. 43-45, med henvisninger, men se Rustavi 2 Broadcasting Company Ltd. m.fl. 18/7 2019, pr. 304-305. EMD har ligeledes fundet det forståeligt, at en klager undlod at klage over politimishandling til vedkommende anklager, idet denne trods pligt hertil ef- ter tyrkisk ret undlod at foretage sig noget, selv om det klart var synligt, at klageren havde været udsat for mishandling, jf. Aksoy 18/12 1996, pr. 56.
Som nævnt indledningsvist følger det af konventionsorganernes praksis, at kravet om udtømmelse af nationale retsmidler skal anvendes fleksibelt og uden overdreven formalisme. Det er derfor ikke egnet til at blive anvendt au- tomatisk, men vurderingen skal ske under hensyntagen til de konkrete om- stændigheder i hver enkelt sag. Det betyder bl.a., at EMD tager bestik af den generelle retlige og politiske kontekst som de pågældende retsmidler virker i, f.eks. begrundet frygt for repressalier fra myndighederne, hvis der blev an- lagt sag mod sikkerhedsstyrkerne for deres ansvar for nedbrænding af klager- nes hus; krigsretstilstand og borgerkrig, jf. Akdivar m.fl.* 16/9 1996 (GC), pr. 68-69 og 73-77, men smh. med Xxxxxx Xxxxx x.fl. 18/10 2005 og Kanlibaş 28/4 2005 (dec); en administrativ praksis bestående i systematisk og omfat- tende tortur af fanger – officielt tolereret af statslige myndigheder; nødretstil- stand, jf. Aksoy 18/12 1996 og Aydin m.fl. 1/2 2000 (dec); groft mangelfuld strafferetlig efterforskning af drab på og tortur af civile under den anden tje- tjenske krig, jf. bl.a. Xxxxxxx 24/2 2005 og Khashiyev og Akayeva 24/2 2005; Armeniens officielle benægtelse af, at dens væbnede styrker havde været in- volveret i en fordrivelse af klagerne af aserbajdsjansk kurdisk oprindelse og overtagelse af deres ejendom i nogle omstridte territorier mellem Aserbajd- sjan og Armenien i landenes indbyrdes krig i første halvdel af 1990’erne, og af Armeniens jurisdiktion over områderne, jf. Xxxxxxxx x.fl. 16/6 2015 (GC), pr. 119, smh. med Sargsyan 16/6 2015 (GC), pr. 117-119, hvor EMD – i re- lation til en armener, som på tilsvarende vis var offer for aserbajdsjansk for- drivelse – ikke fandt, at Aserbajdsjan havde bevist, at der eksisterede et rets- middel, hvorfor det ikke var nødvendigt at tage stilling til, om klageren pga. særlige omstændigheder var undtaget fra at benytte et sådant. Endelig kan der i en mere fredelig sammenhæng henvises til A.B. mod Holland 29/1 2002 om utilfredsstillende fængselsforhold på de Hollandske Antiller, hvor myndighe- dernes fuldstændige passivitet i mere end 1 år ift. nogle andre indsattes klager til myndighederne om forholdene i det samme fængsel, bevirkede, at der fo- relå særlige omstændigheder, der dispenserede klagerne fra at anlægge civilt søgsmål, der ellers var et adækvat retsmiddel, Öcalan* 12/5 2005 (GC) om anholdelsen i Kenya af den tidligere PKK-leder af tyrkiske sikkerhedsstyrker
og den efterfølgende langvarige fængsling af ham i fuldstændig isolation og uden adgang til advokatbistand samt X.X. x.fl. mod Tjekkiet* 13/11 2007 (GC) om placering af romabørn i specialskoler, hvor en af klagerne var di- spenseret fra at klage til den tjekkiske forfatningsdomstol pga. særlige om- stændigheder, bl.a. under henvisning til forfatningsdomstolens afgørelse i en lignende sag.
Konventionsorganerne har været tilbageholdende med at anerkende, at subjektive forhold, som f.eks. sygdom, pengemangel og ukendskab til rets- regler, fritager en klager fra at udtømme nationale retsmidler, jf. f.eks. EMK
X. mod UK 12/5 1977 (psykisk sygdom). I M.S. mod Kroatien (nr. 2) 19/2 2015, pr. 123-125, forelå der dog sådanne særlige omstændigheder relateren- de til klagerens subjektive forhold, at hun var fritaget for at udtømme nationa- le retsmidler (alvorlig psykisk sygdom, sagen drejede sig bl.a. om fratagelse af klagerens retlige handleevne, en repræsentant, der var beskikket for klage- ren, havde aldrig kontaktet hende, og hun manglede økonomiske midler til at betale for en privatpraktiserende advokat).
1.1.6. Bedømmelsestidspunkt
Bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger pligt til at udnytte et retsmiddel må som udgangspunkt foretages på det tidspunkt, hvor klagen indgives, jf. f.eks. Zutter 27/6 2000 (dec), Xxx xxx Xxx og Lissaur Xxx Xxxx 7/11 2000 (dec) og Di Cola m.fl. 11/10 2001 (dec). I tilfælde, hvor et effektivt retsmiddel tilveje- bringes gennem en lovændring eller en ændring af retspraksis, er det således normalt afgørende, om lovgivningen var trådt i kraft eller den ændrede rets- praksis endeligt fastslået på det tidspunkt, hvor klagen indgives til EMD, jf. således Mifsud 11/9 2002 (dec). EMD har imidlertid fastslået, at der i visse tilfælde kan være pligt til at udnytte et retsmiddel, som først er blevet tilveje- bragt, efter en klage er indgivet. Dette er således antaget i relation til den ita- lienske lovgivning (»Pinto-loven«), som blev indført i 2001 med det formål at tilvejebringe et effektivt retsmiddel (i form af erstatningsbetaling) mod lang- varig retssagsbehandling ved italienske domstole. XXX lagde herved vægt på bl.a. den overbelastning af konventionssystemet, som sådanne sager mod ita- lien havde medført, samt at den italienske lovgivning udtrykkeligt omfattede sager, som allerede var indbragt for EMD, jf. den ledende afgørelse Brusco 6/9 2001 (dec), der er fulgt i en lang række sager, herunder storkammerafgø- relsen Scordino (nr. 1) 29/3 2006. En tilsvarende praksis er blevet fulgt også i forhold til andre lande, der har gennemført lovgivning med henblik på at til- vejebringe et effektivt retsmiddel mod langvarig sagsbehandling, jf. f.eks. Nogolica 5/9 2002 (dec) vedrørende Kroatien, Ahlskog 9/11 2010 (dec), pr. 73-75, vedrørende Finland, Taron 29/5 2012, pr. 42-43, og Xxxxxx Xxxxxx
29/5 2012 (dec), pr. 44 og 49-50, vedrørende Tyskland, Balakchiev m.fl. 18/6 2013 (dec), pr. 82-83, og Xxxxxxxx og Xxxxxxxx 18/6 2013 (dec), pr. 121- 122, vedrørende Bulgarien bl.a. til efterlevelse af en pilotdom og Techniki Olympiaki A.E. 1/10 2013 (dec), pr. 31, vedrørende Grækenland. Det anførte gælder efter omstændighederne også i forhold til andre krænkelser, jf. f.eks. storkammerafgørelsen Xxxxxxxxxx m.fl. 1/3 2010 (dec), pr. 87-88, vedrøren- de et retsmiddel, der tilsigter at afhjælpe ejendomsretskrænkelser i den tyr- kisk kontrollerede del af Cypern, Xxxxxxx m.fl. 6/11 2012 (dec), pr. 28-29, om adkomst til ejendom, Xxxxxxxxx m.fl. 4/6 2013 (dec) om manglende fuldbyr- delse af nationale domme og Shmelev m.fl. 17/3 2020 (dec), pr. 106 og 140, med hensyn til kompensation for varetægtsfængsling under forhold, der er i strid med art. 3. Et senere bedømmelsestidspunkt har navnlig været indiceret, når retsmidlet har været indført til opfyldelse af en tidligere pilotdom mod den omhandlede stat.
1.2. Konventionskrænkelser skal være påberåbt »in substance«
For at et retsmiddel er udtømt, kræves det ikke nødvendigvis, at klageren di- rekte har påberåbt sig, at det påklagede forhold er i strid med en eller flere be- stemmelser i EMRK, heller ikke selv om disse er gjort til en bestanddel af na- tional ret i vedkommende land. Men begrundelsen for kravet om udtømmelse af nationale retsmidler – at give nationale myndigheder muligheder for at rå- de bod på en eventuel krænkelse, før sagen herom indbringes for et internati- onalt organ – indebærer, at problemstillingen i hvert fald skal være påklaget
»in substance«, jf. Castells 23/4 1992, pr. 32, Xxxxxxx og Roire* 21/1 1999 (GC), pr. 38-39 (begge art. 10 – påberåbt »in substance«), Xxxxx Xxxxx 15/11 1996, pr. 33 (se nedenfor), Azinas 28/4 2004 (GC), pr. 40-41 (art 1 P1
– ikke påberåbt »in substance«) og Xxxxxxxx m.fl. 25/3 2014 (Preliminary Objection) (GC), pr. 72, 79 og 81-82 (art 1 P1 jf. art. 14 – ikke påberåbt »in substance«). Det betyder, at klageren skal have gjort anbringender gældende for den nationale instans, der svarer til den påberåbte konventionsbestemmel- se (»to the same or like effect on the basis of domestic law«), jf. Azinas pr. 38 og Radomilja m.fl. 20/3 2018 (GC), pr. 117. Klageren skal også have oplyst den nationale instans om de faktiske omstændigheder, der er fornødne for at instansen kan tage stilling til forholdet, jf. f.eks. Radomilja, pr. 117, og Portu Juanenea og Xxxxxxxx Xxxxxxxx 13/2 2018, pr. 62-63. Det skyldes, at »it would be contrary to the subsidiary character of the Convention machinery if an applicant, ignoring the possible Convention argument, could rely on some other ground before the national authorities for challenging an impugned me- asure, but then lodge an application before the Court on the basis of the Con- vention argument«, jf. Azinas x.xx. og Radomilja x.xx. Det er ikke tilstrække-
ligt, at klageren forgæves har forsøgt at få medhold ved anvendelse af et an- det retsmiddel, som ikke har sammenhæng med indholdet af en konventions- beskyttet ret, jf. Xxxxxxxx, pr. 75, og Xxxxxxxxxx og Lamb 23/6 2015 (dec), pr.
90. Forholdet skal være påberåbt (evt. »in substance«) også over for den sid- ste instans, jf. Association Les Témoins de Jèhovah 21/9 2010 (dec), Nicklin- son og Lamb, pr. 93 og 94, og Peacock 5/1 2016, pr. 34-40.
EMD strækker sig dog ret vidt i anerkendelsen af, at en konventionsret er påberåbt »in substance« – ofte med henvisning til sin fleksible anvendelse af art. 35, jf. f.eks. Akdivar m.fl.* 16/9 1996 sml. Xxxxx Xxxxx 15/11 1996, pr. 32 (se nærmere nedenfor).
I Botten* 19/2 1996, pr. 36, kunne der efter en tidligere gældende ordning ske anke direkte fra byret til den norske højesteret i straffesager, hvis der skulle tages stilling til retsanvendelse, sagsbehandlingsfejl og strafudmåling. Byrettens fastlæggelse af faktum var imidlertid bindende for højesteret fsva. skyldspørgsmålet (men ikke fsva. strafspørgsmålet), men tiltalte kunne frem- sætte en udtalelse for højesteret. Højesteret kunne ophæve dommen og hjem- vise sagen til fornyet prøvelse, men kunne også sætte sin egen afgørelse i ste- det, hvis faktum gav mulighed for det. Tiltalte, der var blevet frifundet i by- retten, var ikke indkaldt og afgav efter vejledning fra sin forsvarer ikke udta- lelse. Højesteret fandt tiltalte skyldig og idømte ham en kortere betinget fri- hedsstraf og en bøde. Ved at undlade at ophæve dommen og hjemvise sagen, men i stedet domfælde klageren uden at høre ham, havde højesteret implicit afvist, at dette var uforeneligt med en fair trial, og højesteret havde dermed haft tilstrækkelig lejlighed til at tage stilling til den senere klage til konventi- onsorganerne. Tilsvarende var i Portu Juanenea og Xxxxxxxx Xxxxxxxx 13/2 2018, pr. 62-63, en klage (amparo) til forfatningsdomstolen om ophævelse af domme fra den spanske højesteret – på grundlag af en bestemmelse i forfat- ningen svarende til indholdet af EMRK art. 6 – en tilstrækkelig påberåbelse af art. 3 »in substance« under hensyn til den tætte sammenhæng mellem art. 6 og de processuelle aspekter af art. 3, og idet et udfald i klagernes favør ville medføre, at en underordnet domstols afgørelse, hvorved de pågældende agen- ter var blevet dømt for at have krænket klagernes fysiske integritet, stod ved magt. Tillige Sidiropoulos m.fl. 10/7 1998, pr. 27, hvor klager under art. 9, 10 og 14 fandtes »also to go to the very substance of Article 11, so that in the na- tional courts the applicants did rely on grounds of equivalent effect within the meaning of the Court’s case-law«. Heroverfor står f.eks. Xxxxx Xxxxx 15/11 1996: Klageren, der tilhørte den muslimske befolkningsgruppe i Grækenland, var blevet straffet for under en valgkamp at have uddelt brochurer, hvor en befolkningsgruppe blev omtalt som »tyrkisk«. For EMD gjorde han gælden- de, at domfældelsen var i strid med art. 10, hvorimod han for de græske dom-
stole udelukkende havde gjort gældende, at der ikke efter græsk ret var hjemmel til som sket at straffe ham for fredskrænkelse. Han havde derfor ik- ke over for de nationale domstole henvist til art. 10 eller fremsat »arguments to the same effect based on domestic law«, jf. pr. 32. Dommen, som omgjor- de EMK’s admissibilitetsafgørelse, er afsagt med 6 dommerstemmer mod 3. Der kan ligeledes henvises til de ovennævnte sager mod UK, Xxxxxxxxxx m.fl. og Peacock, hvor det synes at have været afgørende, at anbringender gjort gældende for underinstanserne, der evt. kunne have adresseret konventions- problemet, ikke blev gjort gældende for den britiske højesteret, jf. også ne- denfor note [2] afsnit 1.3. I Grosam* 1/6 2023, pr. 91, siges det, at EMD ikke kan formulere et nyt klagepunkt på grundlag af argumenter fremført og fakta i sagen. Fu Quan* 1/6 2023 fremhæver, at det skal have været muligt for de nationale domstole efter deres procesret at tage stilling til det tema, der evt. kan udgøre et konventionsproblem (her acces to court i art. 6), på baggrund af de anbringender, der er fremført for dem. Storkammeret accepterede – i mod- sætning til kammeret – konventionsstatens synspunkt om, at det havde de na- tionale domstole ikke havde haft mulighed for i denne sag, og afviste derfor klagepunktet.
I visse tilfælde kan der imidlertid være pligt til at rejse spørgsmålet for en
national ret ved direkte henvisning til den relevante konventionsbestemmelse, jf. Xxx Xxxxxxxxxxx 6/11 1980, pr. 33. Det vil navnlig kunne være tilfældet, hvis der ikke er en anden mulighed for at gøre synspunktet gældende »in sub- stance« i national ret, og forpligtelsen vil i praksis formentlig kun være aktu- el, hvis EMRK er inkorporeret i den pågældende stats ret, jf. Xxxxxx, X’Xxxxx og Xxxxxxxx s. 51 og Xxx Xxxx og Xxx Xxxx s. 124 f. samt implicit Azinas 28/4 2004 (GC), pr. 39. Det fritager i øvrigt ikke en klager for at rejse et kla- gepunkt over for nationale domstole, at disse måtte være forpligtet til ex offi- cio at påse, at en konventionskrænkelse ikke begås, jf. xxxxxx Xxx Xxxxxx- wijck, pr. 39, Xxxxx Xxxxx, pr. 33, og Xxxxxxx 7/7 2009 (dec). Dette gælder også indsigelser om inhabilitet hos en dommer, jf. f.eks. EMK Xxxxxxxx 5/7 1994.
1.3. I overensstemmelse med nationale processuelle regler
En klager har ikke opfyldt sin pligt til at udtømme nationale retsmidler, selv om klagepunktet er blevet rejst over for de relevante nationale myndigheder, hvis det dog ikke er blevet påkendt i realiteten pga. manglende overholdelse af processuelle forskrifter, f.eks. overskridelse af appelfrister, indgivelse af mangelfulde processkrifter, undladelse af at betale retsafgifter osv, jf. Ben Sa- lah Adraqui m.fl.* 27/4 2000 (dec) (oversiddelse af frist for appel), Reuther 5/6 2003 (dec) (manglende betaling af sikkerhed for sagsomkostninger),
Merger og Cros 11/3 2004 (dec) (note med reference til art. 8, jf. art. 14, sendt (i kopi) til klagerens modpart dagen før udløb af en frist, men bestridt at generaladvokaten havde modtaget den. Lagt til grund, at fristen var over- holdt), Agbovi 25/9 2006 (dec) (undladelse af at medsende de nødvendige dokumenter ved klage til den tyske forfatningsdomstol), Xxxxxxxx m.fl. 25/3 2014 (GC) (Preliminary Objection), pr. 72 og 80 (afvisning af klagernes krav pga. forældelse). Betingelsen om forudgående udtømmelse af nationale rets- midler i art. 35, stk. 1, er ikke opfyldt, hvis grunden til, at en appel ikke bliver realitetsbehandlet, er en procedurefejl begået af klageren. Hvis den kompe- tente myndighed uanset fejlen har realitetsbehandlet sagen, kan procedurefej- len imidlertid ikke føre til, at klagerens klage afvises med henvisning til manglende udtømmelse af nationale retsmidler, jf. Gäfgen* 1/6 2010 (GC), pr. 143 og 145, og Xxxxxxxx Xxxxxxx 24/7 2008, pr. 50-52 – heller ikke selv om klagerens anbringende er »worded in a very cursory fashion«, når den na- tionale domstol har forholdt sig til anbringendet, selv om dette blot er sket kortfattet, jf. Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) (nr. 2) 30/6 2009 (GC), pr. 43-45.
Hvis de nationale myndigheders afvisning af at behandle sagen bygger på
processuelle krav, der findes at være udtryk for overdreven formalisme, vil klagen dog ikke blive afvist i medfør af art. 35, stk. 1, jf. Sygounis m.fl. 18/5 1994 (hvor den græske forvaltningshøjesteret havde afvist en sag, fordi et stempel var anbragt på ankestævningens forside og ikke på fremsendelses- skrivelsen). Tilsvarende vil formentlig gælde, hvis det godtgøres, at den manglende overholdelse af proceskrav skyldes en fejl, herunder urigtig vej- ledning, fra en national myndighed, sml. herved om den lignende problem- stilling i forbindelse med »access to court«, jf. ovf. note [3] afsnit 5.1. til art. 6, stk. 1.
En klager har heller ikke opfyldt pligten til at udtømme nationale retsmid- ler, hvis han frafalder sine indsigelser om påståede konventionsstridige for- hold, jf. Azinas 28/4 2004. I Peacock 5/1 2016 anføres det blandt andre grun- de for at afvise klageren, at »The argument that his Convention rights were invoked in substance is ... inconsistent with the fact that his counsel expressly abandoned any reliance on Convention rights at the Supreme Court hearing«. At frafaldet sker som led i en aftale med anklagemyndigheden om at opnå en mildere straf, ændrer ikke herved, jf. Borghi 20/6 2002 (dec). Det samme er antaget i relation til en aftale indgået i forbindelse med en udvisningssag, jf. Agbovi 25/9 2006 (dec), og afkald på anke i straffesager på baggrund af afta- ler med anklagemyndigheden og retten om sagens behandling, jf. Thind 23/3 2010 (dec).
Har en sag for nationale myndigheder været ført af en forening på vegne af en række enkeltpersoner, som ikke selv har været parter i sagen, har disse ikke udtømt nationale retsmidler og kan derfor ikke indgive klage til EMD, selv om foreningen alene blev dannet for at føre sagen og senere måtte være opløst, jf. Loulmet m.fl. 16/5 2000 (dec).
1.4. Praksis i forhold til Danmark
Kravet om udtømmelse af nationale retsmidler gælder først og fremmest ad- gangen til domstolsprøvelse i to eller tre instanser. Xxxx og kære er således retsmidler, der skal søges udnyttet. Det er nu konventionsorganernes praksis, at adgangen til at søge tredjeinstansbevilling til anke eller kære skal være udnyttet, jf. EMK Steglich-Xxxxxxxx 21/10 1998, Lanewala 19/10 2000 (dec) og Xxxxx Xxxxxx* 26/6 2006 (dec). EMK anså oprindelig ikke ansøgning om tredjeinstansbevilling til Justitsministeriet som et effektivt retsmiddel, der skulle udtømmes, jf. XXX Xxxxxxx 16/12 1981, men havde i en periode op til Xxxxxxxx-Xxxxxxxx praktiseret den mere strikte retstilstand, at klagerne skulle have forsøgt at opnå tredjeinstansbevilling fra Justitsministeriet (se f.eks. Pe- tersen 14/9 1998). Med Xxxxxxxx-Xxxxxxxx og afgørelsens offentliggørelse i den daværende officielle publikation over EMK’s praksis »Decision and Re- ports« (se DR 94-A, okt 1998, s. 163 ff.) ønskede EMK at markere, at en så- dan ansøgning til Justitsministeriet (nu Procesbevillingsnævnet) med henblik på anfægtelse af en landsretsafgørelse var en nødvendig betingelse for admit- tering af en klage ved EMK (nu EMD). Det samme gælder adgangen til at søge andeninstansbevilling, og det gælder, uanset om det er en straffesag eller en civil sag, jf. Kjølbro s. 168. Processuelle afgørelser, der træffes under be- handlingen af en retssag, skal som udgangspunkt også anfægtes ved, at klage- ren kræver, at der bliver afsagt kendelse om spørgsmålet, at spørgsmålet bli- ver indbragt direkte for højere instans, hvis det er muligt, eller at der bliver ansøgt om kæretilladelse hos Procesbevillingsnævnet herom, jf. Kjølbro s. 170 med henvisning til EMK-praksis, herunder XXX Xxxxxx 7/1 1991 (dec). Det fremgår af faktum i Xxxxxx-sagen, der handlede om tilkendelse af et hu- strubidrag, at spørgsmålet om tilladelse til at føre en række vidner under sa- gen i landsretten ikke blev anfægtet på den nævnte måde umiddelbart i for- bindelse med spørgsmålets behandling under hovedforhandlingen (underpkt. c)), men i forbindelse med den efterfølgende anmodning til Justitsministeriet om anke til Højesteret gjorde klageren synspunktet gældende som en grund til, at der skulle meddeles tredjeinstansbevilling. Klagepunktet blev afvist af EMK på grund af manglende udtømmelse af nationale retsmidler. Xxxxxx- sagen står hermed umiddelbart i modstrid med XXX Xxxxxxxx 14/9 1998, hvor EMK fastslog, at det var tilstrækkeligt, at klager gjorde synspunktet om
dommerfuldmægtigens manglende uafhængighed af Justitsministeriet gæl- dende i forbindelse med anmodningen om andeninstansbevilling, uanset om det var blevet påberåbt over for fogedretten under behandlingen af sagen i første instans (hvilket var omtvistet). Forskellen på de to sager kan måske forklares med den omstændighed, at EMK ikke på tidspunktet for Xxxxxx- sagen endnu havde ændret sin praksis mht. spørgsmålet, om ansøgning om anden- eller tredjeinstansbevilling var et retsmiddel, der skulle udtømmes, jf. ovf., eller med det forhold, at en tilladelse til anke til Højesteret i Jensen- sagen vanskeligt kunne tænkes opnået, blot fordi landsretsbehandlingen var behæftet med en processuel mangel, hvis den ikke kunne antages at have haft betydning for resultatet, sml. med for straffesagers vedkommende rpl. § 925, stk. 1. Det kan også have haft betydning for det forskellige udfald af de to sa- ger, at EMRK på tidspunktet for omstændighederne i Xxxxxx-sagen ikke var inkorporeret i dansk ret, jf. nærmere nedenfor. En anfægtelse af en processuel afgørelse skal ske på den måde og inden for de tidsfrister, der er foreskrevet. Dette gælder, selv om en direkte kæreadgang er afskåret, jf. for civile sagers vedkommende rpl. § 389 a, stk. 1, og for straffesagers vedkommende § 968 a, stk. 1 (landsretten). I sådanne tilfælde bør der således ansøges om kæretilla- delse til Procesbevillingsnævnet, hvis en sådan tilladelse er en betingelse for kære, såfremt en klageadgang til EMD skal bevares, jf. f.eks. Xxxxx Xxxxxx* 26/6 2006 (dec).
Et andet spørgsmål er, om der udtrykkeligt skal henvises til EMRK i
ankestævning, kæreskrift eller ansøgning til Procesbevillingsnævnet, for at klageadgangen skal bevares, eller om det er tilstrækkeligt, at klageadgangen blot skal være påberåbt »in substance«, jf. herom ovf. note [2] afsnit 1.2. Spørgsmålet, der kun er aktuelt, fordi Danmark har inkorporeret EMRK i dansk ret, må på grundlag af EMD’s nugældende praksis besvares med et nej, men det er muligt, at EMD på et tidspunkt vil ændre sin praksis i relation til lande, der som Danmark har inkorporeret konventionen, bl.a. fordi EMD der- ved bliver præsenteret for de nationale domstoles direkte stillingtagen til EMRK-vinklen, jf. Xxxxxx, X’Xxxxx, Xxxxxxxx s. 51.
Mht. til spørgsmål, der er undergivet retternes officialpligt, fritager det ikke klageren fra at påberåbe sig disse over for de nationale domstole, heller ikke når det drejer sig om inhabilitetsindsigelser, jf. ovf. note [2] afsnit 1.2, og for danske sagers vedkommende: EMK Prosa m.fl. 27/6 1996, Stromberg 20/6 2002 (dec) og Xxxxxxxx Xxxxxxxx 5/9 2002 (dec). Der er dog ingen pligt til at fremsætte en inhabilitetsindsigelse, der på forhånd må anses for udsigt- sløs pga. lovgivning eller fast praksis, jf. Xxxxxxxxxx 24/5 1989, pr. 41, og XXX Xxxxxx 7/1 1991.
En administrativ rekurs skal udnyttes, hvis rekursorganet kan tage stil- ling til såvel sagens faktiske som retlige problemstillinger, jf. f.eks. Xxxxxxxx 30/4 2002 (dec) (undladelse af at indbringe en politimesters afgørelse for Justitsministeriet efter retsplejelovens regler om forholdene under et ophold i detention – art. 3). Har en klager anlagt sag ved danske domstole og fået sit krav pådømt i realiteten, må manglende udnyttelse af en eventuel adgang til administrativ rekurs dog antages at være uden betydning i forhold til art. 35. I sager om administrative myndigheders forvaltningsakter kræves, at tvi- sten har været indbragt for domstolene, evt. i form af søgsmål mod den an- svarlige administrative myndighed i medfør af grl. § 63, jf. Kjølbro s. 168 med henvisning til en række afgørelser fra den tidligere EMK, herunder EMK
X. mod Danmark 29/9 1976 (vedr. en klage over de sociale myndigheders angiveligt manglende indgriben ift. til en 14-årig pige, der var løbet hjemme- fra) og EMK X. mod Danmark 5/10 1977 (vedr. samvær med børn), hvor § 63 er blevet anset for et effektivt retsmiddel, der skulle udtømmes. En undladelse af at optage en ansøger om indfødsret på et forslag til lov om indfødsret eller af at forelægge en ansøgning for Folketingets Indfødsretsudvalg er et led i lovgivningsprocessen og er ikke undergivet prøvelsesadgangen efter grl.
§ 63. En sådan ansøger kan imidlertid ved domstolene få prøvet, om folkeret- lige forpligtelser derved er krænket, og om denne har krav på erstatning eller godtgørelse, jf. U 2013.3328 H og U 2020.1753 V, og en sådan domstolsad- gang blev i Xxxxxx 6/9 2016 (dec) og komitéafgørelsen Xxxx Xxxxxx Xx- Xxxxx 22/6 2021 (dec) anset som et effektivt retsmiddel, der skulle udtøm- mes, før sagen kunne antages til realitetsbehandling. Tilsvarende skal afgørel- ser truffet af Familieretshuset, der er en administrativ myndighed, indbringes for familieretten, der er den ordinære kompetente byret, når den behandler familieretlige sager, og familierettens afgørelser skal indbringes – eller forsø- ges indbragt med Procesbevillingsnævnets tilladelse – for højere instans, for at sagen kan antages til realitetsbehandling i henhold til art. 35.
På områder, hvor der er endelighedsbestemmelser i forhold til prøvelse af visse forvaltningsafgørelser, er det næppe nødvendigt at indbringe sagen for domstolene, jf. om prøvelse af Flygtningenævnets afgørelser i medfør af udlændingelovens § 56, stk. 8, Kjølbro s. 169 med henvisning til Xxxxx Xxxx- tovic* 19/2 2004 (dec) og Panjeheighalehei* 13/10 2009 med en gennem- gang af dansk retspraksis. At adgangen til domstolsprøvelse afskæres ved en endelighedsbestemmelse, vil kunne være i strid med art. 6, stk. 1, jf. kom- mentaren til bestemmelsen note [4] afsnit 2. Det bemærkes i den forbindelse, at art. 6, stk. 1, ikke finder anvendelse i sager om udlændinges adgang til ind- rejse og ophold, jf. Maaouia 5/10 2000 (GC).
Muligheden for genoptagelse af straffesager ved Den Særlige Klageret, jf. rpl. § 977, vil derimod som den overvejende hovedregel anses for et ekstra- ordinært retsmiddel, som ikke kræves udtømt, jf. generelt EMK R. mod Danmark 6/10 1983, EMK Tran van Bao 3/10 1990 og EMK Xxxxxxxxx Xxxxx- fer 14/5 1992 (smh. tidligere praksis EMK Xxxxxx Xxxxxxx 2/9 1959 og EMK
X. mod Danmark 1/2 1971). Det samme gælder ekstraordinær genoptagelse af civile sager i medfør af rpl. § 399, jf. EMK S mod Danmark 3/5 1988, XXX Xxxxxxxx 16/4 1998 og genoptagelse af en sag afgjort af Arbejdsretten, jf. EMK Prosa m.fl. 27/6 1996. Klage til Folketingets Ombudsmand og an- søgning om benådning kan ligeledes undlades.
Indbringelse af en udvisning til fornyet prøvelse efter udlændingelovens
§ 50 er derimod ikke blevet anset for et ekstraordinært retsmiddel, jf. Amrol- lahi 28/6 2001 (dec). I sagen havde klageren undladt at anke straffedommen, hvorved der blev truffet beslutning om udvisning, men han havde senere un- der påberåbelse af ændrede omstændigheder fået prøvet udvisningsspørgsmå- let på ny i medfør af den nævnte bestemmelse i udlændingeloven. Dette anså EMD for et adækvat og effektivt retsmiddel og regeringens indsigelse om klagens afvisning pga. undladelsen af at anke straffedommen blev afvist. EMD bemærker i den forbindelse, at den nationale ret havde mulighed for at tillægge søgsmålet opsættende virkning på effektueringen af udvisningen. Om betydningen af Amrollahi for spørgsmålet om, hvorvidt udlændingeloven kan anvendes mere end én gang, se Xxx X. Xxxxxxx »Udlændingelovens § 50 i praksis« i U 2004B.320-321 med henvisninger smh. med U 2011.2358 H. I en svensk sag, hvor en asylansøger havde anmodet om genoptagelse af et af- slag på opholdstilladelse under henvisning til nye oplysninger, fandt EMD derimod, at genoptagelsesbegæringen ikke var et effektivt retsmiddel, idet genoptagelsessagen havde verseret mere end 2 år, og idet det efter svenske udlændingemyndigheders praksis ikke var sandsynligt, at der ville blive truf- fet fornyet afgørelse i sagen, så længe denne var under behandling i EMD, jf. Razaghi 11/3 2003 (dec). I modsætning til i Xxxxxxxxx havde klageren i Sa- lem 1/12 2016 (dec) udtømt nationale retsmidler ift. den oprindelige udvis- ningsdom, men havde ikke efterfølgende anmodet om fornyet prøvelse efter udlændingelovens § 50, idet der ikke – heller ikke efter klagerens egen opfat- telse – var indtrådt ændrede omstændigheder. I en sådan situation fandt EMD, at en anmodning om fornyet prøvelse efter § 50 ikke var et effektivt retsmiddel, der skulle udtømmes. Hvis udlændingen klager til EMD efter at have fået prøvet udvisningsspørgsmålet i medfør af udlændingelovens § 50, er det den proces, der er genstand for EMD’s vurdering af spørgsmålet om de nationale retsmidler er udtømt, og ikke den oprindelige udvisningssag, og det
er den endelige afgørelse i den førstnævnte proces, der er starttidspunktet for beregningen af 4 månedersfristen.
I forlængelse heraf bemærkes generelt, at anvendelse af et retsmiddel, der ikke er effektivt i konventionens forstand, ikke fritager for overholdelse af kravet om, at en klage skal indgives til EMD senest 4 måneder (før ikraft- trædelsen af P15: 6 måneder) efter den nationale afgørelse i sagen. Afvent- ning af et sådant organs stillingtagen i sagen indebærer således en risiko for, at en senere klage til EMD afvises som for sent indgivet, jf. således Prosa m.fl. 27/6 1996 og de nævnte sager EMK Tran van Bao 3/10 1990 og EMK Xxxxxxxxx Xxxxxxxx 14/5 1992 samt nedenfor note [2] afsnit 2 og Kjølbro s. 172-174 med yderligere henvisninger.
Hvad særligt angår klager over langvarig retssagsbehandling, har EMD i Ohlen* 6/3 2003 (dec) og Xxxxxxxx og Xxxxxxxx* 12/6 2003 (dec) fundet, at bestemmelserne i dagældende rpl. § 840 og § 968, stk. 2 (sml. nugældende
§ 844 og § 968, stk. 4) om berammelse af hovedforhandling ved landsret og adgangen til at kære herover ikke kan anses som et effektivt retsmiddel. I to senere sager Xxxxxxxxx 29/9 2005 (dec) og Xxxxx Xxxxxx* 26/6 2006 (dec) har EMD på baggrund af to afgørelser fra henholdsvis Østre Landsret og Hø- jesteret holdt åben, om rpl. § 840 i visse tilfælde kunne være et retsmiddel, der opfylder art. 35’s betingelser. I de konkrete sager fandtes dette ikke at væ- re tilfældet under henvisning til, at sagerne i længere perioder havde været stillet i bero på prøvesager. EMD udtaler i sidstnævnte sag, hvor landsretten havde afvist en indsigelse om, at sagens varighed havde været i strid med art. 6, at klageren burde have søgt Procesbevillingsnævnet om tilladelse til at ind- bringe sagen for Højesteret mhp. at opnå strafnedsættelse eller hel eller delvis fritagelse for at betale sagsomkostninger, jf. om sagen Xxxx Xxxxx- Xxxxxxxxxxx i U 2006B.311 ff.
For så vidt angår civile sager, har EMD i Iversen 29/9 2005 (dec) fundet
ikke at burde tage generelt stilling til, om bestemmelsen i rpl. § 356 om be- rammelse af hovedforhandling kunne være et effektivt retsmiddel. I den kon- krete sag var det ikke tilfældet, idet sagens varighed i væsentlig grad skyldtes parternes gentagne forelæggelser for Retslægerådet og Arbejdsskadestyrel- sen. Adgangen efter rpl. § 312, stk. 2, til at blive fritaget for at betale omkost- ninger er fsva. sager, hvor det offentlige er modpart, blevet anset for et effek- tivt retsmiddel mod langvarig sagsbehandling i Pindstrup Pindstrup Mose- brug A/S* 3/6 2008 (dec) og Xxxxxx 16/9 2008 (dec). Det samme gælder som nævnt muligheden for i straffesager at opnå strafnedsættelse eller fritagelse for at betale sagsomkostninger.
Med henblik på i overensstemmelse med art. 13 at tilvejebringe et effek- tivt retsmiddel mod konventionsstridig, langvarig sagsbehandling blev der
§ 718 b, hvorved retten efter anmodning har – en snævert afgrænset – mulig- hed for at få prøvet sagsbehandlingstidens varighed hos anklagemyndighe- den, er et effektivt retsmiddel. Af forarbejderne til bestemmelsen, der blev indført ved lov nr. 493 af 17/6 2008 fremgår, at bestemmelsen er begrundet i hensynet til de menneskeretlige krav til en rimelig sagsbehandlingstid og domstolsprøvelse heraf. Det er de samme hensyn, der motiverer bestemmel- serne i rpl. § 152 a og konkurslovens § 127 a. Man må derfor antage, at også disse retsmidler skal udtømmes af klageren, før hans klage kan tages til reali- tetsbehandling efter art. 35.
1.5. Bevisbyrde
Det er den indklagede stat, der har bevisbyrden for, at der på det relevante tidspunkt eksisterede et retsmiddel, der lever op til kravene om tilgængelig- hed og effektivitet, og at klageren ikke har udnyttet det, jf. f.eks. Dalia 19/2 1998, pr. 38. EMD er i almindelighed velinformeret om retsmidlerne i de re- spektive nationale systemer, herunder gennem deres sekretariat, der består af enheder besat med jurister fra de enkelte medlemslande, jf. Xxx Xxxx og Xxx Xxxx s. 125. Dette sætter EMD i stand til i et stort antal sager at tage stilling til spørgsmålet om udtømmelse af nationale retsmidler på det indledende sta- dium (de plano) uden at høre regeringen først, jf. Xxx Xxxx og Xxx Xxxx s.
126. Hvis den indklagede stat har godtgjort eksistensen af et effektivt rets- middel på det relevante tidspunkt, har klageren bevisbyrden for, at han faktisk udnyttede det, eller at der forelå omstændigheder, som fritog herfor, f.eks. at det alligevel ikke var tilgængeligt eller effektivt, eller at der forelå særlige omstændigheder, som dispenserede ham fra at bruge det. Det er i så henseen- de ikke tilstrækkeligt, at klageren påberåber sig tvivl om, hvorvidt retsmidlet kunne have ført til et gunstigt udfald, hvis det dog ikke på forhånd måtte an- ses for udsigtsløst. Risikoen for, at en eventuel tvivl herom ikke afklares, er klagerens, jf. f.eks. Xxxxxxxxx 19/3 2002 (dec), Xxxxx og Krifka 27/3 2003 (dec) og MPP Golub 18/10 2005 (dec).
1.6. Afvisningsindsigelsen skal fremsættes inden sagens antagelse til realitetsbehandling
Det er konventionsorganernes praksis, at en indsigelse fra en indklaget rege- ring om manglende udtømmelse af nationale retsmidler så vidt muligt skal fremsættes, inden der tages stilling til klagens antagelse til realitetsbehandling (»admissibility«) og med en tilstrækkelig klar angivelse af, hvilket eller hvil- ke retsmidler der ikke er udnyttet. I modsat fald afvises indsigelsen (»estop- pel«), jf. som eksempler Stran Greek Refineries og Xxxxxxx Xxxxxxxxx* 9/12 1994, pr. 31-35, Xxxxxx* 8/6 1995, pr. 46, Amrollahi* 11/7 2002, pr. 22, Navalnyy 15/11 2018 (GC), pr. 60-51, med yderligere henvisninger samt EMD’s procesreglement regel 55. Har regeringen ikke haft mulighed herfor, fordi retsmidlet først er kommet til eksistens efter admissibilitetsafgørelsen, gælder dette dog ikke, men indsigelsen må i så fald fremsættes rimeligt hur- tigt, efter at regeringen har fået eller burde have fået kendskab til forholdet, jf.
N.C. mod Italien 18/12 2002 (GC), pr. 42-47, hvor indsigelsen blev afvist, fordi den først blev fremsat mere end 2 år og 2 mdr. efter, at regeringen kun- ne have fået kendskab til forholdet.
En indsigelse om manglende udnyttelse af et retsmiddel, der er blevet af- vist af et af EMD’s kamre, kan revurderes i sager, der indbringes for Stor- kammeret i medfør af art. 30 eller 43, jf. Pisano 24/10 2002 (GC), pr. 34, Odièvre* 13/2 2003 (GC), pr. 22, Azinas 28/4 2004 (GC), pr. 42, og Na- valnyy, pr. 59, jf. EMRK art. 35, stk. 4. Xxxxx Xxxxxx førte til, at regeringens afvisningspåstand blev taget til følge.
1.7. Statsklager
Kravet om udtømmelse af nationale retsmidler er i relation til statsklager efter art. 33 antaget kun at gælde i det omfang, sagen vedrører en påstået krænkel- se begået mod en enkeltperson, på hvis vegne staten har indgivet klagen, jf. Irland mod UK 18/1 1978, pr. 159, Danmark mod Tyrkiet 8/6 1999 (dec) og Georgien 30/6 2009 (dec). Det er i alle nævnte sager (vedr. Georgien se afgø- relsen i storkammeret om realiteten den 3/7 2014, pr. 125) udtrykkeligt fast- slået, at der ikke gælder noget krav om udtømmelse af nationale retsmidler, hvor klagen vedrører eksistensen af en konventionsstridig administrativ prak- sis. Se endvidere Georgien nr. 2, 21/1 2021 (GC), pr. 100-104.
2. Klagefristen
Kravet om, at en klage skal indgives til EMD senest 4 måneder (før 1. februar 2022: 6 måneder) fra datoen for den endelige nationale afgørelse i sagen, er begrundet i hensynet til at undgå, at de kontraherende stater skal være an-
svarlige over for et internationalt organ i et længere, ubestemt tidsrum. Kravet tilgodeser imidlertid ikke blot en indklaget regerings interesser, men retssik- kerhedshensyn i almindelighed, jf. f.eks. Walker 25/1 2000 (dec), Mocanu m.fl. 17/9 2014 (GC), pr. 258, Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx* 19/12 2017 (GC), pr. 129, og Radomilja m.fl. 20/3 2018 (GC), pr. 138, idet det »marks out the temporal limits of supervision carried out by the organs of the Convention and signals to both individuals and State authorities the period beyond which such supervision is no longer possible«. EMD er derfor ikke afskåret fra ex officio at afvise en for sent indgivet klage, selv om den indklagede regering ikke har påberåbt sig dette, jf. Blokhin 23/3 2016 (GC), pr. 102, og Radomilja m.fl., pr. 138, med henvisninger samt Navalnyy 15/11 2018 (GC), pr. 62. Fri- stens længde er fastsat under hensyn til på den ene side ønsket om at give potentielle klagere tid til at overveje, om de vil indbringe en klage, og be- stemme sig for de nærmere klagepunkter og argumenter herfor og for at tilve- jebringe den fornødne dokumentation, på den anden side at undgå, at oplys- ningen af sagen besværliggøres som tiden går, jf. Xxxxx Xxxxx 29/6 2012 (GC), pr. 39. Med vedtagelsen af P15 er tidsfristen for indbringelse af klager nedsat fra 6 til 4 måneder, idet der i den forklarende rapport henvises til bl.a.
»the development of swifter communications technology«. P15, der trådte
ikraft den 1. august 2021, indeholder i artikel 8, stk. 3, en overgangsbestem- melse fsva. den nye kortere tidsfrist. Efter denne gælder den forkortede tids- frist ikke for klager, der verserede på ikrafttrædelsestidspunktet. Den fik såle- des først virkning for klager, hvor »den endelige nationale afgørelse«, jf. note
[2] afsnit 2.1 nedenfor, blev truffet 6 måneder efter den almindelige ikraft- trædelsesdato (dvs den 1. februar 2022).
EMD følger også i relation til 4-månedersfristen det almindelige fortolk- ningsprincip, at EMRK skal fortolkes og anvendes på en måde, der gør den individuelle klageadgang effektiv, og således at unødig formalisme undgås, jf. Xxxxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxxx m.fl. 8/10 2002 (dec).
2.1. Fristberegning
Udtrykket »den endelige nationale afgørelse« (»the final decision«) sigter til afgørelser fra de retsmidler, som kræves udtømt i henhold til samme artikel. Dette indebærer, at 4-månedersfristen (tidligere 6-månedersfristen) løber fra afgørelsen afsagt af det sidste effektive nationale retsmiddel. I konventi- onsorganernes praksis foretages fristberegningen dog ikke slavisk fra selve afgørelsesdagen, men der tages et vist hensyn til de konkrete omstændighe- der, jf. herved bl.a. EMK West 20/10 1997, der indeholder en sammenfatning af de principper, der blev fulgt af EMK, og som ligeledes i alt væsentligt føl- ges af EMD. I tilfælde, hvor endelig dom afsiges i et offentligt retsmøde, reg-
nes fristen således først fra dagen efter afsigelsen eller, hvis den ikke blev af- sagt i offentligt retsmøde, fra det tidspunkt, hvor den bliver kommunikeret til klageren eller dennes advokat. I praksis er det afgørende, hvornår klageren eller hans advokat har tilstrækkeligt kendskab til afgørelsen, jf. Koç og Tosun 13/11 2008 (dec). Har parterne krav på ex officio at få tilsendt et eksemplar af dommen, regnes fristen fra dagen for domseksemplarets modtagelse, jf. her- ved også Worm* 29/8 1997, pr. 33. Indeholder domsudskriften ikke den fulde begrundelse, som først meddeles parterne senere, regnes fristen – hvis den fulde domsbegrundelse er væsentlig for klageren – først fra modtagelsen af denne. I tilfælde, hvor tilsendelse af domsudskrift ikke sker ex officio, regnes fristen fra det tidspunkt, hvor klageren eller dennes advokat havde mulighed for at gøre sig bekendt med dommen, jf. EMK Fressoz og Roire* 26/7 1997 (dec), Xxxxxxxxxx 25/3 1999 (GC), pr. 30, samt Haralambidis m.fl. 29/3 2001. Er klageren repræsenteret ved advokat, er det underretningen af denne, der er afgørende, og fristen begynder at løbe, uanset at klageren først selv se- nere bliver bekendt med afgørelsen, jf. Andorka m.fl. 12/9 2006 (dec) med yderligere henvisninger. Er der tale om en afgørelse fra en administrativ myndighed, begynder fristen at løbe fra modtagelsen af afgørelsen eller fra det tidspunkt, hvor klageren med rimelighed kunne have gjort sig bekendt med afgørelsen. Hvis der klages over procesuelle afgørelser, der træffes un- der behandlingen af en retssag, regnes fristen fra den endelige afgørelse i sa- gen, selv om klage-/kærefristen for selve den omhandlede processuelle afgø- relse er udløbet forinden, jf. Oberschlick 23/5 1991, pr. 42 (smh. retsstillin- gen mht. kravet om udtømmelse af retsmidler, ovf. note [2] afsnit 1.4).
Der regnes med hele dage og måneder, og fristen udløber med udgangen
af 4-månedersdagen fra den dato, den begyndte at løbe: Er den endelige nati- onale afgørelse bekendtgjort/til rådighed for klageren den 16. februar, begyn- der fristen således at løbe den 17. februar og udløber den 16. juni. At sidste- dagen er en dag, der efter national lovgivning ikke medregnes ved beregnin- gen af klagefrister mv., f.eks. en lørdag eller en helligdag, forlænger ikke fri- sten efter art. 35, jf. Otto 10/11 2009 (dec) og Benet Czech Spol S. R.O. 18/5 2010 (dec). At klagen først modtages af EMD efter fristens udløb pga. en fejl i forbindelse med forsendelsen begået af klageren eller dens advokat, forlæn- ger ikke fristen, jf. f.eks. Kopka 2/2 2010 (dec).
I en klagesag mod Danmark vedrørende varigheden af behandlingen af et konkursbo har EMD antaget, at landsrettens afvisning af en anke af skifteret- tens beslutning om at slutte boet i medfør af konkurslovens § 154 var den en- delige afgørelse i art. 35’s forstand, idet hverken § 155 eller andre bestem- melser i konkursloven indeholdt krav om, at skyldneren særskilt skulle under- rettes om boets slutning, jf. Slots 4/10 2001 (dec).