KAPITEL 7
Eneforhandling
Der findes ikke i dansk ret specifikke lovregler om det kontraktforhold, der i det praktiske erhvervsliv kendes under betegnelsen eneforhandlingsaftale (af- tale om eneforhandling). Herved adskiller denne kontraktform sig fra eksem- pelvis kommissionsaftalen og agenturaftalen, om hvilke henholdsvis kommis- sionsloven og handelsagentloven har givet regler både hvad angår det indbyr- des forhold mellem hvervgiveren og hvervtageren og med hensyn til parternes forhold til omverdenen.
Spørgsmålet om regulering ved lov af bl.a. de særlige problemer, der kan opstå mellem en hvervgiver og en hvervtager i tilfælde, hvor der sikres den sidstnævnte en eneret til forhand- ling af hvervgiverens produkter, blev kort berørt i Bet. 701/1974 s. 32-34.
I betænkningen blev hovedvægten lagt på en undersøgelse af kommissionærens og
handelsagentens retsstilling, og de forslag til ændring af KMSL, der blev stillet, tilsigtede
– i hvert fald i deres direkte formulering – udelukkende at hidføre en ændret retsstilling for disse mellemmænd – med hovedvægten lagt på en forbedring af handelsagentens stilling ved hvervets ophør, se bemærkningerne foran i Kapitel 6.
De nordiske udvalg fandt det dog ikke hensigtsmæssigt at tage initiativ til en udbygning af det stillede kommissorium (reglerne om kommission og agentur). Der pegedes på, at behovet for en i retlig henseende ensartet behandling af eneforhandleren, kommissionæren og handelsagenten ikke i alle henseender fremtrådte med lige stor styrke. Medens eksem- pelvis de foreslåede regler til beskyttelse af mellemmanden ved hvervets ophør fandtes at burde kunne påberåbes af såvel eneforhandleren som af kommissionæren og handels- agenten, bevirkede den faktiske forskel mellem de tre typer af mellemmænd, at der på andre områder ansås at burde gælde særlige regler for eneforhandleren, navnlig fordi denne køber aftalevarerne af hvervgiveren i fast regning. Det fremgik dog af udvalgenes overvejelser, at der burde være et betydeligt spillerum for en analog anvendelse af KMSL’s regler på andre mellemmandsforhold, selv om disse ikke var betegnet som ‘kommission’ eller ‘handels- agentur’ eller i øvrigt havde de kendemærker, som loven fremhævede som karakteristiske for de kontraktforhold, den direkte tilsigtede at regulere.
Heller ikke i Bet. 1151/1988 ofres der megen opmærksomhed på forhandleraftalen, idet forslag til regulering af denne aftaleform faldt uden for det kommissorium, som betænknin- gen havde stillet.
Det er ikke noget isoleret dansk fænomen, at lovgivningen kun i ringe grad har interesseret sig for den selvstændige forhandlers retsstilling i forhold til et tidligere led i distributionsforløbet. Bortset fra belgisk ret, der har lovgivning om eneforhandlerens retsstilling (nedenfor i afsnit 7.4.5.2), tegner der sig et lignende billede i de øvrige vesteuropæiske retssystemer.1
7.1.1. Eneforhandling og eksklusiv forretningsforbindelse
Det er et centralt led i eneforhandlingsaftalen, at en leverandør (producent) kontraktmæssigt overlader en anden, eneforhandleren, fortrinsretten eller den absolutte eneret til inden for et territorialt eller på anden måde afgrænset områ- de at videreforhandle bestemte produkter, der hidrører fra leverandøren.2
I samme omfang som eneforhandlingsaftalen afskærer andre forhandle- re fra at deltage i omsætningen af leverandørens produkter, foreligger der et moment af eksklusivitet, der gør det nærliggende at vurdere det pågældende kontraktforhold i lyset af gældende konkurrencebegrænsningsregler, herunder i forhold til de såkaldte eksklusivaftaler.
Eneforhandlingsaftalen opfattes undertiden som en særligt udformet eksklusivaftale, såle- des at denne betegnelse forbeholdes de aftaler, ved hvilke mellemmanden (forhandleren) sikres retten til eneforhandling af en andens produkter, medens betegnelsen ‘eksklusivafta- le i snævrere forstand’ hæftes på kontraktforhold, hvor eneretten tilkommer leverandøren (producenten), dvs. således at forhandleren udelukkes fra deltagelse i omsætning af andre leverandørers og producenters varer af tilsvarende art.3
Det vil dog ofte være et kendetegn tillige for eneforhandlingsaftalen, at forhandleren er afskåret fra at føre produkter, der direkte konkurrerer med leverandørens, uden at dette nødvendigvis fører til at betegne kontraktforholdet som en eksklusivaftale. Det væsentligste kendemærke for eksklusivaftalerne er snarere, at en gruppe producenter og/eller detaillister med hensyn til visse varer gensidigt forpligter sig til udelukkende at handle med hinanden, således at overenskomstens kollektive beskaffenhed bliver fremherskende.4 Heroverfor vil eneforhandlingsaftalen typisk fremstå som et individuelt kontraktforhold, som indgås mel-
1. I Norge har det været overvejet at iværksætte et udredningsarbejde om eneforhandleres retsstilling, herunder specielt disses beskyttelse mod opsigelse, jf. Bet. 1151/1988 s. 27. Et sådant udredningsarbejde er dog endnu ikke blevet påbegyndt.
2. Jf. Xxxxx, Xxxxxxx og eneforhandleren s. 42.
3. Jf. Foighel: Forhandlingerne på det 25. nordiske juristmøde (1969) s. 84-85.
4. Jf. Xxxxxxxxxxxx: Forhandlingerne på det 25. nordiske juristmøde (1969) s. 113-114 og om kædesamarbejde i detailhandelen Xxxxx og Xxxxxxx i Revision & Regnskabsvæsen (nr. 6) 2003 s. 20-35.
lem en enkelt leverandør og en enkelt eller flere enkelte forhandlere angående bestemte mærkevarer. Dette udelukker dog ikke, at flere forhandlere, der hver for sig har fået tillagt et eneforhandlingsområde, ofte vil indgå som led i et geografisk vidt forgrenet distributi- onsnet.
Der vil foreligge en konkurrencemæssig (vertikal) begrænsning i alle tilfælde, hvor le- verandøren under en eller anden form foretager en udvælgelse (selektion) af de forhandlere, der får adgang til at videresælge hans produkter.5
Et ‘åbent selektivt salgssystem’ foreligger i alle tilfælde, hvor en forhandler for at få del i leverancer fra en leverandør skal opfylde eller indvillige i at opfylde visse af leverandøren fastsatte kriterier, f.eks. et krav om, at forhandleren dokumenterer særlige uddannelsesmæs- sige kvalifikationer, der har reel betydning for markedsføringen af f.eks. produkter med tek- nisk kompleksitet, f.eks. edb-materiel mv. Selv om sådanne forhandlerantagelsesbetingelser naturligt vil udelukke visse forhandlere, der ikke er i stand til at opfylde betingelserne, var sådanne salgssystemer allerede under monopolloven fra 1955 generelt anerkendt af Mo- nopoltilsynet, når de stillede krav havde en objektiv og saglig karakter. Det fremgik af den betænkning, der lå til grund for konkurrenceloven fra 1989 (lov nr. 370 af 7. juni 1989), at sådanne krav i stort set uændret form også ville kunne stilles under en ny lovgivning.6 På dette punkt har overgangen fra et ‘kontrolprincip’ til det ‘forbudprincip’, der nu behersker den danske konkurrencelov, nu lovbkg. nr. 700 af 18. juni 2013, ikke medført ændringer.
Også inden for det europæiske fællesskab har konkurrencemyndighederne stil- let sig imødekommende over for de selektive salgssystemer, jf. Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 219-234.
Det er dog en betingelse, at den selektive udvælgelse sker ud fra kvalitative kriterier, f.eks. krav om fagkundskab hos forhandleren i henseende til hans distribution af særlige produk- ter, f.eks. – som nævnt –elektroniske artikler og lignende. Hvis der derimod skal opfyldes særlige kvantitative krav, f.eks. at forhandleren aftager uforholdsmæssigt store partier af aftalevarerne, foretager store investeringer i bygninger og varelager eller lignende, vil så- danne forhandlerbetingelser kunne bringe det selektive salgssystem i strid med art. 101, stk.1, i Traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (TEUF).7
Etablering af ‘lukkede selektive salgssystemer’, hvortil eneforhandlingsaftalen hører, vil typisk have baggrund i leverandørens ønske om ud fra økonomiske eller markedsorien- terede synspunkter at begrænse antallet af forhandlere af de produkter, han udbyder.
Når der ikke er tillagt eneforhandleren ‘fuld områdebeskyttelse’, har han en fortrinsstil- ling men ikke nogen absolut eneret til at forsyne aftagere inden for det geografiske område, som aftalen omfatter, med produkter hidrørende fra leverandøren. Leverandøren har nemlig
5. Om sondringen mellem ‘vertikale’ og ‘horisontale’ konkurrencebegrænsninger se f.eks. Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 12, jf. samme i Xxxx Xxxxxxx m.fl., Regulating competition in the EU (2012) s. 73-149. Se tillige bemærknin- gerne nedenfor i afsnit 7.4.8 om den konkurrenceretlige behandling af bl.a. aftaler om eneforhandling.
6. Jf. om betænkning nr. 1075/1986 (‘Fra monopollov til konkurrencelov’) Fosdal, Kon- kurrenceloven (1990) s. 139 ff.
7. Se EU-Domstolens afgørelse i sag T-19/92, Xxxx Xxxxx Laurent.
i så fald alene forpligtet sig til ikke at udpege andre forhandlere inden for området og til ikke at levere direkte til endelige brugere inden for området.
Hvis derimod leverandøren har forpligtet sig til, at han i kontrakter, som han indgår med andre forhandlere, vil optage vilkår om, at disse andre forhandlere ikke må levere aftaleva- rerne til kunder inden for eneforhandlerens område, foreligger der et salgssystem, der – hvis systemet fungerer effektivt – har udstyret eneforhandleren med en egentlig eneret. En sådan ordning vil kunne være i strid med en forudsætning om, at en fri konkurrence bør udfolde sig inden for rammerne af åbne salgssystemer.8 Selv om konkurrenceloven fra 1989 ikke har hindret, at Konkurrencerådet greb ind over for eneforhandlingsaftaler, der medførte eller ville kunne medføre skadelige virkninger for konkurrencen, har en sådan indgriben været den sjældne undtagelse i praksis.
Eneforhandlingssystemer vil – navnlig i tilfælde, hvor en leverandør afsætter sine pro- dukter gennem et net af eneforhandlere med hver sit afgrænsede geografiske område – ofte kunne medføre en effektivisering af omsætningen og dermed i sidste ende en billiggørelse af produkterne.9
I nærværende fremstilling af reglerne om bl.a. eneforhandlere vil en omtale af de konkurrenceretlige principper blive neddæmpet til fordel for en redegørelse for de obligationsretlige principper, der gælder for samarbejdet mellem leve- randør og eneforhandler, navnlig de principper, der behersker misligholdelses- situationen, herunder retsstillingen ved forhandleraftalens ophør.
Konkurrencereglerne vil dog blive berørt i flere henseender, nemlig dels når sådanne regler har sat deres præg på enkelte betydningsfulde vilkår i forhand- leraftalen, dels når forhandleraftalen skal anskues i en generel konkurrenceret- lig sammenhæng.
I førstnævnte henseende er der anledning til at fremhæve, at flere af de hard- core-vilkår, som Kfo 330/2010 om gruppefritagelse for kategorier for vertikale
8. Europa-Kommissionens og EU-Domstolenes praksis i sager, hvor den centrale bestem- melse i art.101 i TEUF er blevet påberåbt, viser utvetydigt, at EU’s konkurrencemyn- digheder ikke er indstillet på at acceptere ‘absolut områdebeskyttelse’. Se om denne praksis Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 127-135. Heller ikke den fremtidige konkurrencelovgivning i det indre marked kan forventes at stil- le sig positivt over for aftaler, der giver forhandleren absolut områdebeskyttelse, jf. nedenfor i afsnit 7.4.8 om Kommissionens grønbog om vertikale begrænsninger i de kommende års konkurrencepolitik og det synlige udslag af denne grønbog: Kommissi- onsforordning Kfo 330/2010 om vertikale aftalebegrænsninger, særlig bestemmelsen i forordningens art. 4b.
9. Jf. Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 73-79. – Mest markant kom dette synspunkt til udtryk i betragtningerne i præamblen til den tidligere gældende kommissionsforordning 1983/83 om gruppefritagelse af aftaler om eneforhandling. Se også betragtning 6 i præamblen til Kfo 330/2010, hvorefter vertikale aftaler, herunder bl.a. aftaler om eneforhandling, kan medføre en reduktion af parternes transaktions- og distributionsomkostninger og optimere deres afsætnings- og investeringsniveau.
aftaler og samordnet praksis samt den danske pendant hertil, bkg. nr. 739 af 23. juni 2010, forbyder optaget i forhandleraftalen, vil have en direkte indvirkning på aftaleforholdet mellem leverandør og forhandler. Herunder falder bl.a. de senere omtalte vilkår om den tidsmæssige udtrækning af konkurrenceklausu- ler, der måtte blive pålagt forhandleren i aftaleperioden og efter aftalens ophør (nedenfor i afsnit 7.4.2.1.2)10, vilkår om leverandørens fastsættelse af bindende videresalgspriser i efterfølgende omsætningsled (afsnit 7.4.2.1.3) samt afta- levilkår, der tilsigter at skabe ‘absolut områdebeskyttelse’ for forhandleren i forhold til andre forhandlere af aftalevarerne (afsnit 7.4.1).
Placeringen af eneforhandleren i en dansk og europæisk konkurrenceretlig sammenhæng vil fremgå af bemærkningerne i afsnit 7.4.8.
Det generelle indtryk af de europæiske konkurrenceregler (EU-reglerne) og de heraf afledede nationale regler for eneforhandlingsaftaler er, at sådanne vertikale aftaler (aftaler mellem parter, der befinder sig på forskellige stadier i produktions- og distributionsforløbet), kun i de nævnte hardcore-tilfælde og i visse andre særlige undtagelsestilfælde vil blive berørt af konkurrencelov- givningen, og at det følgelig i overvejende grad vil være parternes indbyrdes forhandlinger, der er bestemmende for indholdet af aftale.
Når det gælder en begrebsmæssig bestemmelse af eneforhandlingsaftalen over for andre aftaleformer er der på den skitserede baggrund næppe opnået nogen større fordel ved alt for snævert at knytte denne aftale sammen med eks- klusivaftalerne. Det vil i almindelighed være civilretlige og ikke offentligret- lige synspunkter, der er afgørende for, hvilke retsvirkninger aftalen medfører.
7.1.2. Forholdet til kommissionsaftalen
Afgrænsningen mellem (ene)forhandleren og kommissionæren sker i alminde- lighed ved en fremhævelse af, at (ene)forhandleren handler ‘for egen regning’, medens kommissionæren udfører et hverv i en andens interesse og for den- ne andens, kommittentens, regning. Forskellen i forhold til fuldmægtigen og handelsagenten fremkommer ved, at kommissionæren handler i eget navn og følgelig er den, der – modsat fuldmægtigen og handelsagenten – umiddelbart bliver forpligtet over for den tredjemand, i forhold til hvilken han disponerer.11
10. Se også den bl.a. nedenfor i afsnit 7.4.7.3.2 omtalte U 1997.856 H, der på baggrund af en herom udtalt forudsætning i præamblen til den nu ophævede Kfo 1983/83 fandt en 3-årig konkurrenceklausul i en eneforhandlingsaftale uvirksom som stridende mod EF-traktatens art. 85, stk. 1 (nu TEUF art. 101, stk. 1).
11. Se om denne afgrænsning Xxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx, Aftaler og mellemmænd s. 314- 333.
Mellemmandsformen ‘kommissionær’ kendes i de fleste kontinentale retssystemer.
I tysk ret, jf. HGB § 383, beskrives ‘der Kommissionär’ som den, der erhvervsmæssigt køber eller sælger varer og værdipapirer for en andens regning men i eget navn.
Betegnelsen ‘der Kommissionsagent’ bruges om den, der til stadighed er beskæftiget for en anden. Denne mellemmandstype kommer derfor til at fremstå som en blanding af en handelsagent og en ‘egentlig’ kommissionær, idet slægtskabet med agenten skyldes hans stadige forbindelse med samme hvervgiver, medens ligheden med ‘der Kommissionär’ be- ror på, at han udfører sit hverv i eget navn.12
Kommissionsaftalen kendes også i fransk ret, se Code de Commerce art. 94, der – sva- rende til de skandinaviske og de tyske regler – hæfter betegnelsen ‘le commissionnaire’ på den, der i eget navn udfører et hverv for en andens regning.
I engelsk ret, der ikke bygger på en skarp sondring mellem de hvervtagere, der optræder i eget navn og dem, der oplyser at optræde for en anden, findes der ikke udtrykkelige regler om kommission. I visse tilfælde anvendes reglerne om agenter (‘agency law’), selv om mel- lemmanden som ‘undisclosed agent’ har handlet i eget navn. Betegnelsen ‘factor’ anvendes hyppigst om den udenlandske ‘agent’, der har rådighed over et varelager tilhørende hvervgi- veren, og som i eget navn varetager en funktion, der svarer til en salgskommissionærs.13
I udtryksmåden ‘for en andens regning’, jf. KMSL § 4, stk. 1, indlægges sæd- vanligvis, at leverandøren skal godskrives de økonomiske fordele og tåle et eventuelt tab ved kommissionærens salg af de varer, kommissionsaftalen an- går, jf. også lovens § 13. Hvis omvendt mellemleddet handler ’for egen reg- ning’ kvalificeres mellemleddet som ‘forhandler’, når størrelsen af den ‘fortje- neste’, mellemleddet kan regne sig til gode, beror på, i hvilket omfang salgs- prisen overstiger indkøbsprisen.14 Herved bliver forhold, der refererer sig til mellemhandlerens økonomiske udbytte ved afhændelse af varen, dvs. på den ene side den ‘fortjeneste’, der fremkommer, efter at mellemhandleren har solgt varen på grundlag af en af ham selv kalkuleret udsalgspris, og på den anden side mellemhandlerens provision beregnet på grundlag af en af leverandøren på forhånd fastsat salgspris, tilsyneladende egnede kriterier for afgrænsningen mellem ‘egenhandel’ og kommission.
En afgrænsning, der udelukkende bygger på de nævnte kriterier, vil dog ikke altid give noget entydigt resultat med henblik på en kvalificering af mel-
12. Jf. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch s. 1078-1083, Xxxxxx-Xxxxxxxx, Handels- und Wirtschaftsrecht (1975) s. 454, Martinek, Moderne Vertragstypen s. 56-57, Küstner, Handbuch des gesamten Aussendienstrechts, bind. I (1979) s. 37-38 og Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 7-8.
13. Se om terminologien i engelsk ret Xxxxxxx, Law of Agency s. 11-22 og Xxxxxxx s. 40- 41.
14. Jf. Xxxxx, Xxxxxxx og eneforhandleren s. 42, Xxxxxx-Xxxxxxxx, Handels- und Wirtschaftsrecht (1975) s. 454, Ripert, Droit Commercial s. 462 ff og Goode, Com- mercial Law s. 460-461.
lemleddets funktion. I mange kontraktforhold vil det – uden at forholdene af den grund må karakteriseres som ‘egenhandel’ – være bestemt, at mellem- mandens provision skal beregnes af det overskud i forhold til en fastsat mini- mumspris, der kan opnås ved salget.15 Undertiden er det helt andre momenter, der er afgørende for, at mellemhandleren ifølge aftalen med leverandøren skal have status som kommissionær. Hvis leverandøren nærer frygt for, at han ved at levere på kredit i fast regning kommer til at bære risikoen for en forhandlers solvens, kan dette være baggrunden for, at han i stedet vælger at levere varerne i kommission, hvorved ejendomsretten til varerne bevares i forhold til mellem- leddets kreditorer.
Heller ikke en adgang for mellemleddet til – uden leverandørens indblan- den – at fastsætte udsalgspris, træffe aftaler om særlige rabatordninger og lign., fører nødvendigvis kontraktforholdet uden for det område, der beherskes af KMSL eller af de principper, loven bygger på.
Jf. U 1967.363 SH: Den omstændighed, at mellemhandleren selvstændigt fast- satte udsalgspris og traf aftale om rabat med kunderne, var ikke et tilstrækkeligt holdepunkt for at betragte kontraktforholdet som et kreditkøb, og ejendomsret- ten til de på mellemhandlerens lager henliggende, usolgte varer fandtes uanset mellemhandlerens konkurs fortsat at tilkomme leverandøren.
Derimod fandtes leverandøren ikke at kunne hævde en separatiststilling med hensyn til
udestående fordringer, der hidrørte fra salg af leverandørens varer.
Se også U 1972.869 SH og Jørgensen i U 1956 B s. 197ff samt afgørelsen U 1977.502
H.
15. Smh. Ussing i U 1923 B s.161 og Illum, Ejendomsforbehold (1946) s. 36.
Carbonneau i International and Comparative Law Quarterly (h.28) 1979 s. 91 ff fremhæver, at bindingerne mellem producent og forhandler i visse tilfælde – særlig når forhandleren er én blandt mange i en af producenten opbygget kæde (distributorship network) – kan være så faste, at forhandleren reelt mister sin status som uafhængig forhandler. Producentens kon- trolmuligheder over for det enkelte led i kæden kan være så gennemgribende, at forhand- leren mister sin kommercielle selvbestemmelsesret, således at kontraktforholdet mere og mere antager karakter af at være et ansættelsesforhold med forhandleren i den ansattes sted.
Også Xxxxx, Der Vertragshändler s. 34 ff peger på, at den pris, forhandleren må betale for at opnå retten til som den eneste inden for et nærmere afgrænset område at forhandle producentens varer, meget ofte vil bestå i, at han afgiver sin suverænitet og i stedet bliver producentens ‘forlængede arm’ inden for det område, kontrakten angår. Se tillige Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 118-137 og Lando: Udenrigshandelens kontrakter s. 270 om den såkaldte ‘integrerede forhandler’.
Den norske højesteretsafgørelse i Tampax-sagen, refereret i Rt 1980.243, an- gik et tilfælde, hvor leverandøren havde en tilsyneladende meget dominerende indflydelse på eneforhandlerens virksomhed:
Sagen angik et krav om efterprovision, som den norske virksomhed Midelfart rejste over for den danske leverandør Tampax Aps., der var datterselskab af et verdensomspændende amerikansk selskab.
Midelfart havde i 1957 opnået eneforhandlingsretten for Norge af Tampax’ produkter. Aftalen blev af Tampax opsagt til ophør med udgangen af 1975.
Midelfart gjorde gældende, at parternes engagement i alle årene funktionelt havde haft karakter af et agentforhold domineret af hvervgiveren Tampax, og at der derfor måtte til- komme virksomheden et krav på efterprovision i overensstemmelse med de ovenfor i Kapi- tel 6 omtalte regler i den nu ophævede norske kommissionslovs § 68.
Til støtte herfor fremhævede Midelfart, at virksomheden kun i det ydre havde haft status som forhandler, idet Tampax reelt havde skaffet sig en næsten total indflydelse på Midelfarts omsætning og andre forhold. Det var ganske vist Midelfart selv, der bestilte produkterne hos Tampax, men Tampax havde forbeholdt sig at regulere priserne både op og ned, herunder også at ændre priserne for de produkter, som Midelfart allerede havde købt. Efter det oplyste var det endvidere Tampax, der bestemte omfanget af Midelfarts aftagepligt, og på et tids- punkt i 1973 havde Tampax således pålagt Midelfart at tredoble sin import. Udsalgsprisen blev fastsat af Tampax, og prisen blev fastlagt således, at Midelfart maksimalt kunne opnå en avance på 20 pct. Det var ligeledes Tampax, der bestemte, om Midelfart skulle yde bonus og rabatter og hvilke kunder, der skulle have fordel af sådanne prisafslag.
Kun i én henseende mindede forholdet om et egentligt forhandlerforhold: Midelfart skulle selv bære risikoen for, at en kunde ikke betalte for de leverede produkter.
Medens lagmannsretten fandt, at Midelfart måtte anses at have status som handelsagent i forhold til Tampax, fandt Højesteret ikke grundlag for en analog anvendelse af kommis- sionslovens regler. Rettens flertal (3 dommere) lagde særlig vægt på, at det behov for at værne mellemmanden i forhold til leverandøren, som lå bag de dagældende præceptive regler i kommissionsloven, ikke var til stede i det foreliggende tilfælde. En af de tre dom- mere fremhævede endvidere, at det måtte tillægges betydning, at engagementet mellem parterne havde stået på i en meget lang periode, og at Midelfart følgelig havde haft mulig-
hed for at få dækning for den særlige indsats med at indarbejde produkterne på det norske marked.16 Den samme dommer tilføjede dog, at det ikke kunne udelukkes, at agentreglerne ville kunne finde anvendelse i andre tilfælde, såfremt et modsat resultat ville medføre uri- melige konsekvenser. Mindretallet (2 dommere) fandt derimod, at Midelfart var underlagt Tampax’ direktiver i en sådan grad, at virksomheden funktionelt måtte karakteriseres som handelsagent.
Afgrænsningen mellem kommission og egenhandel kan snarere gennemføres ved at tage udgangspunkt i en undersøgelse af, om kontraktforholdet medfører, at mellemleddet pådrager sig økonomiske eller øvrige forpligtelser over for leverandøren i anledning af, at bestræbelserne på at få varerne afsat er endt resultatløse.17
I de ‘rene’ kommissionsforhold, dvs. kontraktforhold, som direkte er under- givet reglerne i KMSL, påtager mellemmanden (kommissionæren) sig ingen forpligtelse til at tilsvare leverandøren (kommittenten) varens pris, såfremt det ikke lykkes ham at bringe en aftale i stand med tredjemand.18 Kommissio- nærens forpligtelse til ved retshandler med tredjemand at overholde kommit- tentens forskrifter, hans pligt til at afregne indgåede beløb mv., er i det hele pligter, hvis indtræden er betinget af, at kommissionæren rent faktisk træder i forbindelse med tredjemand, og at varen sælges og følgelig skal afregnes over for kommittenten.
Bortset fra tilfælde, hvor kommissionæren særlig har eller må anses at have påtaget sig en pligt til med en nærmere fastsat frist at varsle, at hvervet ønskes bragt til ophør – samt tilfælde, hvor aftalen er indgået for en bestemt periode
– kan kommissionæren til enhver tid ansvarsfrit frasige sig hvervet og tilbage- levere de varer, han har modtaget til salg. Omvendt hindrer KMSL heller ikke, at kommittenten til enhver tid tilbagekalder varer, som kommissionæren endnu ikke har disponeret over ved salg til tredjemand.
En pligt til at udfolde aktivitet i en hvervgivers interesse vil normalt forudsætte, at parterne har berørt dette i aftalen, jf. bemærkningerne ovenfor i Kapitel 4. Uden aftale eller sædva- nemæssigt gældende hjemmel herfor vil en egentlig arbejdspligt forudsætte, at der er tilsagt mellemmanden en ydelse, der kommer til udbetaling uden hensyn til, om der er kommet no- gen omsætning i gang, jf. Sandvik s. 56. Hovedmandens ydelse kan bestå i andet end penge,
16. Smh. præmisserne i de nedenfor i afsnit 7.4.7.4 nævnte danske afgørelser U 1998.221 H, U 2000.567 H, U 2000.1543 H, U 2000.1581 H og U 2013.532 H.
17. Smh. nedenfor i Kapitel 3, afsnit 3.7, om EU-Domstolens afgørelse i sag C-217/05, CEPSA, om kvalificeringen af mellemleddet enten som selvstændig modpart til leve- randøren og tredjemand eller som handelsagent.
18. Bortset fra tilfælde af selvindtræde, jf. KMSL §§ 40-45.
idet arbejdsforpligtelsen netop kan være begrundet i, at der tillægges en forhandler en eneret til salg inden for et bestemt område, jf. Xxxxx, Der Vertragshändler s. 415.
For så vidt angår kommissionæren kan en arbejdsforpligtelse ikke indlægges i ordene ‘påtaget sig det hverv at sælge eller købe’ i KMSL § 4, stk. 1. Eksistensen af en sådan pligt måtte forudsætte, at det andetsteds end i definitionen af denne særlige mellemmandsform tydeligt var kommet til udtryk, hvilket nærmere indhold en sådan arbejdsforpligtelse måtte have, og hvilke følger, der måtte være knyttet til kommissionærens eventuelle mislighol- delse heraf.
Spørgsmålet drøftes af Ussing i U 1923 B s. 161 og Kobbernagel, Forhandler- konsignation s. 44 ff i forbindelse med opstillingen af mulige kriterier for afgrænsningen mellem kommission og konsignation. Se også Thuesen i U 1973 B s. 212 ff, der henviser til, at det er en almindelig regel i kontrakter, der rummer et interessefællesskab, at mellem- manden har en forpligtelse til at varetage hovedmandens interesser. Det erkendes dog, anf. st. s. 213, at det er forbundet med vanskeligheder at opstille normer for arbejdsforpligtelsens indhold, og at kravene til indsatsen må være små.
Til forskel fra kommissionæren har den, der med henblik på videresalg mod- tager varer for egen regning, ikke i forhold til sin leverandør en lige så selvføl- gelig og umiddelbar ret til at returnere usolgte varer.19 (Ene)forhandleren har selv den økonomiske risiko for, at varerne bliver solgt, og leverandøren skal ikke tåle, at varerne bliver returneret, blot fordi dette som følge af afsætnings- vanskeligheder – eller af andre grunde – vil være en hensigtsmæssig afvikling af parternes mellemværende set ud fra forhandlerens synspunkt.20 I konsekvens heraf kan heller ikke leverandøren kræve varerne tilbage, blot fordi han har øjnet mulighed for med større økonomisk udbytte at afsætte varerne på et an- det marked eller gennem et andet mellemled.21 Parterne har engageret sig i et ‘egentligt’ køb- og salgsforhold, og de regler, der kommer til anvendelse, det være sig aftaleretlige, køberetlige eller andre obligationsretlige grundsætninger, giver ikke – således som det forudsætningsvis følger af KMSL – parterne ad- gang til at kræve, at mellemværendet afvikles ved tilbagelevering af varerne.22
19. Jf. Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 230-231.
20. Smh. Foighel & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 48 ff, U 1964.363 GSR(5), U 1969.629 GSR(3), U 1978.281 GSR(2), U 1980.314 GSR(2) og – forudsætningsvis – U 1980.42 H.
21. Det er ikke ualmindeligt, at leverandøren på kontraktligt grundlag har forpligtet sig til at tilbagekøbe et eventuelt restvarelager til kostpris eller med en anden tilsvarende forhåndsaftale om prisen, se nedenfor i afsnit 7.4.7.5 om bl.a. U 1977.543 SH og U 1991.576 H. Der består dog ikke kutymemæssigt nogen pligt hertil, jf. U 1978.281 GSR(2).
22. Se også Xxxxx, Der Vertragshändler s. 189 ff, Hopt, Handelsvertreterrecht s. 18-21,
Xxxxxxxx, The Rules of Competition in the European Economic Community (1965)
s. 100-101 og Guyénot, The French Law of Agency and Distributorship Agreements (1976) s. 200.
Også Bet.701/74 s. 29-30 tager stilling til visse forhold om kommissio- næren. Det anføres, at når hvervet som kommissionær ikke – hvad der er al- mindeligt – tager sigte på et bestemt salg eller køb men angår en vedvarende repræsentation af kommittenten, vil hvervet minde om et agenturforhold. Det var derfor betænkningens opfattelse, at der i vedvarende kommissionsforhold skulle gælde samme regler som i agenturforhold med hensyn til provision, opsigelsesvarsel mv. Som tidligere nævnt blev Bet. 701/74 ikke udmøntet i en lovgivning på området.
7.1.3. Forholdet til konsignationsaftalen
I praksis har der udviklet sig en del mellemformer mellem kommission og egenhandel, og også en del kontraktformer, der var kendte allerede ved KMSL’s ikrafttræden, kommer tilsyneladende til at spille en stadig større rolle. Kreditkonsignationsaftalen indeholder momenter fra såvel kommissions-
aftalen som egenhandelen.
Ved konsignation sker salget gennem et mellemled, der hverken har status som fuldmægtig for leverandøren eller som kommissionær i egentlig forstand. Anskuet ud fra den terminologi, der er lagt til grund ovenfor, er kreditkonsig- nationsaftalen ‘egenhandel’, idet mellemhandleren modtager varerne fra leve- randøren ‘i fast regning’.23
Der råder en del uklarhed omkring kreditkonsignationstilfældene – både i henseende til terminologi og indhold.
Ifølge Ussing i U 1923 B s.161 ff, er betegnelsen ‘konsignation’ identisk med den form for kommission, der består i, at kommissionæren får varerne overgivet med henblik på salg, dvs. salgskommission. I modsætning hertil opfattes ‘kreditkonsignation’ som egenhandel, dvs. et begreb, der dækker over, at mellemhandleren handler for egen regning. Herudover er det karakteristiske ved kreditkonsignation, at leverandøren forbeholder sig ejendomsretten til leverede varer indtil salgstidspunktet, og at der indrømmes mellemhandleren (konsigna- taren) en ret til at tilbagelevere (‘returnere’) varerne til leverandøren (konsignanten). Disse kendemærker medfører efter Xxxxxxx opfattelse, at kreditkonsignationsaftalen fremtræder som et mellemværende, der adskiller sig fra såvel kommissionsforholdet som fra køb- og salgsaftalen, om end det antages, at reglerne om køb ‘i de fleste retninger’ er anvendelige på forholdet, jf. anf. st. s. 162.
Ifølge Xxxxxxxxxxx, Forhandlerkonsignation s. 44 ff skal konsignationsaftalen i det hele bedømmes efter reglerne i kommissionsloven, alene med de modifikationer, der måtte være aftalt mellem parterne. Returneringsretten anses at være et nødvendigt led i beskrivelsen af enhver konsignationsaftale, og netop denne ret for forhandleren, der anses at være det eneste klare kriterium for afgrænsningen mellem kommission og egenhandel, fører forfatteren til
23. Smh. U 1970.378 GSR(2) og U 1965.376 GSR(5). Om salg i fast regning ctr. konsig- nation se U 1970.378 GSR(2). Se også Rechnagel i Juristen 1982 s. 57-62.
den konklusion, at kreditkonsignationsaftalerne ikke kan rummes inden for beskrivelsen af køb- og salgsforhold.24
Se heroverfor Illum i U 1950 B s. 81 ff og samme, Dansk Tingsret (1976) s. 259-273, hvis kritik særlig retter sig mod de konsekvenser i forhold til konsignatarens kreditorer, der vil være en følge af konsignationsaftalens subsumption under kommissionsloven. Kritikken går i første række på, at retspraksis kun under særlige betingelser, der rækker ud over den blotte konstatering af, at der er indrømmet forhandleren en returneringsret, har anerkendt konsignantens separatiststilling i konsignatarens konkursbo. Disse betingelser angår bl.a. konsignatarens afregningspligt for så vidt angår solgte varer, kontrollen hermed og med det opgivne lagers tilstedeværelse mv., se også om disse betingelser Berning, Finansieringsret (1977) s. 287 ff. 25 Heller ikke i det indbyrdes forhold mellem konsignanten og konsignata- ren findes KMSL’s regler uden videre at være anvendelige, idet bl.a. reglerne om provision, limitum, dækning af omkostninger mv. på forhånd må lades ude af betragtning ved en be- skrivelse af det retlige indhold af konsignationsaftalerne.
Også v. Eyben, Formuerettigheder (1983) s. 208-214 afviser, at returneringsretten skulle være afgørende for, om mellemværendet skal henføres til kommissionsreglerne. Afgørende for hvilke regler der skal finde anvendelse, er, om mellemleddet er frigjort fra det tidligere omsætningsled, dvs. leverandøren. Såfremt mellemhandleren i denne henseende indtager en selvstændig stilling, taler dette for at lade købeloven og ikke kommissionsloven finde anvendelse. F.eks. findes reglerne i KMSL §§ 57-58 (om kommittentens adgang til at gøre fordringer gældende over for kommissionærens medkontrahent) ikke at kunne anvendes i forhold til et mellemled, der indtager en selvstændig stilling, og på samme måde findes reglerne i lovens §§ 27-39 (om provision, udgiftsrefusion mv.) at måtte være forbeholdt ‘egentlige’ kommissionsforhold. Når retspraksis i en del tilfælde har anvendt reglen i KMSL
§ 61, begrundes dette med, at der i de pågældende tilfælde er anset at være truffet sådanne kontrolforanstaltninger fra leverandørens side (med hensyn til inddrivelsen af fordringerne, afregningen over for leverandøren mv.), at leverandørens modpart – selv om det er fundet mindre træffende at anvende terminologien ‘kommission’ – i samme omfang som kontrol- len mv. har været effektiv, har indtaget en uselvstændig stilling i forhold til leverandøren.26 Konsignation er i nyere fremstillinger behandlet af bl.x. Xxxxxxxxxx, Ting og Sager bd. 2 (1984) s. 87-99, Xxxxx Xxxxxxxx & Werlauff, Kreditretten, 5. udg. (2010) s. 165-169, Elmer
& Xxxxxx, Ejendomsretten 1 (1999) s. 152-56 og Xxxx Xxxxxxx, Sikkerhedsrettigheder, 2.
udg. (1998) s. 208-210.
24. Det er den almindelige opfattelse i teorien, jf. herom nedenfor, at der ikke kan stilles krav om returneringsret for, at et kontraktforhold kan rubriceres som kreditkonsignati- on.
25. Om retspraksis se bl.a. U 2000.1865 V og U 2001.2400 V, hvor konsignationsforbehol- det bortfaldt på grund af manglende kontrol med konsignatarens dispositioner og med dennes afregning af kreditsummen til leverandøren. Se på den anden side U 1998.1764 Ø, der opretholdt et konsignationsforbehold i en aftale mellem et grossistfirma og en farvehandel. Landsretten lagde vægt på, at konsignationslageret til stadighed kunne identificeres, og at afregning af kreditten i det væsentlige var sket som aftalt med leve- randøren.
26. Kommissionslovens § 61 hindrer udlæg for kommissionærens gæld i fordringer mod tredjemand, som er opstået i anledning af kommissionærens salg af kommittentens gods til tredjemand.
7.1.4. Særligt om franchising
Inden for de seneste år er distributionsformen franchising blevet stadig mere almindelig – også på det europæiske kontinent.
Franchising forekommer i en lang række forskellige udformninger, men grundsynspunktet bag begrebet er, at en ‘hovedmand’ (‘franchisegiveren’) træffer aftale med ‘hvervtageren’ (‘franchisetageren’) om, at denne skal have eneret til at afhænde franchisegiverens varer eller tjenester inden for et af afta- len omfattet geografisk afgrænset område.27
‘franchise’: en helhed af industrielle eller intellektuelle ejendomsrettigheder til vare- mærker, varenavne, butiksskilte, brugsmønstre, ophavsret, knowhow eller patenter, som benyttes ved salg af varer eller levering af tjenesteydelser til den endelige bruger’.
‘Franchiseaftalen’ defineredes i art. 1(3) litra b) således:
‘franchiseaftale’: en aftale, hvorved en virksomhed, franchisegiveren, til en anden, fran- chisetageren, mod direkte eller indirekte finansielt vederlag overdrager retten til at udnytte en franchise til detailsalg af nærmere bestemte arter af varer og/eller tjenesteydelser; den skal omfatte mindst følgende elementer:
– benyttelse af fælles navn eller butiksskilt og et ensartet udseende af forretningslokaler og/eller transportmidler
– franchisegiverens overdragelse af knowhow til franchisetageren
– franchisegiverens løbende kommercielle eller tekniske bistand til franchisetageren i af- talens gyldighedsperiode.’
Forordningen sondrede mellem 3 hovedtyper af franchiseaftaler, nemlig franchiser på det industrielle område, der vedrører franchisetagerens fremstilling af varer, franchiser på di- stributionsområdet (salg af varer) og franchiser på tjenesteydelsesområdet (præstation af tjenesteydelser).29
27. Jf. Xxxxxx & Xxx, Franchising (1985) s. 15.
28. Kommissionsforordning) 4087/88 er nu ophævet, idet forordningen blev erstattet af Kfo 2790/1999 (efterfølgende ændret ved Kfo 330/2010) om vertikale aftalebegræns- ninger, jf. Xxxx Xxxxxxx m.fl., Regulating competition in the EU s. 113-118. De tidligere definitioner mv. har dog fortsat betydning som fortolkningsbidrag til Kfo 330/2010.
29. Se i øvrigt om de retlige egenskaber ved franchising Xxxxxxx i U 1990 B s. 217-231, Norheim, Franchising, avgangsvederlag og agentur (2003) s. 46 ff, Xxxxx Xxxxxxxx, Enkelte transaktioner (2011) s. 443-456, Korah, Franchising and the EEC Competition Rules (1998), Xxxxxxxxxx & Xxxxxx, Franchising and the Block Exemption Regulation (1991) samt Tietz, Handbuch Franchising (1991).
Franchising forbindes ofte med salg af fast food og modetøj, men siden fran- chising blev introduceret i Europa i 1960’erne, har denne distributionsform været anvendt på en lang række øvrige kategorier af varer.
Den form for franchising, der også har vundet indpas i Danmark (‘business format fran- chising’ eller ‘system franchising’) er karakteriseret ved, at den rummer en langvarig forretningsforbindelse mellem franchisegiver og franchisetager, som ikke blot omfatter produkter, service og varemærke, men tillige samtlige særlige kendetegn ved den pågæl- dende forretningsvirksomhed, herunder operationsmanualer, standarder mv. Franchising får herved berøringspunkter med såvel eneforhandling som varemærkeudnyttelse. Undertiden adskiller franchising sig fra den traditionelle eneforhandlingsaftale derved, at alene manual for fremstilling af produkterne, men ikke selve produkterne, hidrører fra den, med hvem franchisetageren har indgået samarbejdsaftalen. Franchising får på denne måde berøring med licensaftalen.30
Franchisetageren er ikke agent for franchisegiveren, idet han som selvstændig forret- ningsdrivende handler på egne vegne. Alligevel bliver de faktiske og juridiske bindinger til franchisegiveren meget faste, enten fordi franchisetageren køber de færdige produkter hos denne, eller fordi han – når han selv fremstiller produkterne – meget nøje skal følge franchisegiverens forskrifter, således som disse er beskrevet i den af franchisegiveren udar- bejdede – ofte meget detaljerede – manual.31 Franchisegiverens deltagelse i reklamefrem- stød mv. er væsentlig og af fundamental betydning for udbredelsen af kendskabet til pro- dukterne. Udtrykt på anden måde: I de traditionelle mellemmandsformer, herunder aftaler om eneforhandling, vil mellemmanden sædvanligvis kunne stille visse forretningsmæssige færdigheder og erfaringer til disposition, hvorimod franchisetageren typisk må forlade sig på, at det er franchisegiveren, der har erfaringerne med hensyn til afsætning, reklame mv., ligesom det også vil være sidstnævnte, der står for systemudvikling og -vedligeholdelse. Og den ydelse (royalty), som franchisetageren skal præstere, vil være vederlag for at kunne drage nytte af franchisegiverens erfaring på området. Franchisetagerens opgaver vil primært indebære, at han påtager sig driftsansvaret inden for det lokalområde, aftalen angår.32
30. Se Xxxx Xxxxxxx, Licensaftaler (2001) s. 49-51.
31. Xxxxxxxx i Revision og Regnskabsvæsen 1984 s. 197-201 fremhæver lighederne mellem eneforhandlingsaftalen og franchiseaftaler af den type, hvor franchisegive- ren sælger produkterne til franchisetageren. Der peges dog på, at franchiseaftaler af eneforhandlingstypen synes at være ret uensartede. Nogle af aftalerne binder parterne i samme omfang som aftaler, hvor franchisetageren har licens til at fremstille produk- terne, medens andre er mere uforpligtende aftaler mellem en producent og dennes forhandlere.
32. Om de konkurrenceretlige aspekter af aftaler om franchising se Xxxx Xxxxxxx, Formid- lingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 159-217.
Afgrænsningen i afsnit 1 fører til at rubricere eneforhandlingsaftalen under ‘egenhandel’, dvs. som et kontraktforhold, hvor forhandleren køber produkter- ne af leverandøren med henblik på videreforhandling for egen regning.
Med denne kvalificering er der dog ikke givet noget svar på, om og i be- kræftende fald på hvilke punkter dette kontraktforhold adskiller sig fra andre tilfælde af egenhandel, ligesom der heller ikke er givet noget svar på, efter hvilke retsregler mellemværendet skal bedømmes.
Det første problem – forholdet til andre forhandlerkontrakter – tages op nedenfor under afsnit 7.3 og afsnit 7.4 på baggrund af og under fremhævelse af en række specifikke kontraktvilkår, der typisk vil indgå i et kontraktforhold, der tillægger en forhandler en eneret til at sælge en leverandørs produkter.33
7.3. Eneforhandler ctr. forhandler
Det vil ofte være noget karakteristisk for en eneforhandlingsaftale, at der, alle- rede når aftalen er indgået, inden for de rammer, der skal gælde for det frem- tidige samarbejde, vil være skabt en række forpligtelser, der umiddelbart er bindende for parterne.
For eneforhandleren indebærer dette, at han undertiden skal påbegynde oparbejdelsen af et salgsapparat, at han skal ophøre med en eventuel hidtil bestående forretningsforbindelse med konkurrerende leverandører og lignende og ofte i det hele underkaste sig vilkår, der – snarere end at accentuere hans position som selvstændig forhandler – knytter ham til leverandøren og mere eller mindre gør ham til en integreret bestanddel af dennes salgsapparat.34
33. Nogen enegyldig standardkontrakt findes ikke. Derimod er der som nævnt ovenfor i Kapitel 2 i flere tilfælde på foreningsbasis udarbejdet standardformularer til brug for de pågældende foreningers medlemmer, se f.eks. den af ORGALIME’s juridiske ko- mité udarbejdede Model Form of Exclusive Agreement with Distributors Abroad (her betegnet som ORGALIME, Forhandlerkontrakt) og The ICC Model Distributorship Contract. Til disse formularer samt til den af Grossistförbundet Svensk Handel, Sveri- ges Handelsagenters Förbund og Sveriges Industriförbund i 1993 og 2004 udarbejdede Ensamåterförsäljaravtal (EÅ 04) er der i det følgende knyttet en række bemærkninger.
34. De i teksten anførte betragtninger er kommet klart til udtryk i Article 1 i ORGALIME, Forhandlerformular, der pålægger eneforhandleren en pligt til effektivt at virke for afsætningen af leverandørens produkter og i det hele varetage dennes interesser. Se også EÅ 04 § 5, stk. 1, og de redaktionelle bemærkninger (s. 9) i The ICC Model Di- stributorship Contract.
Leverandørens forpligtelse består i hans tilsagn om at overlade forhand- leren eneretten til salg af samtlige eller en del af de produkter, han bringer på markedet.
Eneforhandlingsaftalen beskrives ofte – se f.eks. Graupner i International Comparative Law Quarterly 1969 s. 884-885 – som et kontraktforhold, der i første række er karakteri- seret ved, at det rummer en ‘rammeaftale’ (‘Skeleton contract’, ‘Rahmenvertrag’, ‘Contra- ct-cadre’), i hvilken der er fastsat nærmere vilkår for den fremtidige udveksling af ydelser. Se tillige Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 11-12, Stumpf, Der Vertragshändler- vertrag s. 24, Schluep, Der Alleinvertriebsvertrag s. 20 ff, Plaisant i Revue trimestrielle de droit commercial 1964 s. 2 ff, Villard & Xxxxxxxx, Agenträtt s. 2, Xxxxxxx s. 42-45 og Sch- mitthoff, Export Trade (2012). Sidstnævnte beskriver eneforhandlingsaftalen således: ‘The sole distribution agreement is not a contract of sale of specific goods, it merely lays down the general terms on which individual contracts of sale will be concluded’.
Særligt om forholdene inden for automobilbranchen fremhæves det af Foighel & Gam- xxxxxxx-Xxxxxx s. 106, at eneforhandlingsaftalen for det første rummer en række umiddel- bart forpligtende elementer (‘den umiddelbare aftale’), eksempelvis vilkår om oprettelse af salgsapparat, om minimum for aftagepligten og om overdragelse af salgsretten, og dernæst en anden gruppe af bestemmelser (‘den afledede aftale’), der refererer sig til den serie af overdragelser, som forventes at ske, men om hvilke leverandøren ofte intet bindende tilsagn har givet.
Se også Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 263 der fremhæver, at den del af for- handleraftalen, der vedrører forhandlerens opgaver i leverandørens salgsorganisation, må adskilles fra aftalerne om forhandlerens køb af de varer, som han vil videresælge.
De fleste standardformularer om eneforhandling er opbygget i overensstemmelse med dette skisma mellem forhandler- og købsrelaterede klausuler, idet de sidstnævnte klausuler sædvanligvis findes i særskilte kontraktgrundlag eller i bilag til forhandleraftalen.
Opdelingen af eneforhandlingsaftalen i på den ene side en rammeaftale, der umiddelbart binder parterne, og på den anden side en afledet aftale, der refe- rerer sig til en række fremtidige køb- og salgsmellemværender, har også be- tydning i andre henseender. Dette viser sig f.eks., hvis de aftaler, der angår de enkelte, individuelle leverancer (dvs. den afledede aftale), indeholder vold- gifts,- lovvalgs- eller værnetingsklausuler, idet standardklausuler af denne art (’boiler plates’) ikke uden videre har betydning, når der opstår konflikter, der angår forhold, der er omfattet af rammeaftalen, jf. U 1981.604 Ø:
En dansk virksomhed A havde i henhold til en kontrakt med en tysk leverandør B opnået retten til eneforhandling i Danmark af visse produkter, som blev fremstillet i Tyskland.
Da A ved en dansk domstol anlagde retssag mod B med krav om erstatning i anledning af et påstået brud på kontrakten (uretmæssig ophævelse af eneforhandlingsaftalen), påstod B sagen afvist under henvisning til en værnetingsklausul, der var påtrykt de ordrebekræftel- ser, som B fremsendte til A i forbindelse med effektuering af de enkelte leverancer.
Afvisningspåstanden blev ikke taget til følge, idet den påberåbte værnetingsklausul alene ansås at vedrøre de enkelte leverancer og ikke andre retsforhold mellem parterne, og altså heller ikke den del af eneforhandlingsarrangementet, der her er betegnet som den umiddelbare aftale.35
Et tilsvarende skisma mellem forhandleraftalen og de individuelle køb- og salgsforhold kan manifestere sig ved anvendelsen af opfyldelsesværnetinget i Domsforordningens art. 5, stk. 1, litra b), idet denne bestemmelse medfører, at en forhandler, hvis aftale er blevet op- hævet, kan sagsøge leverandøren ved sit eget hjemting med krav om bl.a. erstatning for det tab ophævelsen af forhandleraftalen påstås at have medført, selv om de løbende købeaftaler har udpeget leverandørens værneting som rette forum.36
Hvis forhandleraftalen og aftalen om de individuelle køb er optaget i ét og samme do- kument, må der – hvis aftalen ikke indeholder værnetings- og lovvalgsklausuler – ske en opdeling af aftalen i en forhandlerrelateret del og en del, der angår køb af aftalevarerne, jf. Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 263-264. Lovvalgsreglen vil i så fald for forhand- lerdelen udpege forhandlerens lov, jf. Lovvalgskonventionens art. 4, stk. 2, medens den anvendelige lov for så vidt angår de enkelte køb – i hvert fald, hvis sagen rejses ved en dansk domstol – vil være sælgers lands lov, jf. § 4, stk. 1, i lbkg. nr. 722 af 24. oktober 1986 om, hvilket lands retsregler der skal anvendes på løsørekøb af international karakter.37
I dansk retspraksis har der ikke været anledning til at træffe afgørelser, der direkte fastslår, at parterne i en eneforhandlingsaftale i større eller mindre grad bliver forpligtede allerede fra aftalens indgåelse. Indirekte er det dog utvivl- somt til en vis grad dette synspunkt, der ligger til grund for afgørelser, der fastslår, at en eneforhandlers ret til at afsætte leverandørens produkter ikke vilkårligt kan bringes til ophør samt afgørelser, der udtrykkeligt fastslår – eller i det mindste ikke udelukker – at leverandøren ifalder erstatningsansvar ved uberettiget ophævelse af kontraktforholdet.38
I engelsk retspraksis er de retlige synspunkter, der behersker et kontraktforhold mellem en leverandør og en eneforhandler, blevet belyst i afgørelsen Decro-Wall International v. Prac- titioners in Marketing LTD, der er refereret i Weekly Law Report 1971 s. 361:
En fransk virksomhed L havde i 1967 indgået aftale med det engelske selskab E om, at E – mod ikke at sælge produkter, der konkurrerede med L’s – fik tillagt eneforhandlingen i England af L’s produktion.
35. Se om et lignende tilfælde Graupner i International Law Quarterly 1969 s. 884.
36. Se bl.a. EU-Domstolens afgørelse i sagen 14//76, de Bloos mod Bouyer, og Xxxx Xxxx- xxx, International handelsret s. 36-40.
37. Se om disse lovvalgsregler Xxxx Xxxxxxx, International handelsret henholdsvis s. 118- 128 og s. 102-118 og nedenfor i Kapitel 8.
38. Jf. nedenfor i afsnit 7.4.7 om bl.a. afgørelserne SHT 1960.1, U 1976.947 SH, U 1980.42 H, U 1981.192 SH, U 1988.101 H, U 1988.264 SH, U 1993.130 H, U 1998.221 H, U 1999.623 H, U 1999.1943 H, U 2000.567 H, U 2000.1543 H, U 2001.1 H og U 2004.148 H.
Nogle år senere og på et tidspunkt, hvor det var lykkedes E i kraft af en stærkt kapital- krævende reklame- og introduktionsindsats at skabe et betydeligt marked for L’s produkter, opsagde L samarbejdet med E med øjeblikkeligt varsel og overdrog salgsretten til en anden engelsk virksomhed. L begrundede dette skridt med, at E i en række tilfælde havde betalt købesummen for de enkelte leverancer for sent. Der var dog i intet tilfælde tale om, at be- talingen helt var udeblevet.
Under retssagen, der blev anlagt af L, fordi E havde tilbageholdt betalingen for en række leverancer, efter at opsigelse af kontrakten var sket, gjorde E gældende, at L havde været uberettiget til at opsige aftalen med E uden at overholde et længere opsigelsesvarsel.
E fik medhold, idet der fandtes at måtte tilkomme E et opsigelsesvarsel på i hvert fald mindst 12 måneder.
I dommen begrundes dette med, at E allerede ved forhandlingsaftalens indgåelse havde haft føje til – idet dette fandtes at kunne indlægges i aftalen som ‘implied clause’ – at gå ud fra, at L ville blive fastholdt ved sit tilsagn om overdragelse af salgsretten til E i hvert fald i en sådan udstrækning, at E uden økonomisk risiko kunne efterleve kontraktens forudsæt- ninger om at fremme afsætningen af L’s produkter mest muligt.
Retten fandt, at E’s forestillinger om, at L ville overholde sine kontraktmæssige for- pligtelser særligt i perioden umiddelbart efter kontraktens indgåelse, nødvendiggjorde, at L ikke, uden at E’s misligholdelse af betalingspligten var præget af en vis grovhed, skulle kunne gøre E’s investeringer illusoriske, når der tilmed var tale om, at E’s iværksættelse af en særlig markedsindsats havde baggrund i ‘implied clauses’, der var knyttet til kontrakt- forholdet.39
Af en række afgørelser afsagt af den tyske Højesteret, og som vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den for handelsagenter gældende regel i HGB § 89b om ‘Ausgleich’ kan anvendes analogt på forhandleren, fremgår det, at afhængigheden mellem eneforhandlingsaftalens parter undertiden er endnu stærkere.40
I denne praksis, der er nærmere omtalt i afsnit 4.7.4, fastslås det, at visse eneforhandlere (i henhold til vilkårene i ‘Rahmenvertrag’ eller ‘Vertragshändlervertrag’) er således inte- greret i leverandørens salgsorganisation, at de – til trods for deres pr. definition principielt selvstændige stilling – ofte kommer til at udfylde en funktion, der normalt varetages af en handelsagent. For at nå dette resultat er det dog bl.a. nødvendigt, at der mellem eneforhand- leren og leverandøren består et retsforhold, der rækker ud over den blotte køber/sælger-rela- tion, dvs. et retsforhold, hvor eneforhandlerens pligt til at varetage leverandørens interesser indgår som en væsentlig bestanddel.
39. Se tillige Ramme, Om handelsagentens uppsägningsskydd i engelsk rätt s. 9-10, Ny- ström s. 95 samt Villard & Stenberg, Agenträtt s. 128.
40. Se bl.x. Xxxxxxxx m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 249-254, Stumpf, Der Vertrags- händlervertrag s. 125-127 og Martinek, Moderne Vertragstypen s. 55-57.
at levere til andre end eneforhandleren, således at der sikres forhandleren den optimale afsætningsmulighed for de produkter, der er omfattet af hans eneret.41 Denne undladelsespligt kan være mere eller mindre tyngende afhængig af, i hvilket omfang forhandlerens salgsret, når denne er territorialt bestemt, omfatter et større eller mindre område, og, hvis salgsretten er sat i relation til leverandørens produktion, omfatter hele produktionen eller en nærmere andel
af denne.
Nedenfor i afsnit 7.4 vil det af omtalen af nogle enkelte af de vilkår, der typisk vil være optaget i aftaler om eneforhandling, fremgå, at eneforhandle- ren ofte udtrykkeligt vil have påtaget sig udelukkende at aftage de produkter, som aftalen angår, fra den leverandør, med hvem eneforhandlingsaftalen er indgået (eksklusiv købspligt). Herved afskæres forhandleren fra at forhandle produkter, der hidrører fra leverandørens konkurrenter, og en overtrædelse af et sådant vilkår kan indebære, at aftalen anses for misligholdt uden hensyn til, om de konkurrerende produkter pris- eller kvalitetsmæssigt eller i henseende til andre forhold er konkurrencedygtige eller ej.42
For den uafhængige forhandler, der ikke har bundet sig til aktivt at virke for afsætningen af en bestemt leverandørs produkter, er retsstillingen i princippet den, at hans relationer til den eller de leverandører, han træder i forbindelse med – bortset fra eventuelle krav, der grunder sig på misligholdelse – er afslut- tet, når den enkelte kontrakt om levering af bestemte produkter er opfyldt. Han skal ikke tillige i sin forretningsvirksomhed varetage modpartens interesse i, at der opbygges et marked, hvor produkterne efterhånden kan blive indarbejdet.43 Hovedvægten er lagt på de økonomiske vilkår for den enkelte leverance, hvor- imod vilkår, der knytter sig til omstændighederne ved forhandlerens videresalg af produkterne, er ukendte eller dog trængt i baggrunden.
41. Jf. Xxxxx, Om Köp och Byte av lös Egendom (1960) s. 381. Såfremt leverandøren, f.eks. fordi han ikke selv er producent af de varer, aftalen angår, trods løfte herom ikke kan skaffe sin medkontrahent den ham tilsagte enesalgsret, er han ansvarlig over for medkontrahenten for det tab, han måtte lide i denne anledning, jf. U 1957.1027 H.
42. Se f.eks. ORGALIME, Forhandlerformular Article 5, der introducerer forskellige vari- anter af undladelsespligten, og EÅ 04 § 10.
43. Se bemærkningerne hos Xxxxx, Der Vertragshändler s. 196-197 og s. 206. Ifølge Lan- do, Udenrigshandelens kontrakter s. 261 bør kun den, der i eget navn og for egen regning har påtaget sig at videresælge leverandørens produkter, og som i forbindelse hermed i et varigt samarbejdsforhold har fået pligter og rettigheder, der rækker ud over en sædvanlig købers, betegnes som ‘forhandler’. Se også Xxxxxxxx mfl., Der Vertrags- händlervertrag s. 106, hvorefter den forhandler, der har en mere fast relation til leveran- døren, typisk har tilladelse til at anvende leverandørens varemærke og andre kendetegn på sine forretningspapirer og reklamemateriale mv.
Der vil mellem den position, som den uafhængige forhandler indtager i forhold til leverandøren, og den, der karakteriserer eneforhandleren i den til- svarende henseende, være mellemformer, hvor forhandleren ikke oplever, at hans relationer til leverandøren fratager ham nogen del af hans selvstændig- hed. Slutstenen i den udvikling, hvori egenhandleren er anskuet i nærværende sammenhæng, er imidlertid, at han i rollen som eneforhandler kan blive part i et retsforhold, der – afhængig af de konkrete omstændigheder – i sit typiske forløb vil være præget af leverandørinteresser.
Det må dog fremhæves, at ikke alle engagementer, der har eneforhandlings- retten som krumtap, tegner et lige dystert billede af forhandlerens manglende selvstændighed. I en række tilfælde vil eneforhandleren ikke i sine funktioner være bundet af nogen indblanden fra leverandørens side. Hans dispositioner vil være motiveret af egne taktiske/økonomiske overvejelser, som leveran- døren ikke har nogen interesse i – eller mulighed for – at underkende eller modificere. I sådanne tilfælde vil ligheden med handelsagenten være mindre fremtrædende.
Xxxxxxx i Forhandlingerne på 25. nordiske juristmøde (1969) s. 105-110 og s. 124-126 peger
– som i teksten umiddelbart ovenfor – på, at en del eneforhandlere indtager en relativ fri stilling i forhold til deres leverandører, medens andre til gengæld står i et stærkt afhængig- hedsforhold til disse, og at der mellem disse yderpunkter findes en række mellemformer. Bl.a. af disse grunde er det en vanskelig opgave at søge opstillet generelle regler for enefor- handlingsaftaler under ét.
På denne baggrund foreslås det, at der indføres regler til beskyttelse af den mellem- mandstype, der befinder sig i grænseområdet mellem agent og forhandler, og hvis relationer til leverandøren er præget af mangel på økonomisk jævnbyrdighed.44
Xxxxx, anlagde i Udenrigshandelens kontrakter 4. udg. (1991) s. 205-206 tilsvarende synspunkter. Ifølge forfatteren er visse forhandlere, bl.a. bilforhandlere, så stærkt integreret i leverandørens salgsorganisation, at der fandtes behov for at give sådanne ‘integrerede forhandlere’ en særlig retsstilling. Forfatteren antog, at det ville kunne komme på tale at anvende bl.a. reglerne i Hagl. §§ 25-30 præceptivt til fordel for disse forhandlere.45 Andre forhandlere, navnlig sådanne, som markedsfører flere leverandørers produkter, har en bety- delig handlefrihed og er ikke underlagt samme økonomiske afhængighed af leverandøren som den, der præger agenten i forhold til agenturgiveren. Også disse forhandlere antoges imidlertid at have behov for beskyttelse bl.a. med hensyn til opsigelse og godtgørelse i forbindelse med hvervets ophør. Disse regler burde dog efter forfatterens opfattelse ikke anvendes præceptivt. I Lando, Udenrigshandelens kontrakter, 5. udg. (2006) s. 269-270 udtrykker forfatteren en mere forsigtig holdning til spørgsmålet. Det anføres, at retspraksis
44. Se også Xxxxx, Der Vertragshändler s. 166.
45. Bl.x. Xxxxxxx i U 1993 B s. 98 tog – med rette – afstand fra en analog præceptiv anven- delse af agentreglerne, idet en præceptiv regulering må kræve en specifik lovhjemmel. Se også Xxxxxxx i U 1994 B s. 20-26 og Nyström s. 133-134.
– især vedrørende godtgørelse ved hvervets ophør – viser, at agentreglerne kun kan anven- des fuldt ud i forhandlerforhold, hvis enten forhandlerkontrakten indeholder eller henviser til reglerne herom, eller der er en klar kontraktforudsætning eller kutyme herfor. Forfatteren henviser dog til, at nogle forhandlere er stærkt integreret i leverandørens salgsorganisation på en måde, der svarer til den afhængige Vertragshändler i tysk ret. På disse forhandlere bør reglerne om opsigelsesvarsel og kundetabsgodtgørelse kunne anvendes analogt, i hvert fald deklaratorisk, selv om forhandleren selvstændigt indkøber og videresælger produkterne og har en vis mulighed for ubundet af leverandøren at tilrettelægge sin salgspolitik. Den nedenfor i afsnit 7.4.7.4 omtalte retspraksis synes dog at vise, at mulighederne for en analog anvendelse af godtgørelsesreglerne på bl.a. ’integrerede forhandlere’ er beskedne.
7.4. Eneforhandlingsaftalens indhold
Som følge af den manglende forankring i lovgivningen – både her i landet og i udlandet – vil indholdet af de i praksis forekommende eneforhandlingsaftaler variere betydeligt.
Alligevel er det muligt at pege på en række vilkår, der typisk vil regulere kontraktforholdet, idet der i retspraksis, i standardkontrakter og i dansk såvel som i udenlandsk teori er fremhævet en del klausuler, der regelmæssigt vil spille en rolle for retsforholdet mellem parterne.
7.4.1. Forhandlerens ‘eneret’
Eneretten til salg af de produkter, aftalen angår, er det vilkår, der – antage- lig fordi det implicit er indeholdt i selve betegnelsen ‘eneforhandlingsaftale’
– først og fremmest kommer på tale, når der skal gives en karakteristik af eneforhandlingsaftalen.46
Klausuler herom forekommer i forskellige varianter, hvoraf den formentlig hyppigst aftalte er den, der kæder forhandlerens salgsret sammen med et i af- talen nærmere bestemt distrikt (‘området’).47
46. En aftale om ‘eneforhandling’ forudsætter, at de varer, der forhandles, kun kan købes hos én leverandør, jf. Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, 3. udg. (2008) s. 305, der fremhæver, at fungible goder så som grus, sand, korn mv. kun kan gøres til gen- stand for eneforhandling, hvis de kan identificeres under et særligt varemærke eller som led i et særligt forretningskoncept, hvortil der kan hævdes eneret.
47. En ændring af eneretsområdet (indskrænkning eller udvidelse) i forhold til den oprin- delige aftale vil kræve en ny kontrakt eller en tilføjelse til den eksisterende.
Xxxxx, Xxxxxxx og eneforhandleren s. 42 knytter eneretten sammen med forhandling af leverandørens produkter ‘inden for et angivet område’ eller ‘til en bestemt kreds af kunder’.
Også Xxxxxxx & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 77 lægger vægt på den territoriale udstrækning som en klausul, der karakteriserer eneforhandlingsaftalen.
Hos Gierke-Xxxxxxxx, Handels- und Wirtshaftsrecht (1975) s. 484 og s. 494 bestemmes aftalens virkeområde som det territorialt afgrænsede område, inden for hvilket en leveran- dør har forpligtet sig til at respektere forhandlerens udelukkende salgsret. Se tillige Schult- ze, Der Vertragshändlervertrag s. 33-37 (‘Vertriebsrecht für ein bestimmtes abgegrenztes Vertragsgebiet (Marktverantwortungsgebiet)’, Graupner i International Comparative Law Quarterly 1969 s. 886 (‘... resale within an exclusive territory...’), ORGALIME, Forhandler- formular Article 1 (‘...the sale of the Products in the territory..’) og Article 1, stk. 1, i The ICC Model Distributorship Contract (‘... the exclusive right to market and sell the pro- ducts... in the territory...’).
Andre klausuler giver eneforhandleren en ret til at videresælge hele den produktion, eller dele af denne, der hidrører fra leverandøren.48
Aftalen om eneret skal være formuleret med en vis fasthed, således at den distancerer sig fra løsere udtalte hensigtserklæringer, smh. f.eks. U 2009. 1214 H, der er omtalt nedenfor i afsnit 7.4.7.2.49
En klausul om eneret til forhandling, der blot fastslår, at forhandleren har eneforhandlingsret med hensyn til nærmere angivne varer inden for et af- grænset område, indebærer i hvert fald, at leverandøren anses at have afskå- ret sig fra at afsætte varerne gennem andre forhandlere inden for området.50 I flere kontrakter er der tillige optaget bestemmelser om, at leverandøren skal pålægge sine eventuelle andre forhandlere (uden for området) at respektere eneforhandlingsretten.51 Sådanne vilkår vil imidlertid kunne rammes af kartel- reglerne – for fællesmarkedsområdets vedkommende TEUF art. 101, jf. Kfo 330/2010 art. 4b.
Konkurrencereglerne rammer dog kun forbud mod passivt salg, dvs. klau- suler i aftaler med andre forhandlere om, at de skal afstå fra at effektuere or- drer, der uopfordret indgår til dem fra potentielle kunder inden for eneforhand-
48. Jf. Plaisant i Revue trimestrielle de droit commercial 1964 s. 2 ff og Schluep, Der Alleinvertriebsvertrag s. 20-21.
49. Aftalen om eneret behøver dog ikke nødvendigvis være skriftlig, se f.eks. den nedenfor i afsnit 7.4.7.3.1 omtalte afgørelse i U 2013.736 H, hvor en mundtlig aftale udløste samme virkninger, som hvis den havde været indgået skriftligt.
50. Jf. Xxxxx, Der Vertragshändler s. 428. U 1981.192 SH antager forudsætningsvis, at leverandøren vil være afskåret fra at antage andre forhandlere inden for det distrikt, der er forbeholdt eneforhandleren. Se også U 1964.362 GSR(6) og U 1932.241 SH.
51. Se f.eks. ORGALIME, Forhandlerformular Article 16, variant C, og i tilslutning hertil
Nyström, Återförsäljaravtalet s. 13-14.
lingsområdet. Derimod er et forbud mod aktivt salg ikke omfattet af reglerne. Leverandøren kan derfor i sine aftaler med de andre forhandlere pålægge dem ikke aktivt at henvende sig til bestemte kunder i eneforhandlerens område, f.eks. i form af adresserede breve eller uopfordrede e-mails eller ved personligt fremmøde hos kunderne. Se nærmere herom i afsnit 4.8.
Såfremt leverandøren har undladt udtrykkeligt at forbeholde sig ret til at træffe salgsaftaler inden for området, vil indrømmelse af eneforhandlingsret- ten tillige indebære, at han samtidig hermed anses at have afskåret sig fra selv at foretage direkte salg til kunder i området.52
Leverandørens eventuelle misligholdelse af pligten til at afholde sig fra at indgå salgsaftaler med kunder inden for eneforhandlerens område vil normalt være sanktioneret med en pligt til at svare erstatning til forhandleren for det tab, han har lidt i denne anledning, jf. SHT 1960.1, der tillagde en eneforhandler en skønsmæssigt fastsat erstatning i anledning af, at leverandøren havde foretaget direkte salg til en kunde i området. Disse salg ansås at have virket ødelæggende på forhandlerens salg til egne kunder.
Derimod vil der normalt ikke være basis for på grundlag af en analog anvendelse af princippet i Hagl. § 9, nr. 3) (om eneagentens ret til provision af ethvert salg inden for områ- det) at tilkende eneforhandleren en provisionslignende godtgørelse, hvilket i givet fald ville indebære, at der kunne ses bort fra dokumentationen af, at forhandleren har lidt et tab som følge af leverandørens krænkelse af enesalgsretten. Se i overensstemmelse hermed Borcher i Revision & Regnskabsvæsen (nr.9) 1991 s. 72. Anderledes Thuesen i U 1973 B s. 214, der med henvisning til U 1932.913 GSR(4) vil anse KMSL § 70 (nu Hagl. § 9, nr. 3)) for generelt anvendelig på forhandlerforhold.
I tysk ret er det antaget, at forhandleren under særlige omstændigheder vil kunne påberå- be sig det til Hagl. § 9, nr. 3), svarende princip i HGB § 87, stk. 2, se Schultze m.fl., Der Ver- tragshändlervertrag s. 81-82. Disse omstændigheder svarer til de betingelser, under hvilke det i tysk ret er antaget, at en eneforhandler efter omstændighederne kan kræve ‘Ausgleich’ (godtgørelse for mistet kundekreds, jf. HGB § 89b) i forbindelse med hvervets ophør, se nærmere nedenfor i afsnit 7.4.7.4.
Når leverandøren på kontraktligt grundlag har bevaret en salgsret ved siden af eneforhandleren, vil det bero på en fortolkning af et sådant vilkår, i hvilket omfang han kan udnytte en sådan ‘customer clause’.
Salgsretten kan være generel, dvs. indebære, at leverandøren fuldt ud kan konkurrere med eneforhandleren, eller være begrænset til særlige kategorier af kunder, f.eks. statslige og kommunale institutioner, større virksomheder af international karakter, filantropiske foretagender mv.53 Herved kan der være gjort et væsentligt indgreb i forhandlerens ret til at være den eneste inden for
52. Jf. Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 273 og Foighel & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 82-83.
53. Se f.eks. art. 16, stk. 1, i The ICC Model Distributorship Contract.
området, der udbyder de pågældende produkter. På den anden side vil forhand- leren – såfremt det antages at være den deklaratoriske regel, at leverandøren kun har en salgsret, når en sådan udtrykkeligt er forbeholdt i aftalen – ikke kunne hævde, at det er kommet bag på ham, at han skal konkurrere med leve- randøren. Han har – selv om han undertiden kun oplever dette som en teoretisk mulighed – kunnet tage dette konkurrencemoment i betragtning i overvejelser- ne over, hvilke vilkår han skulle gå ind på for til gengæld kun at få tillagt den således reducerede ret til eneforhandling i området.
I ganske særlige tilfælde vil det dog være aftalt, at eneforhandleren skal have udbetalt et nærmere fastsat vederlag for hver enkelt handel, som leveran- døren afslutter inden for området, jf. også ORGALIME, Forhandlerformular Article 15 (variant B). Retsstillingen bliver herved i denne henseende den sam- me som for eneagenten (Hagl. § 9, nr. 3)). Det kan dog ikke påhvile leverandø- ren at betale et aftalt vederlag til forhandleren, når det er oplyst, at baggrunden for, at leverandøren selv har kontraheret inden for området, er, at forhandleren har undladt at opfylde ham påhvilende pligter til at virke for afsætningen.
Forhandlerens interesse i at få oplysning om, i hvilket omfang leverandøren har foretaget vederlagsbegrundende, direkte salg til aftagere i området, må an- tages at medføre, at leverandøren er forpligtet til på begæring at give forhand- leren de i så henseende fornødne oplysninger.54
7.4.2. Varetagelse af interesser
Eneforhandlingsaftalen vil i sin typiske udformning instituere et længereva- rende engagement mellem parterne og vil af denne grund ofte indeholde en række forpligtelser for parterne, hvis primære formål er at fremme afsætningen af produkterne i området.
54. Smh. bemærkningerne foran i Kapitel 4, Xxxxxxxx m.fl., Der Vertragshändlervertrag s.72-75 og U 1937.898 GSR(4).
Om karakteren og indholdet af disse pligter kan der søges støtte i de afgørelser, hvor den ene af parterne har fået medhold i, at eneforhandlingsaftalen kan ophæves som en følge af modpartens misligholdelse, se herom nedenfor i afsnit 7.4.7 om – navnlig – afgørelserne U 2013.736 H, U 2008.2635 SH, U 2000.1802 H, U 2000.1581 H og U 1998.221 H.
I visse tilfælde vil den omstændighed, at en part har fået medhold i en påstand om ophævelse af aftalen, dog ikke kunne tages til indtægt for, at modparten har undladt at op- fylde en forpligtelse, der i særlig grad er forbundet med netop en eneforhandlingsaftale og derfor ikke gælder for den ’uafhængige forhandler’, hvis aftale med leverandøren ikke er forbundet med nogen enerepræsentation af leverandøren. Dette vil eksempelvis være tilfæl- det, hvis en ophævelse af eneforhandlingsaftalen har baggrund i, at forhandleren ikke har præsteret en udtrykkelig aftalt mindsteomsætning, idet manglende opfyldelse af en sådan forpligtelse generelt vil kunne berettige, at en kontraktpart er trådt tilbage fra en aftale. Når bl.a. aftagepligten (nedenfor i afsnit 7.4.2.1.1) alligevel er fremhævet som noget særligt for eneforhandleren, beror det på, at en sådan pligt typisk vil være til stede i et længerevarende samarbejdsforhold som f. eks. eneforhandlingsaftalen.
En gensidig pligt til at varetage modpartens interesser vil sædvanligvis være optaget som en del af de praktisk anvendte standardkontrakter for eneforhandling, se f.eks. Article 2 og Article 3 i The ICC Model Distributorship Contract og Article 1 i ORGALIME, For- handlerformular. Optagelsen af sådanne forpligtelser i en modelkontrakt om eneforhandling indicerer, at interessevaretagelsen anses at høre hjemme i et sådant samarbejdsforhold, og at dette har stået klart for parterne ved indgåelsen af kontrakten.
7.4.2.1 Eneforhandlerens pligter
Det vil bero på det enkelte tilfælde, i hvilket omfang eneforhandleren skal ud- folde aktivitet i leverandørens interesse. Udsagn i aftalen om, at ‘... forhandle- ren skal virke (effektivt) for afsætning ...’, ‘... forhandleren skal aflægge besøg i området...’ mv. er hyppigt forekommende vilkår, som primært er egnede til at beskrive eneforhandleren som et i leverandørens salgsorganisation integreret led. Vilkår af denne karakter vil på grund af deres mangel på bestemthed ikke blive kommenteret yderligere i det følgende.55 Derimod vil nogle af de mere konkrete forpligtelser, der sædvanligvis knytter sig til en aftale om eneforhand- ling, blive berørt.
Når det – undertiden selv uden at det udtrykkeligt er formuleret i aftalen – lægges til grund, at eneforhandleren ikke udelukkende kan forfølge egne snævre interesser, men tillige f.eks. gennem en effektiv kundepleje og gennem indberetning om markedsforholdene mv.
55. Se f.eks. EÅ 04 § 5 og i øvrigt nærmere foran i Kapitel 4 om tilsvarende vilkår i agen- turaftaler.
tillige skal varetage leverandørens interesser, er dette som nævnt ovenfor blot nogle enkelte blandt flere momenter, der er medvirkende til at give eneforhandlingsaftalen et særpræg frem for andre aftaler.56
7.4.2.1.1. Aftagepligt
De almindeligt forekommende standardformularer for aftaler om eneforhand- ling vil sædvanligvis indeholde bestemmelser om, at eneforhandleren har pligt til i løbet af nærmere aftalte perioder at aftage (købe) bestemte minimumskvo- ter af de produkter, aftalen angår.
Til forhandlerens manglende overholdelse af den aftalte aftagepligt kan der være knyttet den sanktion, at leverandøren kan opsige (ophæve) aftalen uden hensyn til eventuelle modstående vilkår om aftaleperiodens tidsmæssige udstrækning.57 Hvorvidt vilkåret om aftagepligt i det konkrete tilfælde af for- handleren opleves som mere eller mindre byrdefuldt, vil ifølge sagens natur bero på, hvad parterne har aftalt med hensyn til omfanget af aftagepligten. Tilbage står dog, at aftagepligten generelt er egnet til at forstærke indtrykket af forhandlerens afhængighed af leverandøren.58
Samme vurdering må anlægges, såfremt leverandøren ikke opsiger aftalen, men til gengæld lader de forudsatte salgstal være norm for, hvornår forhandle- ren kan opnå særlige rabatter eller for, om han også fremtidig vil kunne være eneforhandler i området eller eventuelt må finde sig i at dele området med en ny forhandler.
På den anden side er der grund til at fremhæve, at et vilkår om, at forhand- leren skal aftage et bestemt mindstekvantum af leverandørens produkter, ikke i sig selv er ensbetydende med, at der mellem parterne er indgået en bindende aftale om, at forhandleren under alle omstændigheder skal købe det fastsatte kvantum produkter respektive skadesløsholde leverandøren for den fortjene-
56. I f.eks. I U 2000.1581 H indgik det bl.a. udtrykkeligt i begrundelsen for at tillægge en eneforhandler godtgørelse ved hvervets ophør, at leverandøren uden rimelig begrun- delse og uden hensyntagen til forhandlerens interesser havde afbrudt samarbejdet med forhandleren.
57. I visse standardformularer er aftagepligten formuleret således, at pligten til at aftage anses for misligholdt, selv om det er en almindelig afmatning af afsætningsmulighe- derne i området – og ikke forhold på forhandlerens side – der er baggrunden for, at forhandleren ikke overholder aftagepligten. Andre standardformularer frakender leve- randøren ret til at opsige aftalen med forkortet varsel, såfremt det er omstændigheder, som eneforhandleren ikke er rådig over, og som ikke kunne forudses ved aftalens ind- gåelse, der har ført til, at forhandleren ikke (fuldt ud) har opfyldt vilkåret.
58. Dette gælder, selv om virkningen af, at forhandleren ikke opfylder aftagepligten, nem- lig opsigelse (eller ophævelse) af aftalen, er formuleret som en mulighed, som leveran- døren ikke nødvendigvis vil benytte sig af.
ste, denne i givet fald går glip af ved ikke at få produkterne afsat på markedet. Pligten til kontinuerligt at aftage produkter i det aftalte mindsteomfang er et led i den umiddelbare aftale (rammeaftalen), hvorimod det bindende køberet- lige element er knyttet til de konkrete (efterfølgende) ordrer, som forhandleren på normal vis afgiver over for leverandøren.59
Se til det anførte U 1999.1943 H, U 1999.623 H, og U 1989.316 SH, der belyser den i afsnit
7.3 fremhævede nøje adskillelse mellem de retsforhold, der følger af rammeaftalen, og dem, der følger af de eventuelle i forhold til rammeaftalen efterfølgende, individuelle aftaler om køb og salg.
I U 1999.1943 H angav en eneagenturaftale, der senere blev udviklet til en eneforhand- lingsaftale, som afsætningsmål for osteprodukter [‘Potential Targets’ og ‘Indicative Targets or guidelines as to potential results’] 475 tons i 1993 og 750 tons for 1994. Aftalen skulle genforhandles hvert efterår og kunne opsiges med 1 års varsel. Leverandørens ophævelse af aftalen i juni 1993, på hvilket tidspunkt der kun var solgt ca. 15 tons af produkterne, fandtes uberettiget, idet de i kontrakten nævnte salgsmål ikke kunne anses for en bindende forplig- telse til et minimumssalg. Erstatningen til forhandleren på grund af leverandørens ophævel- se af forhandleraftalen blev fastsat skønsmæssigt på baggrund af, at eneforhandleren havde krævet sit tab dækket efter synspunktet ‘negativ kontraktinteresse’.
Smh. tillige den nedenfor i afsnit 7.4.7.3 omtalte U 1999.623 H, hvorefter der ikke ved beregningen af erstatning til en eneforhandler i anledning af dennes berettigede ophævelse af aftalen, kunne lægges vægt på, at han og leverandøren i et tillæg til eneforhandlingsafta- len havde givet udtryk for, at de ‘tilstræbte’, at eneforhandleren skulle opnå et dækningsbi- drag af en bestemt størrelse.
I U 1989.316 SH, der angik en eneforhandlingsaftale mellem L og eneforhandleren E, udtalte retten, at den endelige formulering i aftalen om, at parterne ‘påregner at aftage for
1.2 mio. kr’, utvivlsomt var udtryk for parternes fælles forventninger til salget i en bestemt periode, men at det efter det oplyste om bestemmelsens tilblivelse, særligt en på E’s foran- ledning foretaget ændring af ordet ‘garanterer’ til ‘påregner’ var åbenbart, at E netop ikke ønskede at tilsikre salg af et bestemt omfang, og at L ikke med rette havde kunnet forudsæt- te, at en sådan tilsikring fortsat forelå.
Smh. også fra et andet område end aftaler om eneforhandling U 2007.3027 H, hvorefter en samarbejdsaftale mellem D og B om D’s udvikling og levering af energimålere alene blev anset at være en rammeaftale for en fremtidig samhandel indgået på grundlag af parter- nes fælles forventning om, at D ville udvikle målerne og sætte dem i produktion. Der fand- tes ikke i holdepunkter for i aftalen at indlægge nogen pligt for D til at gøre dette. Aftalen lagde således ikke bånd på D’s adgang til at gennemføre en udvikling af produkterne eller på hans beslutning om at opgive projektet. Det var imidlertid en følge af samarbejdsaftalen, at parterne skulle optræde loyalt og underrette hinanden om forhold af betydning for sam- arbejdsaftalen. En krænkelse af denne loyalitetspligt fandtes at kunne udløse erstatningsan- svar for det herved forvoldte tab, og D blev derfor dømt til at betale en erstatning (negativ kontraktinteresse) til B for ikke at have gjort B bekendt med nogle vanskeligheder, som udviklingsarbejdet løb ind i.
59. Jf. Xxxxxxx s. 196.
Som det fremgår af de refererede afgørelser, har de retningslinjer for et frem- tidigt samarbejde, som parterne har nedfældet i en rammeaftale, normalt en anden karakter end de vilkår, der gælder i en mellem køber og sælger indgået aftale om køb med successiv levering.
Se tillige bemærkningerne foran i Kapitel 6 om udformningen af mindste- salgsklausuler i agenturaftaler.
7.4.2.1.2. Konkurrerende produkter
Leverandørens interesse i, at forhandlerens aktivitet i videst muligt omfang er rettet mod afsætning af netop de produkter, som aftalen angår, er som oftest så væsentlig, at spørgsmålet om forhandlerens forhold til konkurrerende produk- ter eller til konkurrerende virksomheder er taget op i kontrakten i mere eller mindre detaljeret form.
Se om konkurrenceforbud i aftaleperioden ORGALIME, Forhandlerformular Article 5, The ICC Model Distributorship Contract Art. 4, stk. 1, og EÅ 04 § 10. Sidstnævnte standard- kontrakt undtager dog udtrykkeligt produkter, som forhandleren fører i henhold til tidligere påtagne forpligtelser, som han inden aftalens indgåelse har oplyst over for leverandøren.
Det antages undertiden at være en umiddelbar følge af eneforhandlerens pligt til at varetage leverandørens interesser, at han, selv om spørgsmålet ikke er be- rørt i parternes aftale, ikke uden leverandørens udtrykkelige tilladelse må føre produkter, som kan konkurrere med leverandørens.60
Der kan imidlertid næppe for alle tilfælde opstilles en formodning for, at eneforhandleren ved at udbyde andre forhandleres produkter uden videre an- ses at have tilsidesat hensynet til leverandøren.61 Dertil er de praktisk fore- kommende tilfælde for uensartede – eneforhandlingen kan være indrømmet for en større eller mindre del af leverandørens produktion og følgelig udgøre en hertil svarende betydelig eller ubetydelig del af eneforhandlerens samlede omsætning.
60. Jf. Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 128-141, Xxxxxx-Xxxxxxxx, Handels- und Wirtshaftsrecht (1975) s. 492-493 og Xxxxxxx, Handelsrecht s. 567.
61. Således også Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 271-272, der antager, at der – i hvert fald i skandinavisk ret – gælder samme regler i denne henseende som for handels- agenten, jf. herom ovenfor i Kapitel 4. Se også Graupner i International Comparative Law Quarterly 1969.885. Se derimod Borcher i Revision & Regnskabsvæsen (nr. 9) 1991 s. 72, der antager, at der i de hyppigst forekommende situationer vil gælde en formodning for, at eneforhandleren ikke kan sælge konkurrerende produkter uden le- verandørens samtykke.
Er leverandørens andel af eneforhandlerens omsætning ubetydelig, vil der meget let foreligge en situation, hvor det forekommer uantageligt, at leveran- døren ved at henvise til ‘kontraktforholdets beskaffenhed’ kan true med at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende i anledning af, at han ikke (fortsat) som den eneste får udbytte af hele det salgsapparat, som forhandleren har opbygget. Der er ikke opnået nogen fordel ved begrebsmæssigt at kæde eneforhandlings- aftalen sammen med en antagelse om, at denne aftaleform i sig selv afskærer forhandleren fra at føre andre end leverandørens produkter.
Noget andet er, at eneforhandleren ved at påtage sig en forpligtelse til at aftage en bestemt mængde af leverandørens produkter, jf. ovenfor i afsnit 7.4.2.1.1, i mange tilfælde vil være nødsaget til at koncentrere sine salgsbe- stræbelser om disse produkter og således rent faktisk være ude af stand til også at forhandle andre leverandørers produkter. I sådanne tilfælde vil en ud- trykkelig vilkårsbestemmelse om forbud mod at føre konkurrerende produkter være mindre påkrævet. Såfremt forhandleren – eventuelt i samråd med leve- randøren – har serviceforpligtelser over for aftagere af produkterne, og i den- ne anledning eventuelt har investeret i specialmaskiner og specialværktøj, vil dette være et moment, der – efter omstændighederne stærkere end et direkte konkurrenceforbud – vil kunne medføre, at forhandleren rent faktisk vil være afskåret fra at forhandle andre varer.
Problemet opstår, når de konkurrerende produkter må anses i det væsentlige at være identiske med dem, der er omfattet af eneforhandlingsaftalen (substi- tutionsvarer). Dette spørgsmål vil ikke sjældent kunne give anledning til for- tolkningstvivl.
Om forholdene inden for automobilbranchen se f.eks. Foighel & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 27, hvorefter forhandlerkontrakterne sædvanligvis enten indeholder et udtrykkeligt forbud mod, at forhandleren fører andre producenters mærker eller i det mindste gør et sådant salg betinget af en forudgående tilladelse fra leverandøren. Det er dog næppe korrekt, når det anf. st. anføres, at et forbud mod at forhandle andre leverandørers mærker uden videre må anses at indebære, at forhandleren vil være afskåret fra også at sælge brugte (ibyttetagne) automobiler. Et sådant forbud ville i væsentlig grad vanskeliggøre forhandlerens salgsar- bejde.
Om eneforhandlerens forhold til en tidligere indehaver af salgsretten se Rt 1984.248 og
Xxxxx Xxxxx i TfR 1985 s. 301.
En forpligtelse til ikke at føre konkurrerende produkter er ikke til hinder for, at forhandleraftalen konkurrenceretligt i medfør af Kfo 330/2010 holdes uden for forbuddet i TEUF art. 101. Ifølge forordningens art. 5 er en konkurrenceklau- sul med ubegrænset varighed eller en varighed på over 5 år dog ikke omfattet
af den i § 2, stk. 1, hjemlede gruppefritagelse, jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 7.4.8.
I særlige tilfælde vil leverandøren kunne have en interesse i at udstræk- ke forhandlingsforbuddet til også at gælde varer, der ikke konkurrerer med aftalevarerne. Baggrunden herfor kan være leverandørens ønske om, at hans forhandler ikke får så tætte relationer til en anden virksomhed, at der vil være risiko for, at forhandleren kommer til at afsløre fortrolige forhold om leveran- dørens forretningspolitik mv. over for den anden virksomhed. Vilkår af denne art vil dog formentlig konkurrenceretligt være i strid med Kfo 330/2010.
7.4.2.1.3. Prisbindingsklausuler
Ovenfor i afsnit 2 er det fremhævet som noget karakteristisk for (ene)forhand- leren, at han køber varerne af leverandøren i fast regning, og at han herefter principielt skulle kunne videresælge disse varer, som han følgelig nu har ejen- domsretten til, på vilkår, som han selv – og ikke leverandøren – har fastsat. Dette kendemærke, der sædvanligvis drages ind i billedet ved afgrænsningen mellem forhandleren og handelsagenten, udviskes imidlertid i det omfang le- verandøren kan fastsætte forhandlerens videresalgspris.
Inden for konkurrenceretten er det et centralt spørgsmål, om hensynet til den fri konkurrence nødvendiggør forbud eller indskriden over for forhand- lerbegrænsninger, som har baggrund i sådanne vertikale prisbindinger, dvs. vilkår om, at forhandleren i efterfølgende omsætningsled skal sælge varerne til en på forhånd af leverandøren fastsat udsalgspris.
Det er et gennemgående træk i de vestlige landes konkurrencelovgivning at sådanne prisbindinger opfattes som skadelige for konkurrencen, fordi den normale priskonkurrence fjernes eller væsentligt begrænses og følgelig enten helt er forbudt eller kun kan håndhæves efter forudgående dispensation, jf. for dansk rets vedkommende konkurrencelovens § 6. stk. 2, nr. 1.
§ 6, stk. 2, i konkurrenceloven (KRL), pt. lovbkg. nr. 700 af 18. juni 2013, rummer en række kendte konkurrencebegrænsningssituationer, der alle kan rammes af § 6, stk. 1, hvorefter det er forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse kon- kurrencen.
Forbuddet i § 6, stk. 2, nr. 1, mod fastsættelse af købs- eller salgspriser eller andre forretningsbetingelser, omfatter både aftaler, der tilsigter begrænsning i konkurrencen, selv om de rent faktisk ikke får denne virkning, og aftaler, der – uanset intentionerne – har sådanne virkninger.
Det fremgår ikke tydeligt af bestemmelsen, om denne – ud over helt klart at tage sigte på et forbud mod bindende videresalgspriser – tillige rammer pris- fastsættelser, der alene er angivet som vejledende.
Priser af vejledende karakter har i praksis ofte vist sig at være prisstyrende i efterfølgende omsætningsled. Det må dog antages, at forbuddet kun gælder de bindende videresalgspriser, og at retstilstanden for de vejledende priser er den samme som i henhold til § 14, stk. 2, i den tidligere konkurrencelov. Kfo 330/2010 art. 4a, der er omtalt nedenfor i afsnit 7.4.8, omfatter alene et for- bud mod bindende minimumspriser i efterfølgende omsætningsled – og ram- mer altså hverken maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser. Under hensyn til den konformitet med de EU-retlige konkurrenceprincipper, der er tilstræbt med konkurrenceloven, må der ved fortolkningen af den danske lov lægges vægt på Kommissionens indstilling til konkurrencebegrænsende for- pligtelser, således som denne er kommet til udtryk i Kfo art. 4a.
At vejledende prisfastsættelser falder uden for forbuddet, støttes endvidere af KRL § 11, der angår forbud mod misbrug af dominerende stilling på det danske marked eller en del af dette, dvs. den danske konkurrencelovs pendant til bestemmelsen i TEUF art. 102. Af § 11, stk. 2, nr. 1, følger, at et misbrug bl.a. kan bestå i direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgsbetingelser eller andre urimelige forretningsbetingelser.
Forbuddet mod prisfastsættelser og andre vertikale begrænsninger, der føl- ger af KRL kap. 2, finder ikke anvendelse på aftaler mv. inden for samme virksomhed eller koncern, jf. KRL § 5, stk. 1.
Under udtrykket ‘andre forretningsbetingelser’ falder bl.a. aftaler om konkurrencebegrænsende afsætningsvilkår, vilkår for betaling, garantier, ra- batter mv.
Se i øvrigt bemærkningerne nedenfor i afsnit 7.4.8.
7.4.2.1.4. Kundeservice mv.
Det vil ofte fremstå som en af eneforhandlerens væsentligste opgaver at yde kundeservice (i bred forstand) over for aftagerne af produkterne.
Navnlig inden for de tekniske brancher (salg af automobiler, edb-udstyr, specialmaskiner mv.) vil det kunne være en afgørende forudsætning for ind- rømmelse af eneforhandlingsretten inden for et bestemt område, at det over for leverandøren dokumenteres, at forhandleren – som oftest allerede ved aftale- periodens begyndelse – råder over de fornødne faciliteter til serviceeftersyn, garantireparation, teknisk assistance, vedligeholdelse mv. vedrørende de solgte produkter.
Indholdet af disse forpligtelser kan ikke angives konkret i nærværende sam- menhæng, idet forhandlerens funktioner i så henseende vil variere fra den ene branche til den anden. De vilkår, parterne har aftalt for deres indbyrdes enga- gement, bliver derfor afgørende.62
Undertiden vil det påhvile forhandleren at yde kundeservice uden hensyn til, om det er ham selv eller en anden forhandler, der har solgt produktet, idet det kan følge af en af leverandøren udstedt og til den enkelte aftager videre- givet fabriksgaranti, at forhandleren skal yde denne service over for kunder inden for det område, som hans eneforhandlingsaftale angår.63 Det er en følge af eneforhandlerens status som selvstændig aftalepart i forhold til kunderne i området, at han hæfter for opfyldelsen af de garantier, som han selv afgiver over for sine kunder. Såfremt den enkelte kunde helt eller delvis er fritaget for at betale omkostningerne i forbindelse med garantiarbejdet, må der i aftalen mellem eneforhandleren og leverandøren træffes bestemmelse om den even- tuelle fordeling mellem de to parter af de hermed forbundne omkostninger.64
Herudover byder kontraktpraksis på et broget billede af, hvilke opgaver eneforhandleren skal udføre for at varetage leverandørens interesser. Herunder falder eksempelvis pligten til at opretholde et lager af de af aftalen omfattede produkter, herunder reservedele mv., pligten til at beskæftige fagligt eller tek- nisk uddannet personale, pligten til at forhandle produkterne under de vare- mærker eller det udstyr, leverandøren foreskriver, at foranstalte kundebesøg, reklamere for produkterne mv.65
62. Jf. Sandvik s. 95, Xxxxxxxx x.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 65-66, Stumpf, Der Ver- tragshändlervertrag s. 66-69 og særligt om service inden for automobilbranchen Foig- hel & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 24-25. Se også f.eks. EÅ 04 § 5. Ifølge Article 15, stk. 1, i The ICC Model Distributorship Contract skal forhandleren for egen regning i hele aftalens løbetid opretholde et lager af reservedele, der skal dække det forventede behov inden for området. Bestemmelsen lægger endvidere op til, at der i et særskilt tillæg til forhandleraftalen fastsættes en nærmere konkretisering af omfanget af forhandlerens pligt til at have rådighed over reservedele.
63. Se f.eks. ORGALIME, Forhandlerformular Article 12 (‘ ... all products...which are in the contractual territory, fall within the scope of this service and the Distributor need not investigate when and by whom the products have been delivered’).
64. Om eftersalgsservice se f.eks. Article 15, stk. 2, i The ICC Model Distributorship Con- tract.
65. De anførte eksempler på, hvilke opgaver eneforhandleren kan komme ud for at skulle varetage, fulgte af den nu ophævede Kfo 1983/83 om anvendelse af EF-traktatens art. 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler, jf. forordningens art. 2, hvis kata- log af aftalevilkår afspejlede indholdet af en række praktisk forekommende vilkår. Se herom Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 100-108. De sene- re gruppefritagelsesforordninger på distributionsområdet gengiver ikke et tilsvarende katalog af opgaver.
7.4.2.2 Leverandørens forpligtelser
7.4.2.2.1. Leveringsforpligtelse?
Det følger af rammeaftalen mellem eneforhandleren og leverandøren, at sidst- nævnte påtager sig at overdrage enesalgsretten vedrørende produkterne til for- handleren.
Efter det foran anførte, navnlig bemærkningerne i afsnit 3, er der ikke her- ved skabt nogen forpligtelse for leverandøren til at effektuere de ordrer, som måtte komme fra forhandleren. Den juridiske betydning af en overdragelse af enesalgsretten er derfor i første række den, at leverandøren må anses at have forpligtet sig til ikke at overføre den samme ret til andre forhandlere, så længe aftalen med eneforhandleren er i kraft.66
Selv om eneforhandleren måtte være indgået på et vilkår om i nærmere bestemt omfang at aftage aftalens produkter, bliver leverandøren ikke uden videre i samme omfang forpligtet til at levere til eneforhandleren.67 Tværti- mod vil det være udgangspunktet, at eksistensen af en bindende leveringsfor- pligtelse må have baggrund i en særlig aftale herom mellem leverandøren og eneforhandleren.68
Det nævnte udgangspunkt fører dog ikke til det for eneforhandleren uanta- gelige resultat, at de eventuelle investeringer og den eventuelle bearbejdning af markedet, han allerede måtte have foretaget i leverandørens interesse, er gennemført for egen regning og risiko. Leverandørens (gentagne) vilkårlige tilsidesættelse af hensynet til eneforhandleren i henseende til levering af de produkter, aftalen omfatter, kan begrunde, at forhandleren hæver aftalen og i tilslutning hertil får ret til erstatning for det tab, han har lidt. En sådan reaktion kan støttes på, at eneforhandlingsaftalens karakter af et længerevarende enga- gement medfører, at hver af parterne skal tage et rimeligt hensyn til modpar- tens interesser jf. bl.a. U 1977.8 H samt bemærkningerne i afsnit 7.4.2.1.
66. Herudover kan overdragelse af enesalgsretten til en bestemt forhandler medføre en pligt for leverandøren til at drage omsorg for, at enesalgsretten respekteres af andre.
67. Jf. Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 86, Xxxxxxx & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 107 og Graupne i International Comparative Law Quarterly 1969 s. 887.
68. Smh. bemærkningerne ovenfor i afsnit 7.4.2.1.1 om forhandlerens aftagepligt. Der bør næppe pålægges leverandøren en pligt til at levere, selv om forhandleren har en afta- gepligt og eventuelt tillige er bundet af et forbud mod at føre konkurrerende varer, jf. Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 272. Anderledes Borcher i Revision & Regn- skabsvæsen (nr. 9) 1991 s. 72-73, der finder, at den opstillede tese næppe er i overens- stemmelse med erhvervslivets forventninger, og at den heller ikke fører til rimelige resultater. Leverandøren bør dog under alle omstændigheder underrette forhandleren herom inden for en rimelig tid, såfremt han må forvente, at hans salg til forhandleren bliver væsentligt mindre end forudsat ved aftalens indgåelse, smh. princippet i Hagl. § 5, stk. 3.
I The ICC Model Distributorship Contract § 7.1, stk. 1, udtrykkes leverandørens forplig- telse rammende med følgende klausul:’ The Supplier shall in principle supply all Products ordered, subject to their availability, and provided payment of the Products is adequately warranted. The Supplier may not unreasonably reject orders received from the Distributor; in particular, a repeated refusal of orders contrary to good faith (e.g. if made for the purpose of hindering the Distributor’s activity) shall be considered as a breach of contract by the Supplier’.
Tilbage står imidlertid, at en manglende kontraktmæssig konkretisering af le- verandørens leveringspligt, herunder navnlig omfanget af denne, vil kunne be- virke, at den erstatning, eneforhandleren får tilkendt, ikke altid vil dække den fortjeneste, han er gået glip af ved ikke at få lejlighed til at afsætte produkterne i det omfang han har forudsat.
Det sammenfald, der normalt vil være mellem på den ene side eneforhand- lerens ønske om at kunne afsætte aftalevarerne og på denne måde skaffe sig den forudsatte fortjeneste i sin virksomhed, og på den anden side leverandø- rens interesse i under forhold, hvor produktion mv. forløber normalt, at kunne levere mest muligt til sine forhandlere, fører dog ofte til, at parterne træffer aftale om, i hvilket omfang og under hvilke omstændigheder leverandøren har en pligt til at levere.
I de standardformularer, der rummer vilkår om leverandørens pligt til at levere, er der nor- malt kun knyttet den (udtrykkelige) virkning til leverandørens manglende opfyldelse af disse vilkår, at forhandleren får adgang til at opsige (hæve) aftalen med et nærmere fastsat varsel, jf. f.eks. EÅ 04 § 16, stk. 2, og ORGALIME, Forhandlerformular Article 14.
For at undgå tvivl om retsstillingen bør der ofres en del opmærksomhed på at give vilkår om leveringspligt en så konkret udformning som muligt, eventuelt således at der tages stilling til andre misligholdelsesbeføjelser end hævebeføjelsen og til virkningerne af en uforudset produktionsnedgang.69 Desuden bør det overvejes, om leverandøren, såfremt han har aftaler om levering til flere forhandlere, skal have ret eller pligt til at foretage en forholdsmæssig reduktion af leverancerne og lignende. Der kan ligeledes være behov for særligt at tage stilling til leverandørens pligt til at levere reservedele og tilbehør til produk- terne i tilfælde, hvor forhandleren har fået pålagt garanti- og vedligeholdelsesforpligtelser over for aftagere af produkterne.70
Det følger generelt af de foreliggende standardformularer for eneforhandling, at leverandøren på forskellig vis skal støtte eneforhandleren i dennes bestræ- belser på at afsætte produkterne. Kontraktvilkår af denne art fremstår som kon-
69. Jf. EÅ 04 § 16, stk. 2, der svarer til det forbehold, der gælder for forhandlerens aftage- pligt, jf. foran i afsnit 7.4.2.1.1 om formularens § 8.
70. Se om kontraktklausuler af denne art Foighel & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 68-76.
krete udslag af parternes forpligtelse til ved længerevarende kontraktforhold at varetage hinandens interesser.
Formularerne foreskriver sædvanligvis, at leverandøren omkostningsfrit for eneforhandle- ren har pligt til at forsyne denne med materiale, herunder vareprøver, mønstre, tegninger, manualer mv., som er nødvendigt med henblik på en beskrivelse af aftalevarerne, og som er egnet til at støtte forhandleren i dennes markedsføring af produkterne.71 Materiale af denne art er leverandørens ejendom og skal tilbagegives til denne ved aftalens ophør, medmindre andet er aftalt.
Leverandøren skal endvidere videregive de forespørgsler vedrørende aftalevarerne, som han måtte modtage fra kunderne i området, til forhandleren.72 Afhængig af varernes art påhviler det endvidere undertiden leverandøren at tilbyde eneforhandleren eller dennes an- satte en kortere eller længere uddannelse, der sætter dem i stand til at vejlede kunderne på forsvarlig vis.73
7.4.2.2.3. Sikring af forhandlerens enesalgsret
Af bemærkningerne ovenfor i afsnit 7.4.1 er det fremgået, at leverandøren dels for sit eget vedkommende, dels undertiden ved at foranledige herpå sigten- de vilkår indsat i kontrakter med andre forhandlere skal bidrage til, at for- handlerens enesalgsret respekteres. De bindinger, der herved lægges på andre forhandlere, må dog ikke være så stramme, at eneforhandleren herved opnår absolut områdebeskyttelse.74
Bestemmelsen om forhandlerens eneret til salg af produkter inden for om- rådet er undertiden suppleret med et vilkår om, at leverandøren skal tilbyde forhandleren eneretten til at sælge nye produkter, der har nær sammenhæng med eller som erstatter aftaleprodukterne, jf. f.eks. The ICC Model Distributo- rship Contract Article 1, stk. 2.
7.4.3. Foreløbige bemærkninger om retsstillingen ved aftalens ophør Som fremhævet allerede ovenfor i Kapitel 1 kan der kun i beskedent omfang hentes støttes i lovgivningen, når retsstillingen mellem leverandøren og (ene) forhandleren skal fastlægges. Det er derfor et centralt spørgsmål, om der i reg- lerne om handelsagenter, der i vidt omfang beror på loven, kan hentes bidrag til en regulering af det indbyrdes forhold mellem forhandleren og leverandøren. Det har navnlig været drøftet, om de regler, der gælder for agenturaftalens op-
71. Se ORGALIME, Forhandlerformular Article 13, EÅ 04 § 13, stk. 1, samt den i U 1987.538 SH gengivne forhandleraftale.
72. Se f.eks. ORGALIME, Forhandlerformular Article 8, Variant B.
73. Smh. den nu ophævede Kfo 1983/83 art. 2, nr. 3, litra c).
74. Jf. Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 126-135 og nedenfor i afsnit 7.4.8 om Kfo 330/2010 art. 4b.
hør (regler om opsigelse, erstatning og godtgørelse mv.), i større eller mindre udstrækning kan finde anvendelse på forholdet mellem parterne i en enefor- handlingsaftale.
Spørgsmålet har navnlig haft interesse i de retssystemer, hvor reglerne om handelsagentens stilling ved agenturaftalens ophør traditionelt har været gen- stand for en detaljeret regulering, således som det nu er tilfældet i dansk ret, se ovenfor i Kapitel 6 om Hagl. §§ 22-24 og § 25- 29.75 Se også bemærkningerne om den ‘integrerede forhandler’ (foran i afsnit 7.3).
Undertiden er spørgsmålet løst derved, at parterne på forhånd udtrykkeligt har taget stilling til, hvad der skal gælde ved aftalens ophør, og i så fald er det indholdet af sådanne kontraktvilkår, der er bestemmende for forhandlerens stilling.
Indholdet af de foreliggende standardformularer varierer stærkt fra den ene formular til den anden.
I ORGALIME, Forhandlerformular Article 29 er det udtrykkeligt bestemt, at forhandleren ikke kan rejse krav om anden form for vederlag end det, der er en følge af modpartens mis- ligholdelse, hvorimod bl.a. EÅ 04 §§ 21-23 på dette punkt synes at have draget konsekven- sen af de i de senere år pågåede drøftelser om behovet for beskyttelse af mellemmanden ved aftalens ophør. I de nævnte bestemmelser er der indeholdt vilkår, der indholdsmæssigt er sammenfaldende med de regler, der er fastsat til beskyttelse af handelsagenten.76
Forinden der tages stilling til, hvad der må antages at være gældende ret på dette område, dvs. hvilke regler der skal gælde, når parterne ikke har truffet nogen aftale herom, er det imidlertid hensigtsmæssigt at overveje, hvorvidt eneforhandlingsaftalen efter gængse retskildemæssige overvejelser må anta- ges at have opnået en så fast og indarbejdet karakter i retsanvendelsen, at der kan opstilles særlige regler for denne aftale. Betragtningen skulle i så fald være den, at eneforhandlingsaftalen antages at have opnået karakter af kontrakttype, dvs. en kontraktform, til hvilken der på forhånd er knyttet bestemte, forudsige- lige retsvirkninger. Dette teoretiske problem vil blive drøftet nedenfor i afsnit 7.4.6, efter at der forinden er gjort nogle bemærkninger om forhandleraftalens beskyttelse i forhold til tredjemand, og nogle bemærkninger om et par enkelt- stående regelsæt, der tager sigte på at regulere forhandlerforhold, nemlig de i dansk ret gældende regler om benzinforhandlerkontrakter og reglerne i den tidligere omtalte belgiske lov om ensidig ophævelse af forhandlingsaftaler.
75. Jf. f.eks. Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 269-271 og Xxxxxxx s. 131-134.
76. Xxxxxxx s. 118 anbefaler, at de principper for opsigelse af forhandleren og for ydelse af godtgørelse til denne, der gælder i agenturforhold, drages ind i billedet ved fastlæggel- sen af forhandlerens stilling på disse punkter.
7.4.4. Beskyttelse af eneforhandlingsaftalen i forhold til tredjemand Eneforhandlingsaftalen fastlægger, hvilke rettigheder og forpligtelser der skal gælde i det indbyrdes forhold mellem forhandleren og leverandøren. I overens- stemmelse med et almindeligt i såvel dansk som fremmed ret gældende princip ligger det normalt uden for parternes kompetence at pålægge en tredjemand, der ikke er part i aftalen, forpligtelser. Heraf følger videre, at parterne heller ikke i aftalen kan bestemme, at tredjemand skal respektere eneforhandlingsaf- talen i den forstand, at han skulle kunne mødes med en reaktion i form af f.eks. erstatningspligt over for aftalens parter eller fogedforbud, såfremt han krænker parternes interesser, f.eks. ved at indføre de af aftalen omfattede produkter i området med henblik på videresalg af disse i konkurrence med eneforhandle- ren. Nogen afgørelse foreligger så vidt ses ikke i dansk retspraksis.77 Forholdet bliver næppe anderledes, fordi tredjemand er bekendt med, at han ved sine dispositioner kan krænke eneforhandlingsaftalens forudsætninger. Undtagel- sesvis kan det dog komme på tale, at eneforhandleren kan reagere over for tredjemand, hvis denne svigagtigt eller på anden utilbørlig måde har erhvervet produkterne med henblik på videresalg i området.78
7.4.5. Enkeltstående regler om forhandlerforhold
Som nævnt udgør reglerne om henholdsvis benzinforhandlerkontrakter og den belgiske lov om forhandlingsaftaler enkeltstående modifikationer til konstate- ringen af, at det indbyrdes forhold mellem (ene)forhandleren og leverandøren beror på andre retskilder end loven.
7.4.5.1 Benzinforhandlerkontrakter
Ved lov nr. 234 af 6. juni 1985, senest ændret ved lov nr. 433 af 31. maj 2000, er der indført regler om visse aspekter af det indbyrdes forhold mellem leve- randører af motorbrændstoffer og forhandlere. Loven foreligger nu som lbkg. nr. 1718 af 18. december 2010.
77. Se derimod Xxxxx, Xxxxxxx og eneforhandleren s. 46 og Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 274 begge værker med henvisninger til belgisk og tysk retspraksis, der fastslår den i teksten nævnte grundsætning om parternes manglende kompetence til at binde tredjemand. Smh. også bemærkningerne i afsnit 7.4.8 om den konkurrenceretlige vurdering af eneforhandlingsaftaler, der tilsigter at skabe absolut områdebeskyttelse.
78. Jf. bemærkningerne hos Ussing, Alm.Del s. 448-450.
selskab, og på den anden side forhandleren, der til gengæld som oftest har etableret sig som enkeltmandsvirksomhed med henblik på videresalg inden for et lokalt område.
Ved benzinforhandlerkontrakter forstås kontrakter og tinglyste servitutter eller deklara- tioner om levering af motorbrændstoffer af enhver art til videresalg, jf. lovens § 1, stk. 1. Ved lovændringen i 1989 blev definitionen udvidet, således at loven nu bl.a. også finder an- vendelse på servitutter eller deklarationer, der tinglyses med en leverandør af motorbrænd- stoffer som påtaleberettiget, og hvorved det forbydes andre leverandører end den påtalebe- rettigede at levere brændstoffer til ejendommen til videresalg, jf. § 1, stk. 2.
Lovens formål søges tilgodeset på forskellig måde:
For det første må kontrakter om levering af motorbrændstoffer til videresalg ikke med- føre bindinger vedrørende andre varer end motorbrændstoffer, jf. § 2, stk. 1. Af § 2, stk. 2, følger, at kontrakterne, der hidtil har kunnet binde forhandleren gennem en lang årrække, nu kan opsiges med 1 års varsel, og kontrakter, der indgås efter lovens ikrafttræden (1. januar 1986) kan maksimalt have en varighed af 3 år, hvorefter de skal kunne opsiges med et års varsel.79
Ved lovændringen i 1989 indsattes tillige bestemmelsen i § 3a, stk. 1, hvorefter kontrak- ter, der indgås mellem en leverandør af motorbrændstoffer og en forhandler, der har for- pagtet leverandørens ejendom, tidligst kan opsiges fra leverandørens side med 1 års varsel. Endvidere blev der tillagt forpagteren ret til erstatning for bl.a. den mistede kundekreds, jf. nærmere § 3a, stk. 3, og der er pålagt bortforpagteren pligt til ved forpagtningsforholdets ophør at afkøbe forpagteren xxxxxxxxx og materiel, jf. § 3a, stk. 4.80
Endelig følger det af § 2, stk. 3, at bestemmelser i kontrakten om åbningstid, mindste- salg og konkurrenceklausuler vedrørende tid og sted ikke er gyldige, samt af § 4, at der ikke
79. Også den i EF-regi udarbejdede Kfo 1984/83 indeholdt særlige regler om tankstationer, jf. forordningen afsnit III, der indeholdt regler om gruppefritagelse fra kartelforbuddet i EF-traktatens art. 85, stk. 1. Det fremgik af forordningens art. 12 litra c), at det var tilladt at indgå eksklusive købsaftaler vedrørende motorbrændstoffer gældende i op til 10 år. Samtidig var det forudsat i betragtning 19 i præamblen, at det ikke ville være stri- dende mod forordningens målsætning, at nationale retsforskrifter fastsatte den samme øvre grænse for forhandlerens eksklusive købepligt, men samtidig foreskrev en kortere tilladt aftaleperiode, idet forordningen blot fastlagde de yderste tidsmæssige grænser for indgåelse af benzinforhandlerkontrakter. Kfo 1984/83 er ophævet og afløseren for denne forordning, nu Kfo 330/2010, rummer ikke tilsvarende regler om tankstationer.
80. Om anvendelsen af loven i praksis se U 1995.663 H, der i medfør af § 3a, stk. 3, til- lagde en forpagter F af en benzinstation erstatning svarende til F’s skønnede indtjening i 6 måneder samt i medfør af § 3a. stk. 4, vederlag for en vaskeautomat, som benzin- selskabet var forpligtet til at overtage. Se derimod U 1996.91 H, hvor en opsigelse af ejeren (E) af en benzinstation ikke udløste noget erstatningsansvar for benzinselskabet S, idet E havde tillagt S en køberet til den ejendom, der rummede benzinstationen og af denne grund ikke kunne være i tvivl om, at S ville udnytte køberetten og overtage ejendommen. En særskilt opsigelse af forhandleroverenskomsten fandtes derfor ikke nødvendig i forbindelse med S’s senere overtagelse af ejendommen. I U 2000.2258 H fik en opsagt forpagter af en tankstation erstatning, der blev fastsat med udgangspunkt i tankstationens gennemsnitlige årlige overskud i de seneste tre år efter fradrag af af- skrivninger og løn til medhjælpere.
af leverandøren må ydes tilskud eller andre subsidier, der kan medføre ulighed i vilkårene for erhvervsudøvelsen i detailleddet.
Loven kan ikke anvendes på forhandlerforhold i almindelighed. Der er dog grund til at mærke sig, at loven i tilfælde, hvor en forhandler har indrettet sig på at føre en andens produkter og samtidig har fraskrevet sig muligheden for at føre konkurrerende produkter, vil anse et opsigelsesvarsel på et år (fra hver af parternes side) for rimeligt, smh. bemærkningerne nedenfor i afsnit 7.4.7.1, hvorefter retspraksis i eneforhandlerforhold, som har været i kraft i en længere årrække, har anset et opsigelsesvarsel på omkring 3-6 måneder for rimeligt.81
7.4.5.2. Belgisk lovgivning om forhandlingsaftaler
Den belgiske lov af 27. juli 1961 som ændret ved lov af 13. april 1971 angår betingelserne for og virkningerne af en ensidig ophævelse af forhandlingsafta- ler, der er afsluttet for en ubestemt periode.82 Kun forhold, der relaterer sig til forhandlingsaftalens ophør, er omfattet af loven.
Loven gælder, jf. art. 1, stk. 1, for eneforhandlingsaftaler, for forhandlerafta- ler, ifølge hvilke forhandleren i et afgrænset landområde er den, der sælger den hovedsagelige del af de produkter, aftalen omfatter (‘kvasi-eneforhandler’), samt for forhandleraftaler, der pålægger forhandleren vidtgående forpligtelser, og som er knyttet så tæt sammen med forhandlingsretten og er så byrdefulde (d’une manière`stricte et particulière), at han vil lide alvorlige tab, hvis aftalen ophæves. For de sidstnævnte aftaler er det uden betydning, om forhandleren har enesalgsret.
Forhandlingsaftaler, som er omfattet af loven, og som er indgået på ube- stemt tid, kan – bortset fra tilfælde, hvor den anden part væsentligt har mis- ligholdt sine forpligtelser – ifølge § 2 ikke bringes til ophør, medmindre dette sker med et rimeligt varsel eller mod en rimelig erstatning, hvis størrelse skal fastsættes af parterne på tidspunktet for aftalens ophør. Kan parterne ikke opnå enighed herom, fastsættes erstatningen efter billighed og under hensyntagen til handelssædvaner.
81. Se i øvrigt om loven Fosdal, Konkurrenceloven (1990) s. 262 og Hørlyck i U 1990 B
s. 49 ff..
82. Xxxxx, hvis franske titel er loi relative à résiliation unilaterale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée, er omtalt af bl.x. Xxxxx, Udenrigshandelens kontrakter
s. 283-286, Jausàs, Agency and Distribution Agreements s. 37-53, Xxxxxxx i Forenin- gen af Statsautoriserede Revisorers Årsskrift 1991 s. 306 og Survey s. 408-423.
Længden af det opsigelsesvarsel, som leverandøren skal overholde for at undgå erstatnings- pligten, er efter den foreliggende retspraksis bl.a. afhængig af, hvor lang tid det vil tage forhandleren at etablere sig forretningsmæssigt i en ‘tilsvarende position’ i forhold til en ny aftalepart, hvor længe forhandlingsaftalen har været i kraft, hvor stor omsætning forhandle- ren har haft, om forhandleren for egen regning har foretaget større investeringer mv.83
Loven giver ingen vejledning om størrelsen af det erstatningskrav, der tilkommer for- handleren, såfremt aftalen er bragt til ophør under omstændigheder, hvor leverandøren har forsømt at give forhandleren en rimelig opsigelsesperiode.84
Såfremt leverandøren opsiger aftalen, selv om dette sker med ‘rimeligt’ varsel, men uden at opsigelsen har baggrund i forhandlerens misligholdelse, eller så- fremt forhandleren selv træder tilbage fra aftalen som følge af leverandørens misligholdelse, har forhandleren krav på en ‘rimelig tillægsgodtgørelse’, jf. lovens art. 3.
Godtgørelsen skal udgøre et beløb, der giver forhandleren kompensation for den kunde- kreds, han har skaffet i aftaleperioden, og som leverandøren kan drage nytte af i fremtiden. I beregningen af beløbet indgår endvidere hensyntagen til de udgifter, forhandleren har haft til udvikling af salget af leverandørens produkter samt til de forpligtelser, forhandleren måt- te have i forhold til det personale, han eventuelt har måttet afskedige som følge af aftalens ophør.
Godtgørelsen i medfør af art. 3 fastsættes på samme måde som efter art. 2 ved parternes aftale og i mangel af enighed ved dom.
Der er eksempler i retspraksis på, at godtgørelse i medfør af art. 3 kan udgøre op til et års nettoindtægt.85
Forhandlingsaftaler, der er indgået for en bestemt periode, skal opsiges tidligst seks og senest tre måneder før den fastsatte ophørstermin, jf. art. 3 bis, der er indsat ved en ændring af loven i 1970. Ellers anses parterne at have aftalt, at
83. Jf. Stenberg, Distributionsavtal s. 408, hvorefter retspraksis har krævet iagttaget et op- sigelsesvarsel på alt fra tre måneder og op til tre år.
84. Ifølge Survey s. 412-413 vil erstatningen i almindelighed udgøre et beløb, der svarer til den nettoindtægt, forhandleren går glip af i den periode, hvor han fortsat burde have forestået distribueringen af leverandørens produkter, med tillæg af en del af de gene- ralomkostninger, som forhandleren har måttet afholde uden hensyn til den stedfundne ophævelse af aftalen. Som grundlag for beregningen anvendes indtjeningen i de sidste 2-3 år før aftalens ophør, for så vidt indtægten i denne periode ikke har været unormal. Erstatningen skal mindst svare til den bruttoindtægt, forhandleren ville have haft i den som ‘rimelig’ ansete opsigelsesperiode med fradrag af de generalomkostninger, som har direkte forbindelse med forhandlingsaftalen.
85. Jf. Villard & Stenberg, Agenträtt s. 19 og Jausàs, Agency and Distribution Agreements s. 50-53.
aftalen skal fornys enten for en ubestemt periode eller til den tid, der er fastsat i en bestemmelse om stiltiende fornyelse.
For at modvirke omgåelse af loven bestemmer art. 3 bis, stk. 2, at såfremt en forhandlingsaftale, der er indgået på bestemt tid, er blevet fornyet to gange, vil enhver yderligere forlængelse af aftalen medføre, at aftalen bedømmes som en aftale, der er indgået på ubestemt tid.
Art. 5 medfører, at leverandøren efter omstændighederne kan blive gjort ansvarlig ikke blot over for sin umiddelbare medkontrahent, men tillige over for forhandlerens underforhandler (sous-concessionnaire).86
Lovens art. 4, stk. 2, bestemmer, at sager om erstatning eller godtgørelse, der støtter sig på en forhandlingsaftale, der skal have virkning i hele det belgiske område eller i en del af det- te, og som anlægges ved en belgisk domstol, altid skal afgøres efter belgisk ret. En partshen- visning til loven i et fremmed land er derfor ikke gyldig. Dette gælder dog ikke uden videre i sager, som måtte blive anlagt ved en domstol i et fremmed land.87 En værnetingsaftale, hvorved en domstol i et fremmed land gøres kompetent til at behandle tvister, der udsprin- ger af forhandlingsaftaler, vil formentlig blive respekteret af belgiske domstole, i hvert fald hvis henvisningen sker til en domstol i et land, hvor EU-Domsforordningen er gældende.88 En voldgiftsaftale mellem parterne vedrørende erstatning eller godtgørelse i henhold til
loven er kun gyldig, hvis aftalen er indgået efter forhandlingsaftalens ophør.
Reglerne i den belgiske lov om forhandlingsaftaler har ifølge sagens natur først og fremmest umiddelbar betydning, når tvister, der udspringer af de af loven omfattede aftaler, rejses ved en belgisk domstol eller ved en i forhold hertil udenlandsk domstol, der f.eks. i kraft af en gyldig lovvalgsklausul vil anvende lovens regler.
Loven har dog tillige den mere almindelige betydning at vise, at når der (undtagelsesvis) er fundet anledning til at formalisere regler om eneforhand- lere og ‘kvasi-eneforhandlere’, er dette sket i en form og med et indhold, der viser, at disse forhandlere efter lovgiverens opfattelse har behov for en særlig beskyttelse i forhold til modparten, og at der navnlig er fundet behov for at instituere et sådant værn over for visse urimelige følger af aftalens ophør.
86. Se om fortolkningen af art. 5 Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 285.
87. Se dog Jausàs, Agency and Distribution Agreements s. 40 og nærmere nedenfor i Ka- pitel 8 om bestemmelsen i Lovvalgskonventionens art. 7, stk. 1, der angår anvendelsen af en fremmed stats internationalt præceptive retsregler.
88. Se om denne forordning nedenfor i Kapitel 8.
7.4.6. Eneforhandlingsaftalen som en særlig kontrakttype?
7.4.6.1. Indledning
Ovenfor i afsnit 1 er det fremhævet som noget karakteristisk for eneforhand- leren, at han driver virksomhed i eget navn og for egen regning. Særligt frem- hævede momenter peger i retning af, at hans virksomhed såvel i forhold til leverandøren som i forhold til de tredjemænd, der aftager produkterne, er un- derkastet køberetlige synspunkter.89
En nøjere analyse af de forskellige led, der med større eller mindre hyppighed vil indgå i en aftale om eneforhandling, vil imidlertid vise, at betegnelsen ‘købekontrakt’ er utilstræk- kelig, når der skal gives en dækkende beskrivelse af de mangesidige retsforhold, der opstår mellem en leverandør og en forhandler i anledning af, at førstnævnte har valgt at afsætte sine produkter gennem et mellemled, der har fået tillagt status som eneforhandler.
Køberetlige regler om misligholdelse og hertil knyttede retsvirkninger vil savne aktua- litet, når der under en retssag mellem forhandleren og leverandøren eksempelvis skal tages stilling til, hvorvidt forhandleren i det konkrete mellemværende med leverandøren må an- tages at have misligholdt et som forudsætning for indrømmelse af eneforhandlingsretten udtrykkeligt påtaget vilkår om oprettelse af et vist salgsapparat (indretning og åbning af udsalgssted(er)), eller et vilkår om at han skal træffe foranstaltninger med henblik på forbe- redelse af nærmere angivne servicefunktioner i forhold til det fremtidige kundeklientel mv. Herudover kræver eneforhandlingsmomentet undertiden stillingtagen til en række for- hold, der kun indirekte har sammenhæng med forhandlerens køb og videresalg af leveran- dørens produkter. Dette gælder f.eks. spørgsmål om, i hvilken udstrækning eneforhandleren kan hævde sin ret til – geografisk eller i forhold til en bestemt kundekreds – at være den ene- ste forhandler af produkterne, særligt fremhævede forpligtelser for parterne til gensidigt at varetage hinandens interesser, jf. ovenfor i afsnit 7.4.2, retsstillingen ved kontraktforholdets ophør, herunder om der skal gælde et opsigelsesvarsel for den ene af parterne eller for dem begge, om eneforhandleren skal kunne gøre krav på særligt vederlag i anledning af ophøret, og om han skal være bundet af en konkurrenceklausul. Disse og andre momenter udgør de rammer, inden for hvilke parternes primære målsætning med deres samarbejde – aktuel og
fremtidig omsætning af varer som led i en indtægtsgivende virksomhed – udfoldes.
Flere af de allerede nævnte kontraktvilkår, der indgår i den typisk forekom- mende aftale om eneforhandling som supplement til det køberetlige element, genfindes i de fleste almindeligt forekommende aftaler mellem agenturgiveren og handelsagenten.90
89. Smh. U 1967.543 GSR(6) om forskellen mellem handelsagenten og eneforhandleren i henseende til det køberetlige element.
90. Jf. Sandvik s. 19, der forklarer forekomsten af ‘agentlignende’ vilkår i aftaler om ene- forhandling med, at eneforhandleren ofte på samme måde som handelsagenten vil være fast integreret i leverandørens salgsapparat med forpligtelse til at fremhæve denne for- bindelse i vareudstyr og reklamemateriale samtidig med, at han er underlagt en mere
Undertiden udmønter den del af aftalen mellem eneforhandleren og leve- randøren, der sammen med aftalens køberetlige element og dennes agentpræ- gede islæt udgør eneforhandlingsaftalen, sig i kontraktvilkår, der – såfremt denne del af aftalen havde foreligget selvstændigt – ville være blevet bedømt som en arbejdsaftale eller som en lejekontrakt.91
I andre tilfælde indeholder eneforhandlingsaftalen kommissions- og konsignationslignende elementer, jf. ovenfor i afsnit 7.1.2 og 7.1.3 om de un- dertiden meget flydende overgange mellem ‘egenhandel’ og kontraktforhold, hvor mellemmanden optræder ‘for en andens regning’.
Indholdet af de forpligtelser, der skal påhvile forhandleren og leverandøren, vil ifølge sagens natur variere fra det ene kontraktforhold til det andet.
I visse tilfælde vil parterne have prioriteret f.eks. varigheden af deres kontraktlige mel- lemværende højt, undertiden således, at spørgsmålet om, under hvilke betingelser parterne kan bringe aftalen til ophør, er det punkt i aftalen, som parterne har viet den væsentligste interesse. I andre tilfælde vil forhandlerens forpligtelse til at iværksætte salgsfremmende foranstaltninger som led i opfyldelse af aftalen være det moment, parterne har sat i forgrun- den. I atter andre tilfælde har parternes opmærksomhed været koncentreret om omfanget af henholdsvis leverings- og aftagepligt, eventuelt således at der er taget stilling til, under hvilke betingelser aftalen ansvarsfrit kan ophæves under påberåbelse af, at sådanne forplig- telser ikke er blevet opfyldt.
Vilkåret om eneret kan vurderes forskelligt:
Vilkåret kan opfattes på linje med andre vilkår i aftalen, f.eks. leverings- og aftage- forpligtelsen, jf. f.eks. Scultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 31-34, eller som ‘den krumtap, hvorom hele kontraktforholdet – med dets overmåde mange og omfattende krav til forhandlervirksomheden – drejer sig’, jf. Foighel & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 77.
I nærværende fremstilling er der valgt at pege på eneretten som det væsentlige vilkår i aftalen, der på den ene side betinger, at leverandøren vil kunne udøve instruktions- og kon- trolvirksomhed med forhandleren og på den anden side indebærer, at forhandleren – når han lever op til leverandørens forestillinger om afsætningen og formen for denne – kan forvente
eller mindre vidtgående forpligtelse til at følge leverandørens instrukser. Se også Lan- do, Agenten og eneforhandleren s. 44-45 og nærmere i det følgende.
91. Se bl.a. om forholdet til arbejdsaftalen Xxxxxxxxxxx, Arbetstagarbegreppet (1964) s. 140 med omtale af visse kontrakter indgået mellem de større olieselskaber og indehavere af eller forpagtere af benzinstationer. De af Lejman, Den Nya Hyresrätten s. 15 omtalte tilfælde af ‘eneforhandling’, hvor forhandleren driver sin virksomhed fra et lejet om- råde på permanente udstillinger, i forlystelsesparker mv., har en noget anden karakter, idet der som oftest i denne sammenhæng vil være tale om, at de produkter, som afhæn- des, hidrører fra andre end udlejeren. Det samme gælder de xxx.xx. omtalte kontrakter, i henhold til hvilke ‘forhandleren’ får overladt retten til at drive marketenderi, kantine og lignende, etableret på større arbejdspladser. Se også om lejeaftaler (leje af hus eller husrum), der tillige rummer aftaler af anden art, Xxxxx i Formueretlige Emner (2013) s. 353-355.
leverandørens aktive medvirken til, at en afsætning af produkterne støder på færrest mulige hindringer fra andre forhandlere eller fra leverandøren selv.
7.4.6.2 Forholdet til kontrakttyperne
Spørgsmålet om eneforhandlingsaftalens retlige tilhørsforhold til en bestemt kontrakttype eller til kategorien typekontrakter har baggrund i en traditionel – om end overvejende teoretisk – juridisk problemstilling.
Opdelingen i kontrakttyper er en funktion af den private retshandels egnethed til at udløse retsvirkninger i overensstemmelse med sit indhold.
To eller flere aftaleparters samstemmende ønske om, at deres mellemværende skal af- vikles eksempelvis efter aftalerne om køb og salg af løsøre, vil ofte kunne realiseres blot ved at hæfte betegnelsen ‘køb’ på et nødtørftigt skelet af kontraktelementer, der tjener til at individualisere parterne, ydelsen, betalingsvilkårene mv. Dette beror på, at kontraktformen ‘køb’ får visse på forhånd i lovgivningen og sædvane objektivt præciserede retsvirkninger, medmindre parterne – i det omfang dette ikke hindres af ufravigelige lovbestemmelser – har aftalt andre retsvirkninger.
Eksempler på kontrakttyper i gældende dansk ret er som netop berørt købeaftalen, kommissionsaftalen, kautionsaftalen m.fl. For de to førstnævntes vedkommende beror de indtrædende retsvirkninger i overvejende grad på loven, jf. Kbl. § 1, stk. 1, og KMSL § 1, stk. 1, medens kautionsaftalen hovedsageligt formes af almindelige retsgrundsætninger, sædvaner mv.
Blandt de fordele, der knytter sig til eksistensen af kontrakttyper, fremhæves bl.a. den ‘økonomiserende effekt’. Når de retsvirkninger, parterne ønsker at opnå, på forhånd er fast- slået og formaliseret i loven eller sædvaner, behøver parterne blot at aftale netop så meget, at de bliver forpligtet i forhold til hinanden. Retsvirkningerne af deres mellemværende ind- træder herefter som en konsekvens af parternes ‘blankethenvisning’ til en bestemt kontrakt- type.92
Lovregler, der direkte og udtrykkeligt regulerer eneforhandlingsaftalen, findes som tidligere nævnt ikke i dansk ret. Hertil kommer, at denne aftaleform heller ikke – som tilfældet er for visse ikke-lovnormerede kontrakttyper – hviler på en fast retstradition, der gør det muligt med en rimelig grad af sikkerhed at forudberegne blot typiske virkninger af et sådant mellemværende.
92. Om kontrakttypernes funktion og begrundelse se bl.x. Xxxxxx, Xxx. Del. (1917-20) s. 371 ff, Ussing, Aftaler s. 434-437, Xxxxxxxxx, Kontraktret s. 17 ff, Vagner, Entreprise- ret, 4. udg. (2005) ved Xxxxxxx Xxxxxxx s. 19-21, Xxxxx Xxxxxxxx, Grundlæggende afta- leret, 3. udg. (2008) s. 97-99, Xxxxxxxx, Kjøpsrett (2005) s. 45-47, Wegener i U 1990 B s. 227-228, Almén, Xx Xxx och Byte av lös Egendom (1960) s. 24 ff, Vahlen, Avtal och Tolkning s. 259 ff, Xxxxxxxx i SvJT 1961.11 ff, Xxxxxxxx, Aktuelle Fragen s. 18- 27, Grönfors i Festskrift til Nial (1966) s. 204 ff, Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta (2013), Ramberg, Kontraktstyper (2005) og Xxxxxxx s. 55.
I visse tilfælde vil det kunne være naturligt at betragte forhandlerkontrakten som slutstenen på en udvikling af et handelsmellemværende mellem de berørte parter, idet de faste og langvarige relationer mellem forhandler og leverandør, som eneforhandlingsaftalen typisk vil indvarsle, afløser enkeltstående forret- ninger mellem parterne om køb og salg, som ikke har haft et så vidtrækkende formål som den nu indgåede aftale.93 I andre tilfælde er eneforhandlingsaftalen udtryk for en formalisering af et engagement, der er efterfølgende i forhold til en agenturaftale, idet mellemmanden – efter oprindelig som handelsagent at have virket for afsætningen af leverandørens produkter – har opnået en mere selvstændig status som ‘egenhandler’, efter at han har haft held med at intro- ducere leverandørens produkter på markedet.
Udviklingen af nye kontrakttyper sker ikke fra den ene dag til den anden. Tværtimod er der tale om en langvarig proces, i hvilken de elementer, der betinger trægheden, indgår med forskellig styrke.94
Det generelle indtryk af fremmed ret er, at heller ikke her er typificeringen af enefor- handlingsaftalen gennemført med en sådan fasthed, at man med rette kan optage denne aftaleform blandt de klassiske kontrakttyper.
I de kontinentale retssystemer er eneforhandlingsaftalen blevet opfattet som en innomi- natkontrakt, dvs. en ‘navnløs’ kontrakt, eller som en kontrakt sui generis, hvor det, der be- tinger retshandelens særlige beskaffenhed, er, at den rummer elementer fra flere af de kendte kontrakttyper, herunder køb og salg, agenturaftaler, arbejdsaftaler m.fl.95 Ikke overraskende er der heller ikke i anglosaksisk ret udviklet nogen kontrakttype på det her berørte område, hvilket bl.a. har sammenhæng med en almindelig uvilje mod ‘implied terms’ til fordel for en samtidig fremhævelse af, at en aftales udtrykkelige vilkår er afgørende for udformningen af dennes retsvirkninger.96
Parterne i kontraktforholdet kan selvsagt ikke lade sig nøje med en fattig kon- statering af, at der ikke i gældende ret kan påvises retsregler, der – som tilfæl- det ville have været, såfremt deres mellemværende havde angået et enkeltstå- ende køb – automatisk kan udbygge den aftale, de har indgået.
93. Jf. Thuesen i Juristen og Økonomen 1979 s. 109-10.
94. Jf. Xxxxxxxxx, Kontraktsret s. 17.
95. Jf. Schluep, Der Alleinvertriebsvertrag s. 19 ff, Plaisant i Revue trimestrielle de dro- it commercial 1964. 2 ff, og Graupner i International Comparative Law Quarterly 1969.884 ff.
96. Se f.eks. Buckland & XxXxxx, Roman Law and Common Law (1965) s. 269-70.
Blandt de modeller for løsningen af de metodiske problemer i henseende til subsumptionen af sammensatte kontraktforhold97 under gældende regler i retssystemet synes især tre muligheder at være egnede:98
Det sammensatte retsforhold behandles retligt som en kontrakt sui gene- ris, dvs. som et kontraktforhold af særlig beskaffenhed, jf. nedenfor i afsnit 7.4.6.2.1.
Under 7.4.6.2.2 omtales den model, der består i at subsumere forholdet i sin helhed under den kontrakttype, hvortil kontraktforholdets ‘væsentligste ind- hold’ knytter sig.
Den tredje løsningsmodel, se nedenfor i afsnit 7.4.6.2.3, består i en ‘op- spaltning’ af kontraktforholdet i dets forskellige bestanddele, således at hver enkelt bestanddel af kontrakten henføres til og tillægges retsvirkninger i over- ensstemmelse med den særlige kontrakttype, bestanddelen angår.
7.4.6.2.1. Sui generis
Etiketten ‘sui generis’ kommer næsten uundgåeligt til at virke som en ind- holdstom karakteristik, når den hæftes på kontraktforhold, for hvilke der ikke i lov og sædvane gælder specifikke retsvirkninger. Når hverken partsviljen – således som den er kommet til udtryk i den foreliggende aftale – eller andre momenter i aftalesituationen er egnede til at legitimere en bestemt retsfølge, vil det ofte være vanskeligt at få de retsanvendende myndigheder til at opstille generelle regler, som også er anvendelige i fremtidige sager. Der vil snarere blive tale om, at domstolene, bortset fra i ganske særlige tilfælde, ved analogi, modsætningsslutning eller på anden måde vil søge at knytte forbindelsen til de kendte kontrakttyper.99 Samme resultat vil efter omstændighederne kunne opnås gennem en ‘fortolkning’ af parternes forudsætninger, forventninger mv. Der er naturligvis ikke noget, der hindrer, at betegnelsen ‘sui generis’ an- vendes til karakteristik af et kontraktforhold, der er sammensat i den ovenfor anførte forstand. Man må blot gøre sig klart, at der ikke herved er skabt en ny kontrakttype, der medfører retsvirkninger, der er forskellige fra dem, der er
knyttet til de i forvejen eksisterende typer af kontrakter.100
97. Udtrykket ‘sammensat kontraktforhold’, der ikke har nogen fast forankring i gængs juridisk sprogbrug, anvendes i det følgende som betegnelse for et kontraktforhold, for hvilket det er karakteristisk, at det rummer momenter med tilknytning til to eller flere kontrakttyper, der er almindeligt forekommende i retsanvendelsen.
98. Jf. Foighel & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 106 ff, Xxxxxxxx, Aktuelle Fragen s. 29-36 og
Xxxxxxxx i SvJT 1961.11 ff (navnlig s. 27-28).
99. Jf. Xxxxxxxx, anf. st. s. 28 og Holmbäck i SvJT 1960 s. 323-324.
100. Se til illustration heraf f.eks. Saxen, Förlagsavtalet (1955) s. 43 ff, der i et forsøg på at bestemme det retlige tilhørsforhold for en kontrakt mellem forlægger og ophavsmand,
7.4.6.2.2. Kontraktforholdets ‘væsentligste kendemærker’
Både i lovgivning og retspraksis kan der hentes støtte for, at den retlige karak- teristik af et kontraktforhold – og dermed beskrivelsen af, hvilke retsvirkninger forholdet afføder – kan ske på baggrund af det billede, der tegner sig, efter at kontraktforholdets bestanddele – af parterne selv, af lovgivningen eller på an- den vis – er prioriteret som henholdsvis væsentlige eller uvæsentlige i forhold til en dækkende betegnelse for det retsforhold, parterne har engageret sig i.
Subsumptionen under givne retsregler sker ved at henføre kontraktforholdet til den kontrakttype, som forholdets væsentligste bestanddele refererer sig til. Samtidig undertrykkes de momenter i forholdet, der opleves eller fremtræder som mindre betydningsfulde vedhæng til den mere væsentlige del af forholdet, og som – hvis de havde foreligget selvstændigt, dvs. uden at være bimomenter til kontraktforholdets hovedbestanddele – ville være blevet bedømt efter andre regler. Disse undertrykte regler frakendes med andre ord betydning ved afgø- relsen af, efter hvilke retsregler kontraktforholdet som helhed skal bedømmes. Et eksempel fra entrepriseretten vil kunne anskueliggøre disse abstrakte be-
tragtninger:
Entreprisekontrakten, der traditionelt betragtes som en selvstændig kontrakttype, jf. f.eks. Xxxxxxx, Entreprenørrisikoen (1966) s. 29 og Vagner, Entrepriseret, 4. udg. (2005) ved Tor- xxxx Xxxxxxx s. 19-21, rummer som et væsentligt kendemærke en forpligtelse for entreprenø- ren til at tilvejebringe et bestemt arbejdsresultat. Kontrakten rummer imidlertid som oftest tillige momenter, der genfindes i henholdsvis købekontrakten og arbejdsaftalen, ligesom denne kontraktform undertiden vil have træk til fælles med kontraktforhold vedrørende overdragelse af fast ejendom, med lejekontrakten, arkitektkontrakten mv.
Såfremt det imidlertid objektivt må konstateres, at et foreliggende kontraktforholds væ- sentligste formål er tilvejebringelse af et arbejdsresultat, indebærer en sådan konstatering imidlertid, at de momenter i forholdet, der leder tanken hen på købeaftalen, arbejdsaftalen mv., trænges i baggrunden til fordel for en fremhævelse af de bestanddele, der er anset at udgøre det mere overordnede formål med kontrakten. Konsekvensen heraf er, at der ale- ne bliver tale om at anvende specifikt entrepriseretlige regler på kontraktforholdet og ikke købe- og arbejdsretlige regler, idet disse regler refererer sig til kontraktelementer, der er fundet at indgå med en relativt mindre vægt, og derfor – i overensstemmelse med ordvalget ovenfor – er blevet undertrykt.101
betegner kontraktforholdet som en aftale sui generis, men samtidig (s. 48) betoner, at der ‘i viss utsträckning’ bliver tale om at anvende bl.a. reglerne om køb, arbejdsaftaler mv.
101. Hvis omvendt f.eks. det køberetlige element i aftalen anses at være dominerende i forhold til det entrepriseretlige – og i forhold til andre elementer i aftalen – vil aftalen i sin helhed kunne bedømmes efter reglerne om køb, jf. Ussing, Køb s. 7 og smh. Xxxxx Xxxxxxxx, Enkelte transaktioner, 2. udg. (2011) s. 321-322.
Anvendt på eneforhandlingsaftalen indebærer denne subsumptionsmulighed, at såfremt det køberetlige element anses at udgøre aftalens ‘væsentligste’ bestanddel, skulle købe- lovens regler finde anvendelse med det resultat, at ‘mindre væsentlige elementer’ i aftalen, f.eks. kontraktvilkår om parternes indbyrdes forpligtelser (bortset fra forpligtelserne som køber og sælger) og vilkår om den eneret, mellemmanden har fået tilsagt mv., og som – isoleret set – skulle reguleres af andre retsregler end de køberetlige, ville blive trængt i baggrunden som værende uden retlig relevans.
De nævnte eksempler viser med tydelighed, at denne subsumptionsmodel ikke vil have nogen større værdi, når det skal afgøres, efter hvilke retningslinjer en eneforhandlingsaftale skal bedømmes. Parterne og i sidste instans domstolene ville blive sat på en praktisk uløselig opgave, når der – som subsumptions- modellen forudsætter – skulle peges på det led i aftalen, som udgør dennes ‘væsentligste bestanddel’.
7.4.6.2.3. ‘Opspaltning’ af aftalen
En tredje subsumptionsmodel består i at foretage en ‘opspaltning’ af enefor- handlingsaftalen i den forstand, at de specifikt køberetlige aspekter af leveran- dørens leveringspligt med hensyn til aftalens produkter, henføres til regulering af køberetlige regler, medens den øvrige del af aftalen søges reguleret af andre retsregler.102
Disse ‘andre’ regler vil efter omstændighederne – og i første række – kunne være de regler om handelsagenter, der følger af Hagl. og af den retspraksis og de kutymer, der er egnet til at give et billede af denne mellemmands retsstilling. Allerede ovenfor i Kapitel 1 er det postuleret, at der i det indbyrdes forhold mellem eneforhandleren og leverandøren vil være en række lighedspunkter med de retsforhold, som agenturaftalen instituerer i forholdet mellem handels-
agenten og agenturgiveren.
Redegørelsen ovenfor i afsnit 7.4.2 for nogle af de praktisk forekommende kontraktvilkår i aftaler om eneforhandling, nemlig en abstrakt formuleret – eller forudsat – forpligtelse for eneforhandleren til at varetage leverandørens interesser og en række konkrete udslag af denne loyalitetsforpligtelse, synes yderligere at kunne bekræfte det postulerede sammenfald.
102. Om anvendelse af denne model på aftaler om franchising se Xxxxxxx i U 1990 B s. 227-28.
eneforhandlere forudsættes at varetage hvervgiverens interesser mindst lige så effektivt som handelsagenterne.103
Tankerne om en reform af eneforhandlerens retsstilling er imidlertid foreløbig skrinlagt.
Den væsentligste begrundelse herfor har været forestillingen om, at udarbejdelse af for- maliserede regler om eneforhandlere ville kræve en indgående undersøgelse af samspillet mellem køberetlige regler og bl.a. reglerne om fuldmagt og kommission.104 Det spiller for- mentlig tillige ind, at der i de kontinentale retssystemer ikke har været nogen fast tradition for formaliserede regler om eneforhandling.
Den påpegede mulighed for gennem en afsmittende anvendelse af agentreglerne at fast- lægge visse sider af eneforhandlerens retsstilling støder ikke nødvendigvis an mod den tidli- gere fremhævede fundamentale forskel mellem handelsagenten og eneforhandleren, nemlig den, at handelsagenten handler i en andens navn og for dennes regning, medens eneforhand- leren er ‘egenhandler’ og som sådan handler i eget navn og for egen regning og risiko. Det vil fortsat have god mening at opretholde denne forskel som et forhold, der er egnet til at adskille de to mellemmandsformer. Den hovedretsvirkning, der er knyttet til denne forskel, nemlig at det alene er eneforhandleren, der som køber af produkterne bærer den økonomi- ske risiko, såfremt disse ikke kan afsættes, vil ikke miste sin praktiske betydning, selv om eneforhandlerens retsstilling i forhold til leverandøren forbedres f.eks. i kraft af, at reglerne om opsigelse, erstatning, godtgørelse for tab af kundekreds og eventuelle andre agentregler i større eller mindre omfang overføres til også at gælde for eneforhandleren.105 I det hele taget er det et åbent spørgsmål, om der ikke – snarere end at fremhæve forskelle mellem de to mellemmandstyper – burde lægges vægt på, at en ensartet behandling er indiceret ud fra den betragtning, at begge mellemmænd i det typiske forløb vil være part i et længerevarende en- gagement, som i sig selv er egnet til at befordre en større eller mindre grad af ligestilling.106 Også retstekniske hensyn vil undertiden kunne tale for, at der i det indbyrdes forhold mellem parterne ikke består markante forskelle, der grunder sig på, om mellemmanden er
forhandler eller agent:
I anden sammenhæng, se ovenfor i Kapitel 1, er det f.eks. fremhævet, at relationerne mellem hvervgiver og mellemmand ikke med nødvendighed instituerer enten en forbindelse
103. Jf. Bet. 701/1974 s. 32-34 og SOU 1984:85 s. 185-187.
104. Jf. Bet. 701/1974 s. 34. – Også SOU 1984:85 fremhævede, at der er et betydeligt spil- lerum for en analog anvendelse af agentreglerne men anså indtil videre hensynet til eneforhandlerne tilgodeset derved, at der blev stillet en på grundlag af betænkningsar- bejdet udformet standardformular til rådighed for disse særlige kontraktforhold samti- dig med, at det blev overladt til retspraksis at tage stilling til analogimuligheden.
105. Det er endvidere en følge af den påberåbte hovedforskel mellem handelsagenten og eneforhandleren, at den ‘aflønningsform’, der er karakteristisk for handelsagenten, nemlig at hans indtægt hovedsagelig vil bero på hans medvirken til gennemførelse af provisionsbegrundende salgsaftaler, kun under særlige omstændigheder, jf. f.eks. ovenfor i afsnit 7.4.2, kan blive et for eneforhandleren karakteristisk element i aftalen med leverandøren.
106. Smh. bemærkningerne nedenfor i afsnit 7.4.7.1 om bl.a. afgørelserne U 2004.148 H, U 2000.1543 H, U 2000.567 H, U 1991.803 SH, U 1980.42 H og U 1976.947 SH, der alle ved vurderingen af, om eneforhandleren havde krav på et opsigelsesvarsel, fremhæver betydningen af en forudgående længerevarende forbindelse mellem parterne.
mellem en handelsagent og en agenturgiver eller mellem en eneforhandler og en leverandør. Tværtimod vil der ofte i det praktiske liv foreligge tilfælde, hvor mellemmanden i forhold til hvervgiveren optræder både som agent og som forhandler for egen regning. I sådanne tilfælde vil eksistensen af blot tilnærmelsesvis ensartede regler indebære, at parterne f.eks. under en retssag undgår at skulle fremlægge dokumentation – hvis offentliggørelse ingen af parterne kan være interesseret i – for, i hvilket omfang mellemmanden har haft den ene eller anden status i forhold til hvervgiveren. Endvidere vil det ofte bero på tilfældigheder, om mellemmanden kommer til at indtage den ene eller anden status, f.eks. i tilfælde, hvor en potentiel aftager af produkterne stiller krav om, at den, til hvem han afgiver en ordre, også er den, der personligt skal hæfte for opfyldelsen af ordren.107
Nødvendigheden af at kunne påberåbe sig en mulig afsmittende virkning fra reglerne om handelsagentur og dermed nødvendigheden af at kunne betjene sig af den subsumptionsmodel, der består i en opspaltning af eneforhandlings- aftalen i overensstemmelse med det foran anførte, mister en del af sin prakti- ske betydning i det omfang parterne på forhånd har fastlagt eneforhandlerens retsstilling i den aftale, de har indgået. Det må nemlig fremhæves, at parterne i en eneforhandlingsaftale er frit stillet med hensyn til at bestemme retsvirk- ningerne af deres aftale, og at de regler, der eventuelt vil kunne overføres til at gælde for eneforhandlingsaftalen, alene vil have karakter af udfyldende, dvs. deklaratoriske regler.108
En række af de ved Hagl. indførte regler om handelsagenter er præceptive, men også med hensyn til disse regler vil det gælde, at de i det omfang de findes anvendelige på eneforhand- lingsaftaler, kun vil kunne virke ind på disse aftaler som udfyldende (deklaratoriske) regler. Selv om eneforhandlingsaftalen er underlagt et princip om kontraktfrihed, er de fore- gående bemærkninger om agentreglernes eventuelle betydning for eneforhandlingsaftaler ikke overflødige. Dels vil en eventuel afsmittende virkning kunne få betydning, når parterne har forsømt at tage udtrykkelig stilling til særlige forhold i deres aftale, dels vil det efter om- stændighederne kunne spille ind allerede under parternes udformning af vilkårene i aftalen,
at deres retsforhold i større eller mindre grad er sammenligneligt med en agenturaftale.109
107. Jf. Xxxxxxx s. 51-64.
108. Således også Xxxxxxx s. 133-134, Xxxxx Xxxxxxxx i U 1995 B s. 169, Xxxxxxxx x.fl, Der Vertragshändlervertrag s. 11-13 og Schluep, Der Alleinvertriebsvertrag s. 18.
109. Som tidligere berørt er det værd at bemærke, at nyere standardformularer om enefor- handling i deres fortrykte tekst medtager f.eks. vilkår, der skal sikre eneforhandleren mod vilkårlighed ved aftalens ophør, jf. f.eks. EÅ 04 §§ 21-23.
7.4.7. Fortsatte bemærkninger om retsstillingen ved eneforhandlings- aftalens ophør
7.4.7.1. Opsigelse
De følgende bemærkninger angår spørgsmålet, om der af retspraksis eller af handelskutymer kan udledes retningslinjer for, om en eneforhandlingsaftale, der er indgået på ubestemt tid, og som ikke er misligholdt fra nogen af parter- nes side, kan bringes til ophør med øjeblikkelig virkning, eller om gyldigheden af en opsigelse er betinget af, at der overholdes et opsigelsesvarsel af en vis længde. Spørgsmålet er navnlig betydningsfuldt i de mange praktiske situa- tioner, hvor samarbejdet mellem leverandør og forhandler er etableret på et løst – undertiden mundtligt – grundlag, og hvor der heller ikke på en bindende eller bevissikker måde er taget stilling til, under hvilke betingelser samarbej- det kan ophøre. Følgerne af, at leverandøren har forsømt at iagttage et muligt gældende opsigelsesvarsel, er behandlet i afsnit 7.4.7.3 som et misligholdel- sesspørgsmål, der kan medføre erstatningsansvar for leverandøren. I samme forbindelse indgår de tilfælde, hvor et aftalt opsigelsesvarsel ikke er blevet (fuldt ud) iagttaget.
I retspraksis er det i en række tilfælde blevet fastslået, at en leverandør ikke
kan opsige en eneforhandlingsaftale, uden at dette sker med et vist varsel og i øvrigt under betingelser, der i et vist omfang er sammenfaldende med dem, der gælder for agenturaftaler.110
I U 1976.947 SH havde samarbejdet mellem en dansk eneforhandler og en tysk leverandør, der producerede elektriske måleapparater, stået på i ca. 20 år. Aftalen blev opsagt med 6 måneders varsel.
Opsigelsen blev indbragt for Sø- og Handelsretten, der udtalte, at en eneforhandlings- aftale, der havde bestået i en så lang årrække, som tilfældet var, ikke kunne opsiges uden et ’passende varsel. Et varsel på 6 måneder fandtes at opfylde dette krav.
I en utrykt vestrelandsretsdom af 20. marts 1989 (5. afd., B 1239/1987) fandtes en ene- forhandlers forhandling i en 2-årig periode af leverandørens produkter at være så kortvarig, at det ikke kunne berettige eneforhandleren til at kræve et opsigelsesvarsel på 6 måneder, således som han havde krævet.
I U 1980.42 H (Ringtape-sagen) var en dansk forhandler, der i 18 år havde haft enefor- handlingsretten til industritapeprodukter, der hidrørte fra en amerikansk leverandør, blevet opsagt med 6 måneders varsel.
110. Denne retsstilling genfindes i de fleste europæiske retssystemer, se f.eks. om tysk ret
Xxxxxxxx, Der Vertragshändlervertrag s. 197-201.
Forhandleren gjorde gældende, at opsigelsesvarslet havde været for kort, og at opsigelse burde være sket med mindst 12 måneders varsel.
Såvel Sø- og Handelsretten som Højesteret fandt imidlertid, at under de foreliggen- de omstændigheder, hvor eneforhandlerens salg gennem en længere periode havde vist en stærkt nedadgående tendens, måtte et varsel på 6 måneder anses for passende og afviste derfor forhandlerens krav om erstatning for manglende overholdelse af opsigelsesvarslet.111 I U 1991.803 SH havde et dansk selskab S i ca. 16 år været eneforhandler for Danmark
af kantpressere og pladesakse produceret af en hollandsk virksomhed V. Ved udgangen af 1988 hævede V uden varsel samarbejdet med S og indstillede samtidig produktionen af de maskiner, som havde været omfattet af eneforhandlingsaftalen.
Sø- og Handelsretten fandt ophævelsen uberettiget; efter samarbejdets varighed måtte et opsigelsesvarsel på 6 måneder anses for passende, og der tilkendtes S en erstatning for det uvarslede ophør samt erstatning for goodwill.
Opsigelsesspørgsmålet har i nyere praksis været inde i billedet i følgende højesteretsafgørelser:
I U 2000.567 H, der angik en eneforhandlingsaftale mellem en dansk forhandler, E, og en fransk leverandør af vin og spiritus, L, blev E opsagt med et varsel på lidt over 3 måneder. Aftalen havde haft en varighed på ca. 8 år. E gjorde gældende, at L havde givet tilsagn om et opsigelsesvarsel på 12 måneder, subsidiært 6 måneder, og at han på denne baggrund havde krav på et længere varsel end 3 måneder.
Højesteret fandt det ikke godtgjort, at parterne havde indgået nogen aftale om opsigel- sesvarsel, men under hensyn til, at parternes samarbejdsforhold havde strakt sig over 8 år, samt til forløbet og indholdet af parternes kontraktforhandlinger, fandtes E at have haft krav på et længere varsel, der passende blev fastsat til 6 måneder.
I U 2000.1543 H havde E i ca. 17 år virket som eneforhandler i Danmark for en italiensk virksomhed, L, der fremstillede gear mv. til industrielt brug. I forbindelse med at L etablere- de et dansk datterselskab, blev aftalen med E opsagt med et varsel på 3 måneder.
For Højesteret anerkendte L i overensstemmelse med Sø- og Handelsrettens afgørelse, at E burde have haft et opsigelsesvarsel på 6 måneder, og Højesteret fandt, at der ikke – som påstået af E – kunne tilkomme denne et længere varsel. E havde under sagen gjort gælden- de, at der tilkom ham et opsigelsesvarsel på 2 år.
Såvel Østre landsret som Højesteret fandt, at opsigelsen var sket med for kort varsel. Højesteret udtalte herved, at det i et langvarigt eneforhandlerforhold som det foreliggende måtte være udgangspunktet, at eneforhandleren har krav på et opsigelsesvarsel på 6 måne- der, og at der ikke var oplyst sådanne særlige omstændigheder, at der var grundlag for at fravige dette udgangspunkt.
111. Afgørelsen er kommenteret i U 1980 B s. 69 f og er endvidere omtalt af Lando, Uden- rigshandelens kontrakter s. 280-281 samt i SOU 1984:85 s. 185-186.
Også U 2004.1313 H synes at forudsætte, at et længerevarende forhandlerforhold kan opsiges med et varsel på 6 måneder.
Sammenfattende afspejler de refererede afgørelser, at en eneforhandler som part i et – typisk længerevarende – kontraktforhold kun kan opsiges med et vist varsel, hvis længde må afpasses efter de konkrete forhold. Det må på bag- grund af de nævnte afgørelser, der bortset fra den utrykte landsretsdom fra 1989 alle angik særligt langvarige kontraktforhold, antages, at opsigelsesvars- let normalt ikke vil blive anset at skulle udgøre mere end 6 måneder.112 Se dog U 1986.254 GSR(2) om en særlig kutyme for – uden hensyn til, hvor lang tid eneforhandlingsretten har bestået – at fastsætte opsigelsesvarslet til mellem 6 og 12 måneder.
Et varsel fra forhandlerens side vil i mangel af modstående aftale tidsmæs- sigt være underlagt de samme retningslinjer som varslet fra modparten, jf. princippet i Hagl. § 22, stk. 3.
Hvis aftalen er afsluttet for et bestemt tidsrum, ophører aftalen af sig selv, når den aftalte periode er udløbet.113
7.4.7.2. Ophævelse
I overensstemmelse med almindelige formueretlige grundsætninger, herunder de grundsætninger, der gælder for agenturaftaler, vil det i almindelighed være en forudsætning for en ophævelse af en eneforhandlingsaftale – og dermed en betingelse for at kunne se bort fra et gældende opsigelsesvarsel – at den, over for hvem misligholdelsen gøres gældende, væsentligt har misligholdt sine forpligtelser i henhold til aftalen. Kriteriet ‘væsentlig misligholdelse’ er indar- bejdet i kontraktpraksis men er en realitet i retsanvendelsen, selv om parterne ikke i deres aftale har taget stilling til ophævelsesbetingelserne.114
På aftalemæssigt grundlag er virkningerne af, at en part undlader at opfylde sine forpligtelser, undertiden afsvækket i forhold til de normale virkninger af
112. I overensstemmelse hermed er Borcher i Revision og Regnskabsvæsen (nr. 9) 1991 s. 72
113. Fastlæggelsen af, hvornår en forhandleraftale er indgået på opsigelsesvilkår (tidsube- stemt), og hvornår aftalen er tidsbegrænset, må ske på samme måde som det tilsvaren- de spørgsmål ved agenturaftaler, smh. bemærkningerne ovenfor i Kapitel 6. Ifølge EÅ 04 § 18 løber forhandleraftalen i 2 år. Hvis aftalen ikke opsiges senest 6 måneder før ophør, løber den videre i 1 år med 6 måneders opsigelse hver gang.
114. Se om aftalte vilkår for ophævelse af eneforhandlingsaftalen EÅ 04 § 19. Formularbe- stemmelsen frakender dog en part retten til at ophæve aftalen, såfremt den mislighol- dende part inden 30 dage efter skriftligt påkrav herom har ‘afhjulpet’ misligholdelsen. Dette synes at være en almindelig regulering i langvarige aftaler, jf. Xxxxxxx s. 250.
en indtrådt misligholdelse, se ovenfor i afsnittene 7.4.2.1.1 og 7.4.2.2.1 om henholdsvis forhandlerens pligt til at aftage en nærmere bestemt mængde pro- dukter og leverandørens forpligtelse til at levere i nærmere bestemt omfang.
Fra retspraksis kan bl.a. følgende afgørelser belyse, under hvilke betingel- ser ophævelsesbeføjelsen kan blive aktuel:
I SHT 1926.384 fandtes den omstændighed, at en eneforhandler af oliefyringsanlæg, E, havde undladt at opfylde et med leverandøren L aftalt vilkår om igangsætning af nogle de- monstrationsanlæg, ’under hensyn til, at E købte og videresolgte i eget navn’, ikke at kunne berettige L til at hæve aftalen med E.
Afgørelsen SHT 1945.73 angik eneforhandleren E’s misligholdelse af en aftale med L om salg af generatorer mv.
Ifølge retsforholdet mellem parterne ansås eneforhandlingsretten også at omfatte salget af reservedele til hovedproduktet. Til trods herfor begyndte E selv uden om L at fremstille og forhandle reservedele, hvilket ansås at være stridende mod aftalen i en sådan grad, at L havde haft ret til at bringe aftalen med E til ophør med øjeblikkelig virkning.
SHT 1957.207 nåede til, at E, der var eneforhandler af tappemaskiner til mælk, ikke kunne anses at have misligholdt sin forpligtelse til udelukkende at repræsentere leverandø- ren L, blot fordi E havde taget kontakt med en leverandør af skyllemaskiner med henblik på eventuelt salg af en maskine af denne art til en køber K, som E var kommet i forbindelse med gennem sit arbejde for L.
Resultatet i sagen må dog ses i lyset af, at E havde oplyst over for L, at han havde haft forbindelse med K, og at L muligvis ikke tilstrækkelig klart havde tilkendegivet over for E, at han ikke måtte repræsentere andre leverandører.
I SHT 1964.109 fandtes en automobilforhandlers undladelse af at have overholdt en udtrykkeligt i aftalen med leverandøren påtaget forpligtelse til at præstere et nærmere aftalt salgsresultat at være så væsentlig, at leverandøren ansås at have været berettiget til at se bort fra en aftale om uopsigelighed. Leverandøren blev dog anset erstatningsansvarlig for ikke at have overholdt et aftalt – også for ophævelsesbeføjelsen gældende – varsel på 90 dage.115 I U 1972.221 H havde L givet E eneretten til produktion og salg uden for Danmark af damefrakker udført efter E’s design. I strid med enesalgsretten indledte L forhandlinger med udenlandske købere uden at underrette E xxxxx og uden at orientere køberne om, at
salgsretten var overdraget til E.
L fandtes herved at have udvist en adfærd, der berettigede E til at ophæve aftalen. Et mindretal i Højesteret (én dommer) fandt ikke, at L’s forhold kunne afgive tilstrækkeligt grundlag for øjeblikkelig ophævelse af den omfattende samarbejdsaftale mellem parterne (fremhævet her).116
115. Se om erstatningsspørgsmålet nedenfor i afsnit 7.4.7.3.
116. Se også U 1973.267 H.
truffet aftale med en anden forhandler om introduktion af dennes marmeladeprodukter på markedet. Ophævelsen fandtes imidlertid at være uberettiget, idet forhandleren på ophævel- sestidspunktet allerede havde aftaget et kvantum marmelade, der svarede til, hvad forhand- leren havde forpligtet sig til at aftage fra leverandøren på årsbasis. Det fandtes derfor ikke at kunne bebrejdes forhandleren, at han herefter var gået i gang med at introducere en anden leverandørs produkter på markedet.
Der tilkendtes eneforhandleren en skønsmæssigt fastsat erstatning svarende til den net- tofortjeneste, forhandleren antoges at være gået glip af som følge af det førtidige ophør af aftalen.
I nyere retspraksis foreligger bl.a. følgende afgørelser:
U 1998.221 H: Eneforhandleren E’s påstand om ophævelse af aftalen fandtes berettiget; leverandøren havde i opsigelsesperioden – uden at orientere E – i eneretsområdet (Sydame- rika) gennemført markedsundersøgelser, som i hvert fald i et vist omfang var salgsrettede, hvilket i sig selv fandtes at udgøre en væsentlig misligholdelse af forhandleraftalen. 117
U 1999.623 H: E havde i januar 1995 af leverandøren L fået tilsagt eneforhandlings- retten til salg af L’s golf-, sports- og fritidstøj i Sverige. Efter møder i januar og februar 1996 og udveksling af breve, hvori L krævede, at E skulle gå med til en deling af det svenske marked, således at E alene bevarede retten til salg af golftøj, hvilket E afslog, hævede L aftalen den 21. marts 1996. Forud herfor havde L indledt samarbejde med et andet svensk firma om salg af andet end golftøj men havde efter protest fra E indstillet dette samarbejde igen. Den 26. marts 1996 hævede E aftalen under henvisning til L’s salg til anden side og til L’s ophævelse af aftalen.
E’s ophævelse af aftalen fandtes berettiget og B fik tilkendt en skønsmæssigt fastsat erstatning.
U 2000.1980 H: Ifølge aftale mellem eneforhandleren E, der handlede med bl.a. værk- tøj, og L, der producerede maskiner mv., skulle E være eneforhandler for en af L produceret selvkørende trillebør. Forud for aftalen havde L og E haft samarbejde om andre produkter, og E havde ved køb af disse fået en rabat på 3 % ved kontant betaling. Det var ikke lykkedes E at få indsat en tilsvarende klausul om kontantrabat i aftalen med L. Alligevel fratrak E i en periode 3 % ved betaling af trillebørene, indtil L påtalte dette.
Hverken landsret eller Højesteret fandt grundlag for at antage, at L stiltiende havde accepteret en ændring af de aftalte betalingsvilkår, og L havde derfor krav på betaling af det beløb, som E havde fratrukket i sine betalinger. Da E nægtede dette, havde L været beretti- get til at ophæve eneforhandlingsaftalen.
117. Se om leverandørens ophævelse af en eneforhandlingsaftale i anledning af forhand- lerens dispositioner i strid med et aftalt et konkurrenceforbud den nedenfor i afsnit
7.4.7.3 omtalte afgørelse U 1997.856 H
Efter det foreliggende fandtes L at have frafaldet kravet om sikkerhed, og da der ikke i øvrigt forelå misligholdelse fra E’s side, fandtes ophævelsen uberettiget.
U 2001.260 H: Et dansk selskab L, der producerede gryder og pander til salg på inden- og udenlandske markeder, indgik i 1987 en forhandleraftale med et tysk selskab, E, der fik overdraget retten til enesalg af L’s produkter i en række lande. I de følgende år reklamerede E i en række tilfælde over kvaliteten af panderne, der i betydeligt omfang blev leveret retur. I september 1993 meddelte L, at man ikke ville acceptere flere returvareleveringer, før parter- ne havde drøftet kvalitetsproblemerne nærmere. Efter at E havde undladt at betale et forfal- dent krav på ca. 360.000 DEM, ophævede L eneforhandlingsaftalen den 18. oktober 1993. E’s betalingsvægring fandtes at være en så væsentlig misligholdelse af eneforhand- lingsaftalen, at L uanset eneforhandlingsforholdets varighed og den resterende uopsigelig- hedsperiode havde været berettiget til at ophæve aftalen. L blev desuden frifundet for et krav om erstatning i anledning af, at L havde afvist at acceptere nogle ordrer, som E havde
afgivet i december 1993.
U 2005.2408 H: Af en forhandleraftale mellem bilimportør I og forhandler, F, fremgik bl.a., at F var forpligtet til på I’s vegne at udføre alle de arbejder, der forlangtes i forhold til I i forbindelse med tilbagekaldelse til reparation af biler hidrørende fra I. I forbindelse med en tilbagekaldelse af et bestemt bilmærke på grund af problemer med bremserørene blev der til F indleveret en bil, på hvilken samtlige bremserør skulle udskiftes. F købte bilen af den, der havde indleveret den og solgte den senere uden at udskifte rørene til autoforhandler K, der lovede selv at foretage udskiftningen. K videresolgte bilen til en mekaniker, der senere videresolgte den, uden at bremserørene var blevet skiftet. Da I blev bekendt med forløbet, hævede I forhandleraftalen med F med henvisning til, at denne havde misligholdt aftalen.
Såvel Sø- og Handelsretten som Højesteret fandt, at ophævelsen var sket med rette. Afgørelsen er af almindelig obligationsretlig karakter og vedrører ikke specifikt forhandler- aftaler, bortset fra, at den udtrykker en regel om, at en (ene)forhandler skal optræde loyalt i forhold til sin leverandør.118
Også i en række andre afgørelser er en af retten tiltrådt ophævelse af en ene- forhandlingsaftale udtrykkeligt blevet begrundet med, at parterne i en enefor- handlingsaftale har en særlig forpligtelse til at optræde loyalt i forhold til hin- anden, jf. f.eks U 2008.1911 H, U 2008. 2635 SH og U 2013.736 H.
I sommeren 2001 begyndte E at markedsføre L’s produkt under et andet navn, og samti- dig var E’s søsterselskab i Sverige med E’s accept begyndt at markedsføre et konkurrerende italiensk produkt på det danske marked. Markedsføringen af det italienske produkt skete un-
118. Også U 2007.1918 H har almindelig obligationsretlig karakter, idet afgørelsen blot fastslår, at leverandøren L var berettiget til at ophæve en eneforhandlingsaftale med E som følge af E’s manglende opfyldelse af nogle udtrykkeligt aftalte vilkår for sit virke for L.
der anvendelse af de vvs-normer, som en dansk brancheforening havde tildelt L’s produkt. Efter flere gange at have påtalt E’s markedsadfærd, som var i strid med et konkurrencefor- bud i eneforhandlingsaftalen, standsede L leveringen til E, og i december 2001 ophævede L eneforhandlingsaftalen.
For Højesteret var spørgsmålet alene, om L havde været berettiget til at ophæve kon- traktforholdet i december 2001, og om løfterne i forbindelse med termineringsaftalen var bortfaldet ud fra et forudsætningssynspunkt, idet E under en forudgående sag ved Sø- og Handelsretten var blevet frifundet for en af L rejst erstatningspåstand i anledning af det passerede.
Højesteret fandt på den ene side, at L under aftalens forløb havde handlet loyalt i forhold til E, medens E omvendt fandtes at have handlet groft illoyalt og aftalestridigt over for L i et sådant omfang, at L havde været berettiget til at standse leveringen og ophæve enefor- handlingsaftalen. Desuden fandt Højesteret, at de juridiske forhold var af en sådan karakter, at L’s vederlagsforpligtelse efter termineringsaftalen måtte anses for bortfaldet ud fra et forudsætningssynspunkt.
U 2008.2635 SH: En forhandleraftale mellem en bilimportør I og forhandleren F be- stemte bl.a., af F måtte sælge I’s biler til slutkunder i EØS-området, men ikke til personer el- ler selskaber med henblik på videresalg. I strid med aftalen solgte F 14 biler til en trafikskole
T. Bilerne blev ikke benyttet til trafikundervisning, men blev af T videresolgt til kunder i Tyskland, hvilket F var klar over.
Xxxxxx blev anset for en grov misligholdelse af F’s forpligtelser som forhandler, hvorfor I’s ophævelse af forhandleraftalen blev anset berettiget.
Se også den nedenfor i afsnit 7.4.7.3.1 omtalte U 2013.736 H, der fandt, at en ene- forhandlers ophævelse af en aftale med en leverandør L var berettiget som følge af af L’s illoyale optræden under aftalens forløb.
U 2009.1214 H viser, at en aftale om eneret skal være dispositiv og klart udtrykke par- ternes samstemmende opfattelse af omfanget af og vilkårene for udnyttelse af eneretten:
I henhold til en forhandleraftale fra marts 2001 med det norske selskab, L, havde E en ’eksklusiv eneret’ på salg og distribution af L’s sikkerhedsprodukter for entreprenørmaski- neri i Danmark. Samtidig fremgik det af forhandlingerne, at parterne havde en ’intention om at udvide E’s markedsområde til at gælde andre markeder end entreprenørbranchen’, dog således, at en sådan eventuel udvidelse af samarbejdet forudsatte, at begge parter fandt det hensigtsmæssigt, og i givet fald skulle ske skriftligt. Samarbejdet i 2001 var ikke begrænset til entreprenørbranchen, men omfattede videregående markedsføringstiltag og leveringer uden for entreprenørbranchen.
Det påtænkte samarbejde uden for entreprenørbranchen fandtes imidlertid ikke at have fået en sådan fasthed, at det kunne afskære L fra at vælge at holde sig til aftalen og forlange, at E holdt sig til entreprenørmarkedet. Forholdet til E kunne således ikke afskære L fra i december 2001 at indgå en aftale med en af E’s konkurrenter, D, om eneret til forhandling og montering af L’s sikkerhedsprodukter uden for entreprenørbranchen. Højesteret udtalte dog, at L i forbindelse med indgåelsen af aftalen med D burde have orienteret E derom og inddraget E i en tilrettelæggelse af den fremtidige betjening af det danske marked med separate forhandlere inden for og uden for entreprenørbranchen. E fik imidlertid medhold i en påstand om ophævelse af aftalen med L støttet på, at L trods forudgående reklamation fra E havde undladt at betale E’s løbende fakturaer for monteringsudgifter, som L i henhold til aftalen skulle afholde.
Medens den i sagen omhandlede hensigtserklæring om udvidelse af samarbejdet mellem parterne ikke ansås at have den fornødne fasthed, var der ikke tvivl om, at betalingsmislig- holdelsen støttede sig på så utvetydige betalingsvilkår i eneforhandlingsaftalen, at E beret- tiget havde kunnet bringe samarbejdet til ophør.119
Ved bedømmelsen af, om den misligholdelse, der påberåbes som grundlag for en ophævelse af eneforhandlingsaftalen, kan anses for ‘væsentlig’ eller ej, er det principielt uden betydning, om misligholdelsen kan tilregnes den part, over for hvem misligholdelsen gøres gældende. Det er derimod afgørende, om den indtrådte misligholdelse efter objektive kriterier er så ‘betydelig’ eller ‘alvor- lig’, at forudsætningerne for et fremtidigt samarbejde mellem parterne må an- ses for bristet.120
Ud fra dette synspunkt vil aftalen derfor kunne bringes til ophør med øje- blikkelig virkning, f.eks. af eneforhandleren, når leverandøren på grund af en omlægning af produktionen eller ved strukturelle ændringer af sin virksomhed i øvrigt væsentligt ændrer de forudsætninger for aftalen, der var til stede ved indgåelsen af denne, eller af leverandøren, når afsætningen af produkterne in- den for området – selv om dette ikke har baggrund i en mindre effektiv indsats fra forhandleren – viser en stagnerende eller nedadgående tendens.121
Som noget særligt for eneforhandlingsaftalen med hensyn til mulighederne for at gøre misligholdelsessynspunktet gældende, vil det – som et tidligere fremhævet hovedsynspunkt – kunne spille ind, at aftalen typisk vil indebære, at der institueres et længerevarende kontraktforhold mellem parterne, hvorfor ikke enhver misligholdelse, selv om den isoleret set er af en vis grovhed, kan begrunde en ophævelse af aftalen.
Tilsvarende synspunkter er bl.a. kommet frem i engelsk retspraksis i den i afsnit 3 refererede afgørelse Decro-Wall International v. Practitioners in Mar- keting LTD (Weekly Law Report 1971.361). Se om dommen og om det i tek- sten forfægtede synspunkt Xxxxxxx s. 92-95 samt bemærkningerne ovenfor i afsnit 3. Bortset herfra er i engelsk ret adgangen til at træde tilbage fra aftalen i almindelighed begrænset til de tilfælde, der er omtalt ovenfor i Kapitel 6, af-
119. Se også nedenfor i afsnit 7.4.7.3.1 om afgørelsen i U 2009.199 H.
120. I sager, der står ‘på vippen’, dvs. tilfælde, hvor det også for andre end sagens parter fremstår usikkert, om væsentlighedsbetingelsen er opfyldt, vil det derimod kunne være afgørende, om misligholdelsen tillige kan tilregnes den pågældende part, smh. Ussing, Alm.Del s. 88-89.
121. Når det ikke er muligt at pege på retspraksis, der entydigt belyser det anførte, hænger dette formentlig sammen med, at parterne i sådanne tilfælde som oftest vil kunne kom- me overens om en frivillig afbrydelse af aftalen, eller med, at den ene af parterne under overholdelse af et gældende varsel bringer aftalen til ophør ved opsigelse.
snit 3.2. Se også bemærkningerne hos Jausàs; Agency and Distribution Agree- ments s. 264.
I tysk ret, kan en adgang til at ophæve en forhandleraftale støttes på, at der foreligger en ‘vigtig grund’ til at bringe aftalen til ophør uden at afvente det for aftalen gældende opsigelsesvarsel, jf. nærmere Stumpf, Der Vertragshändler- vertrag s. 112 og Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 211-214.
Retspraksis viser, at såvel omstændigheder, der kan lægges en af parterne til last, som omstændigheder, der er objektive i den forstand, at det er udefra kom- mende begivenheder, der spiller ind, kan udgøre en ‘vigtig grund’ for ophævel- se af aftalen. Domstolene synes tilbøjelige til i forhandlertilfælde at anerkende, at rent forretningsmæssige overvejelser kan begrunde, at opretholdelse af af- talen anses at være ‘unzumutbar’ (urimelig), jf. Xxxxx, Der Vertragshändler s. 48l-484 og Xxxxxxxx m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 212.
En ophævelse af en eneforhandlingsaftale kan dog støde an mod en aftale- parts pligt til at varetage også modpartens interesser. Jo tættere bindinger mel- lem parterne aftalen anses at medføre, desto snævrere muligheder vil der være for at kunne påberåbe sig en ‘vigtig grund’ til at ophæve aftalen, jf. Xxxxx, Der Vertragshändler s. 483.
I fransk ret har det skisma, der på den ene side er en følge af, at eneforhand- lingsaftalen principielt falder under området for aftalefrihed og på den anden side følger af en erkendelse af, at en stor gruppe eneforhandlere har behov for beskyttelse over for leverandøren, ført til, at en ophævelse af disse aftaler ikke kan ske ansvarsfrit under omstændigheder, hvor ophævelsen er udtryk for en økonomisk stærkere parts misbrug (‘rupture abusive’) af modparten.122
7.4.7.3 Erstatning
7.4.7.3.1 For kort opsigelsesvarsel
Hver af parterne i en eneforhandlingsaftale kan blive tilpligtet at svare erstat- ning til modparten, når han på grund af misligholdelse har påført modparten et tab.123
122. Jf. nærmere Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 276 og Villard & Xxxxxxxx, Agent- rätt s. 57.
123. Smh. bemærkningerne ovenfor i Kapitel 6.
Retspraksis viser den tendens, at den erstatning, en skadelidt part har fået tilkendt, som oftest er blevet beregnet rent skønsmæssigt. Dette har sammen- hæng med de vanskeligheder, der ofte vil være forbundet med at sætte nøjag- tige tal på den omsætning, som forhandleren gør gældende, at han ville have haft, efter at kontraktforholdet er blevet afbrudt i utide, eller som leverandøren har lidt derved, at han i en periode har måttet afstå fra at få aftalevarerne afhæn- det i det pågældende område. Den sidstnævnte situation – et erstatningskrav rettet fra leverandøren mod forhandleren – er langt sjældnere forekommende i retspraksis end tilfælde, hvor erstatningskrav rettes mod leverandøren. Se nedenfor i afsnit 7.4.7.3.2 om bl.a. U 1997.856 H, der dog angik erstatning til en leverandør på andet grundlag end manglende eller for kort opsigelsesvarsel. Det bør imidlertid fremhæves, at navnlig forhandleren som oftest vil kunne stå mere fordelagtigt i forhold til erstatningsberegningen, hvis han har ofret en del opmærksomhed på tilvejebringelsen af præcise omsætningstal for den forud for kontraktophøret liggende periode – om muligt suppleret med un- derstøttede oplysninger om, hvad han er gået glip af som følge af, at han ikke har haft adgang til at virke for modparten indtil det tidspunkt, hvortil kon- traktforholdet under ordinære omstændigheder skulle have forløbet. Se bl.a. U 2011.3205 SH, hvor retten anså det for sandsynliggjort, at en eneforhandler, hvis samarbejde med leverandøren var blevet opsagt med for kort varsel, hav- de haft kontakt til nogle potentielle købere. Retten fandt det godtgjort, at denne kontakt kunne have resulteret i i hvert fald nogle aftaler, som ville have været økonomisk fordelagtige for eneforhandleren. Den mulige omsætning med dis-
se købere indgik derfor i erstatningsberegningen.
Disse betragtninger om erstatningsudmålingen er tidligere indirekte blevet udtrykkeligt bekræftet i retspraksis, se f.eks. Højesterets bemærkninger i U 1999.623 H (omtalt foran i afsnit 7.4.7.2) om et tilfælde, hvor aftalen med rette fandtes ophævet af forhandleren som følge af modpartens misligholdelse på et tidspunkt, hvor der endnu resterede ca. 3 år af kontraktperioden: ’... Hertil kommer, at der ved erstatningsfastsættelsen ikke kan bortses fra, at indstævnte [eneforhandleren] – trods mulighed herfor – ikke har fremlagt nærmere op- lysninger til belysning af tabet og selskabets [eneforhandlerens] udnyttelse af den kapacitet, der blev frigjort ved aftalens ophør ...’ [mine fremhævelser] 124
I nyere praksis om erstatning foreligger bl.a. følgende afgørelser:
124. Se fra lidt ældre retspraksis f.eks. U 1993.130 H, U 1988.101 H, SHT 1964.109 og SHT 1957.207, der alle tilkendte forhandleren en skønsmæssigt fastsat erstatning for det tab, han havde lidt i denne anledning.
I U 1998.221 H fik eneforhandleren E, der berettiget havde ophævet eneforhandlings- aftalen, tillagt en skønsmæssigt fastsat erstatning beregnet på grundlag af oplysningerne om det forventede salg i den resterende del af perioden sammenholdt med den realiserede bruttofortjeneste i de foregående år, dvs. E’s dækningsbidrag, hvor bl.a. sparede fragtudgif- ter var fratrukket. Ved fastsættelsen af erstatning blev der ligeledes taget hensyn til, at de nærmest forudgående år havde været præget af en usædvanlig lavkonjunktur.
U 1999.623 H, der er omtalt umiddelbart ovenfor, tillagde ‘i mangel af nærmere oplys- ninger‘ eneforhandleren E en skønsmæssigt fastsat erstatning på 700.000 kr. i anledning af leverandørens misligholdelse. Der blev dog ved bedømmelsen af den mistede indtægt lagt vægt på de forventninger om en minimumsomsætning, som begge parter ved aftalens indgå- else havde givet udtryk for i et tillæg til aftalen. Derimod kunne det ikke lægges til grund, at et ‘tilstræbt’ dækningsbidrag på 27 % ville være opnået, ligesom der alene fandtes at kunne gives erstatning for den del af dækningsbidraget, som vedrørte E’s generelle omkostninger og fortjeneste.
I U 1999.1943 H fik en eneforhandler tilkendt erstatning for det tab, han havde lidt i form af forgæves omkostninger og manglende mulighed for at indrette sig på den uberetti- gede ophævelse af aftalen. Resultatet skal ses på baggrund af, at forhandleren havde nedlagt påstand om erstatning efter synspunktet ‘negativ kontraktinteresse’.
U 2000.567 H tillagde eneforhandleren en erstatning med et beløb, der svarede til E’s under sagen nedlagte påstand. Eneforhandleren havde i denne sag udregnet sit tab, således at det svarede til den bruttoavance, han havde mistet i anledning af den forkortede opsigel- sesperiode.
I U 2000.1543 H fik eneforhandleren E tilkendt en erstatning på 400.000 kr. Ved bereg- ningen af tabet blev der lagt vægt på, at der i året forud for opsigelsen var dokumenteret en omsætningsfremgang i E’s virksomhed, og at E forud for opsigelsen havde ansat yderligere salgsmedarbejdere til varetagelse af de salgsaktiviteter, der nu blev afbrudt. Det tilkendte beløb skal ses i sammenhæng med, at E havde krævet 2,4 mio. kr. for mistet forventet over- skud baseret på, at opsigelsesesperioden efter E’s opfattelse skulle have været 2 år og ikke
– som det blev fastsat af såvel Sø- og Handelsretten og Højesteret – 6 måneder.
I U 2000.1581 H tilkendtes der eneforhandleren E erstatning på grund af leverandørens opsigelse af eneforhandlingsaftalen uden varsel. Erstatningbeløbet fremkom primært som resultat af skønsmæssige overvejelser og ikke på baggrund af specifikke talmæssige oplys- ninger om omsætningstal i perioden forud for konraktophør. Det indgik dog i opgørelsen, at E måtte sælge et restslager af aftalevarerne uden fortjeneste, hvorved han gik glip af et ikke nærmere dokumenteret dækningsbidrag.125
I U 2001.1 H, hvor der endnu var ca. 4 år tilbage af opsigelsesperioden, da leverandøren uberettiget ophævede aftalen, fik eneforhandleren E tillagt et skønsmæssigt fastsat erstat- ningsbeløb.
125. Se om mulig erstatning for forgæves investeringer nedenfor.
at opnå en rentabel drift. F burde imidlertid have gennemført en vis yderligere reduktion af omkostningerne ved driften. Et hertil svarende skønsmæssigt fastsat beløb fandtes derfor at måtte komme til fradrag i det – ligeledes skønsmæssigt beregnede – driftstab, F havde lidt, og for hvilket der blev tillagt ham erstatning.
Såvel leverandøren som forhandleren har pligt til i videst muligt omfang at begrænse deres tab i anledning af modpartens misligholdelse. En sådan tabs- begrænsningspligt gælder både i og uden for kontraktforhold. Se bemærk- ningerne foran i Kapitel 6, afsnit 6.4.1.1 samt i nærværende sammenhæng U 2005.2205 H og U 2009.1214 H:
U 2005.2205 H: Leverandøren L havde i 1996 indgået aftale med et dansk selskab E om salg af modetøj til det danske marked. Aftalen blev opsagt den 1. oktober 1999 med virk- ning fra efterårs- og vinterkollektionen 2000/2001. E gjorde gældende, at opsigelsen var sket med for kort varsel (hvilket landsretten senere gav E medhold i) og afviste derfor at modtage julekollektionen 1999 og forårs- og sommerkollektionen 2000. E accepterede dog senere at modtage julekollektionen, forudsat at kollektionen kunne leveres inden en vis frist. L kunne ikke overholde denne frist og leverede derfor ikke kollektionen. På baggrund af E’s afvisning af at modtage og distribuere julekollektionen 1999 og forårs- og sommerkollekti- onerne 2000 kunne E ikke kræve erstattet den fortjeneste, E var gået glip af for så vidt angik disse kollektioner. Herudover skulle der ved opgørelsen af tabet vedrørende efterårs- og vinterkollektionen fragå et beløb svarende til mistet kontantrabat, da det måtte lægges til grund, at E havde opnået en besparelse ved ikke at skulle finansiere betalingen til L, indtil E modtog betaling fra sine kunder.
I U 2009.1214 H, der også er omtalt foran i afsnit 7.4.7.2, havde E i marts 2001 med det norske selskab L indgået en aftale, ifølge hvilken E havde eksklusiv eneret på distribution af L’s sikkerhedsudstyr inden for entreprenørbranchen i Danmark. Aftalen omfattede tillige, at E skulle foretage montering af udstyret i de solgte entreprenørmaskiner. I december 2001 indgik L en forhandleraftale med en anden virksomhed A, der fik eneret på forhandler- og monteringssiden af sikkerhedsudstyr i Danmark. Da L misligholdt forpligtelsen til at afreg- ne forfaldne ydelser for monteringsarbejde udført af E, forbeholdt E sig i en skriftlig hen- vendelse til L at ophæve eneforhandlingsaftalen, hvis E’s krav ikke blev opfyldt. Da L ikke reagerede på E’s henvendelse, hævede E forhandleraftalen med L som følge af manglende betaling og forlangte erstatning for bl.a. tabt fortjeneste ved mistet salg i opsigelsesperioden, der var aftalt til 1 år. Foruden betalingsmisligholdelsen påberåbte E sig for Højesteret, at L havde krænket eneforhandlingsaftalen ved at indgå forhandleraftalen med A.
Som nævnt under omtalen af afgørelsen foran i afsnit 7.4.7.2 fik E ikke medhold i, at L ved at indgå aftalen med A havde krænket E’s eneret. Derimod fandt Højesteret, at E havde været berettiget til at ophæve aftalen med L som følge af den manglende betaling, og at E derfor havde krav på erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Om nogle bestilte men ikke monterede moduler af sikkerhedsudstyret udtalte Højesteret, at det var en følge af E’s ophævelse af aftalen med L, at E’s pligt til at foretage montering var faldet bort. E havde med andre ord ikke forsømt sin forpligtelse til at begrænse sit tab. Ved udmåling af erstatningsbeløbet lagde Højesteret vægt på, at det efter oplysningerne om markedet og om
E’s hidtidige indsats var sandsynliggjort, at E ville have været i stand til at opnå en ikke ubetydelig omsætning i opsigelsesperioden på 1 år.126
Se også U 2011.3205 SH, der er omtalt i indledningen til afsnittet.
I U 2013.736 H havde E i perioden fra 1994 til 2005 været forhandler af den tyske pro- ducent L’s pumpesystemer mv. Der blev i den forbindelse ikke oprettet nogen skriftlig af- tale mellem parterne, ligesom parternes samarbejde i det hele foregik formløst. Det var E’s opfattelse, at han i perioden havde været eneforhandler af L’s produkter i Danmark, hvilket L bestred. L havde imidlertid over for en tidligere forhandler tilkendegivet, at E siden 1997 havde haft eneret for indkøb af L’s produkter til Danmark, ligesom L havde henvist kunder til E. Højesteret fandt, at E bl.a. på dette grundlag inden for visse områder havde opnået status som eneforhandler af L’s produkter i Danmark.
I december 2004 havde L ansat en ’sales manager’, M, der på L’s vegne var begyndt at besøge kunder inden for E’s område, og som i den forbindelse tilbød kunderne lavere priser end dem, hvortil E kunne sælge tilsvarende aftalevarer. M havde samtidig over for visse af kunderne rejst tvivl om holdbarheden af et fortsat samarbejde mellem L og E. Efter bevisfø- relsen fandtes L ikke at have skredet ind overfor M’s adfærd på markedet at have gjort noget for at genoprette tilliden i markedet til E.
Højesteret fastslog, at L’s fremgangsmåde udgjorde en så grov og illoyal tilsidesættelse af de forpligtelser, der påhvilede L i samarbejdet med E, at E havde været berettiget til at anse parternes samarbejdsforhold for bragt til ophør som følge af L’s misligholdelse.
Højesteret tilkendte E erstatning for det tab, han havde lidt ved den indtrufne markeds- forstyrrelse samt ved, at eneforhandlingsaftalen ophørte uden et rimeligt varsel. Højesteret tiltrådte herved, at Sø- og Handelsrettens havde fundet, at E som følge det langvarige sam- arbejde med L måtte have krav på ’et vist kortere varsel’ ved ændringen af den status som eneforhandler, der var en følge af M’s indtræden på markedet.
Ved udmålingen af erstatning, der blev fastsat skønsmæssigt, tog Højesteret hensyn til, at der på grund af M’s adfærd havde været en markedsforstyrrelse allerede fra 2005, men at E fortsat kunne købe aftalevarerne hos L og derfor havde haft en vis indtjening ved salg af aftalevarer, at E også efter samarbejdets ophør i sommeren 2005 havde haft en indtjening ved salg af L’s produkter, og at han i såvel 2004 som 2005 havde opnået krav på aftalt provision i anledning af L’s direkte salg til kunder i området. Der forelå ikke nærmere op- lysninger om M’s salg af aftalevarerne i området, og L havde ikke under sagen opfyldt en provokation fra E om at oplyse og dokumentere størrelsen af M’s salg.
Der fandtes derimod ikke grundlag for at imødekomme M’s krav om dækning af afhold- te udgifter til markedsføring mv., se herom nedenfor i afsnit 7.4.7.3.2, ligesom der heller ikke fandtes grundlag for at tilkende E godtgørelse for den oparbejdede kundekreds, se om denne del af dommen nedenfor i afsnit 7.4.7.4.
126. Se om tabsbegrænsningspligten i almindelighed Iversen, Erstatningsberegning i kon- traktsforhold (2000) s. 705-709, hvorefter der som udgangspunkt ikke påhviler den ikke-misligholdende part i et kontraktforhold at rekontrahere med den misligholdende part.
7.4.7.3.2 Erstatning på andet grundlag end for kort opsigelsesvarsel
Også uden for de nævnte tilfælde, der primært har angået tilfælde af for kort opsigelsesvarsel, opstår der undertiden tvister, der giver anledning til fremsæt- telse af erstatningskrav mellem parterne:
Se bl.a. SHT 1945.73, der tilkendte leverandøren erstatning på grund af forhandlerens mis- ligholdelse, samt den ovenfor i afsnit 7.4.1 omtalte afgørelse SHT 1960.1, der tillagde en eneforhandler erstatning i anledning af, at leverandøren havde foretaget direkte salg til en kunde i området og derved ansås at have påført forhandleren et tab.
I U 1973.920 H fik E, der havde enesalgsretten til nogle af L fremstillede produkter, tillagt erstatning i anledning af, at L havde overdraget sin virksomhed til N, hvilket ansås at have været uberettiget i forhold til E.
Afgørelserne U 1988.264 SH og U 1991.803 SH, der tillagde en eneforhandler erstat- ning for leverandørens uberettigede ophævelse af aftalen og for tab af ’goodwill’, er omtalt nedenfor i afsnit 7.4.7.4.
Se også U 1997.856 H:
En dansk producent L af møntdeponeringslåse til indkøbsvogne indgik i 1982 aftale med en fransk virksomhed F om eneforhandling af låsene i Frankrig. Ifølge eneforhand- lingsaftalen måtte F ikke i aftalens løbetid og i 3 år efter dens ophør sælge andre låse- systemer baseret på deponeringskonceptet. I januar 1987 indgik parterne en tillægsaftale, hvorefter F kunne forhandle ’især et nyt produkt’ baseret på, at vognene, når de ikke var i brug, skulle fæstnes til en skinne.
I marts 1988 hævede L aftalen og krævede erstatning med henvisning til, at F havde påbegyndt forhandling af en ny møntlås fremstillet af R, der – ligesom L’s lås – var baseret på, at vognene skulle kobles til hinanden med en kæde.
Højesteret fandt, at F’s forhandling af R’s nye møntlås uanset tillægsaftalen måtte anses for en klar overtrædelse af den aftalte konkurrenceklausul og tilkendte L erstatning for tab ved F’s misligholdelse inden for aftalens normale opsigelsesperiode. Erstatningen blev dog udmålt under hensyntagen til, at L’s låsesystem i Frankrig havde afdækket kvalitetsproble- mer af betydning for produktets markedsmæssige position, og at produktet derfor i det hele ikke var konkurrencedygtigt. Afgørelsen synes herved at hvile på, at L ved i perioden mel- lem ophævelsen af eneforhandlingsaftalen og det tidspunkt, til hvilket aftalen kunne have været lovligt opsagt, ikke havde kunnet udbyde et konkurrencedygtigt produkt på markedet og herved havde forsømt sin forpligtelse til begrænsning af sit tab.
tilbage ved forhandlerkontraktens ophør.127
Det salgsmateriale, som forhandleren havde ladet fremstille, bar den amerikanske leve- randørs navn, og dette har formentlig været en medvirkende grund til, at Højesterets flertal fandt, at leverandøren skulle bidrage til at dække de udgifter, forhandleren havde haft i forbindelse med tilvejebringelse af materialet. Udgifterne hertil havde andraget ca. 60.000
127. Spørgsmålet er tidligere berørt ovenfor i Kapitel 6.
kr., og leverandøren fandtes at skulle tilsvare forhandleren halvdelen af dette beløb.128 For- handleren fik endvidere medhold i, at leverandøren skulle betale erstatning med et beløb svarende til ca. halvdelen af værdien af det resterende varelager, selv om en del af dette måt- te betragtes som ukurant.129 Et mindretal af de dommere, der deltog i behandlingen af sagen, fandt ikke, at et erstatningsansvar for tab på salgsmateriale og xxxxxxxxx kunne begrundes i de af flertallet anførte betragtninger.
Til trods for det konkrete resultat i den refererede sag udtrykker Højesteret formentlig den retsopfattelse med hensyn til erstatning for forgæves investe- ringer mv., at de udgifter, der er afholdt i dette øjemed af eneforhandleren, som udgangspunkt er leverandøren uvedkommende og derfor ikke skal erstattes af ham ved aftalens ophør. Kun når erstatning for foretagne investeringer har hjemmel i selve aftalen, eller er foretaget efter henstilling fra leverandøren samt efter omstændighederne – som i det foreliggende tilfælde – når investe- ringerne klart fremtræder som foretaget i begge parters interesse, vil der kunne være anledning til at pålægge leverandøren at betale (en del af) de dokumente- rede udgifter – måske endda begrænset til den del af investeringerne, som for- handleren skatteteknisk ikke har kunnet afskrive over et rimeligt tidsforløb.130 Under ganske særlige omstændigheder, jf. nedenfor om U 2000.1581 H og U 1999.1943 H, vil der dog kunne tillægges forhandleren hel eller delvis erstat- ning for forgæves afholdte udgifter.
I U 2000.1581 H stadfæstede Højesteret Sø- og Handelsrettens dom, hvorefter der var ble- vet tilkendt en eneforhandler en erstatning for investering i markedsføring afholdt i tillid til, at en tidsubestemt eneforhandlingsaftale ville blive videreført over en årrække. Aftalen blev imidlertid uberettiget hævet af leverandøren mindre end et år efter, at aftalen var trådt i kraft, dvs. på et tidspunkt, hvor eneforhandleren ikke havde haft mulighed for at dække sine omkostninger ved normalt salg. Tilsvarende omstændigheder forelå i den foran citerede U 1999.1943 H, hvor en forhandler fik tillagt erstatning bl.a. for de ‘forgæves omkostninger’ (negativ kontraktinteresse), han havde haft i forbindelse med en forhandleraftale, som blev ophævet af leverandøren uden iagttagelse af det aftalte opsigelsesvarsel.
128. Det har formentlig været Højesterets mening, at leverandøren skulle betale erstatning for værdien af det gamle salgsmateriale, selv om forhandleren alene havde dokumente- ret sine omkostninger ved køb af nyt salgsmateriale til anvendelse efter aftalens ophør, jf. bemærkningerne i U 1980 B s. 70.
129. Erstatning for varelageret blev givet med den begrundelse, at det under aftaleforholdets forløb havde været i begge parter interesse, at forhandleren havde rådighed over et vist varelager, smh. Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 280-281, der i denne hense- ende betragter bl.a. forhandlerkontrakten som en slags ’joint venture’ på linje med et interessentskab, hvor hver af parterne indskyder kapital i den fælles interesse.
130. Se om erstatning for investeringer foretaget af en franchisetager Wegener i U 1990 B s. 230 f.
Se derimod U 2000.1543 H, der stadfæstede, at Sø- og Handelsretten havde afvist at yde erstatning til en eneforhandler for spildte markedsføringsinvesteringer, idet omkostningerne ved denne markedsføring som andre salgsomkostninger måtte bæres af forhandleren ‘med- mindre der foreligger aftale eller særlige holdepunkter for andet, hvilket ikke er tilfældet’.131 Med samme begrundelse afviste Højesteret i den foran i afsnit 7.4.7.3.1 refererede U 2013.736 H, at eneforhandleren E kunne kræve erstattet de udgifter han havde haft til ind- køb af varelager, reservedele, reklameartikler, møbler og udstillingsmaterialer. Højesteret fremhævede, at E efter det oplyste selv havde indkøbt lageret, uden at leverandøren L havde stillet krav til størrelsen og sammensætningen af lageret. Det måtte således anses at være E’s risiko, at han lå inde med et stort lager, herunder et lager af reservedele, ligesom E uhindret havde kunnet sælge ud af lageret, også efter at samarbejdet med L ophørte. Endelig frem- hævede Højesteret, at E fortsat efter dette tidspunkt havde haft mulighed for at gøre brug af
møbler, reklameartikler og udstillingsmateriale.
7.4.7.4 Godtgørelse for tab af kundekreds
Indtil de nedenfor omtalte afgørelser U 1988.264 SH og U 1991.803 SH har der ikke i dansk retspraksis foreligget afgørelser, der entydigt har fastslået, at den opsagte eneforhandler kan kræve godtgørelse for den kundekreds (’good- will’), han har oparbejdet under aftalens forløb, og som kan overtages af leve- randøren eller af en ny forhandler, der træder i den oprindelige eneforhandlers sted. På den anden side har domstolene heller ikke udtrykkeligt taget afstand fra, at der under særlige forhold skulle kunne tillægges eneforhandleren en godtgørelse for det aktiv, som den af ham oparbejdede eller udbyggede kunde- kreds repræsenterer, jf. SHT 1960.12, U 1976.947 og U 1980.42 H.
I forhandlerkredse råder der et udbredt ønske om, at der på dette område åbnes mulighed for opnåelse af kompensation for det tab, som kundekredsens overgang til leverandøren eller til en ny forhandler medfører. Dette ønske har udmøntet sig i, at spørgsmålet undertiden er ble- vet taget op i kontrakter mellem forhandler og leverandør, ligesom der på enkelte områder har udviklet sig kutyme for, at der skal betales godtgørelse til forhandleren. Se hertil det i U 1980.42 H gengivne responsum, hvorefter der angiveligt i en stor del af opsigelsestilfæl- dene ydes godtgørelse til forhandleren efter retningslinjer svarende til tysk rets regler om Ausgleich, dvs. regler svarende til Hagl. §§ 25-29.
131. Om tysk ret på dette punkt se Xxxxxxxx m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 244, hvor- efter råderummet for tilkendelse af erstatning for forgæves investeringer er meget lille. Kun hvis der på forhånd er truffet aftale om, at leverandøren helt eller delvis skal erstatte forgæves afholdte investeringer, kan forhandleren gøre krav på erstatning. Herudover kræves, for at leverandøren skal være ansvarlig, at f.eks. de bygninger og maskinel, som er bekostet af forhandleren i tillid til et længerevarende samarbejde med leverandøren, og som han kræver erstattet, ikke fornuftigvis kan anvendes i anden forbindelse. Der er med andre ord ganske god overensstemmelse mellem den tyske og den danske retstilstand.
Spørgsmålet er tillige behandlet i det ovenfor omtalte responsum i U 1982.270 GSR(1), der er fulgt op af det af Xxxxxxxx i U 1994 B s. 254 refererede responsum fra november 1993 afgivet af Det Danske Handelskammer. Hertil kommer, at flere af de i praksis anvendte stan- dardformularer for eneforhandling tillægger forhandleren en godtgørelse efter de samme retningslinjer som for handelsagenter, se f.eks. EÅ 04 §§ 21-23. The ICC Model Distribu- torship Contract åbner i Article 21, variant B, mulighed for, at parterne i et særskilt annex til aftalen kan vedtage, at der – når der ikke foreligger misligholdelse fra forhandlerens side
– i et nærmere aftalt omfang skal tilkomme forhandleren godtgørelse ved aftalens ophør. Navnlig de seneste års retspraksis viser, at der ofte i sager om ophør af forhandleraftaler er blevet nedlagt påstand om tilkendelse af godtgørelse.
I den danske juridiske teori er det Xxxxx, Udenrigshandelens kontrakter, 4. udg (1991) s. 214-218, der har udtrykt den mest positive holdning over for at tilkende eneforhandleren et krav på godtgørelse ved hvervets ophør, hvorimod Borcher i U 1999 B s. 83, Borcher og Voldmester i U 2005 B. s. 370-372 og Wegener i U 1994 B s. 20-26 udtrykker større pessimisme på forhandlernes vegne. Xxxxxxxx i U 1998 B s. 312-13 finder, at forhandlerne endeligt ’har tabt kampen om den analoge anvendelse af handelsagentloven [godtgørelses- reglerne]’. 132
Ifølge Xxxxxxx og Voldmester anf. st. er en bred analog anvendelse af reglerne om godt- gørelse til handelsagenter også på eneforhandlere ude af trit med de hensyn, der ligger bag handelsagentloven, og der vil derfor ifølge disse forfattere kun være et meget snævert område for en anvendelse af reglerne fra handelsagentloven. Det afgørende antages at være, om en forhandler ud fra en helhedsvurdering er begrænset i sine dispositionsbeføjelser og økonomiske risiko på samme måde som agenten i forhold til agenturgiveren. Det vil bero på en nærmere vurdering, om forhandlerens salgs- og markedsføringsaktiviteter er under- lagt regulering fra leverandørens side eller integreret i dennes salgsorganisation i en sådan grad, at disse aktiviteter snarere end at være selvstændige salgs- og distributionsfunktioner antager karakter af at være supplerende i forhold til leverandørens salg og markedsføring.
Forfatterne fremhæver, at det generelle kontraktretlige udgangspunkt er, at de ydelser, der udveksles mellem parterne som led i et løbende samarbejdsforhold, uanset de økono- miske fordele, som hver part opnår, udligner hinanden, hvorfor ingen af dem ved samar- bejdets ophør berettiget skal kunne gøre krav på godtgørelse for de fordele, den anden part måtte få af samarbejdet efter dets ophør, herunder i forhold til den oparbejdede kundekreds. Hagl. § 25 anses i denne henseende at udgøre en undtagelse fra det nævnte kontraktretlige udgangspunkt, idet agentdirektivet, der ligger til grund for § 25, anses at være baseret på en forudsætning om, at handelsagenten ikke fuldt ud gennem de provisionsindtægter, han har oppebåret, har opnået vederlag for den kundekreds, han har oparbejdet, og at agentur- giveren derfor skal godtgøre agenten den fordel, han opnår ved at kunne videreføre sam-
132. Smh. bemærkningerne foran i afsnit 7.3, hvor det er fremhævet, at den positive hold- ning over for at tilkende forhandleren godtgørelse ved aftalens ophør, der fulgte af den i teksten nævnte tidligere udgave af Lando, Udenrigshandelens kontrakter, nu i Lando, Udenrigshandelens kontrakter 5. udg. (2006) s. 269-270 er afløst af en mere forsigtig og pessimistisk holdning.
arbejdet med kunderne efter agenturaftalens ophør. Forfatterne erkender dog, at retspraksis ikke konsekvent har begrænset undtagelsen til udelukkende at gælde i agenturforhold, men at domstolene har holdt muligheden åben for efter omstændighederne at lade undtagelsen være virksom også i forhandlerforhold, jf. nedenfor om U 2000.1581 X.
Xxxxxxx anf. st. finder, at der kun i et yderst begrænset omfang vil være mulighed – og behov – for en analog anvendelse af handelsagentreglerne på forhandlerforhold, idet de sær- lige udlignings- og beskyttelseshensyn, der antages at bære godtgørelsesreglerne, normalt ikke vil foreligge i de ulovbestemte forhandlerforhold. Det afgørende for, om der vil være mulighed for en analog anvendelse af handelsagentreglerne, er ifølge denne forfatter, om den pågældende formidler efter en helhedsbedømmelse er integreret i leverandørens salgs- organisation på en sådan måde, at han i forretningsmæssig henseende i væsentligt omfang udfører de samme opgaver som en handelsagent. Hvis denne vurdering falder positivt ud, vil der efter forfatterens opfattelse reelt være tale om et agenturforhold, og det er derfor uden betænkeligheder at benytte godtgørelsesreglerne fuld ud – og altså som præceptive regler. I modsat fald antages enhver analogimulighed i traditionel forstand – dvs. udfyldning på deklaratorisk grundlag – at være udelukket. Forfatteren stiller sig endvidere afvisende over for en ’friere tillempning’ af godtgørelsesreglerne, idet disse regler ikke antages at udtrykke noget almindeligt princip, men tværtimod har en specifik begrundelse, nemlig en ’bemær- kelsesværdig – af lovgivningsmagten dikteret – afvigelse fra almindelige kontraktretlige forestillinger om ydelsernes ækvivalens målt ud fra den aftalte og faktisk effektuerede ud- veksling under kontraktforholdets beståen’, dvs. en betragtningsmåde, der ligger på linje med den ovenfor af Borcher og Voldmester gengivne opfattelse.
Set i et komparativt perspektiv er det navnlig tysk retspraksis, som er bygget op omkring en fortolkning af bestemmelsen i HGB § 89b om ‘Ausgleich’, der påkalder interesse.133 Dette skyldes, at § 89b, der har været påberåbt som støtte for en mulig analog anvendelse af reglen på forhandlerforhold, som tidligere nævnt har været forbillede for de regler, der nu findes i Hagl. § 25-29.134
De betingelser, der efter tysk retspraksis skal være opfyldt for i henseende til godtgørelse at kunne sidestille (ene)forhandleren med handelsagenten, går ud på følgende:
133. HGB § 89b er omtalt foran i Kapitel 6.
134. Det er navnlig en række af den tyske Højesteret (BGH) allerede i 1970’erne og fremef- ter trufne afgørelser, der har fastsat betingelserne for en mulig analog anvendelse af § 89b. Se bl.a. den af Villard & Xxxxxxxx, Agenträtt s. 156-158 refererede BGH-afgørelse af 15. marts 1982 og om spørgsmålet i øvrigt Lando, Udenrigshandelens kontrakter s. 274-283 og Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 248-271.
lagerhold og tilpasning af leveringsbetingelser efter forskrifter meddelt af leverandøren, minimumsaftagepligt mv.
Integreringen i leverandørens organisation skal typisk ske ved en forud for samarbejdets begyndelse indgået rammeaftale mellem parterne, smh. bemærkningerne foran i afsnit 3 om ‘Rahmenvertrag’, ‘Skeleton contract’og ‘Contract-cadre’, dvs. en aftale, der overordnet rummer de nævnte og lignende retningslinjer for et fremtidigt (snævert) samarbejde, se nærmere herom og om retspraksis Stumpf i NJW 1998 hefte 1-2 s. 12-17.
Den tyske Bundesgerichtshof har i en dom fra 1987 (BGH’s dom af 2. juli 1987 – I ZR 188/85) beskrevet retsstillingen således:
’… der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ... nach der dem Eigen- händler ein Ausgleichsanspruch zuzubilligen ist, wenn zwischen diesem und dem Liefe- ranten ein Rechtsverhältnis besteht, das sich nicht in einer blossen Käufer-Verkäufer-Be- ziehung erschöpft, sondern den Eigenändler aufgrund vertraglicher Abmachungen so in die Absatzorganisation seines Lieferanten eingliedert, dass er wirtshaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat und er verpflichtet ist, bei Vertragsbeendigung seinem Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich der Lieferant die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann’.
Afslutningsvis hedder det i dommen: ’An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach erneuter Ûberprüfung … fest’. 135
Hvis forhandleren har fuld (og reel) frihed med hensyn til fastsættelse af videresalgsprisen for aftalevarerne, vil dette sædvanligvis være et moment, der udelukker, at forhandleren får tilkendt godtgørelse.136
(2) Forhandleren skal have forpligtet sig til senest i forbindelse med aftalens ophør at over- lade den oparbejdede kundekreds til leverandøren, således at denne umiddelbart og uden videre vil kunne udnytte kundekredsen.137
Såfremt betingelserne under (1) og (2) er opfyldt, skal der ske en selvstændig prøvelse af, om de materielle betingelser i HGB § 89b er opfyldt, dvs. om for- handleren overhovedet gennem sin virksomhed for leverandøren har skabt en kundekreds, som leverandøren kan udnytte, eller om søgningen til produkterne har andre årsager, f.eks. det varemærke, hvorunder aftalevarerne er blevet mar- kedsført, varernes positive egenskaber (’kølvandseffekten’) mv.138
135. Afgørelsen er citeret af Martinek, Aktuelle Fragen s. 168.
136. Forhandlerens mulighed for selvstændigt at fastsætte videresalgsprisen indgår også med vægt i dansk retspraksis som et moment, der taler imod tilkendelse af et godtgø- relseskrav, se nedenfor om bl.a. U 1998.221 H, U 2000.567 H, U 2000.1543 H og U 2013.736 H.
137. Smh. U 1976.947 SH og U 1980.42 H m.fl., der udtrykker de samme betingelser for dansk rets vedkommende.
138. Jf. Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 254-265.
I en lidt ældre tysk retspraksis var det herudover en betingelse, at forhandleren konkret skul- le have behov for beskyttelse (’Schutzwürdigkeit’), hvilket bl.a. indebar, at den forhandler, der i væsentlig grad drev sin virksomhed på grundlag af egen kapital – i modsætning til den typiske handelsagent, der driver sin virksomhed på baggrund af et kendskab til markedet snarere end på grundlag af egne midler – ikke opfyldte denne betingelse.
Nyere retspraksis synes imidlertid at have lempet disse betingelser, idet det navnlig ikke længere tillægges afgørende betydning, om forhandleren konkret har behov for beskyttelse. Også den forudsætning, der er forbundet med, at forhandleren skal afstå sit kundekarto-
tek til leverandøren, er blevet lempet. Et sådant krav indgår i nyere praksis kun som en ana- logiforudsætning i den form, at leverandøren skal have mulighed for at udnytte de kunder, som forhandleren har etableret forbindelse med.139 I en række afgørelser er den kontraktlige forpligtelse til at oplyse leverandøren om kunderne alene fremgået som en indirekte følge af kontraktbestemmelser med et helt andet indhold, f.eks. af bestemmelser om, at aftalevarerne skal sendes direkte fra leverandøren til kunden, eller som en følge af, at kundekartoteket er overladt til leverandøren, fordi han skal bruge navne og adresser på kunderne som led i generelle markedsføringsforanstaltninger. Det er ikke nogen betingelse for en anvendelse af analogimuligheden, at leverandøren rent faktisk gør brug af kundekredsen. Det er tilstræk- keligt, at en udnyttelse af kundekredsen står åben for leverandøren straks efter kontraktop- hør.140
Aftalevarernes egne afsætningsfremmende egenskaber i modsætning til en dokumente- ret, aktiv markedsføringsindsats fra forhandlerens side indgår ikke længere som en ’negativ analogiforudsætning’ men alene som et moment i en til HGB § 89b, stk. 1, litra 3), svarende vurdering af, om det vil være ’billigt’ at tilkende forhandleren en godtgørelse.141
I dansk retspraksis har bl.a. følgende afgørelser berørt spørgsmålet om godt- gørelse til forhandleren:
I SHT 1960.12 havde en dansk forhandler fået eneretten til salget af en schweizisk leveran- dørs produkter i Danmark.
Ved aftalens ophør gjorde forhandleren gældende, at der tilkom ham erstatning i an- ledning af leverandørens uberettigede ophævelse af aftalen samt godtgørelse for tab af den kundekreds, som var overtaget af den nye forhandler. Sø- og Handelsretten, der behandlede sagen efter dansk ret, gav eneforhandleren medhold i, at leverandøren havde været uberetti- get til at ophæve aftalen og tilkendte forhandleren et skønsmæssigt fastsat beløb på 10.000 kr., idet det udtrykkeligt blev fremhævet, at retten ved udregningen af beløbet havde taget i betragtning, at forhandleren havde lidt et kundetab, som måtte formodes at være kommet den nye forhandler til gode.
139. Jf. Xxxxxxxx, Aktuelle Fragen s. 166 og Stumpf i NJW 1998 s. 12-17 (‘Vetragshändler- ausgleich analog § 89b – praktische und dogmatische Fehlverortung?’.
140. Se Kümmel i Der Betrieb 1997 s. 27 ff
141. Jf. Xxxxxxxx, Aktuelle Fragen s. 166.
I denne sag havde forhandleren påstået sig tillagt et beløb for tab af kundekreds svarende til et halvt års fortjeneste gennemsnitlig i de sidste halvandet år af kontraktperioden, der havde strakt sig over 20 år.
Leverandøren gjorde imidlertid gældende, at mellemmandens status som eneforhandler indebar, at leverandøren – i modsætning til tilfælde, hvor mellemmanden er handelsagent – ikke kendte forhandlerens kunder, og at det i hvert fald måtte være en forudsætning for hans eventuelle pligt til at yde godtgørelse for tab af kundekreds, at forhandleren ved frigivelse af kundelister mv. ydede sin medvirken til, at leverandøren efter en opsigelse af forhandleren kunne fortsætte sine forretningsforbindelser med kunderne. Eneforhandleren havde ikke ydet en sådan medvirken.
Sø- og Handelsretten tiltrådte leverandørens anbringender uden i øvrigt at udtale sig om eventuelle andre betingelser for godtgørelseskravets beståen.
I U 1980.42 H havde eneforhandleren, der havde haft eneforhandlingsretten til leve- randørens produkter i ca. 18 år, nedlagt påstand om goodwill-godtgørelse. Kravet støttedes på den også i agentsammenhæng velkendte betragtning, at det ville være urimeligt, om leverandøren ved samarbejdsforholdets ophør uden godtgørelse skulle kunne tilegne sig den kundekreds, som forhandleren havde tilvejebragt, idet leverandøren på denne måde ville kunne ‘berige sig’ på forhandlerens bekostning. Forhandleren påberåbte sig endvidere de retningslinjer om godtgørelse til handelsagenter, der fremgik af det på domstidspunktet endnu ikke vedtagne forslag til direktiv om disse mellemmænd, dvs. de regler, der nu følger af Xxxx. §§ 25-29.
Sø- og Handelsretten, hvis afgørelse på dette punkt uden dissens blev tiltrådt af Høje- steret, afviste imidlertid forhandlerens krav. Begrundelsen herfor var dels, at forhandleren under hele aftalens forløb selvstændigt kunne fastsætte priserne på de produkter, der var omfattet af aftalen, og herved havde haft mulighed for at opnå dækning for omkostningerne ved oparbejdelsen af kundekredsen [fremhævet her], dels at kundekredsen efter produkter- nes beskaffenhed på forhånd måtte antages at have været begrænset og velkendt. Heri ligger formentlig en antydning af, at forhandleren i realiteten ikke havde tilført leverandøren nye kunder.
Af en kommentar til dommen (U 1980 B s. 69) fremgår, at grunden til, at kravet om godtgørelse blev afvist, formentlig har været, at det under sagen blev oplyst, at omsætnin- gen havde været faldende gennem en periode forud for opsigelsen af aftalen, ligesom det eventuelt kan have spillet ind, at leverandøren ikke selv overtog eneforhandlingsretten men i stedet overgav den til en ny forhandler på samme vilkår, som den tidligere forhandler havde haft.
U 1988.264 SH (Freixenet-sagen) angik en udenlandsk vinleverandør L’s uvarslede op- sigelse af en dansk eneforhandler E. E havde i 1983 med L’s skriftlige accept overtaget enesalgsretten fra en tidligere forhandler, med hvem L havde aftalt et opsigelsesvarsel på 3 måneder. Da E i august 1984 afgav ordre på levering af et parti vin, afslog L at efterkomme ordren og tilkendegav, at enesalgsretten i Danmark med øjeblikkelig virkning var overtaget af en anden forhandler.
Da E herefter tilbageholdt betalingen for nogle tidligere leverancer fra L, anlagde L sag ved Sø- og Handelsretten med påstand om betaling af det tilbageholdte beløb. E gjorde imidlertid gældende, at der tilkom ham et modkrav på 168.400 kr. i erstatning for det tab, han havde lidt ved den uvarslede opsigelse, samt et beløb på 60.000 kr. for tab af ’good will’.
Retten lagde til grund, at E var indtrådt i den tidligere forhandlers enesalgsret med det aftalte opsigelsesvarsel på 3 måneder, ligesom det blev lagt til grund, at L’s ønske om at afbryde samarbejdet med E ikke havde baggrund i nogen misligholdelse fra E’s side. På denne baggrund tilkendte retten E et på grundlag af oplysningerne om salgstal og priser skønsmæssigt udregnet erstatningsbeløb på 105.000 kr. som følge af, at L ikke havde over- holdt opsigelsesfristen, og et beløb på 25.000 kr. for tab af ’goodwill’.
I U 1991.803 SH (Donewell-sagen) (ovenfor i afsnit 7.4.7.1) fortsatte Sø- og Handels- retten den praksis, der blev indledt med Freixenet-sagen fra 1988, idet retten tilkendte en op- sagt eneforhandler et skønsmæssigt fastsat beløb på 500.000 kr. for oparbejdet ’good will’. I denne sag forelå der det særlige moment, at eneforhandleren blev opsagt, fordi han – efter at leverandørens egenproduktion af aftalevarerne var ophørt – ikke ønskede at markedsføre le- verandørkoncernens tilsvarende (substituerbare) produkter fra et britisk søsterselskab, selv om leverandør-koncernen havde tilbudt forhandleren at levere produkterne i samme layout som de oprindelige aftalevarer og under fortsat brug af varemærket ’Donewell’. Forhandle- rens begrundelse herfor var, at produkter svarende til de tilbudte blev markedsført under et andet varemærke af andre forhandlere.142
Om hjemmelen for at tilkende forhandleren et beløb for tab af goodwill anfører retten, at ’… der gennem sagsøgerens [forhandlerens] arbejde [er] oparbejdet en goodwill, der kom- mer sagsøgte [leverandøren] til gode, og som sagsøgte må erstatte’. Retten kommer ikke nærmere ind på karakteren af det ’tab’, forhandleren antages at have lidt. Det er muligt, at retten har tænkt på ’modstykket’ til et ’tab’, nemlig en forudsat berigelse hos leverandøren, men en sådan fordel blev ikke dokumenteret under sagen.143
Den seneste retspraksis om godtgørelse til forhandleren bygger videre på det ‘forarbejde’, der allerede er gjort navnlig i U 1976.947 SH og U 1980.42 H, hvori de grundlæggende – negative og positive – betingelser for godtgørelse er nærmere skitseret:
For det første er området for godtgørelse knyttet til den betingelse, at forhandleren som den, der i sin egenskab af ejer af aftalevarerne selvstændigt fastsætter videresalgsprisen ikke i sit virke for afsætning af varerne er blevet behørigt kompenseret for sin indsats, og for det andet, at en godtgørelse for kundekredsen kun kan komme på tale, hvis forhandleren ved aftalens ophør aktivt medvirker til at overføre kundekredsen (kundelister mv.) til leveran- døren.144
I U 1998.221 H (omtalt foran i afsnit 7.4.7.3) lægger Højesteret i sin begrundelse for at afvise et krav om godtgørelse til en forhandler, at forhandleren selvstændigt fastsatte salgs- prisen, at en betaling af godtgørelse ikke – som forhandleren havde gjort gældende – kunne støttes på reglerne om godtgørelse til handelsagenter, samt at der heller ikke fandtes at fore-
142. Oplysningerne er meddelt af advokat Xxxxxxx X. Xxxxxxxx, der repræsenterede enefor- handleren under sagen, jf. U 1994 B s. 252-255.
143. Se bemærkningerne hos Xxxxxxx i Juristen 1992.361-72.
144. Således også Xxxxxxxx i U 1998 B s. 312 og Borcher i U 1999 B s. 83.
ligge ‘sådanne særlige ganske omstændigheder, som eventuelt kunne begrunde tilkendelse af godtgørelse for goodwill’.145
Det fremgik af sagen, at leverandøren havde kendskab og adgang til forhandlerens kun- delister, men dette led i argumentationen for og imod godtgørelse er ikke særligt fremhævet i præmisserne. Om forhandlerens adgang til selvstændigt at prisfastsætte varerne fremgik det, at forhandleren ifølge forhandleraftalen ikke var forpligtet til at anvende priser dikteret af leverandøren.
Også af U 2000.1543 H fremgår det klart, at det kun under ganske særlige omstændig- heder kan komme på tale at tilkende forhandleren en godtgørelse i anledning af kontraktfor- holdets ophør. Et eventuelt krav i så henseende synes at skulle basere sig på den ikke lov- hjemlede ‘berigelsesgrundsætning’, og leverandørens overtagelse af kundekredsen er ikke ‘ugrundet’, såfremt forhandleren i kontraktforholdets forløb har indtaget en selvstændig stilling i forhold til leverandøren med hensyn til priser og markedsføring.146
I U 2000. 1581 H fik forhandleren tillagt en godtgørelse på 200.000 kr.
Højesteret tiltrådte Sø- og Handelsrettens bemærkninger om, at der ‘normalt ikke er grundlag for at tillægge selvstændige forhandlere godtgørelse i anledning af berettiget af- brydelse af forhandlerforhold’. Dette udgangspunkt fandtes imidlertid at måtte vige for de særlige omstændigheder i den konkrete sag, herunder, at leverandøren umiddelbart kunne tilegne sig den kundekreds, som forhandleren havde oparbejdet, og at afbrydelsen af samar- bejdet fandt sted ‘uden rimelig begrundelse og uden nogen hensyntagen til medkontrahen- tens [forhandlerens] interesser’.147
Selv om resultatet i U 2000.1581 H fremstår som et brud på den praksis, der blev anlagt i U 1998.221 H og U 2000.1543 H, er der snarere tale om en be- kræftelse af de synspunkter, som de to afgørelser står for. De ‘ganske særlige’ omstændigheder i U 2000.1581 H var, at den korte tid, i hvilken forhandleren havde virket for leverandøren, ikke havde levnet ham mulighed for en ind- tægtsgivende virksomhed, der kunne ækvivalere den berigelse, som leveran- døren opnåede ved at kunne overtage kundekredsen. Berigelsesmomentet er understreget af tilføjelsen om, at leverandøren på groft illoyal vis afbrød sam- arbejdet uden rimelig hensyntagen til forhandlerens interesser.
145. Forhandleren havde i ca. 37 år haft eneretten til salg af leverandørens varer i bl.a. Syd- amerika.
146. Se tillige forud for denne afgørelse U 2000.567 H, der som begrundelse for ikke at tilkende eneforhandleren E godtgørelse fremhæver, at E i betydeligt omfang havde videresolgt aftalevarerne gennem sit eget aftalenet og havde indtaget en selvstændig stilling i forhold til leverandøren.
147. En dissentierende dommer ville fastholde det udgangspunkt, at området for godtgø- relse i forhandlerforhold må indsnævres til det mindst mulige, idet det fremhæves, at forhandleren selv fastsatte sine priser og i øvrigt indtog en betydelig selvstændig stilling i forhold til leverandøren, og at langt den største del af de udgifter, forhandleren havde haft i kontraktperioden var løbende udgifter, der ikke havde haft karakter af etablerings- eller reklameudgifter.
Præmisserne synes ikke at bygge på, at den (yderst) snævre mulighed for fremtidig at imødekomme forhandleres krav om godtgørelse kun vil forelig- ge i forening med en uberettiget ophævelse af forhandleraftalen som følge af misligholdelse fra leverandørens side. Omvendt kan præmisserne heller ikke tages til indtægt for, at manglende iagttagelse af et opsigelsesvarsel i sig selv vil være tilstrækkeligt til at udfylde det diffuse begreb ’ganske særlige om- stændigheder’, som det helt åbenbart har været Højesterets mening at holde i hævd som en grundlæggende betingelse for udløsning af godtgørelse.148
Xxxxxxxx (U 1998 B s. 312) anfører – formentlig med rette – at hovedargumentet for ikke at tilkende forhandleren en godtgørelse for oparbejdelse af kundekredsen – at forhandleren i modsætning til handelsagenten selvstændigt kan prisfastsætte varer og derved i højere grad end agenten kan opnå dækning for sine omkostninger ved oparbejdelse af kundekredsen – ikke altid svarer til den praktiske realitet i forretningslivet.
Der er næppe tvivl om, at leverandøren kan spille på flere strenge, når han ønsker at mo- tivere forhandleren til at føre en bestemt (pris)politik. Herunder hører, at leverandøren bl.a. ved at fastsætte mere eller mindre rigoristiske vilkår for forhandlerens eneret til at forhandle aftalevarerne, ved fastsættelse af vilkårene for, at forhandleren kan opnå rabatter mv. og i andre henseender kan sætte sit eget præg på forhandlerens virksomhed for på denne måde at opnå det tilsigtede resultat med hensyn til fastsættelsen af videresalgspriser og øvrige vilkår.
Retspraksis har navnlig med de seneste afgørelser utvetydigt indskrænket det område, hvor det vil være nærliggende at betragte forhandleren som således integreret i leverandørens organisation, at der vil være en rimelig begrundelse for at yde ham den samme beskyttelse af retten til godtgørelse for oparbejdelse af kundekreds, som handelsagentloven yder handelsagenten. Navnlig kriteriet ‘selvstændig mulighed for prisfastsættelse’ vil – hvad enten dette i det konkrete tilfælde entydigt dækker over en realitet eller ej – indebære, at den forhandler, der ikke efter forudgående aftale med leverandøren har sikret sig i henseende til at oppebære en godtgørelse ved hvervets ophør, kun rent undtagelsesvist, jf. foran om U 2000.1581 H, kan forvente en imødekommende indstilling fra domstolenes side, se også senest U 2013. 532 H og U 2013.736 H.
148. Således også Xxxxxxx og Voldmester i U 2005 B s. 372.
I U 2013.736 H, der er refereret foran i afsnit 7.4.7.3.1, fandtes eneforhandleren E ikke at have krav på godtgørelse i forbindelse med, at et samarbejde med leverandøren L var ophørt som følge af L’s illoyale adfærd over for E.
Også med denne afgørelse er Højesteret tilbage på det – set fra et forhandlersynspunkt
– negative spor: End ikke i et tilfælde som det foreliggende, hvor leverandøren, som nøje beskrevet under sagen, groft havde tilsidesat sine forpligtelser ifølge samarbejdet med ene- forhandleren, fandt Højesteret grundlag for at imødekomme et krav om godtgørelse. Afvis- ningen af kravet skete kort med den begrundelse, at forhandleren i forhold til leverandøren havde indtaget en selvstændig position, herunder med hensyn til fastsættelse af pris og salg af andre produkter, dvs. med en begrundelse, der klart afspejler det herskende hovedsyns- punkt i teori og retspraksis på området.
7.4.7.5. Retsstillingen i øvrigt ved aftalens ophør
7.4.7.5.1. Lagerbeholdning
Ved aftalens ophør vil forhandleren sædvanligvis have interesse i, at leveran- døren tilbagekøber de produkter, herunder reservedele mv., som henligger usolgte på forhandlerens lager.
Spørgsmålet vil i mange tilfælde være løst på aftalemæssigt grundlag, idet leverandøren på forhånd har påtaget sig at tilbagekøbe et eventuelt restlager. Se f.eks. EÅ § 20, hvorefter leverandøren både har ret og pligt til at tilbage- købe kurante lagervarer, i det omfang disse størrelsesmæssigt udgør et efter forholdene rimeligt lager. Ved tilbagekøb skal leverandøren tilsvare forhandle- ren dennes indkøbspris og efter omstændighederne tillige holde ham skadesløs for rimelige udgifter til fragt, transportforsikring og told. Retten og pligten til tilbagekøb kan dog ikke gøres gældende af den af parterne, der på grund af misligholdelse har givet modparten anledning til at hæve forhandleraftalen.
Ifølge Article 22, stk. 2, i The ICC Model Distributorship Contract skal le- verandøren på forhandlerens anmodning tilbagekøbe lagervarerne til den pris, hvortil aftalevarerne blev solgt til forhandleren, forudsat de stadig udbydes til salg af leverandøren og forudsat, at de er i samme stand som modtaget. Se også om spørgsmålet Xxxxxxx & Xxxxxxxxxx-Xxxxxx s. 48-51.
I U 1977.543 SH tilsidesatte retten de vilkår, leverandøren havde fastsat for tilbagekøbspligten.
U 1991.576 H tog stilling til den tidsmæssige udstrækning af en tilbage- købspligt, idet leverandøren for så vidt angik en aftale, der var trådt i kraft den
1. august 1985, og som indeholdt en klausul om tilbagekøbspligt, fandtes plig- tig at tilbagekøbe varer, som forhandleren havde købt i juni 1985 med henblik på at etablere eneforhandlingsaftalen.
Såfremt der ikke i aftalen mellem parterne er taget stilling til spørgsmå- let om tilbagekøb, vil der ikke i almindelighed påhvile leverandøren en sådan
forpligtelse.149 Dette er en følge af, at forhandleren har købt produkterne, her- under den del, som han indtil videre har hjemtaget som lagerbeholdning, af leverandøren.
I U 2013.736 H, hvor eneforhandleren E havde nedlagt påstand om, at leve- randøren L enten skulle erstatte værdien af det tilbageværende lager eller tage varerne retur, tiltrådte Højesteret, at der ikke var grundlag for at imødekomme nogen af de fremsatte påstande. Højesteret tiltrådte endvidere, at Sø- og Han- delsretten havde begrundet dette med, at E selv havde indkøbt lagervarerne, uden at L havde stillet krav til størrelsen og sammensætningen af lageret, og at det således måtte være E’s risiko, at han lå inde med et stort lager, herunder et lager af reservedele. Det indgik dog tillige i begrundelsen, at E, også efter at samarbejdet med L var ophørt, kunne sælge ud af lageret, ligesom E fortsat have haft mulighed for at gøre brug af møbler, reklameartikler og udstillings- materiale.150
I særlige tilfælde må det dog påhvile leverandøren at tilbagekøbe et eventu- elt restlager, selv om han ikke udtrykkeligt har påtaget sig dette i aftalen med forhandleren:
Såfremt leverandøren uberettiget hæver aftalen, kan en forpligtelse til til- bagekøb af usolgte produkter følge af de samme synspunkter, som fører til at pålægge leverandøren erstatningsansvar for en uberettiget ophævelse af rela- tionerne til forhandleren. Det samme vil formentlig være tilfældet, såfremt det
– modsat det, der var tilfældet i U 2013.736 H –har været et vilkår i aftalen med forhandleren, at omfanget og sammensætningen af lageret mere eller mindre vilkårligt har kunnet bestemmes af leverandøren.151 Hvis forhandleren efter aftalens ophør ikke længere kan forhandle produkterne under leverandørens varemærke, eller hvis han er bundet af en konkurrenceklausul, vil udgangs- punktet yderligere kunne modificeres.152
7.4.7.5.2. Leveringspligt efter aftalens ophør
149. Jf. U 1978.281 GSR(2), U 1973.946 H, U 1969.629 GSR(3), U 1964.363 GSR(5) samt
bemærkningerne foran i afsnit 7.1.2. Om franchiseaftaler se Wegener i U 1990 B s. 231.
150. Således også Schultze m.fl., Der Vertragshändlervertrag s. 230-231.
151. Smh. bemærkningerne foran i afsnit 7.4.7.3 om ‘joint venture’-synspunktet.
152. Det er nævnt foran i afsnit 7.4.2.2.2, at informationsmateriale, manualer mv., som ikke er bestemt til videregivelse til forhandlerens kunder efter aftalens ophør, skal tilbagegi- ves til leverandøren.
efter omstændighederne også fabriksnye produkter, som af forhandleren skal anvendes til opfyldelse af forpligtelser af denne art.153
7.4.7.5.3. Konkurrenceklausuler
Der gælder ikke – set i et obligationsretligt perspektiv – særlige synspunkter med hensyn til gyldigheden af en eventuel konkurrenceklausul mellem en le- verandør og dennes eneforhandler, og klausuler af denne art kan – alene med de modifikationer, der vil kunne følge af den almindelige regel om konkur- renceklausuler i Aftl. § 38 – frit aftales mellem parterne. De særlige regler om konkurrenceklausuler, der følger af den foran i afsnit 4.5.1 omtalte lov om benzinforhandlerkontrakter, er ikke anvendelige i andre forhandlerforhold end de af loven omfattede.
Parterne i en forhandleraftale må derimod være opmærksomme på, at EU’s konkurrenceregler som udgangspunkt ikke tillader, at konkurrenceklausuler er bindende efter tidspunktet for forhandleraftalens ophør, jf. nu art. 5 i den nedenfor omtalte kommissionsforordning 330/2010, der viser, at regler, der primært varetager konkurrencemæssige hensyn, får afsmittende virkning på parternes obligationsretlige relationer.
I overensstemmelse hermed fandt Højesteret i U 1997.856 (refereret foran i afsnit 7.4.7.3.2), at en i en eneforhandlingsaftale aftalt konkurrenceklausul, der skulle være gældende i 3 år efter aftalens ophør, ikke var omfattet af gruppefritagelsen efter den dagældende Kfo 1983/83, og at klausulen måtte anses at stride mod EF-traktatens art. 85, stk. 1 (nu TEUF art.101, stk. 1). Dette var imidlertid ikke til hinder for, at konkurrenceklausulen blev tillagt virkning, således at der tilkendtes leverandøren erstatning for det tab, forhandleren havde påført ham ved overtrædelse af klausulen inden for aftalens normale opsigelsesperiode. – Se om dette særlige spørgsmål Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 30, hvorefter der – svarende til Højesterets standpunkt i sagen – ikke er behov for at lade en aftale som helhed falde bort på grund af en ugyldighed, der rammer dele af aftalen, med- mindre aftalen uden den ugyldige del fremstår som et ganske andet engagement end den oprindelige aftale. Dette resultat følger nu af en fortolkning af Kfo 330/2010 art. 5.
7.4.7.5.4. Overdragelse af rettigheder og pligter til tredjemand
I den typiske eneforhandlingsaftale vil de særlige relationer mellem parterne normalt indebære, at eneforhandleren vil være afskåret fra uden leverandørens samtykke at overdrage sine rettigheder og pligter i henhold til aftalen til tredje- mand, se således også ORGALIME, Forhandlerformular Article 33 og The ICC Model Distributorship Contract Article 26, stk. 4.
153. Forhandlerens ret til at benytte leverandørens varemærke ophører samtidig med, at forhandleraftalen bringes til ophør, smh. bemærkningerne om agentvaremærker foran i Kapitel 4 og Article 13, stk. 3, i The ICC Model Distributorship Contract.
Derimod er det ikke uden videre givet, at leverandøren vil være afskåret fra at overføre kontrakten til tredjemand uden først at have indhentet forhandle- rens samtykke hertil. Se i øvrigt om det tilsvarende spørgsmål om retsstillingen ved handelsagentens eller agenturgiverens konkurs, død eller umyndiggørelse foran i Kapitel 6, afsnit 6.3.2.2.
7.4.8. Eneforhandlingsaftalen i konkurrenceretlig belysning
7.4.8.1 Når kontraktforholdet har ‘fælleskabsdimension’154
En placering af eneforhandlingsaftalen i konkurrencemæssig sammenhæng rejser primært spørgsmålet om, hvorledes denne aftaleform skal bedømmes i forhold til den centrale bestemmelse i TEUF art. 101, stk. 1.
Ifølge art. 101, stk. 1, er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagel- ser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samord- net praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, uforenelige med det indre marked og er forbudt, jf. art. 101, stk. 2.
Udgangspunktet for bedømmelsen er, at en eneforhandlingsaftale ikke er i overensstemmelse med art. 101, stk. 1, idet der i aftalen er lagt bånd på såvel leverandørens som forhandlerens handlefrihed. Leverandøren skal som et cen- tralt element i aftalen afstå fra at udpege andre forhandlere inden for det om- råde, som aftalen udpeger som forhandlerens eneretsområde. Eneforhandleren påtager sig til gengæld en forpligtelse til primært at varetage leverandørens interesser og har som led i forhandlingen af aftalevarerne ofte påtaget sig be- grænsninger i adgangen til at forhandle andre leverandørers varer, ligesom han vil kunne være afskåret fra aktivt at udfolde salgsbestræbelser inden for områ- der, hvor leverandøren har tillagt andre forhandlere en tilsvarende enesalgsret.
I mange tilfælde vil nemlig de uheldige virkninger af de ‘vertikale konkurrencebegrænsninger’, der er pålagt eneforhandleren, kunne opvejes af
154. Med dette udtryk sigtes der i denne sammenhæng til kontraktforhold, der – som det fremgår af den straks nedenfor omtalte bestemmelse TEUF art. 101, stk.1 – ‘kan påvir- ke handelen mellem medlemsstaterne’. De rent nationale (ikke grænseoverskridende) arrangementer er kort omtalt nedenfor i afsnit 7.4.8.2.
de fordele for forbrugeren i det indre marked, der generelt er forbundet med, at en erhvervsdrivende (leverandøren) kan koncentrere sin salgsindsats om et bestemt område. Det kan være omkostningsbesparende, at leverandøren ikke skal opretholde en række forretningsforbindelser med et større antal forhandle- re, der måske i deres indbyrdes konkurrence om kunderne ville kunne forfalde til forretningsmetoder til ugunst for den enkelte forhandler og forbruger. Leve- randøren vil ved at oprette et distributionsnet bestående af en række forhandle- re med hvert sit eneretsområde kunne opnå at motivere den enkelte forhandler til en intensiv bearbejdning af området, fordi forhandleren kan påregne, at der ikke vil være andre forhandlere, der griber forstyrrende ind i hans markedsfø- ring (‘aktivt salg’), og fordi han på aftalemæssigt grundlag eventuelt tillige kan have sikret sig imod, at leverandøren søger at bearbejde hans marked med en strategi, der går på tværs af hans egen.
Begreberne ’aktivt salg’ og ’passivt salg’ er beskrevet i pkt. 51 i Kommissio- nens retningslinjer for anvendelsen af den nedenfor omtalte gruppefritagelses- forordning 330/2010.155
Ved aktivt salg forstås aktiv henvendelse til individuelle kunder, f.eks. i form af adresserede breve, herunder uopfordrede e-mails, eller besøg, eller aktiv henvendelse til en bestemt kundegruppe eller bestemte kunder i et bestemt område, gennem reklamer i medierne, på internettet eller andre salgsfremstød, der specifikt er rettet mod denne kundegruppe eller kunder i det pågældende område. Reklamer og salgsfremmende tiltag, der kun er attraktive for forhandleren, hvis de (også) når ud til en bestemt kundegruppe eller kunder i et bestemt område, betragtes som aktivt salg til denne kundegruppe eller kunderne i dette bestemte område
Et aftalemæssigt forbud (i aftalen mellem leverandør og eneforhandler) mod aktivt salg er ikke i strid med gruppefritagelsesforordning Kfo 330/2010.
Derimod vil et i forhandleraftalen optaget forbud mod passivt salg, dvs. et forbud mod, at forhandleren effektuerer ordrer, som ’unsolicited’ (uopfordret) indgår fra aftagere i et andet område (eksportforbud), være i strid med forordningen (og med TEUF art. 101, stk. 1), der bl.a. vender sig mod, at der ved aftale mellem leverandøren og forhandleren skabes ’absolut områdebeskyttelse’. Se nærmere nedenfor om Kfo 330/2010 art. 4b, hvorefter et sådant eksportforbud som hørende til forordningens hardcore-bestemmelser vil udelukke gruppefritagelse. Generelle reklamer eller salgsfremstød i medierne eller på internettet, der når frem til kunder i andre forhandleres (eksklusive) områder eller kundegrupper, men som udgør en rimelig måde at nå ud til kunder uden for disse områder eller kundegrupper, f.eks. ved at nå ud til kunder i forhandlerens eget område, anses at være passivt salg. Generelle reklamer eller salgsfremstød betragtes som en rimelig måde at nå ud til sådanne kunder på, hvis det vil kunne betale sig for forhandleren at investere i dem, også selv om de ikke når ud til kunder i andre forhandleres (eksklusivt tildelte) områder eller kundegrupper.
155. Se EU-Tidende af 19. maj 2010 (C130/1) – i det følgende betegnet Retningslinjerne.
En eneforhandlingsaftale, der efter sit indhold principielt falder inden for forbudsbestemmelsen i TEUF art. 101, stk. 1, vil kunne falde uden for bestem- melserne i art 101, stk. 1, hvis betingelserne i art. 101, stk. 3, er opfyldt.
Kfo 330/2010 samler kategorier af aftaler, der er omfattet af fritagelses- bestemmelsen i TEUF art. 101, stk. 3. Hvis derfor en eneforhandlingsaftale opfylder disse betingelser i forordningen, vil den automatisk være fritaget fra forbuddet i § 101, stk. 1, idet grundlaget for gruppefritagelsesforordningen netop er art. 101, stk. 3.
Hvis omvendt en eller flere af de i fritagelsesforordningen fastsatte betingel- ser for fritagelse ikke er opfyldt, er den eneste mulighed for lovligt at praktisere aftalen, at virksomhederne opnår en individuel fritagelse i medfør af TEUF art. 101, stk. 3. På grund af sigtet med gruppefritagelsesforordningen, der rummer Kommissionens bedømmelse af, hvilke begrænsninger, der er tilladelige, og hvilke der er forbudte, vil det have formodningen imod sig, at virksomhederne vil kunne opnå en sådan fritagelse.
Efter art. 101, stk. 3, er en fritagelse fra art. 101, stk. 1, betinget af, at den pågældende aftale bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varer eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. Aftalen skal samtidig bidrage til at sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved. Negativt må der ikke i kraft af aftalen pålægges de deltagende virksomheder unødvendige begrænsninger eller gives virksomhederne mulighed for at ude- lukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
Bl.a. The ICC Model Distributorship Contract har i sin reviderede udgave af model- kontrakten (fra 2002) henledt opmærksomheden på, at f.eks. eneforhandlingsaftalen vil kunne være i strid med TEUF art. 101, stk. 1, hvorfor centrale bestemmelser i formularen er udformet således, at de – når forhandleraftalen udspiller sig inden for det indre mar- ked – vil opfylde de kriterier for gruppefritagelse, der følger af Kfo 2790/1999 [nu Kfo 330/2010]. Dette gælder f.eks. modelkontraktens Article 11 A (om forbuddet mod bindende videresalgspriser i efterfølgende omsætningsled), der skal opfylde Kfo 330/2010 art. 4a, samt modelkontraktens Article 12 A (om tilladeligheden af en klausul om forbud mod aktivt salg ind i områder, som er forbeholdt andre forhandlere eller leverandøren selv). Samtidig har modelkontrakten i alternative formuleringer i Article 11 B og Article 12 B medtaget forslag til bestemmelser i forhandleraftaler, som ikke rammes af EU’s konkurrenceregler, fordi parternes aktiviteter foregår uden for det europæiske område. Modelkontrakten har imidlertid tillige under overskriften ‘Check Antitrust Compliance’ i Article 11 B og Article 12 B udtrykkeligt henledt aftaleparternes opmærksomhed på eksistensen af mulige, særlige konkurrenceregler uden for EU-området, som vil kunne have samme effekt som EU’s reg- ler. Se også Orgalime forhandlerkontrakt Article 8 A (aktivt salg uden for eneretsområdet) og Article 8 B med tilhørende redaktionel note (om passivt salg uden for området). Kfo 330/2010 art. 4 er omtalt straks nedenfor.
Fritagelsesforordningen lægger forudsætningsvis til grund, at en relativ stor markedsstyrke i kombination med en mindre grad af konkurrence mellem for- skellige mærker og med barrierer, der hindrer adgangen til et marked, er for- hold, der kan fremkalde negative følger af vertikale begrænsninger. På denne baggrund følger det af Kfo 330/2010 art. 3, stk. 1, at gruppefritagelsen gælder under forudsætning af, at leverandørens markedsandel ikke overstiger 30 % af det relevante marked, og forhandlerens markedsandel ikke overstiger 30 % af det relevante marked, hvor han forhandler varerne.
Der er en vis forbindelse mellem markedsstyrke og markedsandel, om end de to begreber ikke altid er synonymer. På den anden side og i mangel af al- ternative løsningsmodeller må man formentlig medgive Kommissionen, at det i de fleste tilfælde vil være muligt at foretage en markedsandelstest, og at en sådan test vil være en indikator for markedsstyrke.
Markedstærsklen 30 % af det relevante marked skal bl.a. ses i sammen- hæng med, at en indskriden i medfør af TEUF art. 102 (om en virksomheds misbrug af dominerende stilling) efter EU-Domstolens praksis først vil være indiceret, når virksomheden har en markedsandel, der overstiger 45-50 %. Ved de fleste vertikale begrænsninger antages der kun at kunne opstå kon- kurrenceproblemer, hvis der ikke er en tilstrækkelig interbrand-konkurrence, dvs. konkurrence på det pågældende marked fra konkurrenter, der udbyder substituerbare produkter, dvs. produkter, der har samme anvendelsesformål som aftalevarerne og som i forbrugernes øjne opleves som produkter, der kan erstatte aftalevarerne. En virksomhed kan have markedsstyrke uden at have markedsdominans, dvs. det begreb, der som nævnt er kriteriet for anvendelse af TEUF art. 102, og hvis mange virksomheder konkurrerer på et ikke-kon- centreret marked, vil der være en formodning for, at ‘ikke-alvorlige’ vertikale begrænsninger ikke får mærkbare negative virkninger.
En beregning af markedsandelen forudsætter, at der foretages en afgrænsning af det ‘rele- vante marked’, dvs. både det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked, således som disse markeder er beskrevet i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT C 372 af 9. december 1997).
Det relevante produktmarked omfatter alle de produkter eller tjenesteydelser, som for- brugeren anser for substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål, medens det relevante geografiske marked omfatter det område, hvor de deltagende virk- somheder leverer produkter eller tjensteydelser, og som har tilstrækkeligt ensartede kon- kurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene dér er mærkbart forskellige. Det relevante marked for bedømmelse af et givet konkurrenceret- ligt problem afgrænses derefter ved en kombination af produktmarkedet og det geografiske marked.
Når forhandleraftalen i henseende til markedsstyrke ligger under den tærskel, der er fastsat i Kfo 330/2010 art. 3, stk. 1, falder aftalen som udgangspunkt uden for den kreds af aftaler, som EU’s (og de nationale) konkurrencemyndig- heder vil gribe ind overfor.
Dette gælder dog ikke aftalebestemmelser der som nævnt foran er i strid med forordningens ‘hardcore’- bestemmelse i art. 4, samt når parterne har ud- formet aftalen i strid med de ikke fritagne forpligtelser i art. 5. – Art. 4 og art. 5 skal med andre ord være opfyldt uden hensyn til, om markedstærsklen i art. 3, stk. 1, er overholdt eller ej.
Begrundelsen for hardcore-bestemmelsen i art. 4a om forbud mod bindende videresalgs- priser i efterfølgende omsætningsled skal søges i det forhold, som flere gange er fremhæ- vet som et karakteristisk moment, når der foretages en sammenligning mellem (ene)for- handleren og handelsagenten, nemlig at forhandleren køber aftalevarerne af leverandøren, hvorimod handelsagenten virker for en hvervgiver, der i alle faser af aftaleforløbet bevarer ejendomsretten til varerne.
Forhandlerens ejendomsret til aftalevarerne indebærer, at han normalt vil have en fra leverandørens side uangribelig adgang til at fastsætte vilkårene for de videre dispositioner over varerne. Art. 4a forhindrer derfor, at leverandøren bindende fastsætter de minimums- priser, til hvilke forhandleren må videreforhandle varerne. Leverandørens interesse i at fast- sætte priserne i forhold til senere aftagere kan navnlig skyldes hans interesse i at beskytte afsætningen af varerne i et andet område, hvor en eventuel anden af hans øvrige enefor- handlere virker, og som leverandøren derfor – f.eks. i en introduktionsperiode eller gennem længere tid – søger at beskytte mod paralleleksport fra andre områder. Ved optagelse af ensartede vilkår om videresalgspris i samtlige de eneforhandlingsaftaler, han indgår, ville leverandøren på denne måde – i strid med TEUF art. 101, stk. 1 – kunne opnå, at enhver af disse forhandlere kunne drive virksomhed uden risiko for konkurrence fra den eller de andre forhandlere inden for leverandørens distributionsnet.
Den konkurrencebegrænsende karakter af en bestemmelse om bindende salgs- priser i efterfølgende led er stedse blevet fastslået i retspraksis også i andre tilfælde end i relationen mellem en leverandør og en forhandler, se f.eks. de rammende bemærkninger i præmis 15 i sag 27/87 Erauw-Jacquéry mod la Hesbignonne SC, der angik prisfastsættelsen i en licensaftale:
‘Det bemærkes endvidere, at det udtrykkeligt fremgår af art. 85, stk. 1 [nu art. 101, stk. 1], at aftaler, som består i “direkte eller indirekte fastsættelse af … salgspriser eller af andre for- retningsbetingelser”, er uforenelige med Fællesmarkedet. Ifølge forelæggelsesdommen har sagsøgeren i hovedsagen med andre virksomheder indgået aftaler med samme indhold som den anfægtede, hvorved disse aftaler får samme virkninger som en prisordning fastsat af et horisontalt kartel. Under sådanne omstændigheder har en klausul af denne type til formål og til følge at begrænse konkurrencen inden for Fællesmarkedet’.
Et eventuelt påbud om fastsættelse af den maksimale videresalgspris eller et forslag om vejledende priser er derimod ikke i strid med at. 4a, medmindre disse som følge af pres eller incitamenter fra leverandøren får karakter af faste priser eller minimumssalgspriser.
En leverandørs udlevering af en liste med vejledende priser eller maksimumspriser an- ses ikke i sig selv at føre til prisbindinger. Se dog Kommissionens beslutning af i sagen Volkswagen AG (EF-tidende 2001 L 262/14), hvor Kommissionen fandt, at formålet med Volkswagens diverse rundskrivelser og ‘advarsler’ til tyske forhandlere var at få forhandler- ne til at undlade at afvige fra ‘vejledende katalogpriser’ og i stedet underkaste sig bindende videresalgspriser, dvs. en begrænsning af intrabrand-konkurrencen på prisområdet. Lignen- de omstændigheder forelå efter Kommissionens opfattelse i sagen Novalliance/Systemform GmbH (EF-tidende 1997 L 47/11), hvorefter samtlige de aftaler, som et tysk selskab havde indgået med sine europæiske forhandlere, i større eller mindre grad begrænsede forhandler- nes frihed til at fastsætte deres egne salgspriser, ligesom forhandlerne skulle oplyse selska- bet om deres praksis for ydelse af rabatter.
Se nærmere om prisbindingsklausuler Fosdal, Konkurrenceloven (1990) s. 225-233, Bernitz, Svensk marknadsrätt (1986) s. 46 ff, Fejø, Monopolret og marked (1985) s. 260 ff, Fejø, EU-konkurrenceret (2009) s. 508-516, Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-kon- kurrenceretten s. 143-153 med omtale af praksis inden for det europæiske område, Stumpf, Der Vertragshändlervertrag s. 165-170, Carbonneau i International Comparative Law Qu- arterly 1979 s.103 ff, Shultze m.fl. Der Vertragshändlervertrag s. 155-165 og Xxxxxxxxxx, Distributionsavtal s. 126-152 og s. 155-161. Se også ORGALIME, Forhandlerformular Ar- ticle 2 med tilhørende noter.
De (ikke-tilladte) begrænsninger, der følger af Kfo 330/2010 art. 4b, vedrø- rer et andet aspekt af markedsafgrænsningsproblematikken. Kommissionen og EU-retsinstanserne (EU-Domstolen og Retten) har generelt set med alvor på arrangementer, der direkte eller indirekte har haft til formål at begrænse forhandlerens ret til at sælge aftalevarerne til kunder i andre områder end det, inden for hvilket han har enesalgsretten.
På denne baggrund følger det af art. 4b, at forhandleraftalen ikke er dækket af gruppefritagelsen, såfremt forhandleren påtager sig en forpligtelse til ikke at effektuere ordrer, der indgår fra tredjemænd uden for det område, der er dæk- ket af hans aftale med leverandøren (passivt salg).
Denne begrænsning kan være formuleret som et udtrykkeligt aftalevilkår om eksempelvis forbud mod videresalg til bestemte kunder eller til kunder i bestemte områder (eksportfor- bud) eller som en pligt for forhandleren til at henvise ordrer fra sådanne kunder til andre forhandlere.
Sådanne begrænsninger kan føre til en afskærmning af markedet og modvirke den mar- kedsintegration, der er et af de erklærede mål for det indre marked. I kombination med andre vertikale begrænsninger, f.eks. et forbud mod at forhandleren fører konkurrerende produkter, vil interbrand-konkurrencen kunne begrænses. Også intrabrand- konkurrencen
(konkurrencen mellem flere forhandlere, der udbyder den samme vare) vil kunne være hæmmet, idet en fast afskærmning af markedet vil kunne misbruges som led i en prisdiffe- renteringsstrategi.
Indirekte vil salgsforbuddet kunne udledes af særlige foranstaltninger fra leverandø- rens side, der fremtræder som afvisning eller reduktion af bonus eller rabatter, leverings- nedsættelse eller trusler om opsigelse af aftalen.156
Indholdet af forbudsbestemmelsen i Kfo 330/2010 art. 4b illustreres på in- struktiv vis af Rettens afgørelse i sag T-176/95, Accinauto mod Kommissionen:
Det belgiske selskab Accinauto, E, var BASF-koncernen L’s eneforhandler af Glasurit-pro- dukter i Belgien og Luxembourg. Parternes eneforhandlingsaftale indeholdt en bestemmel- se, hvorefter E var forpligtet til at videresende alle forespørgsler fra kunder uden for afta- leområdet til L. Desuden fremgik det udtrykkeligt af aftalen, at E hverken måtte reklamere eller have udleveringslagre uden for aftaleområdet med henblik på salg af aftalevarerne. E forpligtede sig herudover til ikke at sælge aftalevarerne til kunder uden for det europæiske område eller til kunder, om hvem man vidste, at de ville sælge varerne til kunder uden for E’s område. Til gengæld forpligtede L sig til ‘i det omfang, det var retligt muligt’, at sørge for, at andre forhandlere på samme måde respekterede forhandlerens aftaleområde.
Retten fastslog, at aftalen mellem parterne indeholdt et skjult forbud mod passivt salg uden for aftaleområdet. Endvidere bekræftede en undersøgelse af, hvorledes aftalen var blevet gennemført, at formålet var at hindre parallelimport af Glasurit-produkter til UK. Kommissionen havde derfor efter Rettens opfattelse i sin forudgående behandling af sagen med rette konkluderet, at der forelå en overtrædelse af EF-traktatens art. 85.1 (nu TEUF art. 101, stk. 1).
Kommissionen havde afgrænset det relevante marked som det britiske marked for auto- reparationslak. L’s markedsandel på dette marked udgjorde i 1991 16 %, heraf 12 % for Glasurit-produkter. En sådan markedsposition i forening med den omstændighed, at priser- ne på Glasurit-produkter i den relevante periode var højere i UK end i andre medlemsstater, var efter Rettens opfattelse udtryk for, at aftalen kunne påvirke samhandelen. Da aftalen allerede i kraft af sit formål udgjorde en i henhold til art. 101, stk. 1, forbudt konkurrence- begrænsning, fandt Retten det ufornødent at undersøge, om aftalen havde haft mærkbare virkninger på markedet, smh. bemærkningerne ovenfor, hvorefter bl.a. ‘hard core’-bestem- melsen i art. 4, litra a) vil have gennemslagskraft uden hensyn til, om markedstærsklen i forordningens art. 3 (30 % af det relevante marked) er overskredet eller ej.
156. En række sager ved Domstolen i relation til det tilsvarende forbud i den tidligere gæl- dende Kfo 1983/83 art. 3 litra d), har vist, at opfindsomheden hos leverandører, der ad denne vej vil omgå forbuddet, er stor, jf. Xxxx Xxxxxxx, Formidlingsaftaler & EF-kon- kurrenceretten s. 135-153 om f.eks. Kommissionens beslutning i sagen Ford Agricul- tural (EF-tidende 1993 L 20/1), der beskriver et sindrigt opbygget overvågningssystem til identifikation af aftalevarer parallelimporteret fra lande, hvor prisniveauet for varer- ne var lavere end i importlandet.
ikke medføre, at bestemmelsen falder uden for forbuddet i art. 101, stk. 1. Ved udmåling af den bøde, som Kommissionen havde pålagt E, havde Kommissionen lagt vægt på, at de anførte aftalebestemmelser havde haft til formål at begrænse parallelimporten og følgelig var i strid med det ønske om integration, der ligger bag formålet med gennemførelsen af et indre marked.
Retningslinjerne indeholder i pkt. 52-54 nogle uddybende bemærkninger om aftaler vedrørende forhandlerens brug af internettet.
Pkt. 52 fastslår som et generelt princip, at enhver forhandler frit må have lov til at gøre brug af internettet til at sælge sine varer. Brug af et websted kan have virkninger uden for forhandlerens eget område, men disse virkninger skyldes teknologien, der giver en nem adgang, uanset hvor man befinder sig. Hvis en kunde besøger en forhandlers websted og herefter kontakter forhandleren med en efterfølgende aftale om salg og levering til følge, skal dette som nævnt ovenfor betragtes som passivt salg. Det samme gælder, hvis en kunde vælger (automatisk) at blive løbende orienteret af forhandleren, og dette resulterer i et salg. Den omstændighed, at der gives mulighed for at anvende forskellige sprog på webstedet, ændrer ikke i sig selv ved, at der er tale om et passivt salg. Således betragter Kommissionen følgende begrænsninger som eksempler på alvorlige begrænsninger i passivt salg, fordi de er egnet til at begrænse forhandlerens muligheder for at nå ud til et større antal og en videre kreds af kunder:
- aftaler om, at en (ene)forhandler skal forhindre kunder i en anden (ene)forhandlers om- råde i at gå ind på sit websted eller skal sørge for automatisk omdirigering til leverandø- ren eller andre (ene)forhandlere
- aftaler om, at en (ene)forhandler skal standse kundetransaktioner over internettet, hvis det af kundernes kreditkortoplysninger fremgår, at de ikke har adresse inden for for- handlerens (eksklusive) område
- aftaler om, at en forhandler skal begrænse den andel af sit samlede salg, der foregår via internettet. Dette er ikke til hinder for, at leverandøren uden at begrænse forhandlerens internetsalg kan kræve, at forhandleren sælger mindst en absolut mængde af produk- terne uden om internettet for at sikre en effektiv drift af hans fysiske forretningssted, ligesom det heller ikke er til hinder for, at leverandøren sikrer sig, at forhandlerens in- ternetaktiviteter fortsat stemmer overens med leverandørens distributionsmodel
- aftaler om, at forhandleren skal betale en merpris for de varer, han har til hensigt at sælge via internettet i forhold til de varer, han vil sælge fra sit fysiske forretningssted.
Særligt om aktivt salg indeholder Retningslinjernes pkt. 53 følgende bemærkninger:
En begrænsning i den brug, som forhandlere, der er parter i aftalen, gør af internettet er forenelig med Kfo 330/2010, for så vidt salgsfremme via brug af internettet ville føre til aktivt salg til f.eks. andre forhandleres eneforhandlingsområder eller kundegrupper. Kom- missionen betragter f.eks. internetreklamer, der specielt er rettet mod bestemte kunder, som en form for aktivt salg til disse kunder. Områderelaterede bannere på andre forhandleres websteder er f.eks. en form for aktivt salg til de områder, hvor disse bannere vises. Generelt
er tiltag rettet mod et bestemt område eller en bestemt kundegruppe en form for aktivt salg til dette område eller denne kundegruppe. Hvis f.eks. forhandleren betaler en søgemaskine eller et internetreklameburaeu for at vise reklamer, der specielt henvender sig til brugere i et bestemt område, er der tale om et aktivt salg til dette område.
Kfo 330/2010 art. 5 rummer forpligtelser, der indholdsmæssigt er i strid med EU-konkurrencemyndighedernes retningslinjer for varigheden af konkurren- ceforbud, som forhandleren kan påtage sig i forhold til leverandøren, jf. be- mærkningerne foran i afsnit 7.4.2.1.2.
I modsætning til de hardcore-begrænsninger, der følger af art. 4, gælder fri- tagelsen dog som nævnt fortsat for den øvrige del af forhandleraftalen, såfremt denne del kan adskilles fra den ikke fritagne del af aftalen.
En konkurrenceklausul, der skal gælde under aftalens forløb, er ikke frita- get, hvis den er af ubegrænset varighed eller overstiger en periode på 5 år, jf. art. 5, stk. 1, litra a). Konkurrenceklausuler, der stiltiende fornys ud over en periode på 5 år, lider samme skæbne. Derimod er der ikke noget i vejen for, at en konkurrenceklausul efter 5 år fornys for en yderligere 5-årig periode, hvis dette har baggrund i parternes udtrykkelige aftale herom, og forudsat at der ikke er nogen hindringer, der medfører, at forhandleren faktisk afskæres fra at opsige konkurrenceklausulen ved femårsperiodens udløb.157
Konkurrenceklausuler, der skal gælde efter aftalens ophør, falder efter art. 5, stk. 1, litra b) normalt uden for gruppefritagelsen, medmindre de er uom- gængeligt nødvendige for bl.a. at beskytte knowhow, som leverandøren har overført til forhandleren, idet de i så fald kan binde forhandleren i op til et år efter aftalens ophør.
En eneforhandlingsaftale, der opfylder de skitserede principper i Kfo 330/2010, opnår den samme gyldighed og fordele, som tilfældet ville have været, hvis Konkurrencerådet havde truffet afgørelse om individuel fritagelse efter bestemmelsen i § 8, stk. 1, den danske konkurrencelov, lovbkg. nr. 700 af
18. juni 2013, dvs. den til TEUF art. 101, stk. 3, svarende bestemmelse. Fritagelsen opnås, uden at det er nødvendigt forinden at foretage anmeldel-
157. Hvis forhandleraftalen eksempelvis indeholder en femårig konkurrenceklausul, og leverandøren yder forhandleren et lån, må tilbagebetalingen af dette lån ikke faktisk hindre forhandleren i at opsige klausulen ved femårsperiodens udløb; tilbagebetalingen skal ske i lige store eller faldende afdrag, men må ikke stige i tidens løb. Forhandleren skal under alle omstændigheder have mulighed for at tilbagebetale en eventuel rest- gæld, hvis der stadig er udestående beløb ved konkurrenceklausulens udløb.
len skal derfor selv tage stilling til, hvorvidt aftalen er omfattet af forordnin- gens gruppefritagelse.
7.4.8.2. Når kontraktforholdet ikke har ‘fællesskabsdimension’
Når en eneforhandlingsaftale ikke har ‘fællesskabsdimension’, dvs. når aftalen ikke berører samhandelen mellem medlemsstaterne i EU, skal den konkurren- ceretlige gyldighed af eneforhandlingsaftalen bedømmes efter nationale regler. For dansk rets vedkommende er nationale regler om gruppefritagelse sva- rende til Kfo 330/2010 – men tilpasset danske forhold – udstedt med hjemmel i konkurrencelovens § 10. Reglerne findes i bkg. nr. 739 af 23. juni 2010 for
kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis.
Tilpasningen er sket derved, at § 1 i den nævnte bekendtgørelse overfører den danske tekst af Kfo 330/2010 til med visse begrænsninger at finde anven- delse på aftaler og samordnet praksis omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1, dvs. den danske pendant til bestemmelsen TEUF art. 101, stk. 1.